47. James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996), 55–57.
48. Hesse, Publishing and Cultural Politics, 121–122. Как отмечает Хессе, эта юридическая уловка также породила интересную трансформацию в статусе великих авторов французской традиции. «Если Старый режим сначала предоставил Вольтеру, Руссо или Мирабо возможность юридического статуса привилегированных авторов с бессрочными частными родословными для их текстов, то Революция переместила эти фигуры в общественное достояние — юридический аналог гражданских ритуалов, которые извлекли их из частных могил и перезахоронили их останки в общественном храме Пантеона». Там же, 123. Одной из центральных особенностей дебатов, описанных в этой книге, является резко отличающийся набор характеристик общественного достояния. Является ли оно коммунистическим возвращением священных прав авторов? Благородным общим хранилищем знаний, на основе которого могут строить свои творения все будущие создатели? Никчемным остатком материалов, которые больше не стоит защищать?
49. Northrop Frye, Anatomy of Criticism: Four Essays (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1957), 96–97.
50. Mark Helprin, "A Great Idea Lives Forever. Shouldn't Its Copyright?", New York Times editorial (May 20, 2007), A12.
51. Двумя наиболее влиятельными и блестящими примерами являются работы: Justin Hughes, "The Philosophy of Intellectual Property", Georgetown Law Journal 77 (1988): 287–366, и Wendy J. Gordon, "A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property", Yale Law Journal 102 (1993): 1533–1610. Обе эти статьи пытаются использовать Локка не как основу для мира абсолютных прав, а сосредоточиться на том Локке, чей мир частной собственности сосуществовал с общественным достоянием — пусть и сильно уменьшившимся после изобретения денег. Если зайти достаточно далеко в концепции Локка — тонко настроив принцип «достаточного и наилучшего» так, чтобы оставить место для активного общественного достояния и требований труда, учитывающих важность заложенного вклада культуры и науки, — тогда различия между взглядами Джефферсона и Локка начинают терять свое значение. Ученые находят локковские взгляды привлекательными, справедливо отмечая, что Локк часто используется в качестве риторической эмблемы для имущественных схем, которые он сам бы презрел. И все же, когда смотришь на реальный мир дискуссий о политике интеллектуальной собственности и на трудность формулирования даже простых антимонополистических идей Джефферсона, изложенных здесь, трудно представить себе процветание утонченного локковского взгляда. Рассмотрите следующий комментарий Джереми Уолдрона и спросите себя: какой результат более вероятен в рамках взглядов Джефферсона или в рамках взглядов Локка?
Наша тенденция, конечно же, заключается в том, чтобы сосредоточиваться на авторах, когда мы думаем об интеллектуальной собственности. Многие из нас сами являются авторами: читая судебное дело об авторском праве, мы можем легко сопереживать чувству истца в отношении вложенных им усилий, его потребности контролировать свою работу и его естественному стремлению пожинать плоды собственного труда. Однако в этом эссе я рассмотрю то, как мы думаем о реальных, потенциальных и предполагаемых нарушителях авторских прав, о тех, чья свобода ограничена или может быть ограничена чужой властью над песнями, пьесами, словами, образами и историями. Очевидно, что наше понятие автора и это понятие копировщика — две стороны одной медали. Если мы считаем, что автор обладает естественным правом получать прибыль от своего труда, то мы будем рассматривать копировщика как некоего вора; в то время как если мы рассматриваем автора как бенефициара установленной законом монополии, нам может быть проще увидеть в копировщике воплощение ценностей свободного предпринимательства. Именно эти связи я хочу обсудить, и мой аргумент будет заключаться в том, что мы не сможем начать распутывать головоломки морального обоснования в этой области, если не будем готовы беспристрастно подойти к вопросу с обеих сторон.
После фундаментального исследования обоснований существующего мира интеллектуальной собственности Уолдрон заключает: «Факт, однако, заключается в том, что независимо от того, говорим ли мы о бремени доказывания, такой институт, как интеллектуальная собственность, не является самооправдывающимся; мы обязаны дать обоснование каждому, кто обнаруживает, что может двигаться менее свободно, чем в отсутствие этого института. Поэтому, хотя люди, чью перспективу я принял — копировщики — могут подвергаться шельмованию как не оригинальные плагиаторы или похитители чужого труда, именно они ощущают на себе непосредственное воздействие наших законов об интеллектуальной собственности. Это влияет на то, что они могут делать, как они могут говорить и как они могут зарабатывать на жизнь. Разумеется, ничто не решается утверждением, что на кону стоят именно их интересы; если бы роли поменялись, мы захотели бы выдвинуть на первый план перспективу авторов. Но при текущем положении дел именно потенциальные копировщики являются теми, перед кем необходимо обосновать интеллектуальную собственность». См.: Jeremy Waldron, "From Authors to Copiers: Individual Rights and Social Values in Intellectual Property", Chicago-Kent Law Review 68 (1993): 841, 842, 887. Такое обоснование представляется более правдоподобным и практичным, если исходить из той перспективы, которую я здесь обрисовываю. См. также: William Fisher, "Theories of Intellectual Property", in New Essays in the Legal and Political Theory of Property, ed. Stephen R. Munzer (Cambridge: Cambridge University Press, 2001), 168–200.
52. Catherine Seville, Literary Copyright Reform in Early Victorian England: The Framing of the 1842 Copyright Act (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), 46–48.
53. Речь Маколея, 256.
54. На этот момент сегодня указывают ряд авторов. См.: Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom (New Haven, Conn.: Yale University Press, 2006), доступно на http://www.benkler.org/Benkler_Wealth_Of_Networks.pdf; Neil Weinstock Netanel, "Locating Copyright Within the First Amendment Skein", Stanford Law Review 54 (2001): 1–86; Netanel, "Copyright and a Democratic Civil Society", Yale Law Journal 106 (1996): 283–388; David McGowan, "First Amendment & Copyright Policy", доступно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=460280; Randal Picker, "Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution", Antitrust Bulletin 47 (2002): 423, 424.
55. Цитата по: Fritz Machlup and Edith Penrose, "The Patent Controversy in the Nineteenth Century", Journal of Economic History 10, no. 1 (1950): 4, n8.
56. По иронии судьбы современные экономисты заново открывают для себя привлекательность альтернатив патентам. Особенно интересна в этом отношении статья Стевена Шавелла и Танги Ван Иперселе: "Rewards versus Intellectual Property Rights", NBER Working Paper series, no. 6956, доступна на http://www.nber.org/papers/w6956.
57. «Губернатор Томас был так доволен конструкцией этой печи…, что предложил выдать мне патент на исключительную продажу их в течение ряда лет; но я отказался от этого из принципа, который всегда имел для меня вес в подобных случаях, а именно: поскольку мы пользуемся большими преимуществами от изобретений других, мы должны быть рады возможности послужить другим любым нашим изобретением; и делать это мы должны свободно и великодушно». Бенджамин Франклин, Автобиография, в кн.: The Works of Benjamin Franklin, ed. John Bigelow, vol. 1 (New York: G. P. Putnam's Sons, 1904), 237–238.
58. Kenneth Arrow, "Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention", in National Bureau of Economic Research, The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1962), 609–626.
59. Sanford J. Grossman and Joseph E. Stiglitz, "On the Impossibility of Informationally Efficient Markets", American Economic Review 70 (1980), 393–408; Boyle, Shamans, 35–42.
Примечания: Глава 3
1. Помимо того, что это стихотворение анонимно, его чрезвычайно трудно датировать. Вероятно, оно восходит к спорам об огораживании XVIII века. Однако самое раннее известное мне упоминание о нем относится к 1821 году. Эдвард Бирч был побужден сочинить несколько (весьма слабых) стихов в ответ, когда сообщил, что «увидел следующую шутку (jeu d'esprit) на листовке, расклеенной в Плейстоу в качестве "ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ", чтобы помешать людям поддержать предполагаемое огораживание лесов Хайнолт или Уолтем». Затем он приводит версию стихотворения. Edward Birch, Tickler Magazine 3 (February 1821), 45. В 1860 году «Эксон», штатный автор журнала Notes and Queries, заявляет, что «враждебность, вызванная Актами об огораживании и их авторами…, была почти беспрецедентной: хотя прошло пятьдесят лет и более, эта тема до сих пор остается болезненной во многих приходах…. Я помню, как несколько лет назад, копаясь в старой библиотеке, обнаружил ящик, полный печатных памфлетов, сатир и баллад того времени против актов и тех, кто предположительно их поддерживал, — причем библиотека принадлежала джентльмену, который играл активную роль на стороне оппозиции». "Exon", "Ballads Against Inclosures", Notes and Queries 9, 2nd series (February 1860): 130–131. Он сообщает, что нашел стихотворение в этом ящике, и цитирует из него строфу. Контекст статьи заставляет предположить, что само стихотворение должно датироваться концом XVIII века. В других источниках стихотворение иногда датируется 1764 годом и считается реакцией на огораживание общинных земель сэром Чарльзом Праттом. См., например: Dana A. Freiburger, "John Thompson, English Philomath—A Question of Land Surveying and Astronomy", n. 15, доступно на http://www.nd.edu/~histast4/exhibits/papers/Freiburger/. Эта атрибуция широко распространена и вполне может быть верной, но мне не удалось обнаружить никаких современных ей первоисточников, подтверждающих ее. К концу XIX века стихотворение цитировалось — иногда с забавой, иногда с одобрением — по обе стороны Атлантики. См.: Ezra S. Carr, "Aids and Obstacles to Agriculture on the Pacific-Coast", in The Patrons of Husbandry on the Pacific Coast (San Francisco: A. L. Bancroft and Co., 1875), 290–291; Edward P. Cheyney, An Introduction to the Industrial and Social History of England (New York: Macmillan, 1901), 219.
2. Хотя мы называем это движением за огораживание, фактически это была серия огораживаний, начавшаяся в XV веке и продолжавшаяся с различными средствами, целями и разнообразием государственного участия вплоть до XIX века. См., например: J. A. Yelling, Common Field and Enclosure in England, 1450–1850 (Hamden, Conn.: Archon Books, 1977).
3. Томас Мор, Утопия (New York: W. J. Black, 1947), 32.
4. Карл Поланьи, Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени (Boston: Beacon Press, 1957), 35. Поланьи продолжает в том же духе. «Ткань общества разрушалась. Обезлюдевшие деревни и руины человеческих жилищ свидетельствовали о том, с каким ожесточением бушевала революция, подвергая опасности оборону страны, опустошая ее города, истребляя население, превращая ее перегруженную почву в пыль, изнуряя людей и превращая их из приличных земледельцев в толпу нищих и воров». Там же. См. также: E. P. Thompson, The Making of the English Working Class (London: V. Gollancz, 1963), 218.
5. Общий обзор см. в работе: Lord Ernle, English Farming Past and Present, 6th ed. (Chicago: Quadrangle Books, 1961).
6. Отличную сводку взглядов Гоббса, Локка и Блэкстоуна по этим вопросам см. в статье: Hannibal Travis, "Pirates of the Information Infrastructure: Blackstonian Copyright and the First Amendment", Berkeley Technology Law Journal 15 (2000): 789–803.
7. Более поздние работы, утверждающие, что огораживание привело к приросту производительности, как правило, более сдержаны в своих похвалах. Сравните более позитивный отчет, представленный Эрнли в English Farming, со статьей: Michael Turner, "English Open Fields and Enclosures: Retardation or Productivity Improvements", Journal of Economic History 46 (1986): 688: «Огораживание нельзя рассматривать как автоматическую открытую дверь к этому циклу сельскохозяйственных улучшений, однако приведенные выше оценки действительно позволяют предположить, что, возможно, это была дверь, которая открывалась часто и с выгодой».
8. Наиболее примечательны работы Роберта К. Аллена: "The Efficiency and Distributional Consequences of Eighteenth Century Enclosures", The Economic Journal 92 (1982): 937–953; Enclosure and The Yeoman (New York: Oxford University Press, 1992). Аллен утверждает, что движение за огораживание привело к серьезным последствиям для распределения доходов, но дало мало заметного прироста эффективности. Пирог был разрезан по-новому в пользу землевладельцев, но больше не стал. В отличие от него, Тёрнер рассматривает огораживание как один из возможных, хотя и не обязательных путей повышения производительности ("English Open Fields", 688). Работы Дональда Макклоски также выступают за прирост эффективности от огораживания, главным образом на основе свидетельств роста арендной платы. Donald N. McCloskey, "The Enclosure of Open Fields: Preface to a Study of Its Impact on the Efficiency of English Agriculture in the Eighteenth Century", Journal of Economic History 32 (1972): 15–35; "The Prudent Peasant: New Findings on Open Fields", Journal of Economic History 51 (1991): 343–355. Однако, по мнению Аллена, рост арендной платы в значительной степени был мерой того, как изменения правовых норм изменили переговорную силу сторон и культурный контекст переговоров об аренде; огораживание позволило землевладельцам присваивать большую часть существующего излишка, производимого землей, а не существенно расширять его. «Само движение за огораживание можно рассматривать как первую спонсируемую государством земельную реформу. Подобно стольким последующим реформам, оно было оправдано доводами об эффективности, в то время как его основным эффектом (согласно проанализированным здесь данным) было перераспределение доходов в пользу и без того богатых землевладельцев». Allen, "Eighteenth Century Enclosures", 950–951.
9. Возможность создания «порядка без закона» и тем самым управления общественным достоянием без трагедии также привлекала исследователей современного землепользования. Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991); Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action (Cambridge: Cambridge University Press, 1990).
10. Аналогия с движением за огораживание оказалась столь соблазнительной, что устоять перед ней было невозможно. Насколько мне известно, Бен Каплан, Памела Самуэльсон, Йохай Бенклер, Дэвид Ланге, Кристофер Мэй, Дэвид Боллье и Кейт Аоки — все они использовали этот троп, как и я сам в предыдущих публикациях. Особо продуманное и тщательное развитие параллели между двумя движениями за огораживание см. в статье: Travis, "Pirates of the Information Infrastructure".
11. См., например: William A. Haseltine, "The Case for Gene Patents", Technology Review (September 2000): 59, доступно на http://www.technologyreview.com/articles/haseltine0900.asp; cf. Alexander K. Haas, "The Wellcome Trust's Disclosures of Gene Sequence Data into the Public Domain & the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome", Berkeley Technology Law Journal 16 (2001): 145–164.
12. См., например: Haseltine, "The Case for Gene Patents"; Biotechnology Industry Association, "Genentech, Incyte Genomics Tell House Subcommittee Gene Patents Essential for Medical Progress", доступно на http://www.bio.org/news/newsitem.asp?id=2000_0713_01.
13. См., например: Howard Markel, "Patents Could Block the Way to a Cure", New York Times (August 24, 2001), A19. Общий контекст этих аргументов см. в работе: Rebecca S. Eisenberg, "Patenting the Human Genome", Emory Law Journal 39 (1990): 740–744.
14. 793 P.2d 479, 488–497 (Cal. 1990).
15. Там же, 493–494. Легко вообразить пенопластовые контейнеры, пересекающие страну рейсами FedEx в оргии коммунистического обмена плотью.
16. Там же, 493.
17. Меня могут заподозрить здесь в антиэкономической иронии. По правде говоря, аргументы ни одной из сторон не являются полностью удовлетворительными. Легко согласиться с Ричардом Познером в том, что язык экономики предлагает «бедную и неудовлетворительную эпистемологию» для понимания мира. Richard Posner, The Problems of Jurisprudence (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990): xiv (цитируется по: Paul Bator, "The Judicial Universe of Judge Richard Posner", University of Chicago Law Review 52 [1985]: 1161). С другой стороны, объяснение того, что значит «владеть собственным телом», или определение не подлежащих товаризации пределов рынка оказывается на редкость сложной задачей, что с большим изяществом продемонстрировала Маргарет Джейн Радин в книге Contested Commodities (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996).
18. Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases, 1996 Official Journal of the European Union (L 77) 20, доступно на http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/legreg/docs/969ec.html.
19. Фраза «вашингтонский консенсус» берет свое начало в работе: John Williamson, "What Washington Means by Policy Reform", in Latin American Adjustment: How Much Has Happened?, ed. John Williamson (Washington, D.C.: Institute for International Economics, 1990). Со временем она стала использоваться как сокращенное обозначение неолиберального взгляда на экономическую политику, который возлагает надежды на дегуманизацию регулирования, приватизацию, а также создание и защиту надежных прав собственности как на лекарство от всех бед (см. Joseph Stiglitz, "The World Bank at the Millennium", Economic Journal 109 [1999]: 577–597). Таким образом, она оказалась связана с триумфалистским неолиберальным повествованием о конце истории и победе нерегулируемых рынков: см. Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man (New York: Free Press, 1992). Ни один из этих результатов, справедливости ради, не входил в планы автора термина. См.: John Williamson, "What Should the Bank Think about the Washington Consensus?", Institute for International Economics (July 1999), доступно на http://www.iie.com/publications/papers/paper.cfm?ResearchID=351.