«Общественное достояние: Ограждение общинных земель разума»

Грубо говоря, экологическое движение находилось под глубоким влиянием двух базовых аналитических подходов. Первым была идея экологии: хрупких, сложных и непредсказуемых взаимосвязей между живыми системами. Второй была идея экономики благосостояния — того, как рынки могут оказаться неспособными заставить деятельность интернализировать все свои издержки.4 Сочетание этих двух идей привело к мощному и тревожному выводу. Рынки неизменно не справляются с задачей заставить деятельность интернализировать собственные издержки, особенно экологические. Этот сбой постоянно подрывает или уничтожает хрупкие экологические системы, влекущие за собой непредсказуемые, неприглядные, опасные и, возможно, непоправимые последствия. Эти два типа анализа указывали на общий интерес в защите окружающей среды и тем самым помогли сформировать широкую коалицию, поддерживавшую правительственные усилия в этом направлении. Сохранение охотником на уток водно-болотных угодий как среды обитания видов неожиданно выполняет более широкие функции по предотвращению эрозии и поддержанию качества воды. Решение сжигать уголь, а не природный газ для производства электроэнергии может повлиять на всё — от лесов до рыбных хозяйств. Попытка сократить выбросы парниковых газов и смягчить ущерб от глобального потепления затрагивает каждый аспект экономики.36

Конечно, было бы глупо думать, что экологическая политика питалась лишь идеями, а не более насущными желаниями. Как выразился Уильям Рукелсхаус: «В случае с загрязнением воздуха у жителей Денвера, например, было желание снова увидеть горы. Точно так же у жителей Лос-Анджелеса было желание увидеть друг друга». Как ни забавно, но, как и в случае с интеллектуальной собственностью, свою роль сыграли и изменения в коммуникационных технологиях. «В наших гостиных в середине шестидесятых годов черно-белое телевидение сменилось цветным. Мы только начали понимать некоторые последствия телевидения для нашей жизни, но для экологического движения это определенно была манна небесная. Желтый сток, впадающий в синюю реку, производит на черно-белом телевидении совсем не тот эффект, что на цветном; то же самое касается бурого смога на фоне синего неба».5 Возможно, еще важнее то, что техногенный поток информации, будь то с метеоспутников или компьютерных моделей, работающих на суперкомпьютерах, предоставил те самые доказательства, которые в конечном итоге начали формировать консенсус вокруг серьезности глобального потепления.37

Несмотря на важность этих других факторов, упомянутые мной идеи — экология и экономика благосостояния — имели чрезвычайное значение для экологического движения. Они помогли сформировать его повестку дня, риторику и восприятие общего интереса, лежащие в основе его коалиционной политики. Что еще более интересно для моих целей, эти идеи — начавшие с недоступных научных или экономических концепций, далеких от массового дискурса — были внедрены в мейнстрим американской политики. Это произошло не легко и не автоматически. Популяризация сложных идей — тяжелый труд. Появились популярные книги, телевизионные дискуссии, документальные фильмы о канале Лав-Канал или калифорнийских зарослях ламинарии, статьи на страницах газет и разглагольствующие эксперты на телевидении. Экологические группы, как шокирующие, так и чопорные, сыграли свою роль через драматический театр протестов Greenpeace или твидовую респектабельность Одюбоновского общества. Там, где когда-то идея «окружающей среды» (в противовес, скажем, «озеру у моего дома») воспринималась как чистая абстракция, как нечто, что не может противостоять конкретным выгодам, приносимым конкретным строительным проектом, она превратилась в абстракцию, за которой стоит как сила закона, так и общественный интерес.38

Для меня это намечает стратегию будущего политики интеллектуальной собственности, способ спасти наше разрушающееся общественное достояние. В обеих сферах мы сталкиваемся с одинаковым рецептом неудачи в структуре процесса принятия решений. Демократические решения принимаются плохо, когда они создаются главным образом в интересах и на благо нескольких заинтересованных сторон — будь то промышленники или поставщики контента. Этот эффект лишь усиливается, когда транзакционные издержки выявления изменений и сопротивления им высоки. Вспомните издержки и выгоды производства электроэнергии, вызывающего кислотные дожди, или — менее серьезные, но определенно схожие по форме — издержки и выгоды ретроспективного увеличения сроков охраны авторских прав на произведения, срок которых уже истек, возвращая их из общественного достояния обратно. Существуют очевидные выгоды для наследников и правопреемников авторов, чьи авторские права истекли, в том, чтобы Конгресс снова возвел забор вокруг этой части интеллектуального общего ресурса. Безусловно, есть и издержки — например, для образования и общественных дебатов, — связанные с отсутствием множества конкурирующих недорогих изданий этих произведений. Но эти издержки индивидуально малы, и у них мало очевидных заинтересованных лиц, которые могли бы их представлять.39

Тем не менее, как я пытался показать здесь, за сбоями в процессе принятия решений кроются сбои в том, как мы осмысливаем эти проблемы. Экологическое движение приобрело значительную часть своей убедительной силы, указав на то, что по структурным причинам мы склонны принимать неверные экологические решения: правовая система, основанная на определенном представлении о том, что влечет за собой «частная собственность», и инженерная или научная система, которая рассматривала мир как простой набор линейно связанных причин и следствий. В обеих этих концептуальных системах окружающая среда фактически исчезала; для нее не было места в анализе. Неудивительно, следовательно, что мы не смогли ее должным образом сохранить. Я утверждал, что то же самое справедливо и в отношении общественного достояния. Заблуждения, от которых предостерегает предостережение Джефферсона, слепота к источникам модели прав собственности, сосредоточенной вокруг «первоначального автора», и политическая слепота к важности общественного достояния в целом (не «мое озеро», а «окружающая среда») — все это вместе приводит к тому, что общественное достояние исчезает сначала в концепции, а затем, во все большей степени, и в реальности. Чтобы положить конец этому процессу, нам необходим культурный энвайронментализм, энвайронментализм разума, и за последние десять лет мы фактически начали его строить.40

Культурный энвайронментализм — это идея, интеллектуальное и практическое движение, призванное стать решением ряда политических и теоретических проблем: дисбаланса в том, как мы формируем политику в отношении интеллектуальной собственности, правового режима, который плохо приспособился к трансформации, произведенной технологиями в сфере права, и, пожалуй, самое главное, набора ментальных моделей, экономических панацей и теорий собственности, в центре каждой из которых зияет дыра в форме общественного достояния.41

Проведенное мной сравнение между историей энвайронментализма и состоянием политики интеллектуальной собственности имело множество аспектов. Экологическое движение «изобрело» концепцию окружающей среды и использовало ее для объединения ряда явлений, которые в противном случае казались бы совершенно разрозненными. Поступая так, оно изменило восприятие личных интересов и помогло сформировать коалиции там, где их раньше не существовало — точно так же, как науки о Земле опирались на исследования хрупких взаимосвязей экологии и на пигувианский анализ экономических экстерналий. Я утверждаю, что нам необходимо сделать видимым невидимый вклад общественного достояния, «экосистемные услуги», выполняемые недооцененным, но тем не менее жизненно важным резервуаром свободы в культуре и науке.6 И точно так же, как в случае с энвайронментализмом, нам необходима не просто семантическая реорганизация или набор концептуальных и аналитических инструментов, а движение людей, преданных делу доведения этой цели до сознания своих сограждан.42

Я изо всех сил старался показать, что за реальной политикой захвата земель Disney и взносов на избирательные кампании Ассоциации звукозаписывающей индустрии Америки кроется нечто гораздо большее. Но было бы равной и противоположной ошибкой думать, что речь идет лишь о дисфункциональном дискурсе интеллектуальной собственности. И в этой части анализа экологическое движение предлагает несколько полезных практических напоминаний. Идеи экологии и экономики экологического благосостояния были важны, но нельзя просто написать «Песчаную округу» и надеяться, что мир изменится. Экологи опирались на существующие источники настроений в защиту природы — любовь к природе, движение за национальные парки, туристов, любителей кемпинга, орнитологов. Они строили коалиции между теми, кто мог пострадать от экологических изменений. Они даже расширили свою политическую базу, обнаружив — пусть и слишком медленно, — с одной стороны, реалии экологического расизма, а с другой — преимущества рыночных решений некоторых экологических проблем. По крайней мере, некоторые из этих аспектов можно было бы воспроизвести в политике интеллектуальной собственности.43

Десять лет назад, когда я впервые предложил экологическую аналогию, я утверждал, что политика в сфере интеллектуальной собственности воспринималась как контракт, заключенный между отраслевыми группами — нечто техническое, эзотеричное и в целом не имеющее отношения к отдельным гражданам, за исключением того, что они были покупателями продуктов, выходящих из этой системы. Независимо от того, была ли эта точка зрения жизнеспособна когда-либо, в цифровую эпоху она несостоятельна. Вместо этого я предложил изложенный здесь базовый аргумент: нам необходима «политика интеллектуальной собственности», смоделированная по подобию экологического движения, чтобы создать подлинные и информированные политические дебаты по вопросам политики в области интеллектуальной собственности.744

До сих пор я концентрировался на теоретических и академических инструментах, которые потребовались бы для таких дебатов, сосредоточившись в первую очередь на теории собственности, экономическом анализе и его пределах. Но если мы хотим получить подлинно демократическую политику интеллектуальной собственности, нам потребуется институциональное разнообразие в дебатах по выработке политики, сравнимое с таковым в экологическом движении.45

Энвайронментализм демонстрирует нам поразительное разнообразие организационных форм и задач. У нас есть Greenpeace, Юридический фонд защиты окружающей среды, группы обеспокоенных ученых и Одюбоновское общество, каждое со своими методами, кругом сторонников и набором проблем. Тем не менее у нас также есть местные и прагматичные коалиции по спасению конкретного клочка зелени с использованием частных инструментов в виде соглашений и контрактов.8 Я думаю, мы можем наблюдать зарождение воспроизводства этого институционального разнообразия в мире нематериальной собственности.46

Десять лет назад гражданское общество могло предложить немногое в плане групп, которые представляли бы что-то отличное от отраслевой позиции по интеллектуальной собственности, и тем более тех, которые серьезно относились бы к сохранению общественного достояния или идее о том, что политика в области интеллектуальной собственности — это вопрос баланса, а не просто максимизации прав. Были библиотекари и несколько академиков. На этом все и заканчивалось. Эта позиция радикально изменилась.47

Существуют академические центры, которые специализируются на теоретических проблемах, обсуждаемых в этой книге — один из них находится в моем университете. Во многом благодаря руководству Памелы Самуэльсон появились клиники при юридических факультетах, которые ведут судебные процессы, имеющие широкий резонанс, по таким вопросам, как добросовестное использование, и представляют интересы недостаточно обслуживаемых клиентов, таких как документаристы. Но помимо академической работы существуют организации, которые посвятили себя пропаганде и судебным процессам вокруг тем сохранения общественного достояния, защиты ограничений и исключений в авторском праве, а также защиты свободы слова от последствий регулирования интеллектуальной собственностью как контента, так и коммуникационной инфраструктуры. Фонд электронных рубежей существовал и десять лет назад, но его освещение проблем интеллектуальной собственности было лишь эпизодическим. Его портфель судебных разбирательств и общественного просвещения по этому вопросу сейчас выглядит просто поразительно. Ценная лоббистская и просветительская деятельность организации Public Knowledge — еще один очевидный пример. К числу международных организаций со схожими целями относится Open Rights Group в Соединенном Королевстве.948

Велась борьба и вокруг конкретных дел — таких как «Элдред против Эшкрофта», оспаривание Закона о продлении срока действия авторского права имени Сонни Боно.10 Эта активность не ограничивается миром авторского права. Фонд общественных патентов борется с «патентным расползанием», выявляя и оспаривая недобросовестные патенты.1149

Было бы упущением не упомянуть международное движение за доступ к знаниям, или A2K (Access to Knowledge), вдохновленное деятельностью Джейми Лава.12 Хотя его фокус сосредоточен на проблемах, представленных движением за доступ к лекарствам, оно сделало идею баланса в интеллектуальной собственности и защиты общественного достояния одним из своих центральных компонентов. Сам мистер Лав также является ключевой фигурой, стоящей за идеей Договора об исследованиях и разработках, который внесет поправки в международные торговые соглашения, чтобы сделать интеллектуальную собственность лишь одним из целого ряда экономических методов стимулирования инноваций.13 Его деятельность затронула почти каждое из обсуждаемых здесь движений.50

Движение за доступ к знаниям имеет множество институциональных воплощений. Повестка дня в области развития Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), выдвинутая Индией и Бразилией, включает в себя аналогичные темы, как и Женеватская декларация, и Адельфийская хартию, подготовленные Королевским обществом искусств, мануфактур и торговли Великобритании.14 История, конечно, полна многословных хартий и деклараций. Сами по себе они мало что значат. И тем не менее уровень внимания со стороны общественности и средств массовой информации к ним свидетельствует о том, что политика в области интеллектуальной собственности теперь интересна далеко за пределами узкого круга затронутых отраслей. Чтобы подчеркнуть этот момент, несколько крупных фондов внедрили инициативы в области интеллектуальной собственности, что было бы немыслимо десять лет назад.1551

Наконец, чтобы завершить аналогию с земельным трастом, у нас есть упомянутые ранее организации, такие как Creative Commons и Фонд свободного программного обеспечения.16 Последняя группа выступила пионером в сфере программного обеспечения в попытке создать лицензируемое «общественное достояние», в котором гарантируются свободы. Лицензируемое общественное достояние заменяет дефолтные правила закона выбором, сделанным частными лицами, эффекты которого усиливаются коллективными действиями. Конечным результатом является зона публичной свободы, обеспечиваемая частным выбором.52

Если посмотреть на эти институты и акторов, а также на спектр вопросов, на которых они сосредоточены — от программного обеспечения до патентов на лекарства, от реверсивного инжиниринга до доступа к архивным записям, — возникает очевидный вопрос: как они преодолели проблему коллективных действий? Что объединяет критику цифровых замков и движение за доступ к лекарствам? И здесь, я думаю, ответ указывает на полезность экологической аналогии. Как я отмечал, изобретение тропа «окружающей среды» объединило группы, чьи интересы, если рассматривать их на более низком уровне абстракции, казались совершенно разными — охотников и орнитологов, участников антиэкологических протестов и биологов-консервационистов. Сама идея «окружающей среды» буквально сформировала личный интерес или набор предпочтений, связывающих движение воедино. То же самое верно и здесь. Кажущиеся разрозненными интересы связаны идеями защиты общественного достояния и важности баланса между защитой и свободой в культурной и научной экологии.1753

Но даже широкий спектр инициатив и институтов сам по себе не принес бы результатов. Нужно убедить людей в том, что твои аргументы хороши, твои институциональные инновации необходимы, а твои истории ужасов вызывают тревогу. Экологическому движению удалось выиграть битву за ясность — сформулировать свои тезисы достаточно четко, чтобы их перестали отмахиваться как от «тайных» или технических, преодолеть пренебрежение со стороны СМИ, сформулировать круг забот, понятных любому образованному гражданину. Другим поразительным феноменом последних десяти лет стал перенос проблем интеллектуальной собственности со страниц юридических журналов или деловых изданий на первые полосы и страницы редакционных статей. Блоги оказали особенно сильное влияние. Широко читаемые сайты, такие как Slashdot и Boing-Boing, ежедневно публикуют множество материалов по вопросам интеллектуальной собственности; некоторые из них представляют собой тирады, но другие находятся на таком уровне изощренности, который когда-то был уделом исключительно академических дискуссий.18 Ученые страстно спорят о важности открытого доступа к научным журналам. Географы и климатологи возмущаются доступом к геопространственным данным. Это движение оказалось настолько заметным, что вызвало собственную реакцию. На популярном сайте комиксов xkcd есть выпуски, критикующие Закон об авторском праве цифрового тысячелетия,19 а также по-гиковски идиллическая картинка, на которой человечек из палочек полулежит под деревом и говорит: «Иногда я просто не могу возмущаться законами об авторском праве».20 Этот мультфильм теперь красуется у меня на рабочем столе компьютера. (По иронии судьбы он распространяется по лицензии Creative Commons.)54

Кто может винить этого человечка? Уж точно не я. Разве не глупо приравнивать защиту окружающей среды к защите общественного достояния? В конце концов, одно — это борьба за спасение планетарной экологии, а другое — просто какие-то глупые споры о правовых нормах, культуре и науке. Я первый отдам первенство экологическим вызовам, с которыми мы сталкиваемся. Массовых вымираний следует избегать, особенно если они затрагивают вас лично. И все же мое стремление преуменьшить важность правил, определяющих, кому принадлежит наука и культура, имеет свои пределы.55

Более совершенная система интеллектуальной собственности не спасет планету. С другой стороны, один из самых перспективных наборов инструментов для создания биотоплива происходит из синтетической биологии. Спросите некоторых ведущих ученых в этой области, почему они потратили свое драгоценное время на разработку системы, которая обеспечивала бы ценные стимулы, предоставляемые патентами, и одновременно оставляла бы общественное достояние «биокирпичиков» открытым для всех будущих разработок. Я естественно переживаю за эти правила; они были вынуждены поступить именно так. Лучшая система интеллектуальной собственности, безусловно, не положит конец голоду волновом масштабе. И тем не менее интересно читать о долгих баталиях за расчистку множества перекрывающихся патентов на GoldenRiceTM — генетически модифицированный рис, созданный для излечения витаминной недостаточности, который чуть не погиб в зарослях нечетко перекрывающихся прав.2156

Более совершенная система интеллектуальной собственности не излечит СПИД, ревматоидный артрит, болезнь Хантингтона или малярию. Во всяком случае, сама по себе. Патенты уже сыграли положительную роль в создании методов лечения для первых двух заболеваний, хотя они вряд ли сильно помогут в борьбе с двумя последними; пострадавших слишком мало, или они слишком бедны. Но излишне широкие, расплывчатые или запутанные патенты могли бы (и, как я считаю, нанесли) нанести ущерб всем этим усилиям — даже тем, которые преследуются из альтруистических побуждений. Эти проблемы можно было бы смягчить. Реформы, сделавшие возможным законное и облегченное распространение запатентованных лекарств в Африке, могли бы спасти миллионы жизней. Фармацевтическим компаниям это стоило бы недорого. На долю Африки приходится 1,6 процента их глобального рынка. Были предложены даже интересные альтернативные методы стимулирования инвестиций в лечение забытых болезней и болезней бедных слоев населения мира. В настоящее время мы тратим 90 процентов наших исследовательских средств на болезни, от которых страдает 10 процентов населения земного шара. Возможно, это лучшее, что мы можем сделать, но разве не было бы здорово провести бурные публичные дебаты на эту тему? Некоторые возможные инновации гораздо проще. Простое правило, требующее обязательной бесплатной публикации в интернете всех финансируемых государством медицинских исследований по открытым лицензиям, вместо их изоляции за пейволлами коммерческих журналов, могло бы способствовать замечательным инновациям в научных синтезах и компьютерных исследованиях, одновременно предоставив гражданам доступ к исследованиям, за которые они уже заплатили.57

Хорошая политика в области интеллектуальной собственности не спасет нашу культуру. Но плохая политика может без необходимости запереть наше культурное наследие, оставить его пылиться в библиотеках, запретить гражданам оцифровывать его, несмотря на то, что подавляющее большинство из него никогда не будет доступно общественности и невозможно найти владельца авторских прав. Разве вы не предпочли бы мир, в котором ваши дети могли бы заглянуть в онлайн-каталог Библиотеки Конгресса и кликнуть мышкой, чтобы получить книгу, фильм или песню, которые в противном случае томились бы в статусе «сиротеющего произведения»? Хорошая интеллектуальная политика необязательно подарит нам великую новую музыку. Но политика, которую мы имеем сегодня, делает некоторую музыку, которую мы больше всего ценим, незаконной или, по крайней мере, сомнительной с юридической точки зрения. Внушает ли это уверенность в будущем? Что касается Всемирной паутины, я снова предлагаю мой мысленный эксперимент из первой части этой главы. Стали бы мы изобретать ее или запрещать сегодня? Мы, безусловно, вовсю трудимся над тем, чтобы изменить открытость универсального компьютера, нейтральность сети и степень контроля, которую компании, владеющие контентом, могут осуществлять над аппаратным обеспечением.58

Я не утверждаю, что проблемы, о которых я здесь написал, являются важнейшей проблемой, с которой сталкивается мир. Это было бы смешно. Но я утверждаю, что они являются гранями очень важной проблемы, которой мы уделяем непозволительно мало внимания.59

Я также первым признаю, что эти проблемы сложны. Даже если бы мы прислушались к принципам, изложенным мной в этой книге, даже если бы мы действительно начали рассматривать интеллектуальную собственность как эмпирический вопрос, даже если бы мы опирались на данные, а не на веру в наших оценках, здравомыслящие люди во многом расходились бы во мнениях. Некоторые из самых нелепых недавних эксцессов — гигантские ретроспективные продления сроков авторского права, права на базы данных, предлагаемые договоры о веб-трансляции, патенты на методы ведения бизнеса — на мой взгляд и по мнению большинства ученых, не выдерживают никакой критики. Остановить, а затем повернуть вспять эту волну было бы ценно, даже преобразующе, но другие вопросы остаются более спорными.60

Верно и то, что у нас нет всех необходимых инструментов. Многое еще предстоит сделать как в академическом, так и в практическом плане. Нам нужны лучшие данные. Нам нужны теории собственности, которые дают нам столь же богатую концепцию «изнанки» собственности — общественного достояния и общего ресурса, — сколь богата наша концепция самой собственности. Нам необходимо переосмыслить некоторые из наших принципов международной гармонизации и пересмотреть, какие именно виды политики действительно идут на пользу развивающемуся миру. Нам следует изучить способы вознаграждения художников, которые сильно отличаются от тех, что мы используем сейчас, и исследовать применение распределенного творчества и открытого исходного кода в новых областях науки и культуры.61

Оставляя в стороне трудности, я постарался показать здесь, что нам необходимо движение культурного энвайронментазма, политика, которая позволяет нам сначала увидеть, а затем сохранить общественное достояние, понять его вклад в наше искусство, технологии и культуру. Где же это движение находится сейчас?62

Есть поводы как для беспокойства, так и для оптимизма. Беспокойства — потому что судам, законодателям, политикам и гражданам по-прежнему трудно заглянуть за слово «простенькая» собственность к стоящей за ним реальности. Я начал эту книгу с вопроса моего сына об онлайн-каталоге Библиотеки Конгресса: «Где нажать, чтобы получить книгу?» В 2003 году Верховный суд заслушал дело «Элдред против Эшкрофта», оспаривающее ретроспективное продление срока авторского права. Большинством при двух сильных особых мнениях Суд подтвердил конституционность закона как в отношении Первой поправки, так и в отношении положений об авторском праве. Сроки действия авторских прав умерших были продлены в очередной раз. Самое масштабное юридическое ограничение свободы слова в истории республики — объявление вне закона большинства книг, стихотворений, фильмов и песен двадцатого века еще на двадцать лет без соразмерной выгоды для свободы слова или стимулов — может осуществляться без значительного рассмотрения на предмет соответствия Первой поправке. Означает ли такое решение, что задача, которую ставит перед собой эта книга — серьезно отнестись к вкладу общественного достояния в инновации, культуру и свободу слова, — в конечном счете обречена, независимо от ее интеллектуальных достоинств, столкнуться с враждебной или непонимающей аудиторией? Общепризнано, что дело Элдреда было сосредоточено конкретно на двух определенных конституционных претензиях. И тем не менее отношение большинства к важности общественного достояния — будь то в текстовых ограничениях власти Конгресса или в применении Первой поправки — вряд ли может служить поводом для оптимизма. И все же... Реакция СМИ была поразительной.63

The New York Times была настолько незнакома с термином «общественное достояние», что не была до конца уверена, стоит ли использовать перед ним определенный артикль. Но незнание не означало самодовольства. В редакционной статье заявлялось, что это решение «делает вероятным то, что мы наблюдаем начало конца общественного достояния и рождение бессрочного авторского права. Общественное достояние было грандиозным экспериментом, которому нельзя позволить умереть. Способность свободно черпать из всего творческого наследия человечества — одна из причин, почему мы живем в эпоху столь плодотворного творческого брожения».22 The Washington Post, хотя и была более склонна согласиться с тем, что ретроспективное продление может быть конституционным, объявила систему авторского права «сломанной» в том смысле, что она «эффективно и бессрочно защищает практически весь материал, который кто-либо мог бы пожелать процитировать или использовать. Это не то, что предвидели создатели конституции, и это не в интересах общественности».2364

Я не могу не согласиться. Но, как я попытался показать здесь, этот процесс не ограничивается авторским правом, культурой, текстами или Соединенными Штатами. Вспомните истории о патентах на бизнес-методы, синтетической биологии или регулировании музыкальных заимствований на атомарном уровне. Вспомните обсуждение неприязни к открытости, с которого началась эта глава. В разгар самого успешного и захватывающего эксперимента по внерыночному распределенному творчеству в истории нашего вида наши политики способны разглядеть лишь угрозу со стороны «пиратства». Они действуют соответственно. Наше второе огораживание идет полным ходом. Стих, с которого я начал Главу 3, гласил: «И гуси так же будут красть лужок / Пока не возвратится пастушок». Я не могу сравниться по лаконичности или рифме, но если мы полагаем, что огораживание интеллектуального общего ресурса принесет нам процветание, великую науку и живую культуру, что ж, мы действительно будем выглядеть очень глупыми гусями.

ПРИМЕЧАНИЯ

Примечания: Глава 1

1. Как указывает предложенный список для дальнейшего чтения, этот легкомысленный рассказ об экономических основах интеллектуальной собственности скрывает значительную сложность. С другой стороны, здесь изложено ядро аргументации — и это убедительный аргумент.

2. См. Jack Hirshleifer, «The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity», American Economic Review 61 (1971): 561-574.

3. К сожалению, реальность оказывается менее радужной. Джеймс Бессен: James Bessen, «Patents and the Diffusion of Technical Information», Economics Letters 86 (2005): 122: «[Д]анные опросов показывают, что фирмы не придают большого значения раскрытой информации. Более того, те фирмы, которые действительно читают патенты, не используют их в первую очередь как источник информации о технологиях. Вместо этого они используют их для других целей, таких как отслеживание конкурентов или проверка на предмет нарушения прав. На самом деле существуют веские теоретические причины, почему раскрытая информация может быть не слишком ценной. [Фриц] Махлуп и [Эдит] Пенроуз сообщают, что спор о диффузии — старый, популярный с середины XIX века. Они также отмечают, что, по крайней мере до 1950-х годов, экономисты скептически относились к этому аргументу. Проблема, осознанная также в середине XIX века, заключается в том, что „патентуются только те изобретения, которые невозможно скрыть“, поэтому патенты раскрывают мало такого, чего нельзя было бы узнать иным способом. С другой стороны, „изобретения, которые можно скрыть, остаются скрытыми“». [Цитаты опущены.]

4. Felix S. Cohen, «Transcendental Nonsense and the Functional Approach», Columbia Law Review 35 (1935): 817.

5. Противоположные точки зрения на последовательность событий см. в работах: John Feather, «Publishers and Politicians: The Remaking of the Law of Copyright in Britain 1775-1842», pt. 2, «The Rights of Authors», Publishing History 25 (1989): 45-72; Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1993).

6. Тим О'Рейли указывает, что в каталоге WorldCat Онлайн-центра компьютерных библиотечных сетей насчитывается 32 миллиона наименований — это разумный показатель для оценки количества книг в библиотеках США. Данные компании Nielsen Bookscan показывают, что в 2005 году было продано хотя бы по одному экземпляру 1,2 миллиона книг. Это дает соотношение коммерчески доступных книг к общему числу когда-либо изданных книг на уровне около 4 процентов. Но из этих 1,2 миллиона книг многие находятся в общественном достоянии — вспомните Шекспира, Диккенса, Остин, Мелвилла, Киплинга. Таким образом, процент книг, которые защищены авторским правом и доступны на коммерческой основе, на самом деле может быть значительно ниже 4 процентов. См. http://radar.oreilly.com/archives/2005/11/oops_only_4_of_titles_are_bein.html. Четкое изложение статистики в контексте проекта Google Book Search см. на http://lessig.org/blog/2006/01/google_book_search_the_argumen.html.

7. См. Barbara Ringer, «Study Number 31: Renewal of Copyright», перепечатано в: U.S. Senate Committee on the Judiciary, Subcommittee on Patents, Trademarks, and Copyrights, Copyright Law Revision, 86th Cong., 1st Sess., Committee Print (1960), 187. См. также HR Rep. 94-1476 (1976), 136; William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (Cambridge, Mass.: Belknap Press, 2003), 210-212.

8. Подробную информацию о проблеме сиротеющих произведений можно найти в предложениях, представленных в Бюро по авторским правам Центром изучения общественного достояния; Orphan Works: Analysis and Proposal: Submission to the Copyright Office—March 2005, доступно по адресу http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdproposal.pdf, и Access to Orphan Films: Submission to the Copyright Office—March 2005, доступно по адресу http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdorphanfilm.pdf. Два недавних законопроекта в Сенате и Палате представителей соответственно пытаются решить проблемы сиротеющих произведений. Закон Шона Бентли о сиротеющих произведениях 2008 года, S 2913, 110th Cong. (2008), добавляет новый раздел в Закон об авторском праве, ограничивающий средства правовой защиты в случае нарушения прав на сиротеющие произведения и требующий создания базы данных изобразительных, графических и скульптурных произведений. Законопроект Палаты представителей, Закон о сиротеющих произведениях 2008 года, HR 5889, 110th Cong. (2008), аналогичен, но не идентичен. Хотя эти законопроекты являются хорошим началом, окончательное средство правовой защиты должно быть более радикальным.

9. Bruce Sterling, Heavy Weather (New York: Bantam, 1994): 73

Примечания: Глава 2

1. Письмо Томаса Джефферсона Исааку Макферсону (13 августа 1813 г.), в кн.: The Writings of Thomas Jefferson, ed. Albert Ellery Bergh (Washington, D.C.: The Thomas Jefferson Memorial Association of the United States, 1907), vol. XIII, 326-338 (далее — Письмо Макферсону), доступно по адресу http://memory.loc.gov/ammem/collections/jefferson_papers/mtjser1.html (перейти по гиперссылке «May 1, 1812», затем открыть изображение 1057).

2. Например, попытка добиться для бывшего конюха должности (письмо Томаса Джефферсона Сэмюэлю Х. Смиту [15 августа 1813 г.], доступно по адресу http://memory.loc.gov/ammem/collections/jefferson_papers/mtjser1.html [перейти по гиперссылке «May 1, 1812», затем открыть изображение 1070]), комментарии к «Основам английской грамматики» (письмо Томаса Джефферсона Джону Уолдо [16 августа 1813 г.], в кн.: Writings of Thomas Jefferson, vol. XIII, 338-347), орфография множественного числа существительных на «y» (письмо Томаса Джефферсона Джону Уилсону [17 августа 1813 г.], Writings of Thomas Jefferson, vol. XIII, 347-348), согласие на неизбежную задержку публикации исследования по анатомии костей мамонта (письмо Томаса Джефферсона Каспару Вистару [17 августа 1813 г.], доступно по адресу http://memory.loc.gov/ammem/collections/jefferson_papers/mtjser1.html [перейти по гиперссылке «May 1, 1812», затем открыть изображение 1095]) и обсуждение биографии Льюиса (отрывок из письма Томаса Джефферсона Полу Аллену [18 августа 1813 г.], Letters of the Lewis and Clark Expedition with Related Documents 1783-1854, ed. Donald Jackson [Urbana: University of Illinois Press, 1962], 586).

Читая этот колоссальный поток знаний и энтузиазма, на самом деле легко забыть о другой стороне Джефферсона и той социальной системе, которая давала ему досуг для написания этих писем. Всего за несколько недель до письма Макферсону он написал письмо Деремаею Гудману о рабе по имени Геркулес, который был заключен в тюрьму как беглец. «Совершенно очевидно, что глупость, которую он совершил, оправдывает дальнейшее наказание, и он отправляется в путь в ожидании его...» Письмо Томаса Джефферсона Деремаею А. Гудману (26 июля 1813 г.), в кн.: Thomas Jefferson's Farm Book, ed. Edwin Morris Betts (Charlottesville, Va.: American Philosophical Society, 1999), 36. Предоставляя дело на усмотрение Гудмана, Джефферсон выступает за снисходительность и воздержание от дальнейшего наказания. В этом смысле письмо является гуманным. Но ведь это один из авторов Декларации независимости, полной славных принципов — неотчуждаемых прав на жизнь, свободу и стремление к счастью, — сформулированных в контексте возмущения относительно мягкой колониальной политикой налогообложения и законодательства. Как человек, который считал обложение чая налогом тиранией, а всеобщим неотчуждаемым правом — свободу, мог полагать, что побег раба — это «глупость», оправдывающая «дальнейшее наказание»? Читая это письмо — странно интимный, почти вуайеристский акт, — ловишь себя на мысли: «О чем он думал?»

3. Письмо Макферсону, 333.

4. См. Письмо Томаса Джефферсона Абрахаму Болдуину (14 апреля 1802 г.), в кн.: Writings of Thomas Jefferson, vol. XIX, 128-129.

5. См. Paul Finkelman, Slavery and the Founders: Race and Liberty in the Age of Jefferson, 2nd ed. (Armonk, N.Y.: M. E. Sharpe, 2001), ix; Annette Gordon-Reed, Thomas Jefferson and Sally Hemings: An American Controversy (Charlottesville: University Press of Virginia, 1997) 1, 40-43, 60-61, 222.

6. Письмо Макферсону, 336, цитируется по: John Perry Barlow, «Economy of Ideas», Wired (March 1994): 84. Подробное научное объяснение антимонополистических истоков идей XVIII века, подобных идеям Джефферсона, см. в работе: Tyler T. Ochoa and Mark Rose, «The Anti-Monopoly Origins of the Patent and Copyright Clause», Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 49 (2002): 675-706. Один ученый представил вдумчивую критику, предполагающую, что взгляды Джефферсона на самом деле не были репрезентативными ни для той эпохи, ни для отношения других отцов-основателей к интеллектуальной собственности. См. Adam Mossoff, «Who Cares What Thomas Jefferson Thought about Patents? Reevaluating the Patent 'Privilege' in Historical Context», Cornell Law Review 92 (2007): 953-1012.

7. Письмо Макферсону, 328.

8. Письмо Томаса Джефферсона д-ру Тому Куперу (10 февраля 1814 г.), в кн.: Thomas Jefferson, Writings, ed. Merrill D. Peterson (New York: Library of America, 1984), 1321.

9. Письмо Макферсону, 333.

10. Там же, 333-334.

11. Там же.

12. Там же, 335.

13. См. там же, 333-335.

14. Читатели, заинтересованные в том, чтобы узнать больше об этом удивительном человеке, могут начать с книги: George Otto Trevelyan, The Life and Letters of Lord Macaulay, London ed. (Longmans, 1876).

15. Томас Бабингтон Маколей, речь в Палате общин (5 февраля 1841 г.), в кн.: The Life and Works of Lord Macaulay: Complete in Ten Volumes, Edinburgh ed. (Longmans, 1897), vol. VIII, 198 (далее — Речь Маколея).

16. Там же, 199.

17. Там же, 198-199.

18. Graham v. John Deere, 383 U.S. 1, 7-11 (1966).

19. Adam Mossoff, «Who Cares What Thomas Jefferson Thought about Patents? Reevaluating the Patent 'Privilege' in Historical Context», Cornell Law Review 92 (2007): 953-1012. В глубокой, тщательно аргументированной и провокационной статье профессор Моссофф утверждает, что взгляды Джефферсона неправильно использовались судами и историками права, и что если мы поймем употребление слова «привилегия» в историческом контексте, то увидим, что «патентная привилегия» находилась под влиянием как философии естественных прав, так и описанного здесь антимонополистического утилитаризма. Я одновременно согласен с этим и нет.

Основная мысль профессора Моссоффа — о том, что в XVIII веке слово «привилегия» не воспринималось как антоним слова «право» — безусловно, верна. Придавать огромное значение лингвистическому тезису о том, что патентное право является «всего лишь» «привилегией», означает строить свою аргументацию на шатком основании. Но это не единственный аргумент. Можно также полагать, что права интеллектуальной собственности имеют принципиальные концептуальные и практические отличия от имущественных прав на материальные объекты или землю, что авторы Конституции, наиболее вовлеченные в разработку положения об интеллектуальной собственности, решительно выступали против путаницы, возникающей при смешении этих понятий, и что они относились к такой путанице особенно сурово из-за острой обеспокоенности проблемой государственных монополий. Разумеется, с этой оценкой все еще можно не соглашаться; можно интерпретировать слова Мэдисона так или иначе, либо рассматривать последующие патентные решения как глубокие принципиальные заявления или расхожие риторические украшения. И все же мне этот аргумент кажется гораздо более весомым, чем тот, который основан на различении привилегии и права. Я не уверен, что профессор Моссофф стал бы с этим спорить.

Профессор Моссофф также справедливо отмечает, что для читателя XVIII века «юридическая привилегия» иногда означала нечто такое, что государство было обязано предоставить. Фактически существовал широкий спектр источников, из которых юрист XVIII века мог вывести обязательство государства предоставить привилегию. Юридический дискурс XVIII века представлял собой нормативную буйабес — насыщенную смесь естественного права, общего права, утилитаризма и прогресса, — которые часто смешивались воедино без учета их различий. Одни юристы и судьи считали, что общее право воплощает естественные права, другие — что оно представляет собой веления «прогресса» и «полезности», а третьи, что еще более запутанно, по-видимому, придерживались всех этих взглядов одновременно.

Тем не менее я согласился бы с тем, что некоторые авторы XVIII века усматривали притязания на основе общего права под утверждением определенных «привилегий» и что меньшая часть из них считала общее право и естественное право тождественными, а следовательно, усматривала сильное обязательство государства предоставить конкретную привилегию на основе естественного права везде, где эта привилегия была признана английским или американским общим правом. Но именно здесь я расхожусь во мнениях с профессором Моссоффом.

Во-первых, я не считаю, что важнейшие создатели положения об интеллектуальной собственности разделяли такую точку зрения, когда речь шла о патентах и авторских правах. Джефферсон, разумеется, не принадлежал к тем, кто считал, что государство связано подобным образом. «Общество может предоставить исключительное право на прибыль, возникающую от [изобретений], в качестве поощрения людей к преследованию идей, способных принести пользу, но это может быть как сделано, так и не сделано по воле и усмотрению общества, без каких-либо претензий или жалоб со стороны кого бы то ни было» (Письмо Макферсону, 334, курсив добавлен). Что еще более важно, размышления Джефферсона о патентах были пропитаны глубоко утилитарным, антимонополистическим духом. То же самое, как я утверждаю, относится и к Мэдисону.

Приводимые мной ниже цитаты из Мэдисона ясно показывают, по крайней мере мне, что Мэдисон разделял глубоко утилитарное отношение Джефферсона к патентному и авторскому праву. Я полагаю, есть все основания полагать, что такое отношение доминировало среди мыслителей шотландского Просвещения, чьи труды оказали столь сильное влияние на авторов Конституции. Я не думаю, что будет преувеличением сказать, что Американская революция была яростно направлена против мира монополий и коррупции, который предполагался в качестве мишени английского Статута о монополиях (сам по себе едва ли являющегося документом о естественных правах). Да, эти мыслители могли возвращаться к рассуждениям о том, как упорно трудился изобретатель, или толковать патент расширительно. Да, они могли считать, что в рамках устоявшегося законодательства было бы несправедливо отказывать одному изобретателю в патенте, когда общая схема патентного права уже была выстроена. Но это не отменяло и не отменяет антимонополистических и, если на то пошло, утилитарных корней конституционного положения об интеллектуальной собственности.

Во-вторых, хотя я согласен с тем, что в американской системе интеллектуальной собственности присутствовали элементы концепции естественного права и трудовой теории стоимости и что они сохраняются по сей день (более того, именно эти взгляды подверглись опровержению в решении по делу Feist, обсуждаемом в главе 9, вплоть до 1991 года), я считаю, что из этого факта легко сделать слишком далеко идущие выводы. Является ли это полезным сигналом или лишь информационным шумом? Существуют концептуальные основания полагать, что верно второе. Далее в этой главе я рассматриваю эволюцию традиции droits d'auteur во Франции. Здесь, в самом сердце предполагаемой традиции естественного права, мы обнаруживаем мыслителей, неуклонно приходящих к необходимости рассмотреть вопрос о пределах. Как далеко простирается предполагаемое естественное право — во времени, в пространстве, в предметной области? Именно в этот момент утилитарная направленность и страх перед монополией, представленные Джефферсоном и Мэдисоном (а также Локком и Кондорсе), приобретают столь важное значение.

Профессор Моссофф справедливо критикует сосредоточенность на слове «привилегия», а также верно отмечает, что идеи естественного права и трудовой теории стоимости всегда накладывают отпечаток на отношение к притязаниям в сфере интеллектуальной собственности. Но было бы равной и противоположной ошибкой упускать из виду два обстоятельства. Во-первых, права интеллектуальной собственности кардинально отличаются от имущественных прав на физическую землю таким образом, что это должно определенно формировать выбор политики. Во-вторых, отчасти в силу этих различий и благодаря влиянию идей свободной торговли шотландского Просвещения на Американскую революцию в частности, в основе положения об авторских и патентных правах лежали мощные антимонополистические настроения и настроения в пользу свободной торговли. Просто прочтите это положение. Конгрессу предоставлено право «содействовать развитию науки и полезных искусств, закрепляя на ограниченный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их соответствующие сочинения и открытия». Похоже ли это на творение группы сторонников естественного права? Напротив, это выглядит как ограниченное делегирование полномочий для достижения конкретной утилитарной цели. Эти настроения, прекрасно воплощенные в словах Джефферсона, но отнюдь не ограничивающиеся ими, по-прежнему служат хорошей отправной точкой для понимания интеллектуальной собственности.

20. См., например: Ochoa and Rose, "Anti-Monopoly Origins", и Edward C. Walterscheid, The Nature of the Intellectual Property Clause: A Study in Historical Perspective (Buffalo, N.Y.: W. S. Hein, 2002). Очоа, Роуз и Уолтершейд подчеркивают антимонополистические опасения, которыми руководствовались некоторые из наиболее активных участников дебатов об интеллектуальной собственности. Они также указывают на влияние английского Статута о монополиях 1623 года, который выступал против монополий в целом, делая исключение для периодов законной эксклюзивности на ограниченный срок, предоставляемых в отношении «исключительной работы или изготовления любого рода нового производства в пределах этого королевства — первому истинному изобретателю или изобретателям таких производств, которые другие во время составления таких патентных грамот не использовали, при условии, что они не противоречат закону и не наносят ущерба государству путем повышения цен на товары внутри страны, причинения вреда торговле или общего неудобства».

21. Например, в письме к Мэдисону с отзывом на проект Конституции: «Она мне нравится настолько, насколько простирается; но я бы предпочел пойти дальше. Например, меня порадовали бы следующие изменения и дополнения: … Статья 9. Монополия может предоставляться лицам на их собственные произведения в литературе и их собственные изобретения в сфере искусств на срок, не превышающий … лет, но ни на какой более долгий срок и ни для какой иной цели». Письмо Томаса Джефферсона Джеймсу Мэдисону (28 августа 1789 г.), в кн.: Writings of Thomas Jefferson, vol. 7, 450–451.

22. «Монополии, хотя в определенных случаях и полезные, должны предоставляться с осторожностью и строго охраняться от злоупотреблений. Конституция США ограничила их двумя случаями — авторами книг и полезных изобретений, причем в обоих случаях они рассматриваются как компенсация за выгоду, фактически полученную обществом, как покупка имущества, которое владелец в противном случае мог бы утаить от общественного использования. Не может быть никаких справедливых возражений против временной монополии в этих случаях; но она должна быть временной, поскольку при таком ограничении может быть предоставлено достаточное вознаграждение и поощрение. Это ограничение особенно уместно в случае изобретений, поскольку они в такой степени вырастают из предыдущих, что заслуга авторов в них меньше; и потому что по той же причине открытия можно ожидать в короткие сроки из других рук. … Монополии предоставлялись в других странах и некоторыми штатами в нашей стране на другом принципе — поддержки какого-либо полезного начинания до тех пор, пока опыт и успех не сделают монополию излишней и не приведут к спасительной конкуренции … Но подобные гранты могут быть оправданны лишь в весьма специфических случаях, если вообще оправданны; при этом оченьвелик риск того, что благо, проистекающее от действия монополии, будет перевешено пагубным эффектом прецедента; и вполне возможно, что сама монополия в своем первоначальном действии принесет больше вреда, чем пользы. Во всех случаях монополий, не исключая тех, что предоставляются в пользу авторов и изобретателей, было бы благоразумно сохранить за государством право прекратить монополию путем выплаты определенной и разумной суммы. … Бессрочные монополии любого рода запрещены не только духом свободных правительств, но и несовершенством человеческого предвидения». Джеймс Мэдисон, «Монополии, бессрочные права, корпорации, церковные фонды» (1819), в кн.: "Aspects of Monopoly One Hundred Years Ago", Harper's Magazine, ed. Galliard Hunt, 128 (1914), 489–490; а также в кн.: "Madison's 'Detatched Memoranda'", ed. Elizabeth Fleet, William & Mary Quarterly, 3rd series, 3 no. 4 (1946): 551–552, доступно на http://www.constitution.org/jm/18191213_monopolies.htm.

23. Адам Смит, «Богатство народов», ч. 3, «О расходах общественных работ и общественных институтов», 2-е изд. (Оксфорд: Oxford University Press, 1880), 2:339: «Когда компания купцов берется на свой страх и риск основать новую торговлю с какой-нибудь отдаленной и варварской нацией, может быть не лишенным разумности объединить их в акционерное общество и предоставить им в случае успеха монополию на эту торговлю на определенное количество лет. Это самый легкий и естественный способ, которым государство может вознаградить их за риск опасного и дорогостоящего эксперимента, плоды которого обществу предстоит пожинать впоследствии. Временная монополия такого рода может быть оправдана на тех же принципах, на которых подобная монополия на новую машину предоставляется ее изобретателю, а на новую книгу — ее автору. Но по истечении срока монополия безусловно должна прекращаться; форты и гарнизоны, если таковые сочтут необходимым учредить, должны перейти в руки правительства, их стоимость должна быть выплачена компании, а торговля открыта для всех подданных государства. Посредством бессрочной монополии все остальные подданные государства подвергаются весьма нелепому обложению двумя разными способами: во-первых, высокими ценами на товары, которые при свободной торговле они могли бы купить гораздо дешевле; и, во-вторых, полным исключением из сферы деятельности, осуществление которой могло бы быть удобным и прибыльным для многих из них».

24. Речь Маколея, 200–201.

25. Там же, 201.

26. 17 U.S.C. § 304 (1998). 27. Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003).

28. См.: Brief for Hal Roach Studios and Michael Agee as Amici Curiae Supporting Petitioners, Eldred v. Ashcroft.

29. Sonny Bono Copyright Term Extension Act, Pub. L. No. 105- 298, 112 Stat. 2827 (1998).

30. Brief of George A. Akerlof, Kenneth J. Arrow, Timothy F. Bresnahan, James M. Buchanan, Ronald H. Coase, Linda R. Cohen, Milton Friedman, Jerry R. Green, Robert W. Hahn, Thomas W. Hazlett, C. Scott Hemphill, Robert E. Litan, Roger G. Noll, Richard Schmalensee, Steven Shavell, Hal R. Varian, and Richard J. Zeckhauser as Amici Curiae In Support of Petitioners, Eldred v. Ashcroft, доступно на http://cyber.law.harvard.edu/openlaw/eldredvashcroft/supct/amici/economists.pdf.

31. Конституция США, ст. I, § 8, п. 8.

32. «Это сильные примеры. Я показал вам, что если бы закон был таким, каким вы собираетесь его сделать сейчас, то лучшая прозаическая художественная работа на этом языке, лучшая биографическая работа на этом языке с очень большой вероятностью оказались бы запрещены. Но я сформулировал свой довод слабо. Упомянутые мной книги — на редкость безобидные книги, книги, не затрагивающие те вопросы, которые даже мудрецов выводят за пределы мудрости. Существуют книги совсем иного рода, книги, которые служат точками сбора для крупных политических и религиозных партий. Что скорее всего произойдет, если авторское право на одну из таких книг по наследству или в результате передачи перейдет во владение какого-нибудь враждебно настроенного фанатика?» Речь Маколея, 199, 206.

33. Там же, 205.

34. Там же, 206.

35. Margaret Mitchell, Gone With the Wind (New York: Macmillan, 1936).

36. SunTrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 136 F. Supp. 2d 1357 (N.D.Ga. 2001). Содержательные комментарии см. в работе: Jed Rubenfeld, "The Freedom of Imagination: Copyright's Constitutionality", Yale Law Journal 112 (2002): 1–60. Роберт С. Бойнтон представляет прекрасно написанный очерк об ограничениях авторского права в статье: "The Tyranny of Copyright?", The New York Times Magazine (January 25, 2004): 40–45, доступно на http://www.nytimes.com/2004/01/25/magazine/25COPYRIGHT.html?ex=1390366800&en=9eb265b1f26e8b14&ei=5007&partner=USERLAND.

37. Yochai Benkler, "Through the Looking Glass: Alice and Constitutional Foundations of the Public Domain", Law and Contemporary Problems 66 (Winter-Spring 2003): 173.

38. SunTrust Bank v. Houghton Mifflin Co. 268 F.3d 1257 (11th Cir. 2001).

39. Обсуждение новейшего и наиболее глубокого оспаривания этого утверждения см. в примечании 19 к настоящей главе.

40. Lord King, The Life of John Locke with Extracts from His Correspondence, Journals and Common-Place Books, vol. 1 (London: Henry Colburn, 1830), 379–380.

41. Archives de la Préfecture de Police de Paris, ser. AA, carton 200, feuilles 182–183, "Procès-verbal de police, section de St. Geneviève, 23–24 octobre 1791". Цитата по изданию: Carla Hesse, Publishing and Cultural Politics in Revolutionary Paris, 1789–1810 (Berkeley: University of California Press, 1991), 91.

42. Цитата по изданию: Hesse, Publishing and Cultural Politics, 100.

43. Речь Виктора Гюго в Государственном совете, 30 сентября 1849 г., цитируется по: Bernard Edelman, Ownership of the Image: Elements for a Marxist Theory of Law (London: Routledge & Kegan Paul, 1979), 41.

44. Oeuvres de Condorcet, ed. A. Condorcet O'Connor and M. F. Arago, vol. 11 (Paris: Firmin Didot Frères, 1847), 308, доступно на http://books.google.com/books?id=ZoGAAAAQAAJ.

45. Там же, 308–309: "En effet, on sent qu'il ne peut y avoir aucun rapport entre la propriété d'un ouvrage et celle d'un champ, qui ne peut être cultivé que par un homme; d'un meuble qui ne peut servir qu'à un homme, et dont, par conséquent, la propriété exclusive est fondée sur la nature de la chose. Ainsi ce n'est point ici une propriété dérivée de l'ordre naturel, et défendue par la force sociale; c'est une propriété fondée par la société même. Ce n'est pas un véritable droit, c'est un privilége, comme ces jouissances exclusives de tout ce qui peut être enlevé au possesseur unique sans violence".

46. Там же, 309: "Tout privilége est donc une gêne imposée à la liberté, une restriction mise aux droits des autres citoyens; dans ce genre il est nuisible non-seulement aux droits des autres qui veulent copier, mais aux droits de tous ceux qui veulent avoir des copies, et pour qui ce qui en augmente le prix est une injustice. L'intérêt public exige-t-il que les hommes fassent ce sacrifice? Telle est la question qu'il faut examiner; en d'autres termes, les priviléges sont-ils nécessaires, utiles ou nuisibles au progrès des lumières?"