«Общественное достояние: Ограждение общинных земель разума»

Поскольку Ассоциация управления копированием DVD лицензирует ключи только тем производителям, чьи проигрыватели DVD точно соответствуют их спецификациям, схема CSS также может использоваться для контроля зрителей другими способами. Например, проигрыватели DVD должны иметь один из шести «код регионов» в зависимости от того, в какой части света они продаются. Регион 1 — это США и Канада. Регион 2 — Япония, Европа, Южная Африка, Ближний Восток и (как ни странно) Гренландия. Регион 3 — Южная Корея, Тайвань и Гонконг; и так далее. Схему CSS можно использовать для ограничения воспроизведения фильма на проигрывателе с соответствующим кодом региона. Если вы попытаетесь воспроизвести фильм, закодированный для региона 6 (Китай), в проигрывателе DVD из региона 1, он не будет воспроизводиться. Это позволяет кинематографистам распространять разные версии фильмов в разных регионах в разное время на основе последовательного выпуска в кинотеатрах или просто распространять DVD с разными ценами в разных регионах, не беспокоясь о том, что более дешевые DVD «просочатся» на более прибыльные рынки. CSS и аппаратная схема, которая разблокирует ее, также могут использоваться для предотвращения ускоренной перемотки коммерческих роликов в начале фильма, если владелец авторских прав не хочет этого, или пропуска уведомления ФБР. Устройство не сделает этого. Намеренно создано так, чтобы не мочь этого сделать.

То, что мы имеем здесь, — это цифровой забор, который частично используется для предотвращения копирования. Киностудии вполне обоснованно беспокоятся о распространении по всему миру идеальных цифровых копий своих фильмов. Предполагалось, что CSS поможет предотвратить это или по крайней мере сделает это намного сложнее. Но поскольку почти все фильмы зашифрованы с помощью CSS, а доступ к ключам сопряжен с условиями, CSS также позволяет осуществлять более детальный контроль над потребителями. Производителям запрещено создавать проигрыватели, способные воспроизводить фильмы всех кодов регионов или пропускать те части DVD, которые владельцы не хотят пропускать. Лицензирующий орган формулирует это на своем веб-сайте следующим образом: «В. В соответствии с условиями лицензионного соглашения CSS, законно ли для лицензированного производителя производить и продавать продукт, который позволяет пользователю отключать любые средства защиты CSS? О. Нет. Такие продукты не разрешены условиями лицензии CSS. Они незаконны».3 Технология, внедренная для защиты прав интеллектуальной собственности, позволяет осуществлять контроль такими способами, на которые одни лишь эти права не способны.

До появления DMCA кинокомпании могли поступать именно так. Они могли обернуть свои фильмы в цифровой забор. Компании бытовой электроники, которые того желали, могли лицензировать ключ и получить разрешение на использование товарного знака, указывающего на то, что они одобрены Ассоциацией управления копированием DVD. Но что если производитель проигрывателей DVD считал, что американские потребители хотят иметь возможность воспроизводить свои японские аниме-фильмы без покупки для этого еще одного проигрывателя DVD? Или что если они считали, что люди нетерпеливы и не хотят смотреть уведомление ФБР перед каждым фильмом? Производитель мог попытаться провести «обратную разработку» (реверс-инжиниринг) системы CSS, чтобы выяснить, как она работает. Если бы им это удалось, они могли бы создать проигрыватель, свободный от ограничений, налагаемых лицензирующим органом CSS.

Конечно, некоторые юридические ограничения существовали еще до DMCA. Наш гипотетический производитель не мог вломиться в сейф, где хранился код CSS, или подкупить сотрудника, чтобы тот его предоставил. (Это было бы незаконным проникновением или нарушением закона о коммерческой тайне.) Он не мог нарушать законы об авторском праве в отношении различных типов программного обеспечения, управляющего проигрывателями DVD. Он не мог использовать товарные знаки ни одной из вовлеченных сторон, включая любую печать одобрения, выданную Ассоциацией управления копированием DVD. Но он мог — по крайней мере в Соединенных Штатах — попытаться подвергнуть продукт обратной разработке, чтобы создать конкурирующий продукт с функциями, которые больше нравились клиентам. Это было бы не более незаконным, чем для компании производить более дешевый непатентованный картридж для бритвы, который подходит к моей дорогой бритве Gillette Mach 3, непатентованный картридж для принтера на замену дорогому в моем принтере Lexmark или, если на то пошло, непатентованный пульт дистанционного управления для моего устройства открытия гаражных ворот. В каждом случае, конечно, первоначальный производитель предпочел бы, чтобы я использовал их продукты, а не нелицензионные. Они могут сконструировать свой продукт так, чтобы затруднить использование непатентованной заменяемой детали, или даже сказать мне, что моя гарантия будет аннулирована, если я ее использую. Но они не могут заявить, что нелицензионный продукт незаконлен. Мы возвращаемся к первому варианту «Сказки о фермерах», до того как законодательный орган принял меры. Фермеры могут поставить свой забор и даже использовать его для преграждения прохода, который в противном случае был бы законным, но поиск способа обойти забор не является преступлением, если только тот, кто режет забор, не является одновременно нарушителем границ. Однако DMCA могла изменить все это.

Вернемся к г-ну Йохансену, 16-летнему норвежцу. Он и два его анонимных соавтора утверждали, что на них повлияло другое ограничение, наложенное лицензирующим органом CSS. В то время не существовало способа воспроизводить DVD на компьютере под управлением Linux или любой другой свободной или открытой операционной системы. (Я расскажу подробнее о свободном программном обеспечении и ПО с открытым исходным кодом позже.) Допустим, вы покупаете ноутбук. Например, Sony Vaio под управлением Windows. На боковой панели у него есть слот для вставки DVD и прилагающееся программное обеспечение, которое позволяет считывателю DVD декодировать и воспроизводить диск. Люди, написавшие это программное обеспечение, получили лицензию от Ассоциации управления копированием DVD и были снабжены ключом CSS. Но в то время, когда г-н Йохансен приступил к созданию DeCSS, лицензирующий орган не лицензировал ключи никаким разработчикам свободного программного обеспечения или программного обеспечения с открытым исходным кодом. Допустим, г-н Йохансен покупает Sony Vaio, но с операционной системой Linux вместо Windows. Компьютер тот же самый. Маленький слот все еще на месте. Написать программу с открытым исходным кодом для управления проигрывателем DVD проще простого. Но без ключа CSS у проигрывателя нет способа декодировать и воспроизвести фильм. (Позже лицензирующий орган все-таки лицензировал плеер с открытым исходным кодом, возможно, потому что понял, что его отсутствие дает г-ну Йохансену сильную защиту, возможно, опасаясь антимонопольного иска, а возможно, просто потому, что у него до этого дошли руки.)

Г-н Йохансен и его сторонники яростно утверждали, что DeCSS на самом деле не являлся подспорьем для незаконного копирования. Более того, они утверждали, что CSS на самом деле не была предназначена для защиты DVD от незаконного копирования. Коммерческим «пиратам» DVD не нужно взламывать шифрование CSS. Совсем наоборот: они производят точные копии DVD, со шифрованием CSS и всем остальным, и проигрыватель покупателя исправно декодирует и воспроизводит его. Г-н Йохансен утверждал, что его цели сильно отличались от целей пиратов.

Мотивация заключалась в том, чтобы иметь возможность воспроизводить DVD так, как нам хочется. Мне не нравится, когда меня заставляют использовать конкретную операционную систему или конкретный проигрыватель для просмотра фильмов (или прослушивания музыки). Мне также не нравится, когда меня заставляют смотреть рекламу. Когда ваш проигрыватель DVD сообщает вам «Эта операция не разрешена», когда вы пытаетесь пропустить рекламу, становится совершенно очевидно, что DRM на самом деле означает «управление цифровыми ограничениями» (Digital Restrictions Management).4

По мнению г-на Йохансена, CSS была просто попыткой контролировать потребителей — попыткой, которая должна быть законной мишенью для обратной разработки в правовых рамках. У него есть резон. Действительно существовали и другие способы копирования DVD, которые не требовали DeCSS и давали файлы более управляемого размера. CSS действительно была больше, чем просто устройством против копирования. Вся схема — ключи, лицензии, аппаратные требования — была разработана для того, чтобы дать киностудиям больший контроль над своими фильмами самыми разными способами, некоторые из которых не имели отношения к копированию. С другой стороны, он перегнул палку. Одной из функций CSS действительно было усложнение для обычного человека, воспроизводящего DVD на компьютере, задачи скопировать файл с DVD на свой жесткий диск и передать его другу. Обычному 14-летнему подростку очень легко взять коммерческий музыкальный компакт-диск, превратить песни в файлы меньшего размера в формате MP3 и поделиться ими с другом. Сделать то же самое с DVD не так-то просто — не невозможно, просто сложнее, и CSS — одна из причин этого.

Программа г-на Йохансена DeCSS быстро стала доступной по всему миру. Зеркальные сайты предоставляли копии программы, а списки таких мест было легко найти с помощью стандартных поисковых инструментов. Один из таких списков был предоставлен онлайн-сайтом, управляемым журналом под названием 2600: The Hacker Quarterly. Журнал публикует всё: от фотографий таксофонов со всего мира до советов о том, как взломать компьютерные или телефонные системы. Его издатель — некий Эрик Корли, который выступает под именем Эммануэль Голдстейн — лидер сопротивления в романе Джорджа Оруэлла «1984».

В 1999 году Universal City Studios подала иск против ряда лиц за распространение DeCSS. Дело называлось Universal City Studios v. Reimerdes et al. Корли был среди ответчиков. Иск примечательным образом включал утверждение о том, что ответчики нарушают DMCA. Именно в этом деле DMCA столкнулась со своим первым крупным юридическим вызовом.

В зависимости от характеристики фактов, дело кажется посвященным совершенно разным вещам. Оно могло выглядеть как классическая борьба за Первую поправку. («Бесстрашному издателю журнала говорят, что закон об авторском праве запрещает ему размещать ссылки на другие сайты в интернете!») Или же оно могло выглядеть самой сутью незаконной деятельности. («Мрачный сайт, который беззастенчиво обслуживает компьютерных «хакеров», пытается распространить доступ к взломщицким инструментам киберпространства!»)

Конечно, большинство судебных разбирательств связаны с конфликтами по поводу фактов. Большая часть того, что делают юристы, заключается в помещении одних и тех же фактов в разные концептуальные рамки. Но здесь простое описание того, чем занимается Корли, кто такие хакеры или чем живет журнал 2600, вовлекает в глубокое культурное столкновение. Лучший способ зафиксировать это столкновение — процитировать раннюю статью о Корли в Википедии, примечательной онлайн-энциклопедии.

Энциклопедия сначала цитирует описание журнала 2600, данное судьей Льюисом А. Капланом, федеральным окружным судьей, который вел дело Reimerdes.

«Журнал 2600: The Hacker Quarterly публиковал статьи на такие темы, как кража доменного имени в интернете, написание более безопасного кода ASP, получение доступа к чужой электронной почте, защита вашего компьютера с Linux, перехват разговоров по сотовому телефону, установка Linux на Xbox, удаление шпионского ПО и взлом компьютерных систем в магазинах Costco и компании Federal Express. Один из номеров содержит руководство по федеральной системе уголовного правосудия для читателей, обвиняемых в хакерских атаках на компьютеры. Кроме того, 2600 управляет веб-сайтом 2600.com (http://www.2600.com), который поддерживается в основном г-ном Корли и существует с 1995 года».

Затем статья в Википедии продолжается следующим образом:

В то время как тон судьи явно неодобрительный, другие отметили бы, что книжные магазины, фильмы и телевизионные каналы забиты материалами о том, как совершить убийство... и что без усилий хакерского сообщества, какими бы неблагонамеренными они ни были, компьютерная незащищенность стала бы еще большей проблемой, чем она есть сейчас.5

На самом деле судья Каплан не был настроен полностью неодобрительно. Он упоминает статьи в 2600, которые освещают похвальные или безвредные задачи, наряду с другими — о задачах, которые большинство читателей сочли бы предосудительными и справедливо посчитали незаконными. Но анонимный доброволец, написавший эту версию статьи о Корли в Википедии, явно видел этот вопрос по-другому. Википедия не изображает хакерское сообщество универсально благожелательным («какими бы неблагонамеренными они ни были»), но это сообщество также рассматривается как оказывающее полезную услугу, а не просто создающее сборники инструкций для потенциальных цифровых взломщиков.

Для большинства людей указание на уязвимости в системах компьютерной безопасности казалось, по крайней мере в 1999 году, равносильным заявлению всему миру, что ваш сосед забыл запереть свою дверь и все его имущество лежит там бери не хочу. Но для онлайн-сообщества все обстоит совсем не так однозначно. С точки зрения тех, кто сведущ в этой области, существует моральный континуум. Существуют совершенно определенно легитимные исследования в области компьютерной безопасности и криптографии, которые включают попытки проникнуть в компьютерные системы для проверки их защиты — в конце концов, именно так узнают, что они защищены. Затем идут «хакеры». Этот термин может использоваться для описания тех, кто просто любит программировать. Ричард Столлман, например, основоположник движения за свободное программное обеспечение, описывает себя именно так. Но этот термин может также использоваться для тех, кто интересуется безопасностью или функциональной совместимостью — заставлением двух систем работать вместе. В конце концов, именно это было заявленной целью г-на Йохансена. Но некоторые самопровозглашенные хакеры идут дальше. Они считают, что исследование и раскрытие слабостей предположительно защищенных систем является интеллектуально наполняющим, практически важным и защищенным Первой поправкой. Они снимают с себя как моральную, так и юридическую ответственность за последствия своих разоблачений. (Или по крайней мере за негативные последствия; они часто присваивают себе заслуги за позитивные последствия, такие как улучшение безопасности.) Наконец, существуют «крэкеры», чьи интересы во взломе компьютерных систем носят злонамеренный характер или преследуют финансовую выгоду. В какой точке этого континуума деятельность становится юридически или морально неприемлемой? По мере продолжения судебного процесса по делу Reimerdes стало ясно, что ответ, даваемый DMCA, может не совпадать с ответом, даваемым даже несомненно легитимными учеными-компьютерщиками.

В деле Reimerdes фигурировало большое количество правовых аргументов, но для наших целей здесь наиболее важные из них касались взаимосвязи между авторским правом и Первой поправкой. Какова эта взаимосвязь?

В одном очевидном смысле авторское право фактически помогает свободе слова. Предоставляя стимул для создания произведений, авторское право «подбрасывает топливо интереса в огонь гения»,6 и тем самым помогает создать систему децентрализованного творческого производства и распространения, которую я описал в главе 1. Но авторское право также сдерживает речь. По своей сути оно позволяет индивиду призвать государство запретить кому-либо высказываться или выражать себя определенным образом. Это может включать простой отказ позволить оратору использовать какой-то текст, изображение, стих или историю в своем послании либо отказ позволить ему трансформировать их каким-либо образом.

Ни закон об авторском праве, ни американская Конституция не слепы к этим опасностям. Авторское право имеет ряд встроенных гарантий. Самая важная из них заключается в том, что авторское право распространяется только на «оригинальное выражение» — как идеи, так и факты из этой книги могут быть использованы кем угодно без моего разрешения. Таким образом, гласит теория, свобода выражения мнения оратора никогда по-настоящему не сдерживается. Единственное, от чего я отлучен, — это использование ваших слов, вашего точного сюжета, вашей фотографии, вашей музыки, но не ваших фактов, ваших идей, вашего жанра, описываемых вами событий.

Конечно, этого не всегда достаточно. Иногда проблема заключается в том, что оратор не может перефразировать текст в обход ограничений, налагаемых авторским правом. Ему необходимо использовать конкретный текст или изображение, чтобы донести свою мысль. Идеи, факты или простое перефразирование выражения не подойдут. В таких случаях ответом авторского права является «добросовестное использование». Политик не мог помешать журналистам, не согласным с ним, цитировать его автобиографию при обсуждении его жизни. Если афроамериканский автор пожелает рассказать историю «Унесенных ветром» с точки зрения рабов, она может сделать это вопреки попыткам владельцев авторских прав остановить ее. Однако даже добросовестное использование может охватывать не все опасения по поводу свободы выражения мнений. Перед Второй мировой войной Алан Крэнстон — позже сенатор США — хотел убедить американских читателей в том, что версия «Майн Кампф» Гитлера, изданная в Соединенных Штатах, искажена. Он считал, что она адаптирована под американские настроения, преуменьшая как антисемитизм, так и германский экспансионизм. Его решение? Опубликовать собственный английский перевод, взятый напрямую и без купюр из немецкого издания. Он хотел доказать собственными словами Гитлера, что в Соединенных Штатах существовала опасная искаженная версия немецкого лидера. Но именно такого рода вещи запрещает закон об авторском праве, и неясно, позволяет ли это добросовестное использование. (В конце концов он все равно это сделал.)7

Однако на данный момент достаточно осознать, что закон об авторском праве не защищен от Первой поправки или от проблем свободы слова в целом. Если мы не замечаем этого большую часть времени, то лишь потому, что внутренние ограничения авторского права — добросовестное использование, различие между идеей и выражением и так далее — как правило, берут на себя проблему Первой поправки, а вовсе не потому, что этой проблемы никогда не существовало.

Так какие же проблемы с Первой поправкой породил закон DMCA? Очевиднее всего то, что DMCA предоставил новое право владельцам авторских прав. Используя несколько простых технологических мер, они могли распространять произведение в определенном формате и при этом, благодаря своему новому праву интеллектуальной собственности, делать незаконным в остальном правомерный процесс получения доступа в целях осуществления добросовестного использования. Конечно, Первая поправка позволяет мне сделать добросовестное использование фактически невозможным. Я могу сделать это, не поднимая никаких конституционных вопросов, спрятав свою рукопись и никогда не позволяя вам ее увидеть или просто применив не поддающееся взлому шифрование к моим цифровым продуктам. Она позволяет мне использовать существующие традиционные права собственности, чтобы сделать добросовестное использование незаконным. Если я владею единственной копией книги и она находится внутри моего дома, то ваше проникновение в него будет незаконным вторжением. Здесь нет проблем с Первой поправкой. Но, приняв DMCA, Конгресс создал новое право интеллектуальной собственности внутри самого закона об авторском праве — закон, направленный непосредственно на выражение мнений, — которое сделало незаконным получение доступа в целях осуществления добросовестного использования даже тогда, когда вы легально купили физическую книгу или физический DVD и теперь хотите процитировать или спародировать ее. Даже это еще не проблема. Проблема в том, что Конгресс не может предоставлять исключительные права авторского права, не сопровождая их одновременно ограничениями добросовестного использования.8 Независимо от того, как физические ограничения и права на материальную собственность могут ограничивать мою способность осуществлять добросовестное использование, Конгресс теперь законом разрешил владельцу авторского права распространять конкретное произведение с исключительными правами, но без некоторых из этих ограничений.

Представьте, что вместо DMCA Конгресс принял бы следующий закон: «Любой владелец авторского права может сделать незаконным добросовестное использование защищенного авторским правом произведения, поставив красную точку на своих книгах, записях и фильмах перед их продажей. Обход красной точки должен быть признан преступлением даже в том случае, если бы без этой точки использование было признано добросовестным». Это было бы явно неконституционно. Это дает владельцам авторских прав новое право интеллектуальной собственности «отключать добросовестное использование» в произведениях, защищенных авторским правом и распространяемых на массовом рынке. Разве DMCA — не то же самое?

Именно в этом заключалась суть проблемы в деле Reimerdes. Верно, если я разрежу цифровой забор на DVD, чтобы вырезать небольшой фрагмент для критического документального фильма, я не буду нарушать ваше авторское право, но я буду нарушать антиобходные положения. И DeCSS казался инструментом для совершения того, что запрещает DMCA. Предоставляя ссылки на него, г-н Корли и журнал 2600 «торговали» технологией, которая позволяет другим обходить технологическую меру защиты. DeCSS мог, конечно, использоваться в целях, не нарушающих авторское право, — например, чтобы заставить DVD воспроизводиться на компьютере под управлением Linux. Он обеспечивал различные неконтрафактные виды добросовестного использования. Он также мог использоваться для содействия незаконному копированию. Но предполагаемое нарушение DMCA не имело к этому никакого отношения. Предполагаемым нарушением DMCA было само предоставление цифровых кусачек для проволоки. Таким образом, одну из проблем Первой поправки с DMCA можно сформулировать довольно просто. Казалось, что она делает незаконным осуществление по крайней мере некоторых из ограничений и исключений, которые необходимы закону об авторском праве для прохождения проверки на соответствие Первой поправке. Или она просто сделала очень-очень сложным законное осуществление этих прав? В конце концов, я мог бы сделать видеозапись воспроизведения DVD на своем телевизоре и использовать это зернистое, расплывчатое изображение в своем документальном фильме с критикой создателя фильма. Законы DMCA нарушены не были бы, хотя смотреть мой фильм могло бы быть тяжело.

Другая возможная проблема с Первой поправкой, связанная с DMCA, заключалась в том, что, регулируя такие программы, как DeCSS, DMCA фактически регулировал «речь» (выражение мнений). Первый вызов DMCA заключался в том, что, делая такие инструменты, как DeCSS, незаконными, DMCA отнимал конституционно необходимый запасной выход из авторского права, тем самым заставляя закон об авторском праве в целом нарушать гарантию свободы слова Первой поправки. Второй вызов был иным. Проблема заключалась в том, что сама программа была речью и DMCA регулировал ее противоправным образом.

Рассуждения строились следующим образом. Компьютерная программа — это форма выражения и коммуникации. Исходный код может быть даже прочитан людьми. Пожалуй, это абстрактная форма коммуникации — подобно нотной записи и математическим алгоритмам. Но они явно защищены Первой поправкой. Конгресс не мог объявить двенадцатитоновую гамму Шенберга вне закона или наказывать математиков за физические уравнения, которые, казалось, поддерживают теорию происхождения вселенной, отличную от креационизма, столь популярного в настоящее время. Да, исходный код является описанием метода выполнения чего-либо, и этот код при запуске на компьютере может дать результат, — но можно утверждать, что эти атрибуты не влияют на защиту Первой поправки. Ни рецепт кексов с гашишем, ни перфолента для механического пианино с нацистской песней «Хорст Вессель» не могут быть конституционно запрещены, несмотря на то, что фактическое приготовление кексов с гашишем было бы незаконным, и несмотря на то, что перфолента функциональна («заставляет» механическое пианино играть мелодию). Да, большинство людей не умеют читать компьютерный код, но речь не обязательно должна быть общепринятой или доступной, чтобы быть защищенной. Фактически суды даже постановили, что выбор общения на определенном языке защищен конституцией в некоторых ситуациях.

С другой стороны, программный код несомненно функционален. Про множество функциональных изделий можно сказать, что они имеют некоторое экспрессивное содержание — пистолет, подушка безопасности, защитный шлем, набор отмычек взломщика, компьютерный вирус. И многие действия имеют экспрессивное содержание: например, террористический акт с применением взрывного устройства. Разве Конгресс не мог бы их регулировать? Для подсудимых DeCSS выглядела как уравнение по физике, музыкальная партитура или рецепт. Для киностудий DeCSS обладала всей значимостью для Первой поправки, какой обладают монтировка, отмычка или, если на то пошло, подрыв автомобиля. Тот же аргумент повторялся в отношении гиперссылок, которые Корли и другие предоставляли на сайты, содержащие программу DeCSS. Речь или функция? Для подсудимых запрет журналу 2600 ссылаться на эти сайты был сродни запрету Washington Post описывать доступность наркотиков на определенных кварталах 16-й улицы. Для кинокомпаний гиперссылки были эквивалентом того, чтобы посадить потенциальных покупателей в фургон, отвезти их туда и дать им достаточно денег на покупку. 53

Какой из двух аргументов, основанных на Первой поправке, более убедителен? Что DMCA — это созданный Конгрессом выключатель для добросовестного использования? Или что программный код — это речь, а DMCA ограничивает ее? Подобно многим ученым, до начала судебного процесса по делу Реймердеса я думал, что первый аргумент является намного более весомым. Я думаю так и по сей день. Мне казалось, что шансы на то, что суд примет аргумент «код — это речь», невелики. В этом я ошибался, хотя, как выяснилось, это не имело значения. 54

В ряде отчетов отмечалось, что после первоначального скептицизма судья Каплан проникся уважением к экспертам со стороны защиты, в особенности к тем, кто свидетельствовал, что код является речью. Когда решение было вынесено, это впечатление подтвердилось. Судья Каплан согласился с тем, что код представляет собой форму речи или выражения. Но праздновать победу было преждевременно. Сделав это, он не согласился с утверждением защиты о том, что код не подлежит регулированию. 55

Компьютерный код экспресивен. В этой степени он подпадает под действие Первой поправки. Но компьютерный код не является чисто экспрессивным в той же мере, в какой убийство политического деятеля не является чисто политическим заявлением. Код заставляет компьютеры выполнять желаемые функции. Его экспрессивный элемент защищает его функциональные аспекты от регулирования не больше, чем экспрессивные мотивы убийцы защищают его действия. В эпоху, когда передача компьютерных вирусов — которые, подобно DeCSS, представляют собой просто компьютерный код и, следовательно, в некоторой степени экспрессивны — способна вывести из строя системы, от которых зависит нация, и в которой другой компьютерный код также способен причинить иной вред, общество должно иметь возможность регулировать использование и распространение кода при соответствующих обстоятельствах. В конце концов, Конституция представляет собой основу для построения справедливого и демократического общества. Она не является документом о самоубийстве.9 56

Судья Каплан прав, утверждая, что не может быть универсального правила, выводящего компьютерный код из-под регулирования исключительно на том основании, что он имеет экспрессивные элементы. Первая поправка не защищает компьютерные вирусы. Но подсудимые не утверждали, что компьютерный код конституционно неприкосновенен, они лишь заявляли, что любой регулирующий его закон должен подлежать проверке на соответствие Первой поправке. В конце концов, правительство засекречивает описание того, как создать ядерное оружие. Это определенно «речь», но ее регулирование также конституционно. Первая поправка не является и никогда не была абсолютной гарантией свободы слова. Вместо этого возникает вопрос, находится ли закон в сфере гарантии «свободы слова», что, в свою очередь, зависит от того, что это за закон. Куда он вписывается в «уровни проверки», созданные судами для разграничения видов законодательства, затрагивающего свободу слова? Является ли DMCA регулированием, «основанным на содержании», подобно закону, запрещающему пикетирование трудящихся, но разрешающему другие виды демонстраций? Регулированию, основанному на содержании, уделяется наивысший и самый строгий уровень проверки. Или же это «нейтральное к содержанию» регулирование, подобно закону, запрещающему разговоры — на любые темы — в библиотеке? Для судьи Каплана ответ был очевиден и давал повод для сарказма. 57

Причина, по которой Конгресс принял положение DMCA о борьбе с распространением, не имела ничего общего с подавлением конкретных идей программистов и целиком и полностью касалась функциональности — предотвращения обхода людьми технологических мер контроля доступа, — точно так же, как законы, запрещающие хранение инструментов взломщика, не имеют ничего общего с тем, чтобы мешать людям выражать себя путем накопления привлекательных для них, по их мнению, наборов орудий, а целиком и полностью направлены на предотвращение краж со взломом. 58

Я согласен, хотя стоит отметить, что аналогия с инструментами взломщика является спорной. Йохансен утверждал, что DeCSS больше похожа на отвертку — предмет, имеющий как законное, так и незаконное применение. 59

Таким образом, DMCA представлял собой регулирование, нейтральное к содержанию. Это означает, что он все же должен преодолеть довольно сложный юридический порог. Он будет поддержан судом только в том случае, «если он способствует достижению важного или существенного государственного интереса; если государственный интерес не связан с подавлением свободного выражения мнения; и если побочное ограничение предполагаемых свобод, гарантированных Первой поправкой, не превышает того, что необходимо для продвижения этого интереса».10 Судья Каплан счел, что DMCA соответствует этому стандарту. Я не столь в этом уверен. Да, государственный интерес в защите прав владельцев авторских прав важен. И да, я должен не согласиться с некоторыми из моих друзей из мира гражданских свобод и заявить, что государственный интерес не связан с подавлением свободного выражения мнений. Но является ли «побочное ограничение свобод, гарантированных Первой поправкой, не большим, чем это необходимо для продвижения данного интереса»? Иными словами, мог ли DMCA достичь своих целей, не налагая столь значительных ограничений на самовыражение таких людей, как мистер Йохансен и мистер Корли? 60

Конгресс мог бы принять множество законов, менее ограничительных, чем DMCA. Он мог бы наказывать только за использование таких программ, как DeCSS, в незаконных целях. Если бы он хотел добраться до тех, кто создает инструменты, а не только использует их, он мог бы потребовать доказательств того, что создатель намеревался использовать их в незаконных целях. Точно так же, как мы смотрим на намерение правительства при создании закона, мы могли бы сделать намерение автора программного обеспечения решающим для оценки того, являются ли его действия незаконными. Если я напишу роман, подробно описывающий хитроумный способ убийства кого-либо, а вы используете его для совершения реального убийства, Первая поправка не позволяет государству наказать меня. Если я напишу учебное пособие о том, как быть наемным убийцей, и продам его вам, то может. Законодательство о Первой поправке в целом скептически относится к статутам, налагающим «строгую ответственность» без требования наличия умысла. Но судья Каплан считал, что DMCA делает мотивы мистера Йохансена не имеющими значения, за исключением тех случаев, когда они относятся к узко сформулированным исключениям DMCA, таким как исследования в области шифрования. Иными словами, даже если мистер Йохансен создал DeCSS для того, чтобы они с друзьями могли смотреть легально купленные DVD на компьютерах под управлением Linux, они все равно могли понести ответственность за нарушение DMCA. 61

Масштаб DMCA простирается дальше его подхода к умыслу. Статут мог бы сделать незаконным лишь самостоятельное предоставление программы. Но судья Каплан истолковал его так, что он запрещает даже размещение ссылок на сайт, где можно найти программу. Никаких требований к умыслу. Никаких требований о том, чтобы вы фактически предоставили контрафактную программу. Это довольно широкое толкование, и он сам признает, что оно ограничивает свободу выражения мнения. Как он мог прийти к выводу, что столь широкие ограничения «не превышают необходимого»? Из его риторики ответ очевиден. Судья Каплан верит в историю об угрозе интернета, которую я обсуждал в главе 4. Он видит в DeCSS яд. Более того, он считает его хуже яда, поскольку он может распространяться и заражать других. Это болезнь, вирус. DMCA — это строгий и суровый карантин, необходимый для борьбы с ним, — мера цифрового общественного здравоохранения. Его рассуждения заслуживают того, чтобы привести их полностью. 62

Было время, когда с нарушением авторских прав можно было вполне успешно бороться, сосредоточившись на самом акте нарушения... Владелец авторских прав... как правило, мог проследить цепочку распространения копий, найти и привлечь к ответственности нарушителя и пресечь нарушение у источника. В принципиальном плане цифровой мир устроен совершенно иначе. Как только программа расшифровки, такая как DeCSS, написана, она может быть быстро отправлена по всему миру. Каждый получатель способен не только расшифровывать и идеально копировать защищенные авторским правом DVD истцов, но и ретранслировать безупречные копии DeCSS и тем самым позволять каждому получателю делать то же самое... Процесс носит потенциально экспоненциальный, а не линейный характер. Действительно, это различие иллюстрируется сравнением двух эпидемиологических моделей, описывающих распространение различных видов заболеваний. При эпидемии общего источника, например, когда члены популяции заражаются незаразной болезнью из отравленного колодца, болезнь распространяется только через контакт с общим источником. Если устранить источник или закрыть зараженный колодец, эпидемия прекращается. При эпидемии же с распространяющейся вспышкой болезнь передается от человека к человеку. Следовательно, поиск первоначального источника заражения мало что дает, так как болезнь продолжает распространяться, даже если первоначальный источник устраняется.11 63

Это очень верное замечание, и критики DMCA порой проходят мимо него слишком быстро. Структура цифрового тиражирования действительно отличается от старой централизованной модели копирования и распространения. Вместо того чтобы отслеживать все нелегальные копии вплоть до одного контрафактного печатного станка, мы сталкиваемся с опасением, что механизм пиратства можно скопировать с той же скоростью, с какой копии, которые он позволяет нам делать. 64

Именно здесь ответчики проигрывают битву метафор. Да, код — это речь, он передает информацию. Но вирусы — это тоже коды, и они тоже передают информацию. Судья Каплан прямо ссылается на это сравнение несколько раз. Биологические вирусы — это инструменты репликации генетической информации. Они подчиняют клеточную программу своих хозяев для создания собственных копий, точно так же как компьютерный вирус захватывает зараженный компьютер и заставляет его рассылать новые копии вируса. Верно, что DeCSS требует вмешательства человека для загрузки программы и ее использования. Тем не менее, из формулировок судьи Каплана очевидно, что он воспринимает программу не как акт самовыражения, а как вирус, распространяющийся со скоростью лесного пожара. С этой точки зрения индивидуальные «выборы» загрузить или перераспределить программу являются просто методом ее самораспространения, подобно раздражению, производимому вирусом простуды, которое вызывает чихание и кашель, передавая тем самым болезнь другим. Точно так же, как и во время эпидемии, требуются самые суровые меры. Здесь нет отравленного колодца, нет пирата с печатным станком, которого мы могли бы закрыть. Каждый потенциально является нарушителем. Нельзя исходить из того, что отдельные лица здоровы. Мы не можем предоставлять презумпцию невиновности их иммунным системам или их мотивам. Вместо этого мы должны рассматривать их как потенциальных переносчиков. Здоровые должны быть помещены в карантин наряду с больными. Сталкиваясь с такой опасностью, судья Каплан соглашается с тем, что Конгрессу необходимо действовать драконовски. Мы не можем ждать незаконного копирования. Мы должны нанести превентивный удар по технологии, которая может его обеспечить. Здесь нет места для выяснения «умысла»; нет возможности ограничить ответственность теми, кто фактически предоставил программу. Таким образом, хотя «код — это речь» и DMCA действительно побочно ограничивает свободу выражения мнений, судья Каплан заключает, что его ограничения не превышают необходимого. 65

Здесь возникают три вопроса. Первый — был ли прав Конгресс. Второй — можем ли мы в контексте киноиндустрии увидеть проявления зла, с которым ему необходимо было бороться. Третий вопрос совершенно иной: является ли DMCA конституционным. На мой взгляд, ответ на первый и второй вопросы — нет, по причинам, изложенным в анализе угрозы интернета в главе 4. Да, более дешевое копирование может увеличить темпы незаконного копирования, но оно также снижает затраты на рекламу и предлагает новые бизнес-модели — Netflix, загрузку по запросу, вирусное распространение трейлеров и так далее. Технология как помогает, так и вредит. Она не помогает киноиндустрии так сильно, как могла бы помочь музыкальной индустрии, которая может легче распространять свою продукцию через интернет. Но интернет также не представляет такой большой опасности для кино, как для музыки. Оставляя в стороне апокалиптические заявления киноиндустрии, точного кинематографического эквивалента Napster не существует, и вряд ли он появится в ближайшем будущем.12 66

Дело не только в том, что фильмы длиннее и их труднее скачивать, чем песни. Дело в том, что большинство людей смотрят фильм только один раз. Большинство людей не хотят иметь библиотеку из двух тысяч фильмов, чтобы пересматривать их снова и снова. Музыка — это благо для многократного прослушивания в таком смысле, в каком фильмы им просто не являются, и этот социальный факт глубоко влияет на вероятность скачивания в противовес прокату. Транслируемая по радио или через интернет-поток мимолетная песня не является адекватной заменой владению песней на постоянной основе — тому, что стоит намного дороже. За исключением детских фильмов, которые можно использовать для того, чтобы вводить потомство в состояние кататонии раз за разом, и нескольких классических любимых лент, большинство людей не хотят владеть фильмами. Просмотр фильма по телевидению или его аренда на вечер вполне удовлетворяют потребности. И то, и другое связано с минимальными хлопотами и затратами. Создатели контента любят повторять: «Вы не можете конкурировать с бесплатным». Но это просто неправда. Дешевые и легко приобретаемые товары гарантированного качества очень успешно конкурируют с бесплатными товарами сомнительного качества, приобретение которых связано с определенными трудностями. Это одна из главных причин, почему кинокомпании были неправы в деле Sony. 67

Таким образом, хотя рассуждения судьи Каплан о надвигающейся цифровой Черной Смерти выглядят красиво апокалиптично, они не кажутся особенно точными. Множество ли ваших знакомых нелегально скачивают фильмы из интернета, не говоря уже о фильмах, скопированных с DVD? Да, это возможно. Но реальные описания процесса в деле Реймердеса больше отдают фарсом, чем ужасом. 68

Хотя этот процесс требует больших вычислительных ресурсов, эксперт истцов расшифровал купленную в магазине копию фильма «Неспящие в Сиэтле» за 20–45 минут... Расшифровка защищенного с помощью CSS DVD — это лишь начало истории, так как расшифрованный файл имеет очень большой размер... Однако одним из решений этой проблемы является DivX, утилита сжатия, доступная в интернете и рекламируемая как средство сжатия расшифрованных файлов кинофильмов до управляемого размера... Хотя сжатые звуковые и графические файлы затем должны быть синхронизированы — утомительный процесс, который занял у эксперта истцов от 10 до 20 часов, — эта задача вполне выполнима... На суде ответчики как мантуру повторяли рефрен о том, что у истцов, как они сами оговорили, нет прямых доказательств конкретного случая, когда кто-либо расшифровал защищенный авторским правом кинофильм с помощью DeCSS и передал его через интернет. Но это неубедительно. Эксперт истцов приложил совсем немного усилий, чтобы найти в чате IRC кого-то, кто обменял сжатую расшифрованную копию «Матрицы», одного из защищенных авторским правом кинофильмов истцов, на копию «Неспящих в Сиэтле». Хотя одновременный электронный обмен двумя фильмами занял примерно шесть часов, компьютеры практически не требовали внимания оператора в течение этого времени. 69

Итак, эпидемиологическая угроза, нависшая над киноиндустрией, заключается в опасности того, что кто-то потратит пятнадцать минут на расшифровку и от десяти до двадцати часов на утомительную синхронизацию фильма, который затем станет доступен для быстрой шестичасовой загрузки? 70

Признаюсь, кому-то нужно выполнить синхронизацию всего один раз. Появляются новые инструменты, которые облегчают эту задачу. И мы могли бы улучшить скорость загрузки. Но даже при этом стали бы вы этим утруждать себя? Столкнувшись с колоссальными затратами и хлопотами по прокату того же фильма в Blockbuster за 3 доллара, некоторые потребители, полагаю, предпочли бы этот процесс. Но я бы не стал продавать свои акции киностудий прямо сейчас. На самом деле реальная угроза для киностудий исходит от крупномасштабного криминального распространения незаконно скопированных DVD — скопированных бит в бит с оригинала. Дистрибьюторам такой продукции не нужно использовать такие программы, как DeCSS. Более отдаленная угроза исходит от легальных записей телепередач, сделанных на TiVo и ReplayTV, где действия потребителей законны, а CSS не играет роли. Насколько мы можем судить, какого-либо измеримого влияния незаконных цифровых загрузок на продажи или прокат DVD не наблюдается. Мы могли бы пройти через процедуру, описываемую судьей Капланом, полагаю, точно так же, как во времена изобретения видеомагнитофона мы могли бы записывать фильмы с телевидения и обмениваться ими с друзьями. Но, как обнаружили киностудии после дела Sony, большинство из нас предпочло бы просто взять фильм напрокат. То, что что-то возможно, вовсе не означает, что это произойдет. 71

Таким образом, на мой взгляд, Конгресс в целом переоценил угрозу, исходившую от цифрового мира, и недооценил преимущества. Кроме того, киноиндустрия — неподходящая сфера для того, чтобы доказывать необходимость DMCA. Хорошо, но юридическая проблема здесь не в этом. Конституционность DMCA не сводится к тому, был ли DMCA хорошей идеей. Принятие такого решения не входит в компетенцию суда. Вопрос даже не в том, сталкивается ли конкретная затронутая индустрия в реальности с серьезной угрозой со стороны цифровой загрузки. В конце концов, закон существует для всех цифровых произведений, а не только для тех, о которых идет речь здесь. Вопрос в том, было ли ограничение свободы слова, налагаемое DMCA, «не большим, чем это необходимо». И это более сложный вопрос. 72

Я по-прежнему не согласен с судьей Капланом. Более узко сфокусированный статут мог бы достичь законных целей DMCA без столь сильного ущемления свободы выражения мнений. Я считаю, что риторика об угрозе интернета затмила для судьи Каплана некоторые важные проблемы и заставила его переоценить опасность, а следовательно, и суровость мер, необходимых для борьбы с ней. Таким образом, даже в рамках анализа с точки зрения тезиса «код — это речь» я считаю, что DMCA не выдерживает проверки на соответствие Первой поправке. Но если мы ограничиваемся выражением, присущим самому программному обеспечению, я признаю, что здесь все находится на грани. 73

К сожалению, судья Каплан уделил гораздо меньше времени другому аргументу против DMCA, основанному на Первой поправке, — тому, что он неконституционен, поскольку предоставляет владельцам авторских прав новое право интеллектуальной собственности, созданное Конгрессом в соответствии с Положением об авторском праве, а именно юридическое право лишать пользователей ограничения исключительных прав в рамках авторского права, требуемого Конституцией. На мой взгляд, обсуждая этот аргумент, он также сформулировал его неверно. Справедливости ради отметим, что отчасти эти проблемы объясняются тем, что ответчики потратили большую часть сил на аргумент о том, что код является выражением, уделяя меньше внимания всему остальному. Как объяснил судья Каплан, утверждалось, что DMCA может привести к ограничению предполагаемого права на добросовестное использование материалов, защищенных авторским правом. Вполне предсказуемо он ответил, что никакого подобного права на доступ не существует. Владельцы авторских прав всегда могут запереть книгу или ограничить вход в галерею. В любом случае, хотя добросовестное использование DVD может быть сокращено, он утверждал, что большинство фильмов также доступны на видеокассетах. Даже если фильм доступен только на DVD, потенциальный пользователь, осуществляющий добросовестное использование, может выписать слова и процитировать их или записать звук с экрана. Наконец, судья Каплан указал, что даже если DMCA может со временем привести к существенной эрозии добросовестного использования, в данном случае такой проблемы не наблюдается. Суды иногда разрешают лицам, ссылающимся на Первую поправку, доказывать, что, даже если бы закон в отношении них был конституционным, он ограничивал бы права других лиц по Первой поправке. Судья Каплан отказался применять эту доктрину в данном деле. Фактически он сказал: «Возвращайтесь, когда возникнет проблема». 74

В апелляционном порядке дело рассматривалось коллегией под председательством судьи Джона Ньюмана. Здесь аргумент о добросовестном использовании получил больше внимания, но результат оказался прежним: «Возвращайтесь, когда возникнет проблема». Показательно, что оба суда указали на еще одну проблему. DMCA может сделать авторское правление фактически бессрочным, поскольку, хотя срок действия авторских прав истечет, юридически защищенное шифрование сохранится, а такие инструменты, как DeCSS, которые позволили бы получить доступ к произведению, находящемуся в общественном достоянии, останутся незаконными.13 Это серьезная проблема, поскольку она, по-видимому, нарушает как Первую поправку, так и требование об ограниченном сроке, содержащееся в Положении об авторском праве. Тем не менее, ответчики не уделяли этому аргументу достаточного времени, и суды вновь отложили его рассмотрение на потом. 75

Апелляционный суд воспринял аргумент ответчиков точно так же, как его воспринимал судья Каплан: как утверждение о существовании права на добросовестное использование в виде реального доступа к наилучшей версии каждого произведения в каждом носителе, на которое DMCA накладывает практическое ограничение. Такое утверждение было легко отклонить. Никакого подобного права на гарантированный практический доступ не существовало. Владельцы авторских прав могли ограничивать практическую возможность реализации добросовестного использования самыми разными способами без того, чтобы это затрагивало Конституцию. Кроме того, в мире, где контент, защищенный авторским правом, часто доступен как в аналоговой, так и в цифровой форме, реальные последствия DMCA могут быть незначительными и во всяком случае являются конституционно приемлемыми. Судья Ньюман повторил мысль судьи Каплана о том, что всегда можно добросовестно использовать произведение способом, не затрагиваемым DMCA, например путем видеозаписи изображения с экрана. 76

Тот факт, что получающаяся копия не будет столь совершенной или легко поддающейся манипуляциям, как цифровая копия, полученная путем прямого доступа к фильму на DVD в его цифровой форме, не дает оснований для претензий на неконституционное ограничение добросовестного использования. Кинокритик, добросовестно использующий фильм путем цитирования отдельных строк диалога, не имеет конституционно обоснованной претензии на то, что его рецензия (в печати или на телевидении) была бы технологически выше уровнем, если бы рецензенту не мешали использовать кинокамеру в кинотеатре; точно так же и студент-искусствовед не имеет законной конституционной претензии на добросовестное использование картины путем ее фотографирования в музее. Добросовестное использование никогда не рассматривалось как гарантия доступа к материалу, защищенному авторским правом, с целью его копирования с помощью предпочитаемой пользователем техники или в формате оригинала. 77

Как только вопрос формулируется подобным образом, дело проиграно. Я бы утверждал, что здесь допущены три базовые ошибки: сосредоточение внимания на «позитивных правах доступа» в противовес ограничениям полномочий Конгресса по раздаче исключительных прав на выражение без необходимых по Конституции ограничений; сосредоточение внимания на практических последствиях положений, а не на формальных конституционных ограничениях системы авторского права на все категории произведений; а также путаница между правами интеллектуальной собственности и правами на физическую собственность, которая лежит в самом сердце предостережения Джефферсона, обсуждаемого в главе 2. Вопрос не в том, имеют ли пользователи защищенное Конституцией право на практический доступ к предпочитаемой версии произведения. Вопрос в том, является ли нарушением Первой поправки предоставление Конгрессом владельцам авторских прав права интеллектуальной собственности освобождать свои защищенные авторским правом произведения в некоторых форматах от добросовестного использования и других положений, необходимых для того, чтобы законодательство об авторском праве в целом было конституционным. 78

Вспомните мой предыдущий пример. Что если Конгресс внесет поправку в раздел 1201 следующего содержания: «Любой владелец авторских прав может сделать незаконным добросовестное использование произведения, защищенного авторским правом, поставив красную точку на своих книгах, записях и фильмах перед их продажей. Преступлением является обход красной точки, даже если бы без этой точки использование было добросовестным»? Этот статут, по моему мнению, явно неконституционен. Не будет ответом утверждение о том, что некоторые владельцы не станут использовать красную точку, а даже для тех, кто будет, останутся старые версии без точек. Не имеет значения то, что я мог бы записать ключевые строки книги у вас через плечо, пока вы ее читаете, и таким образом заявить, что я лично не обходил точку. Неконституционность статута не зависит от того, могут ли точки отвалиться из-за плохого клея или от того, есть ли поблизости много магазинов букинистической литературы, где можно найти тома без точек. Даже если бы правило красной точки применялось только к книгам в твердом переплете, графическим романам или кассетам, оно все равно было бы неконституционным. Нам также не нужно ждать, пока весь рынок будет доминировать продуктами с красными точками, прежде чем рассматривать этот вопрос. Не является ответом и утверждение о том, что еще до правила красной точки владельцы авторских прав всегда могли спрятать свои произведения, запереть их в сейфы или даже договориться с покупателями об индивидуальных контрактах, которые приводят к ограничению добросовестного использования. Такой подход просто фундаментально неверно понимает проблему. Иск касается вовсе не случайности практического ураганом доступа или того, как владелец авторских прав может использовать физический контроль над объектом или существующие права на материальную собственность для ущемления добросовестного использования. 79

Суть в том, что Конгресс нарушает Первую поправку, когда в отношении какого-либо произведения он предоставляет мне право интеллектуальной собственности на запрет копирования и распространения выразительного произведения, продаваемого на рынке, и дополнительное юридическое право отказаться от ограничений, содержащихся в разделе 107, в отношении этого произведения. Совокупность прав, передаваемых DMCA, делает именно это. Анализировать следует не только один лишь DMCA. Вопрос в том, может ли Конгресс предоставлять исключительные права, содержащиеся в разделе 106 Закона об авторском праве, в отношении определенной категории произведений (скажем, цифровых произведений), если он одновременно предоставляет новое право запрещать гражданам получать доступ к этим произведениям в целях добросовестного использования. Если судьи Каплан и Ньюман правы, то DMCA дает совершенно новое право интеллектуальной собственности (технически — юридическое право) владельцам авторских прав делать именно это. Выражаясь иначе, DMCA вычитает из набора полномочий гражданина по федеральному закону об авторском праве право (технически юристы назвали бы это привилегией) получать доступ к произведению, находящемуся в его законном владении, с целью осуществления добросовестного использования. Именно это изменение правил является неконституционным, как я утверждаю, и то, как судьи Каплан и Ньюман формулируют эту проблему, заставляет их упускать суть. 80

Формулировка имеет значение. Путаница, о которой я говорил в этой книге, проявляется здесь во всей красе. Все начинается с того, что весь спор оформляется в рамках сюжетной линии об угрозе интернета из главы 4. Поскольку судья Каплан убежден, что каждый гражданин теперь является потенциальным нарушителем, потенциальным переносчиком инфекционного вируса, он не склонен прислушиваться к заявлениям о добросовестном использовании. Заявления о гражданских свободах не слишком преуспевают в условиях эпидемий. Разумеется, с его стороны было бы правильно проявить уважение к восприятию проблемы и путей ее решения со стороны Конгресса. Но он настолько глубоко проникается масштабом угрозы, размахом потенциальной пандемии пиратства, что ему очень трудно воспринимать всерьез мысль о том, что даже здесь существует легитимная конституционная претензия на добросовестное использование. 81

Аксиома Sony из главы 4 также игнорируется или, по крайней мере, недооценивается. Как я отмечал там, без надежного набора исключений и ограничений авторского права идея о том, что более дешевое копирование требует большего контроля, неумолимо приведет нас к позиции, согласно которой технологии более дешевого воспроизведения должны быть переданы под управление владельцев авторских прав. DMCA продолжает эту логику; его разработчики пришли к выводу, что право на получение доступа к цифровым произведениям в целях добросовестного использования должно быть изъято из набора прав, принадлежащих гражданам, в то время как право запрещать как доступ, так и технологии доступа добавляется к правам владельцев авторских прав. Неважно, насколько правилен такой вывод с точки зрения политики. Существуют ли конституционные ограничения на совершение Конгрессом подобных действий? Каплан и Ньюман фактически говорят нам: «пока нет». 82