«Общественное достояние: Ограждение общинных земель разума»

Важнее восприятия угрозы понимание того, что из себя представляет интеллектуальная собственность. В главе 2 Джефферсон предупреждал нас, что права интеллектуальной собственности не похожи на права на физическую собственность. Анализируя DMCA, к чему мы обращаемся за аналогами? К физической собственности, насилию и воровству. Дела по иску о нарушении DMCA пестрят аналогами с незаконным проникновением, взломом со взломом, инструментами взломщиков и сейфовыми взломщиками. Частная собственность несет с собой большой багаж, но мы хорошо ее знаем — это то, к чему мы естественным образом обращаемся за пониманием. Даже мне, чтобы указать на некоторые трудности с этими аналогами, пришлось обратиться к фермерам, колючей проволоке и общественным проездам вдоль шоссе. В аналогиях нет ничего плохого. Они помогают нам понять новые вещи, сравнивая их с тем, что мы, как нам кажется, понимаем лучше. Аналогии плохи только тогда, когда они игнорируют ключевое различие между двумя анализируемыми объектами. Именно это здесь и происходит. 83

Джефферсон напомнил нам, что права интеллектуальной собственности явно являются плодами творения государства, монополиями, внутренние ограничения которых по объему, продолжительности и т. д. важны точно так же, как и сами права. Джефферсон сомневается, можно ли даже права собственности на землю понимать как естественные и абсолютные — авторские права и патенты, охватывающие предмет, который может бесконечно воспроизводиться без уменьшения его сущности, явно таковыми быть не могут. Они часто предполагают претензию на контроль поведения покупателей в отношении какого-либо аспекта изделия после того, как оно было продано им на рынке, что делает примитивные аналогии со «взломом и проникновением» неуместными — степень рассматриваемой собственности как раз и является предметом спора. (Когда Йохансена судили в Норвегии по национальному закону о компьютерных преступлениях, суд лаконично заметил, что он купил DVD, а в собственную собственность нельзя проникнуть со взломом — фактически перевернув аналогию с ног на голову.) Джефферсон исходит из базового принципа, что монополия является исключением, а свобода — правилом; любые ограничения этой свободы должны быть оправданы. Вот почему он всегда рассматривает право и ограничения права как неразлучную пару. Их нельзя обсуждать изолированно друг от друга. 84

Каплан и Ньюман — отличные, думающие судьи. Они не совсем игнорируют эти моменты. Но посмотрите, как выстроен анализ. В нескольких местах обсуждения создается впечатление, будто предполагается, что владельцы авторских прав имеют право на тотальный контроль по праву владения, а добросовестное использование — это всего лишь счастливая лазейка, которая, поскольку ее можно нивелировать случайностью возможности или невозможности физического доступа, вряд ли может претендовать на статус серьезного положения Первой поправки. Они продолжают указывать на то, что физический контроль и права на материальную собственность часто делают добросовестное использование непрактичным. «Ну и что?» — мог бы ответить Джефферсон. Это классический логический сбой (non sequitur). Вопрос в том, имеет ли Конгресс полномочия добавлять новое право на отказ в доступе к создаваемой им монополии интеллектуальной собственности, подрывая — в отношении некоторых произведений и некоторых видов добросовестного использования — баланс, устанавливаемый законом. Гражданин не молит о новом праве на доступ, превосходящем все физические ограничения и права на материальную собственность. Гражданин утверждает, что Конгресс не имеет полномочий предоставлять исключительные права на ограничение копирования цифрового контента и одновременно отнимать существующее у гражданина право получать доступ к этому контенту в целях добросовестного использования — по крайней мере, в тех случаях, когда доступ физически возможен и не нарушает никаких других прав собственности, реальных или интеллектуальных. 85

Конституция не требует от Соединенных Штатов вламываться в стол президента Никсона, чтобы достать мне его пленки, покупать мне магнитофон или давать мне право на 18,5 минут в эфире радиоволн, чтобы проиграть их. Но если я могу получить доступ к пленкам законным путем, она запрещает правительству предоставлять президенту Никсону полномочия ставить красную точку на этих пленках и тем самым претендовать на право интеллектуальной собственности, запрещающее мне воспроизводить их по телевидению или оцифровывать для улучшения слышимости звуков. Ограничения, налагаемые физической случайностью и правами на материальную собственность, отличаются от ограничений, налагаемых авторским правом — созданной Конгрессом монополией на выражение. Мы не можем исходить из того, что раз одно конституционно приемлемо, то и другое тоже. Джефферсон понимал это, и его анализ может помочь нам даже в конституционном конфликте по поводу технологии, о которой он едва ли мог мечтать. (Хотя, пожалуй, в случае с Джефферсоном это сомнительное предположение.) 86

Та же проблема возникает по-иному, когда суд отделяет обсуждение добросовестного использования от обсуждения исключительных прав. Вопрос не в том: «Есть ли у меня защищенное Конституцией право на физический доступ к предпочитаемой версии фильма, чтобы облегчить мне задачу?» Из-за этого суд оказывается вовлеченным в вопросы о том, когда большинство фильмов будут доступны только на DVD, или насколько плохой заменой окажется аналоговая версия, или скольким случаям добросовестного использования потребуется реальное преодоление цифрового забора. Но все эти изыскания упускают суть. Вопрос звучит так: «Может ли Конгресс раздавать исключительные права авторского права на цифровые произведения, если он не сопровождает эти права комплексом ограничений, которые, как неоднократно заявлял суд, «спасают» авторское право от нарушения Первой поправки?» Доля цифровых произведений по отношению к общему числу произведений, созданных в других форматах, не имеет значения. В отношении данных произведений это правило неконституционно. Но как насчет количества или доли затронутых видов добросовестного использования? Это более актуально, но все же не является решающим так, как это представляли себе Каплан и Ньюман. Верно, что не каждая незначительная законодательная модификация добросовестного использования делает авторское право неконституционным. Но это не незначительная модификация: в отношении целой категории произведений владельцам авторских прав предоставляется юридическое право лишать пользователей их привилегии получать в остальном законный доступ для целей добросовестного использования. Если вы предоставляете цифровому кинорежиссеру исключительные права авторского права, но запрещаете киноведу проходить через в остальном законный процесс пародии или цитирования, это правило неконституционно, независимо от того, какое количество других случаев добросовестного использования остается незатронутым. Если бы в закон об авторском праве была внесена поправка, запрещающая журналистам воспроизводить по пятницам отрывки легально приобретенных пленок с красными точками, записанных президентами, чья фамилия начинается на букву N, это все равно было бы неконституционно. 87

Юридическая реализация этого заключения была бы простой. Было бы неконституционным наказывать человека за получение доступа с целью добросовестного использования. Однако если бы они разрушили цифровой забор ради создания незаконных копий, то и разрушение, и копирование были бы незаконными. Но как насчет запрета на распространение цифровых кусачек для проволоки — таких технологий, как DeCSS? Здесь конституционный вопрос стоит острее. Я бы утверждал, что Первая поправка требует такого толкования положений против распространения, которое ближе к решению по делу Sony. Если мистер Йохансен действительно создал DeCSS для воспроизведения DVD на своем компьютере под управлением Linux, и если это действительно было существенным неконтрафактным использованием, то разработка им данной технологии не может быть незаконной. Но я признаю, что в конституционном плане здесь сложнее провести грань. Что же касается моего первого вывода, то, на мой взгляд, аргументация здесь и сильна, и ясна. 88

По иронии судьбы, моя позиция находит определенную поддержку, и она исходит от еще более высокого, пусть и не всегда более вдумчивого состава судей, чем Ньюман и Каплан. В удручающем деле «Элдред против Эшкрофта» Верховный суд поддержал ретроспективное продление сроков действия авторских прав вопреки целому ряду конституционных возражений. (Полное раскрытие информации: я помогал в подготовке заключения друга суда по этому делу.) Одно из этих возражений основывалось на Первой поправке. Вполне разумное утверждение сводилось к тому, что Конгресс не может задним числом запереть целый двадцатилетний пласт культуры, который уже был создан. Такой закон представлял бы собой сплошное ограничение выражения, исполнения, переиздания, адаптации и т. д. без каких-либо стимулирующих преимуществ. Суд не убедили эти доводы. Но он все же заявил: 89

В той мере, в какой подобные утверждения затрагивают вопросы, связанные с Первой поправкой, встроенные в авторское право гарантии свободы слова, как правило, достаточны для их разрешения. Мы признаем, что окружной суд Колумбия высказался слишком широко, объявив авторские права «категорически невосприимчивыми к претензиям в рамках Первой поправки»... Но когда, как в настоящем деле, Конгресс не изменил традиционные контуры защиты авторского права, дальнейшая проверка на соответствие Первой поправке не требуется.14 90

DMCA, разумеется, делает именно это. В отношении цифровых произведений он изменяет «традиционные контуры защиты авторского права» таким образом, что это затрагивает «встроенные в авторское право гарантии свободы слова». Именно об этом шла речь в «Сказке о фермерах». Возможно, однажды, в деле, не связанном с норвежским подростком, журналом хакеров, которым руководит длинноволосый редактор с оруэлловским псевдонимом, и малоизвестной технологией, обвиняемой в создании апокалиптических угроз для американской киноиндустрии, этот момент прояснится ярче. 91

Но проблема регулирования речи — это лишь половина дела. Права интеллектуальной собственности на цифровые технологии затрагивают не только свободу слова, но и структуру конкуренции и рынков, как показывает следующий пример. 92

Яблоко запретного знания: DMCA и конкуренция 93

По заявлению, выпущенному Apple, было видно, что это странная вражда, странно диссонирующая с калифорнийским дзен-шиком, который компания обычно транслирует. «Мы потрясены тем, что RealNetworks переняла тактику и этику хакера для взлома iPod, и мы изучаем последствия их действий в соответствии с DMCA и другими законами».15 94

Что же такого гнусного совершила RealNetworks? Они разработали программу под названием Harmony, которая позволяла владельцам iPod покупать песни в музыкальном магазине Real и воспроизводить их на собственных iPods. Вот и всё. Так откуда же столько возмущения? Оказывается, как и история с DeCSS, этот маленький конфликт многое может рассказать нам о ландшафте споров об интеллектуальной собственности, о ментальной топографии экономики высоких технологий. Но если дело DeCSS было войной метафор вокруг границ свободы выражения мнений, то история с iPod — о том, как интеллектуальная собственность задает пределы конкуренции. 95

Apple iPods можно использовать для хранения материалов всех видов: от текстовых документов до файлов MP3. Однако если вы хотите использовать эти популярные цифровые плееры для загрузки защищенной от копирования музыки, у вас есть только один источник: сервис iTunes от Apple, который предлагает песни по 99 центов за штуку в США и 79 пенсов в Великобритании. Если вы попытаетесь загрузить защищенный от копирования контент из любого другого сервиса, iPod откажется его воспроизводить. По крайней мере, так было до тех пор, пока Real не удалось сделать свой сервис Harmony совместимым. 96

Действия Real означали, что у потребителей появилось два источника защищенной от копирования музыки для их iPod. Предположительно, за этим должны были последовать все достоинства конкуренции, включая расширение ассортимента и снижение цен. Владельцы iPod были бы счастливы. Но Apple — нет. Первый урок этой истории заключается в том, как странно люди используют метафоры материальной собственности в спорах новой экономики. Как именно Real «взломала» iPod? Она не взламывала мой iPod, который вообще-то является моим iPod. Если я хочу использовать сервис Real для загрузки музыки на свое собственное устройство, где же тут незаконное проникновение со взломом? 97

Все, что сделала Real, — это обеспечила «совместимость» iPod с другим форматом. Если программа для обработки текстов Бойла способна преобразовывать файлы Microsoft Word в формат Бойла, позволяя пользователям Word переключаться между программами, «взламываю ли я Word»? Ну, Microsoft может так думать, но большинство из нас — нет. Так что, если на минуту отбросить юридические претензии, в чем здесь этический проступок? 98

Компания Apple заявляла (и, судя по всему, верила в это), что Real взломала нечто отличное от моего или вашего iPod. Они взломали идею iPod. (Я представляю себе маленький платонический белый прямоугольник, предположительно проникнутый духом Стива Джобса.) Их истинным грехом была попытка разобраться в устройстве iPod, чтобы заставить его делать то, чего Apple делать не хотела. С этической точки зрения, является ли выяснение того, как работают вещи, с целью конкуренции с первоначальным производителем взломом и проникновением? В странном потустороннем мире между аппаратным и программным обеспечением, устройством и продуктом ответом часто бывает морально искреннее «да!». Я бы подчеркнул — «морально искреннее». Это правда, что производители хотят делать много денег и предпочли бы не иметь конкурентов. Боб Янг из Red Hat утверждает: «Каждый бизнесмен просыпается утром и говорит: „Как мне стать монополистом?“» Но помимо этого, инноваторы фактически начинают верить, что имеют моральное право контролировать использование своих товаров после того, как те проданы. Это не ваш iPod, это iPod компании Apple. 99

Тем не менее, даже если они в это верят, мы не обязаны с этим соглашаться. В материальном мире, когда производитель бритв заявляет, что изготовитель небрендовых лезвий для бритв «крадет моих клиентов», производя совместимые лезвия, мы просто смеемся. «Хакерство» в данном случае заключается в том, чтобы посмотреть на бритву и изготовить лезвие, которое подойдет. Утверждать, что это каким-то аморально, кажется смехотворным. Меняется ли этот вывод, когда информация о совместимости запечатлена в бинарном коде и кремниевых микросхемах, а не в формованном пластике кассеты для бритвы? Что если обеспечение «соответствия» между двумя продуктами заключается не в том, чтобы убедиться, что новые лезвия плотно соединяются с бритвой, а в том, чтобы удостовериться, что программное обеспечение, встроенное в мой небрендовый продукт, отправляет правильный код исходному продукту для опознавания? Наши моральные интуиции здесь уже не столь уверены. В этой зоне моральной неопределенности может процветать самая разная скверная политика. 100

Это приводит нас к закону. Наверняка предположение Apple о том, что DMCA может запретить то, что сделала Real, столь же безосновательно, как и их моральный аргумент? В Соединенных Штатах ответ звучит как «вероятно», по крайней мере, если суды продолжат двигаться в том же направлении, что и сейчас, но это более спорный вопрос, чем вы думаете. На международном уровне ответ еще менее определенный. Именно здесь война вокруг iPod преподносит свой второй урок новой экономики. Подумайте на минуту о том, как закон формирует бизнес-выборы в этом споре. 101

На конкурентном рынке Apple могла бы выбирать, сделать ли iPod открытой платформой, способной работать с музыкальным сервисом любого производителя, или попытаться оставить ее закрытой в надежде извлечь больше прибыли за счет использования лояльности потребителей к аппаратному обеспечению для привлечения их к связанному музыкальному сервису. Если бы они попытались оставить ее закрытой, конкуренты попытались бы создать совместимые продукты, действуя подобно производителям небрендовых лезвий для бритв или картриджей для принтеров. 102

Борьба велась бы на аппаратном (и программном) уровне, причем производитель платформы постоянно стремился бы сделать конкурирующие продукты несовместимыми, очернять их качество и использовать страх, неопределенность и сомнения, чтобы удержать потребителей от перехода к другим решениям. (Фактические слова Apple звучали так: «Когда мы время от времени обновляем наше программное обеспечение для iPod, весьма вероятно, что технология Harmony от Real перестанет работать с текущими и будущими iPod».) Тем временем конкуренты спешили бы распутать узлы так же быстро, как производитель платформы успевал их завязывать. Если потребители раздражались достаточно сильно, они могли бы отказаться от своих невозвратных затрат и полностью переключиться на другой продукт. 103

Все это кажется нормальным, даже если это представляет собой ту социальную расточительную гонку вооружений, которая заставляла критиков капитализма пророчить его неизбежную гибель. Конкуренция — это хорошо, и конкуренция часто требует совместимости. Но что мы подразумеваем под конкуренцией? Является ли это конкуренцией, если я убиваю ваших сотрудников или подмешиваю яд в еду в вашем ресторане? Если я вторгаюсь на вашу землю, чтобы продать конкурирующий продукт? Если я взламываю ваш сейф, чтобы украсть ваши коммерческие секреты, использую свое монопольное положение на рынке для навязывания соглашений о перепродажных ценах или нарушаю ваш патент? Именно закон проводит грань между конкуренцией и воровством, между добросовестным конкурентным подражанием и незаконным «пиратством». 104

Иногда нам необходимо предоставить инноваторам такие права собственности, которые позволяют им помешать новичкам паразитировать на их усилиях. Мы должны делать это, поскольку это необходимо для стимулирования будущих инноваций. С другой стороны, иногда мы не просто позволяем новичку паразитировать, мы всячески поощряем это, полагая, что это неотъемлемая часть конкуренции и что существуют достаточные стимулы для поощрения инноваций без вмешательства государства. Политика в области интеллектуальной собственности, да и значительная часть политики в отношении всех прав собственности в целом, заключается в проведении границы между этими двумя ситуациями. Слишком сильный сдвиг в одну сторону приводит к тому, что инновации страдают, поскольку потенциальные инвесторы понимают: хорошие идеи будут немедленно скопированы. Слишком сильный сдвиг в другую сторону ведет к тому, что монополии наносят ущерб как конкуренции, так и будущим инновациям. 105

Представьте, что вы — первый человек, который инвестировал средства в то, чтобы приучить общественность есть буррито на завтрак, или разместить заправочную станцию на определенном перекрестке, или скреплять бумагу сложенным кусочком проволоки. В каждом случае мы наделяем вас определенными правами собственности. Продавец фастфуда может владеть зарегистрированной торговой маркой или рекламной песенкой, которые публика начинает ассоциировать с его продуктом. Поскольку патентное ведомство выдало патент на запечатанный и скрепленный сэндвич с «арахисовым маслом и джемом», описанный мной в начале книги, патент тоже не исключен, если ваше отвратительное варево является достаточно новым и неочевидным. Но мы не должны позволять вам получать патент на все буррито или буррито на завтрак, и тем более на саму идею быстрого питания. Что касается производителя скрепок, то на конкретную скрепку может быть зарегистрирована торговая марка, но идея сгибания проволоки для закрепления бумаги остается в общественном достоянии. Владелец автозаправки получает физическое право собственности на землю, но не может помешать новичку открыть бизнес через дорогу, даже если труд, капитал и усилия первого доказали, что это удачное место. В таких случаях мы всячески поощряем последующее подражание. 106

Как обстоят дела в рассматриваемом случае? Что получает Apple в плане прав собственности? Вспомните мое описание системы интеллектуальной собственности в главе 1. Они могут получить патенты на те аспекты iPod — как аппаратное, так и программное обеспечение — которые являются достаточно инновационными. Патенты — это то, что мы используем для защиты изобретений. Они также получают авторское право на различные задействованные фрагменты программного обеспечения. Это защищает их только от того, кто копирует их код, а не от того, кто пишет новое программное обеспечение для выполнения тех же задач. Авторские права — это то, что мы используем для защиты оригинального выражения. Они получают права по закону о товарных знаках на название и, возможно, на части дизайна продукта — например, на характерный внешний вид iPod, хотя это несколько сложнее. Все эти права плюс первенство масштабного прорыва на рынок, блестящий дизайн и тесная интеграция между аппаратным обеспечением и сервисом создают грозное конкурентное преимущество. iPod — очень хороший продукт. 107

Если теперь конкурент нарушает какие-либо права Apple, например делая буквальную копию кода, используя их товарный знак способом, не разрешенным законом, или нарушая один из их патентов, то Apple может пресечь его деятельность и взыскать крупные убытки. Совершенно верно. Но должны ли они иметь возможность мешать кому-либо производить совместимое изделие при условии, что этот кто-либо не нарушает в процессе никаких из существующих прав? Такие законы, как Закон об авторском праве цифрового тысячелетия, делают этот вопрос более сложным.

В настоящее время программное обеспечение содержится во многих, очень многих продуктах, чем вы можете себе представить. Ваши часы, ваш телефон, ваш принтер, ваш термостат, ваше устройство для открывания гаражных дверей, ваш холодильник, ваша микроволновая печь, ваш телевизор — велика вероятность, что если вы купили их за последние десять лет, в них имеется какой-то программный компонент. В 1970-х годах суды и Конгресс пришли к выводу, что программное обеспечение может защищаться авторским правом как оригинальное выражение, подобно песне или роману, а также патентоваться, когда оно является новым, неочевидным и полезным. Зачастую различные аспекты одной и той же программы подпадают как под действие авторского права, так и под патентную защиту. Но программное обеспечение — это машина, сделанная из слов, машина цифровой эпохи. Этот факт уже создает определенные проблемы для нашей антимонопольной политики. Будут ли исключения и ограничения, разработанные для регулирования авторского права на художественное произведение, работать адекватно при их применении к Microsoft Windows? Этот вопрос уже был неясен. С принятием Закона об авторском праве цифрового тысячелетия мы добавили еще одну ключевую проблему. Там, где есть защищенное авторским правом программное обеспечение, вокруг него могут возводиться цифровые ограждения. Если владелец авторских прав может запретить людям ломать эти ограждения ради получения доступа к программному обеспечению, то он может эффективно расширить свою монополию, захватить сопутствующие услуги и запретить нетиповую конкуренцию.

Именно этот ход мыслей заставил некоторые другие компании сделать больше, чем просто выступить с угрожающими заявлениями в адрес Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Lexmark производит принтеры. Но компания также зарабатывает большие деньги на сменных картриджах с чернилами или тонером для этих принтеров. Фактически в некоторых случаях именно на этом производители принтеров делают основную часть своей прибыли. В результате они не сказать чтобы пылают страстью к нефирменным заменам. Chamberlain производит системы для открывания гаражных дверей. Но они также продают сменные пульты — небольшие устройства, которые вы используете для срабатывания двери. Юристы обеих этих фирм посмотрели на Закон об авторском праве цифрового тысячелетия и увидели шанс сделать то, что любят делать большинство компаний: объявить нефирменную конкуренцию вне закона. Компания Lexmark спроектировала программу своего принтера таким образом, чтобы она не принимала картридж с тонером, если на него не поступает правильная «контрольная сумма» или проверочный номер. Пока это ничем не отличается от ситуации с производителем бритв, который пытается усложнить выпуск совместимого сменного лезвия. Нефирменным конкурентам теперь приходилось встраивать в картриджи своих принтеров микросхемы, которые генерировали бы правильный код, иначе они не работали бы в принтерах Lexmark.

Static Control Components — это компания из Северной Каролины, которая производит микросхемы, чья основная функция заключается в отправке правильного кода в программу принтера. С внедренными в них микросхемами нефирменные картриджи работали бы в принтерах Lexmark. Реакцией Lexmark могло бы стать изменение своей программы, делающее микросхему устаревшей, точно так же как Apple могла изменить программное обеспечение iTunes, чтобы заблокировать Rhapsody от Real Music. Подобный шаг полностью соответствовал бы их правам. Более того, это стандартная часть войн за совместимость. Вместо этого Lexmark подала в суд на Static Controls, заявив, среди прочего, о нарушении Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Подобно Apple в пресс-релизе, который я цитировал ранее, Lexmark явно рассматривала это как разновидность цифрового взлома и проникновения. Это был их принтер, их программа для принтера, их рынок сменных картриджей. Static просто помогала кучке жуликов маскировать свои нефирменные картриджи под подлинные картриджи Lexmark. В переводе на юридический язык Закона об авторском праве цифрового тысячелетия это утверждение звучит немного иначе, но все же узнаваемо. Static занималась «распространением» устройства, которое позволяло осуществлять «обход технических средств защиты», используемых для предотвращения «доступа к произведению, защищенному авторским правом» — а именно к компьютерной программе внутри принтера. Такое поведение запрещено Законом об авторском праве цифрового тысячелетия.

Компания по производству гаражных дверей Chamberlain, которая также заявляла об обеспокоенности безопасностью своих гаражных дверей, привела аналогичный аргумент. Для того чтобы гаражная дверь открылась, нефирменный сменный пульт должен был предоставить правильный код программе в самой моторной системе. Эта программа защищена авторским правом. Код контролирует «доступ» к ней. Внезапно производители нефирменных картриджей для принтеров и устройств для открывания гаражных дверей начинают сильно напоминать Джона Йохансена.

Неужели суды приняли этот аргумент? Как ни странно, некоторые из них приняли — по крайней мере сначала. Но, пожалуй, это не было столь уж странным. Закон об авторском праве цифрового тысячелетия действительно был радикальным новым законом. Он действительно сместил границы полномочий между владельцами интеллектуальной собственности и остальными участниками. А права на интеллектуальную собственность всегда касаются ограничения конкуренции, определения того, что является законным, а что нет — именно это они и делают. Существовал вполне авторитетный аргумент в пользу того, что эти устройства действительно нарушали Закон об авторском праве цифрового тысячелетия. Фактически он был достаточно авторитетен, чтобы убедить федерального судью. Судья окружного суда по делу Lexmark пришел к выводу, что Lexmark, скорее всего, выиграет как по иску в рамках Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, так и по иску, основанному на традиционном авторском праве, и вынес судебный запрет в отношении Static Control. В деле Skylink, касающемся устройств для открывания гаражных дверей, окружной суд, напротив, постановил, что универсальное устройство для открывания гаражных дверей не нарушает Закон об авторском праве цифрового тысячелетия. На оба решения были поданы апелляции, и оба апелляционных суда встали на сторону нефирменных производителей, заявив, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия не запрещает такого рода доступ, а лишь обеспечивает нормальное функционирование компьютерной программы.

Апелляционный суд США по федеральному округу рассмотрел апелляцию по делу Skylink. В своем исключительно далеко идущем решении суд фактически занял многие позиции, за которые выступали адвокаты мистера Корли в деле DeCSS, но сделал это не для защиты свободы слова, а для защиты конкуренции. Фактически они дали понять, что принятие стороны Chamberlain в этом деле означало бы молчаливую отмену антимонопольных статутов. Они также истолковали новое право, созданное Законом об авторском праве цифрового тысячелетия, таким образом, чтобы добавить неявное ограничение. Согласно их толкованию, простое получение доступа не является незаконным; нарушает статут только получение доступа с целью нарушения прав владельцев авторских прав. Суд по делу Reimerdes был готов согласиться с тем, что новое право на доступ позволяет владельцу авторских прав запрещать «как добросовестное использование, так и злоупотребления». Когда Chamberlain выдвинула аналогичный аргумент в отношении своей программы для открывания гаражных дверей, Апелляционный суд по федеральному округу был крайне удивлен.

Такое правомочие [какое заявляет Chamberlain] выходило бы далеко за рамки идеи о том, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия позволяет владельцу авторских прав запрещать «добросовестное использование... так же как и злоупотребления». Reimerdes, 111 F. Supp. 2d at 304. Предложенная Chamberlain трактовка позволила бы владельцам авторских прав запрещать исключительно добросовестное использование даже при отсутствии каких-либо опасений относительно злоупотреблений. Следовательно, это позволило бы любому владельцу авторских прав посредством сочетания договорных условий и технологических мер аннулировать доктрину добросовестного использования в отношении отдельного произведения, защищенного авторским правом, или даже выбранных копий этого произведения, защищенного авторским правом.

Здесь кроется множество ироний. Апелляционный суд по федеральному округу редко сталкивается с правом интеллектуальной собственности, которое ему не нравится. Он руководил двадцатилетним расширением американского патентного права, которое многие ученые считают неоправданным. Но когда (по сомнительным юрисдикционным причинам) он совершает вылазки за пределы своей традиционной сферы патентного права, его поражает потенциальная масштабность Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Затем возникает сравнение с делом Reimerdes. Как интересно, что Первая поправка и озабоченность свободой выражения мнения имеют сравнительно небольшой вес при применении к Закону об авторском праве цифрового тысячелетия, но антимонопольное законодательство и озабоченность конкуренцией требуют его ограничения. В конце концов, суть аргумента мистера Йохансена заключалась в том, что ему пришлось написать программу DeCSS, чтобы воспроизводить собственные DVD на своем компьютере — получить доступ к собственным DVD, точно так же как покупатель сменного пульта для гаражных дверей получает доступ к программе, управляющей его собственной гаражной дверью. Действительно, критика мистера Йохансена в адрес CSS сводилась к тому, что она позволяла кинокомпаниям «посредством сочетания договорных условий и технологических мер аннулировать доктрину добросовестного использования в отношении отдельного произведения, защищенного авторским правом». Мистер Корли повторил эти утверждения.

Конечно, ситуации не идентичны. Ключевое ограничение в деле Skylink заключается в том, что суд не усмотрел угрозы «злоупотребления». Суд по делу Reimerdes почти ничего другого и не видел. С другой стороны, эти решения трудно согласовать. Суд по делу Skylink не может представить, что Конгресс хотел предоставить владельцу авторских прав новое «вещное» право на предотвращение доступа, не связанное с каким-либо лежащим в основе нарушением авторских прав.

Как мы видели, Конгресс решил создать новые основания для исков за обход защиты и распространение устройств для обхода. Конгресс не стал создавать новые вещные права... Если бы мы истолковали слова Конгресса таким образом, который устранил бы всякий баланс и предоставил владельцам авторских прав карт-бланш на запрет любого использования, намерение Конгресса осталось бы нереализованным.

Тем не менее, можно утверждать, что именно это и делает решение по делу Reimerdes, как раз потому, что оно сосредоточено исключительно на обеспечении доступа, а не на доступе с целью нарушения одного из прав владельца авторских прав. Суд по делу Reimerdes усмотрел нарушение закона уже в перерезании провода или в изготовлении кусачек. Суд по делу Skylink сосредоточился на том, собирался ли человек, перерезающий провод, совершить правонарушение после того, как провод был перерезан. По сути, два суда расходятся во мнениях относительно того, какой из вариантов, предложенных законодательному органу в Притче о фермере, был фактически принят Конгрессом. Какой суд прав? Решение по делу Skylink представляется мне разумным. Оно также делает статут гораздо более обоснованным с конституционной точки зрения — обстоятельство, которое суд по делу Skylink не принимает во внимание. Но в процессе этого суду приходится существенно переписать Закон об авторском праве цифрового тысячелетия. Не следует предполагать, что именно эта интерпретация восторжествует.

ПОДВЕДЕНИЕ ИТОГОВ: ПРЕУВЕЛИЧЕНИЯ, ПОЛУПРАВДА И БИПОЛЯРНЫЕ РАССТРОЙСТВА В ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЙ ПОЛИТИКЕ

Позвольте мне вернуться к вопросу, с которого я начал эту главу. Для многих критиков современного законодательства об интеллектуальной собственности Закон об авторском праве цифрового тысячелетия является воплощением всего того, что идет не так. (Я до сих пор с теплотой вспоминаю рассказ друга о британских протестующих возле американского посольства в Лондоне, которые пели «D-M-C-A» на мотив песни группы Village People «YMCA» и держали плакаты с призывами отменить этот закон — к великому замешательству дипломатического персонала.) Критики рисуют в воображении цифровой апокалипсис — мир абсолютного контроля, достигаемого с помощью подкрепленных законом цифровых ограждений, в котором страдают как свобода слова, так и конкуренция, и где граждане теряют конфиденциальность, привилегию добросовестного использования и право критиковать популярную культуру, а не просто потреблять ее. По их мнению, этот правовой кошмар только усугубляется неуклюжими судьями, которые не разбираются в технологиях и легко поддаются на устрашающую риторику контент-компаний. Сторонники Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, с другой стороны, считают критику этого закона преувеличенной, полагают, что мрачные истории о цифровом контроле являются либо параноидальными иллюзиями, либо тенденциозными преувеличениями, и что положения закона, далеко не будучи чрезмерными, недостаточны для борьбы с эпидемией незаконного копирования. Требуется более драконовское вмешательство. Что касается добросовестного использования, то, как я отмечал ранее, многие сторонники Закона об авторском праве цифрового тысячелетия не считают добросовестное использование столь уж важным с экономической или культурной точки зрения. В лучшем случае это «лазейка», которую владельцы авторских прав должны иметь право закрыть; уж точно это не позитивное право общественности или оговоренное ограничение первоначального имущественного гранта от государства.

Кто прав? Очевидно, я глубоко не согласен со сторонниками Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Я написал эту книгу отчасти для того, чтобы объяснить — используя Джефферсона, Маколея и дело Sony, — что было не так в их логике. Мне было бы одновременно удобно и предсказуемо заявить, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия — это воплощение Антихриста в интеллектуальной собственности. Но это было бы неправдой. На самом деле я бы даже не поместил Закон об авторском праве цифрового тысячелетия в тройку худших инициатив в области интеллектуальной собственности по всему миру. И многие страхи, вызываемые им, действительно преувеличены.

Конечно, у критиков есть резоны. Закон об авторском праве цифрового тысячелетия — очень плохо составленный закон. Как я пытался показать здесь, его ключевые положения, вероятно, были излишними и, на мой взгляд, неконституционными. В сочетании с целым рядом других правовых «инноваций», поддерживаемых индустрией контента, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия может сыграть весьма деструктивную роль. На самом деле, в общем и целом Притча о фермере довольно точно описывает как истоки Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, так и создаваемые им угрозы. Тем не менее, самая крупная из этих угроз — идея о том, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия может быть использован для огораживания больших частей общественного достояния и превращения положений о добросовестном использовании Закона об авторском праве по сути в нечто не имеющее значения — в значительной степени остается угрозой, а не реальностью. В некоторых случаях права на добросовестное использование ущемляются. Но для большинства граждан и для большинства средств массовой информации Закон об авторском праве цифрового тысячелетия оказал относительно небольшое влияние. Управление цифровыми правами, безусловно, существует; более того, оно окружает нас повсюду. Вы можете видеть это каждый раз, когда пытаетесь воспроизвести DVD, купленный в другой части света, открыть электронную книгу Adobe или скопировать песню, загруженную из iTunes. Но до сих пор мир защищенного законом управления цифровыми правами не привел к худшим из антиутопических последствий, наступления которых некоторые люди, включая меня, опасались.

Во многих случаях граждане просто отвергают управление цифровыми правами. Они не покупают продукты, которые его используют. Попытки внедрить его в музыкальные компакт-диски, например, потерпели сокрушительный провал. В других случаях управление цифровыми правами не использовалось так, как опасались критики. Конечно, случаются и подлинные скандалы — криптографические исследования были заморожены, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия был обращен в антиконкурентных целях и так далее. Тревожно также видеть, как федеральные суды выносят судебные запреты не только против запрещенных материалов, но и против тех, кто размещает ссылки на эти запрещенные материалы. Почему-то беззаботная уверенность в том, что это согласуется с Первой поправкой, не приносит утешения. Но многие беды, предрекаемые Закону об авторском праве цифрового тысячелетия, остаются именно тем, чем они являются: пророчествами.

Есть пункты и на положительной стороне баланса. «Безопасные гавани», которые Закон об авторском праве цифрового тысячелетия предоставил интернет-провайдерам и поисковым сервисам, стали жизненно важной и позитивной силой в развитии Интернета. Возможно даже, что в некоторых случаях, таких как iTunes, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия сделал то, чего от него ожидали сторонники — стимулировал предоставление нового цифрового контента, убедив звукозаписывающие компании в том, что они могут выкладывать свою музыку в сеть, окружив ее защищенным законом управлением цифровыми правами. (Однако примечательно, что сейчас тенденция меняется в другую сторону. Компании начинают понимать, что многие потребители предпочитают незащищенные MP3-файлы и готовы платить за них больше.)

Конечно, в зависимости от вашего взгляда на музыкальную индустрию это может показаться сомнительным благом. Можно также задасться вопросом, не могли ли те же потребительские выгоды быть достигнуты с помощью гораздо менее ограничительного закона. Но за исключением нескольких важных областей — таких как криптографические исследования, где его влияние, как сообщается, носит суровый характер, — я должен сказать, что критика слишком сильно сосредоточена на Законе об авторском праве цифрового тысячелетия в ущерб остальному ландшафту интеллектуальной собственности. Да, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия таит в себе огромный потенциал для злоупотреблений, особенно в сочетании с некоторыми другими событиями в сфере интеллектуальной собственности, которые я обсужу позже, но значительная часть злоупотреблений еще не произошла. Тем не менее, даже если бы этого никогда не произошло, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия преподносит нам важные уроки.

В этом разделе я попытался показать, как правовые нормы — особенно нормы интеллектуальной собственности — определяют границы законной конкуренции. Раньше мы предполагали, что это преимущественно функция патентного права и права товарных знаков, но в меньшей степени авторского права. Конечно, авторское право влияло на конкуренцию в издательском деле, а также в индустрии телевидения и кино, но оно вряд ли казалось центральным для конкурентной политики в целом. Однако как только суды и законодательные органы признали, что программное обеспечение защищается авторским правом, эта оценка изменилась. Рычаги и шестеренки машин современной экономики выкованы из единиц и нулей, а не из стали и латуни. В этой ситуации авторское право занимает центральное место в конкурентной политике высокотехнологичной экономики.

Как показывает пример Apple, наши моральные интуитивные представления о конкуренции окажутся более туманными в мире цифрового контента и киберпространства. То же самое справедливо и для права. Даже в материальном мире бывает трудно провести грань между легитимным и безжалостным преследованием коммерческой выгоды и различными формами недобросовестной конкуренции, антимонопольными нарушениями и так далее. Но в нематериальном мире границы проводить еще труднее. Является ли это цифровым эквивалентом незаконного проникновения или законным проходом по общественной дороге, проходящей через вашу собственность? Как я отмечал ранее, постоянные аналогии с физической собственностью способны скорее скрыть, чем прояснить суть дела. Является ли это добросовестным конкурентным подражанием или незаконным копированием? Мы имеем сильные и отнюдь не когерентные моральные и правовые интуитивные представления об ответах на такие вопросы. И наша правовая структура часто дает нам сырой материал для того, чтобы представить весьма убедительные аргументы для обеих сторон спора.

В эту и без того сложную ситуацию, когда свод правил, созданных для оригинального выражения в романах и стихах, применяется к машинам, состоящим из компьютерного кода, мы добавляем Закон об авторском праве цифрового тысячелетия и его новые права неопределенного объема. Авторское право обладало хорошо развитой системой исключений для борьбы с антиконкурентным поведением. Там, где существующие исключения не работали, суды склонны были обращаться к добросовестному использованию как к универсальному методу латания системы — к липкой ленте системы авторского права. Без развивающейся идеи добросовестного использования авторское право вышло бы за свои рамки при применении к новым технологиям и новым экономическим условиям. Собственно, в этом и заключался смысл аксиомы Sony. Закон об авторском праве цифрового тысячелетияверг эту систему в состояние беспорядка, в войну конкурирующих метафор.

Суд по делу Skylink видит, как монополистам вручается карт-бланш на отмену ограничений их монополий. Конкурентная политика требует, чтобы мы толковали Закон об авторском праве цифрового тысячелетия узко. Суд по делу Reimerdes видит вирус, маскирующийся под речь, цифровую пандемию, которую необходимо остановить любой ценой с помощью драконовской программы электронного общественного здравоохранения. Каждая из сторон приступает к толкованию статута сквозь призму созданной ею реальности. Отнюдь не очевидно, какая метафора одержит победу, и тем более какое решение восторжествует в других странах, принявших свои версии Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Международные подходы к свободе слова, конкуренции и необходимым исключениям в системе авторского права весьма разнообразны. Тем не менее, подкрепленные историей об угрозе интернета, контент-компании уже заявляют, что нам необходимо идти дальше как на национальном, так и на международном уровне — вводя новые технологические предписания, требуя, чтобы компьютеры обладали аппаратным обеспечением, которое будет воспроизводить только одобренные версии, защищенные авторским правом, позволяя контент-компаниям вторгаться в частные компьютеры в поисках материалов, которые они считают своими, и так далее. Помните предложение из начала главы о том, что все автомобили должны считаться транспортными средствами для побега для преступных похитителей овощей, и поэтому они должны быть оснащены радиомаяками, размеры их багажных отделений должны быть уменьшены и так далее? Притча о фермере продолжает развиваться.

Глава 6. У меня есть мешап

До сих пор я говорил об основополагающих идеях интеллектуальной собственности. Я говорил о ее истории, о том, как она влияет на технологии и испытывает их влияние на себе. Я говорил о ее влиянии на свободу слова и конкуренцию. Однако до сих пор я не описывал то, как она реально влияет на культуру. Эта глава призвана исправить данное упущение, рассматривая то, как закон об авторском праве обращается с одной конкретной формой культурного творчества — музыкой. Оказывается, некоторые из проблем, выявленных в главах 4 и 5, являются результатом не просто несоответствия между старым законом и новыми технологиями, или трудностей, возникающих при применении авторского права к программному обеспечению, к машинам, сделанным из слов. Те же проблемы возникают в самом сердце гораздо более древней культурной традиции.

Это история одной песни и истории этой песни. Но это также история о собственности, расе и искусстве, о том, как закон об авторском праве формировал, поощрял и запрещал музыку на протяжении последнего столетия, о тех чертах, которые он проводит, границах, которые он устанавливает, и искусстве, которое он запрещает.

Музыка с трудом поддается регулированию авторским правом. Если бы нужно было представить образ творчества, на котором построены соответственно закон об авторском праве и патентное право, то моделью творчества для патентного права была бы пирамида, а для авторского права — фонтан или даже взрыв.

В патентном праве предполагается, что технологическое развитие сходится в одной точке. Два инженера из двух разных стран склонны приходить к схожим способам ловли мышей или использования силы пара. Существует ограниченное число хороших способов решения технической задачи. Кроме того, предполагается, что технологический прогресс носит постепенный характер. Каждая разработка опирается на предшествующие ей. Основываясь на этом представлении, патентное право принимает ряд решений о том, что подпадает под действие имущественных прав, на какой срок, как обращаться с «последующими усовершенствованиями» и так далее. Патентные права действуют в течение короткого времени не только для снижения издержек для потребителей, но и потому, что мы хотим опираться на технологии, созданные изобретателями, как можно скорее, без получения их разрешения. Даже в течение срока действия патента последующие «усовершенствователи» получают собственные права и могут вести переговоры с первоначальным владельцем патента о распределении прибыли.

Предположения авторского права иные. Авторское право началось с текстов, с творческого самовыражения. Здесь (как правило) предполагается, что существуют бесконечные возможности, что два писателя не придут к одним и тем же словам и что следующему поколению сказителей не нужно брать фактический «материал», который покрывается авторским правом, чтобы создать следующую пьесу или роман. (Возможно, именно из-за этого образа столь немногие политики беспокоятся о том, что авторское право теперь действует очень долго.) Последующие «усовершенствования» материала, защищенного авторским правом, называются производными произведениями, и без разрешения правообладателя они незаконны. Опять же, предполагается, что вы можете просто написать собственную книгу. Не утверждайте, что вам нужно опираться на мою.

Конечно, каждый из этих образов является карикатурой. Реальнее обстоит дело сложнее. Авторское право может делать такое предположение легче, потому что оно не распространяется на идеи или факты — только на их выражение. «Мальчик встречает девочку, они влюбляются, девочка умирает» не должно принадлежать кому-либо. Роман «История любви» — принадлежит. Предполагается, что мне не нужно защищенное авторским правом выражение Эриха Сигала, чтобы написать собственную историю любви. Даже если литературное творчество тяготеет к стандартным жанрам, сюжетам и архетипам, предполагается, что они находятся в общественном достоянии, оставляя будущим творцам свободу создавать свои собственные произведения, не используя материалы, защищенные авторским правом. Мы могли бы спорить о справедливости этого утверждения применительно к литературе: расширение сферы действия авторского права на сюжетные линии и персонажей делает его более сомнительным. Безусловно, многие признанные формы творчества, такие как пастиш, коллаж, литературная биография и пародия, нуждаются в широком доступе к предшествующим произведениям, защищенным авторским правом. Но независимо от того, насколько хорошо, по нашему мнению, образ индивидуального творчества подходит к литературе, он очень плохо применим к музыке, где столь значительная часть творчества узнаваемо носит более коллективный и кумулятивный характер, а большая часть сырого материала, используемого последующими творцами, потенциально защищена авторским правом.

Как же кумулятивный процесс музыкального творчества уживается в современном праве и культуре авторского права? Как развивались бы великие музыкальные традиции двадцатого века — джаз, соул, блюз, рок — в условиях сегодняшнего режима авторского права? Развились ли бы они вообще? Как закон применяется к новым музыкантам, ремиксерам и мастерам сэмплирования, которые предлагают свои работы в Интернете? Согласуются ли проводимые им границы с нашей этикой, нашими традициями свободы слова и комментариев, нашими эстетическими суждениями? Чтобы дать исчерпывающий ответ на такие вопросы, потребовалась бы полная полка книг. В этой главе все, что я могу сделать, — это наметить некоторые возможности, используя историю одной-единственной песни в качестве моего тематического исследования.

—————————————————

29 августа 2005 года ураган обрушился на сушу в Луизиане. Синоптики назвали его «ураганом Катрина», вскоре сократив до «Катрины», по мере того как новости полностью сосредоточились на этой истории. Дамбы Нового Орлеана не выдержали. Вскоре Соединенные Штаты, а затем и большая часть мира наблюдали кадры затопленного Нового Орлеана, видели умоляющих о помощи граждан — в основном афроамериканцев — и невнятную реакцию Федерального агентства по управлению в чрезвычайных ситуациях, напоминавшую комедию положений. Истории из Нового Орлеана становились все более пугающими. Поступали рассказы не только о стихийном бедствии — утоплениях, пожилых пациентах, оказавшихся в ловушке в больницах, — но и о крахе цивилизации: мародерстве, убийствах и изнасилованиях, безнаказанном взломе магазинов, обстрелах спасательных вертолетов, сексуальном насилии над женщинами и детьми в выставочном центре, где ютилось множество беженцев. Позже выяснилось, что многие, возможно, большинство из этих сообщений не соответствовали действительности, но по новостным репортажам догадаться об этом было невозможно.

Телевидение снова и снова крутило определенные кадры. Люди — опять же, в основном афроамериканцы — были запечатлены взламывающими магазины, умоляющими о помощи с крыш или позже, когда помощь все еще не прибыла, гневно жестикулирующими и выкрикивающими ругательства в камеру.

По мере того как катастрофа разворачивалась в замедленной съемке, знаменитости начали появляться в телевизионных обращениях с призывом собрать деньги для тех, кто пострадал от шторма. Канье Уэст, музыкант в стиле хип-хоп, был одним из них. Появившись на канале NBC 2 сентября вместе с комиком Майком Майерсом, Уэст сначала выглядел тихо расстроенным. В конце концов он взорвался.

Я ненавижу то, как они изображают нас в СМИ. Вы видите черную семью, написано: «Они мародерствуют». Вы видите белую семью, написано: «Они ищут еду». И, знаете ли, прошло пять дней [ожидания федеральной помощи], потому что большинство людей — черные... Так что все те, кто находится там и хочет сделать что-либо, в чем мы можем помочь — с тем, как Америка настроена помогать бедным, чернокожим людям, менее обеспеченным, максимально медленно. Я имею в виду, что Красный Крест делает все возможное. Мы уже понимаем, что многие люди, которые могли бы помочь, сейчас на войне, сражаются на другом фронте — и им дали разрешение спуститься вниз и стрелять в нас!

13

Майерс, который, по данным Washington Post, «выглядел как парень, который остановился на взлетной полосе завязать шнурок и получил удар в спину от рейса 8:30 до Ла-Гуардии», вставил несколько комментариев о возможном влиянии шторма на готовность жителей Луизианы жить в этом районе в будущем. Затем он повернулся обратно к Уэсту, который произнес фразу, ставшую для многих людей по всему миру олицетворением Катрины и вызвавшую ярость у множества других. «Джорджу Бушу плевать на чернокожих людей!» Майерс, как писала Post, «теперь выглядел так, будто рейс 8:30 до Ла-Гуардии развернулся и врезался ему прямо между глаз». По правде говоря, он действительно выглядел еще более ошеломленным, чем раньше, чего я никак не мог ожидать.

В Хьюстоне Мика Никерсон и Дамьен Рэндл волонтерствовали, помогая эвакуированным из Нового Орлеана в «Астродоме» и Хьюстонском выставочном центре в выходные 3 сентября. Они тоже были возмущены как медлительностью федеральной реакции на катастрофу, так и изображением эвакуированных в СМИ. Но мистер Никерсон и мистер Рэндл были не просто волонтерами, они также составляли хип-хоп-дуэт под названием «The Legendary K.O.». Какой способ выразить свое возмущение мог быть лучше, чем через творчество? В статье в New York Times описывалась их реакция.

«Когда они добрались до Хьюстона, люди впервые увидели, как их изображают в СМИ», — сказал 31-летний Дамьен Рэндл, финансовый советник и участник Legendary K.O. «Для них было так тяжело находиться на крыше два дня с детьми в испачканных подгузниках, а потом видеть себя изображенными в виде мародеров». В ответ мистер Рэндл и его партнер Мика Никерсон написали рэп, основанный на рассказах людей, которым они помогали. 6 сентября мистер Никерсон отправил мистеру Рэндлу мгновенное сообщение, содержащее музыкальный файл и один куплет, записанный на его домашнем компьютере. Мистер Рэндл записал дополнительный куплет и отправил его обратно, а через 15 минут он уже был на их веб-сайте: www.k-otix.com.

Песня называлась «George Bush Doesn't Care About Black People» (также упоминается как «George Bush Doesn't Like Black People»). Что вполне логично, учитывая, что именно мистер Уэст придумал эту фразу, композиция была построена вокруг трека мистера Уэста «Gold Digger». Большая часть мелодии была засемплирована напрямую из записи этой песни. И тем не менее слова сильно отличались. В то время как «Gold Digger» повествует о хищной, чувственной и материалистичной женщине, которая «забирает мои деньги, когда я в них нуждаюсь» и является «никчемным другом на самом деле», песня The Legendary K.O. представляет собой лиричное и нецензурное осуждение реакции на Катрину как со стороны правительства, так и со стороны СМИ. Вот отрывок:

Пять дней на этом чертовом чердаке Не могу воспользоваться сотовым, сплошные помехи Умираю, потому что они лгут вместо того, чтобы сказать нам правду На днях вертолеты сняли моих соседей с крыши Влипли, потому что говорят, что вернутся за нами тоже Это было три дня назад, я не вижу никакого спасения Видишь ли, мужчина должен делать то, что должен делать мужчина Раз уж Бог создал путь, по которому я пытаюсь пройти Доплыл до магазина, пытаясь найти еду Угольный магазинчик затопило, так что я проломил себе путь Я взял то, что смог, но прежде чем я выбрался, Новости передают, что полиция застрелила чернокожего парня, пытавшегося мародерствовать (Кто!?) Не любят чернокожих людей Джордж Буш не любит чернокожих людей Джордж Буш не любит чернокожих людей