Подобные менее ограничительные альтернативы существуют для предотвращения доступа несовершеннолетних к материалам, вредным для несовершеннолетних. Во-первых, библиотеки могут использовать метод похлопывания по плечу, когда несовершеннолетние замечены за использованием Интернета для доступа к материалам, вредным для несовершеннолетних. Требование к несовершеннолетним использовать определенные терминалы, например, в детской комнате, которые находятся в поле зрения сотрудников библиотеки, увеличит вероятность того, что сотрудники библиотеки обнаружат использование несовершеннолетними Интернета для доступа к материалам, вредным для несовершеннолетних. В качестве альтернативы публичные библиотеки могли бы требовать от несовершеннолетних использовать блокирующее программное обеспечение только в том случае, если они не сопровождаются родителем, или только в том случае, если их родитель заранее дает согласие на нефильтрованное использование их ребенком Интернета. «Суд не должен предполагать, что правдоподобная, менее ограничительная альтернатива будет неэффективной; и суд не должен предполагать, что родители, обладая полной информацией, не смогут действовать». Playboy, 529 U.S. at 824. В отличие от статута «вредоносных для несовершеннолетних», поддержанного в деле Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968), который позволял родителям решать, предоставлять ли своим детям доступ к материалам, в противном случае запрещенным статутом, CIPA, подобно Закону о благопристойности в сфере связи, который Суд признал неконституционным в деле Reno, не содержит исключения для родительского согласия: [К]ак мы отметили в деле Ginsberg, «запрет на продажу несовершеннолетним не мешает родителям, которые этого желают, приобретать журналы для своих детей». Согласно CDA, напротив, ни согласие родителей, ни даже их участие в общении не предотвращают применение статута.
Reno, 521 U.S. at 865 (citation omitted); см. также Ginsberg, 390 U.S. at 639 («Для нас является непреложным то, что опека, забота и воспитание ребенка лежат прежде всего на родителях, чья основная функция и свобода включают подготовку к обязательствам, которые государство не может ни восполнить, ни воспрепятствовать» (цитируя Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944))).
Суд в деле Playboy признал, что хотя режим разрешения родителям добровольно блокировать кабельные каналы, содержащие сексуально откровенные программы, может не быть полностью эффективной альтернативой оспариваемому закону, который фактически требовал от операторов кабельного телевидения передавать сексуально откровенные программы только в определенные часы, сам оспариваемый закон не был полностью эффективным в обслуживании интересов правительства: Не может быть никаких сомнений в том, что при режиме добровольной блокировки, даже при надлежащем уведомлении, некоторые дети будут подвергаться утечке сигнала; и нам не нужно сбрасывать со счетов возможность того, что графическое изображение может оказать негативное влияние на маленького ребенка. Однако следует помнить, что дети будут подвергаться утечке сигнала и при временном каналировании... В материалах дела отсутствуют данные о сравнительной эффективности этих двух альтернатив.
Playboy, 529 U.S. at 826. Аналогичным образом, в данном деле правительство не представило никаких доказательств, сравнивающих эффективность блокирующего программного обеспечения и альтернативных методов, используемых публичными библиотеками для защиты детей от материалов, вредных для несовершеннолетних. Наконец, существуют и другие менее ограничительные альтернативы программному обеспечению фильтрации, которые продвигают интерес публичных библиотек в предотвращении нежелательного воздействия на посетителей явно оскорбительного, сексуально откровенного контента в Интернете. В той мере, в какой публичные библиотеки озабочены защитой посетителей от случайного столкновения с такими материалами при использовании Интернета, публичные библиотеки могут предоставить посетителям руководство по поиску желаемых материалов и избежанию нежелательных материалов. Некоторые публичные библиотеки также предлагают посетителям возможность использовать программное обеспечение фильтрации, если они того пожелают. См. Rowan v. Post Office Dept., 397 U.S. 728 (1970) (подтверждающий конституционность федерального статута, позволяющего лицам предписывать Генеральному почтмейстеру не доставлять рекламу, которая является «эротически возбуждающей или сексуально провокационной»).
Что касается защиты посетителей библиотек от сексуально откровенного контента, просматриваемого другими посетителями, публичные библиотеки использовали различные менее ограничительные методы. Одной из альтернатив является простое отделение отфильтрованных терминалов от нефильтрованных и размещение нефильтрованных терминалов вне поля зрения посетителей и зон с интенсивным движением. Однако даже такая менее ограничительная альтернатива, как разрешение нефильтрованного доступа только на одном терминале, вне поля зрения других посетителей, не разрешена по CIPA, который требует использования средства технологической защиты на каждом компьютере в библиотеке. См. CIPA Sec. 1721(b)(6)(C) (codified at 47 U.S.C. Sec. 254(h)(6)(C)), CIPA Sec. 1712 (codified at 20 U.S.C. Sec. 9134(f)(1)(A)) (требуя от публичной библиотеки, получающей скидки E-rate или гранты LSTA, подтвердить, что она «имеет политику интернет-безопасности, которая включает работу средства технологической защиты в отношении любого из своих компьютеров с доступом в Интернет...» (курсив добавлен)); In re Federal-State Joint Board on Universal Service: Children's Internet Protection Act, CC Docket No. 96-45, Report and Order, FCC 01-120, 30 (Apr. 5, 2001) («CIPA не делает различий между компьютерами, используемыми только сотрудниками, и теми, которые доступны общественности»).
В качестве альтернативы библиотеки могут использовать защитные экраны или утопленные мониторы, чтобы предотвратить нежелательное воздействие на посетителей материалов, просматриваемых другими посетителями. Мы признаем, что защитные экраны и утопленные мониторы имеют недостатки в качестве альтернатив фильтрации. И то, и другое влечет за собой затраты для библиотеки, в особенности утопленные мониторы, которые, по словам свидетелей-библиотекарей правительства, стоят дорого. Кроме того, некоторые библиотеки сталкивались с проблемами, когда посетители пытались снять защитные экраны. Защитные экраны и утопленные мониторы также затрудняют работу за одним терминалом более чем одному человеку. Эти проблемы, однако, не являются непреодолимыми. Хотя нет никаких сомнений в том, что защитные экраны и утопленные терминалы налагают дополнительные расходы на библиотеки, правительство не смогло доказать, что стоимость защитных экранов или утопленных терминалов существенно превышает стоимость программного обеспечения фильтрации и ресурсов, необходимых для поддержания такого программного обеспечения. Правительство также не доказало, что стоимость этих альтернатив настолько высока, делает их использование запретительным. Что касается проблемы снятия посетителями защитных экранов, мы находим, основываясь на успешном использовании защитных экранов Региональной библиотекой Форт-Ванкувер и Публичной библиотекой округа Малтнома, что для публичных библиотек возможно предотвратить снятие экранов посетителями. Хотя защитные экраны могут затруднить работу посетителей за одним терминалом бок о бок с другими посетителями или с сотрудниками библиотеки, библиотека может предоставить отфильтрованный доступ на терминалах без защитных экранов, когда посетители хотят использовать терминал вместе с другими. В качестве альтернативы библиотека может зарезервировать терминалы вне поля зрения посетителей для групп посетителей, желающих получить нефильтрованный доступ.
Поэтому мы приходим к выводу, что правительство не смогло доказать, что рассмотренные выше менее ограничительные альтернативы неэффективны в продвижении интересов правительства либо в предотвращении использования посетителями компьютеров библиотек для доступа к визуальным изображениям, которые являются непристойными, детской порнографией или, в случае несовершеннолетних, вредными для несовершеннолетних, либо в предотвращении нежелательного воздействия на посетителей библиотек явно оскорбительной, сексуально откровенной речи. 4. Устраняют ли положения CIPA об отключении этот дефект? Правительство утверждает, что даже если использование программных фильтров, предписанных CIPA, блокирует значительный объем речи, подавление которого не служит никаким законным государственным интересам, и поэтому не удовлетворяет требованию строгого контроля о соразмерной узости, положения CIPA об отключении устраняют любой недостаток соразмерной узости, присущий технологии фильтрации. Положение об отключении, применимое к библиотекам, получающим гранты LSTA, гласит, что «администратор, руководитель или иной орган может отключить средство технологической защиты... чтобы обеспечить доступ для добросовестных исследований или иных законных целей». CIPA Sec. 1712(a)(2) (codified at 20 U.S.C. Sec. 9134(f)(3)). Положение CIPA об отключении в отношении библиотек, получающих скидки E-rate, аналогичным образом гласит, что «администратор, руководитель или другое лицо, уполномоченное удостоверяющим органом... может отключить соответствующее средство технологической защиты во время использования взрослым, чтобы обеспечить доступ для добросовестных исследований или иных законных целей». CIPA Sec. 1721(b) (codified at 47 U.S.C. Sec. 254(h)(6)(D)).
Чтобы определить, устраняют ли положения об отключении отсутствие в CIPA соразмерной узости, мы должны сначала определить в качестве вопроса толкования статута, при каких обстоятельствах положения об отключении разрешают библиотекам отключать программные фильтры. Нам неясно, разрешают ли положения CIPA об отключении библиотекам отключать фильтры в любое время, когда посетитель желает получить доступ к речи, которая не является ни непристойностью, ни детской порнографией, ни, в случае несовершеннолетнего посетителя, материалом, вредным для несовершеннолетних. То, разрешает ли CIPA отключение в таких случаях, зависит от значения отсылки положений к «добросовестным исследованиям или иным законным целям». С одной стороны, формулировка «чтобы обеспечить доступ для добросовестных исследований или иных законных целей» может быть истолкована как означающая «чтобы обеспечить доступ ко всему защищенному Конституцией материалу». С точки зрения текста такое прочтение положений об отключении является правдоподобным. Если посетитель стремится получить доступ к речи, которая защищена Конституцией, то разумно заключить, что посетитель имеет «законную цель», поскольку распространение и получение защищенной Конституцией речи не может быть признано незаконным.
Более того, поскольку более узкое толкование положения об отключении создает больше конституционных проблем, чем толкование положений об отключении, разрешающее доступ ко всему защищенному Конституцией материалу, более широкое толкование является предпочтительным. «[Е]сли в остатном приемлемое толкование статута подняло бы серьезные конституционные проблемы, и если альтернативное толкование статута вполне возможно, мы обязаны толковать статут так, чтобы избежать таких проблем». INS v. St. Cyr, 121 S. Ct. 2271, 2279 (2001) (внутренние кавычки и цитаты опущены). С другой стороны, толкование положений CIPA об отключении как разрешающих отключение для доступа ко всей защищенной Конституцией речи представляет несколько проблем. Во-первых, если «иная законная цель» означает «цель доступа к защищенной Конституцией речи», то такое прочтение делает излишней отсылку CIPA к «добросовестным исследованиям», которая явно подразумевает некоторую цель помимо простого доступа к защищенной Конституцией речи. В целом «суды должны неблагосклонно относиться к толкованиям статутов, которые делают язык излишним». Conn. Nat'l Bank v. Germain, 503 U.S. 249, 253 (1992). Кроме того, Конгресс явно способен явно указывать категории незащищенной Конституцией речи, как он это сделал при разработке CIPA, потребовав от получателей финансирования использовать средства технологической защиты, защищающие от визуальных изображений, которые являются «непристойными», «детской порнографией» или, в случае несовершеннолетних, «вредными для несовершеннолетних». CIPA Sec. 1712(a) (codified at 20 U.S.C. Sec. 9134(f)(1)(A)(i)(I)-(III)); CIPA Sec. 1721(b) (codified at 47 U.S.C. Sec. 254(h)(6)(B)(i)(I)-(III)). Если Конгресс намеревался положениями CIPA об отключении просто разрешить библиотекам отключать фильтры для обеспечения доступа к речи, выпадающей за рамки этих категорий, Конгресс мог бы сформулировать положения об отключении с большей точностью, явно разрешив библиотекам отключать фильтры «для обеспечения доступа к любому материалу, который не является непристойным, детской порнографией или, в случае несовершеннолетних, вредным для несовершеннолетних», а не «чтобы обеспечить доступ для добросовестных исследований или иных законных целей», каковую формулировку Конгресс фактически и выбрал.
В конечном счете, однако, нам не нужно окончательно толковать положения CIPA об отключении, поскольку в данном случае достаточно предположить без окончательного решения, что положения об отключении разрешают библиотекам предоставлять посетителю доступ к любой речи, которая защищена Конституцией в отношении этого посетителя. Хотя такое толкование вызывает меньше конституционных проблем, чем более узкое толкование, данное толкование положений об отключении тем не менее не устраняет отсутствие в CIPA соразмерной узости. Даже если положения об отключении разрешают публичным библиотекам позволять посетителям получать доступ к речи, которая защищена Конституцией, но ошибочно заблокирована программными фильтрами, требование о том, чтобы посетители библиотеки запрашивали у государственного субъекта разрешение на доступ к неугодному контенту, нарушает Первую поправку. Верховный суд дал понять, что ограничения на основе содержания, требующие от получателей идентифицировать себя до получения доступа к неугодной речи, подлежат не меньшей проверке, чем прямой запрет на доступ к такой речи. В деле Lamont v. Postmaster General, 381 U.S. 301 (1965), например, Суд постановил, что федеральный статут, требующий от Генерального почтмейстера прекратить доставку коммунистической пропаганды, если адресат не запросил материалы утвердительно, нарушает Первую поправку: Мы опираемся на узкое основание: адресат для получения своей почты должен в письменной форме запросить ее доставку. По нашему мнению, это равносильно неконституционному ограничению прав адресата по Первой поправке. На адресате лежит позитивное обязательство, которое, по нашему мнению, Правительство не может на него возлагать. Это требование почти наверняка окажет сдерживающий эффект, особенно в отношении тех, кто занимает чувствительные должности. Id. at 307.
Аналогичным образом, в деле Denver Area Educational Telecommunications Consortium, Inc. v. FCC, 518 U.S. 727 (1996), Суд признал неконституционным федеральный закон, требующий от операторов кабельного телевидения предоставлять доступ к явно оскорбительным, сексуально откровенным программам только тем абонентам, которые запросили доступ к программам заранее и в письменной форме. Id. at 732-33. Как и в деле Lamont, Суд в деле Denver рассудил, что это ограничение доступа получателей к речи на основе содержания будет иметь недопустимый охлаждающий эффект: «[Т]ребование письменного уведомления будет... ограничивать просмотр абонентами, которые опасаются за свою репутацию, если оператор намеренно или непреднамеренно раскроет список тех, кто желает смотреть „явно оскорбительный“ канал». Id. at 754; см. также Fabulous Assocs., Inc. v. Pa. Pub. Util. Comm'n, 896 F.2d 780, 785 (3d Cir. 1990) (рассматривая конституционность закона штата, требующего от пользователей телефонов, желающих слушать сексуально откровенные телефонные сообщения, подавать заявку на получение кода доступа для получения таких сообщений, и признавая закон недействительным на том основании, что «требование идентификации оказывает сдерживающий эффект»). Мы полагаем, что положения CIPA об отключении страдают теми же изъянами, что и ограничения речи в делах Lamont, Denver и Fabulous Associates. Требуя от посетителей библиотеки подавать запросы на разрешение доступа к определенной речи, выделенной на основе ее содержания, CIPA будет удерживать посетителей от запросов к библиотеке на отключение фильтров, чтобы позволить посетителю получить доступ к речи, которая защищена Конституцией, но при этом носит чувствительный характер. Как мы объясняем выше, мы находим, что посетители библиотек будут неохотно и поэтому вряд ли станут просить разрешения на доступ, например, к ошибочно заблокированным веб-сайтам, содержащим информацию о заболеваниях, передаваемых половым путем, сексуальной идентичности, определенных медицинских состояниях и ряде других тем. Как обсуждалось в наших выводах по фактам, программные фильтры блокируют доступ к широкому спектру защищенной Конституцией речи, включая веб-сайты, содержащие информацию, к которой люди с большей вероятностью захотят получить доступ анонимно.
То, что посетители библиотек будут удерживаться от запросов на разрешение доступа к веб-сайтам, содержащим определенные виды контента, очевидно с точки зрения здравого смысла, а также в полной мере подтверждается материалами судебного разбирательства. Истица Эммалин Руд, которая использовала Интернет в публичной библиотеке для поиска информации, касающейся своей сексуальной идентичности, показала, что в раннем подростковом возрасте она не захотела бы просить библиотекаря отключить программное обеспечение фильтрации, чтобы она могла просматривать материалы, касающиеся проблем геев и лесбиянок. Аналогичным образом истец Марк Браун заявил, что ему было бы слишком стыдно просить библиотекаря отключить программное обеспечение фильтрации, если бы оно помешало его возможности найти варианты операции для его матери, когда она лечилась от рака молочной железы. Как объясняется в наших выводах по фактам, см. выше в подразделе II.D.2.b, нежелание посетителей запрашивать разрешение на доступ к ошибочно заблокированным веб-сайтам дополнительно подтверждается малым количеством запросов посетителей на разблокировку по сравнению с количеством ошибочно заблокированных веб-сайтов в тех публичных библиотеках, которые используют программные фильтры и позволяют посетителям запрашивать доступ к некорректно заблокированным веб-сайтам. См. Fabulous Assocs., 896 F.2d at 786 («В имеющихся у нас материалах дела имеется более чем достаточно доказательств в поддержку выводов окружного суда о том, что коды доступа охладят осуществление некоторыми пользователями своего права слушать защищенные сообщения»). Конечно, правительство продемонстрировало, что для библиотек возможно разрешать посетителям анонимно запрашивать разблокировку определенного веб-сайта. В частности, Публичная библиотека Такомы настроила свои компьютеры так, чтобы каждый раз, когда программный фильтр блокирует их доступ к веб-странице, предлагать посетителям возможность отправить анонимное электронное письмо сотрудникам библиотеки с запросом на разблокировку страницы. Более того, сотрудник библиотеки периодически просматривает журналы URL-адресов, заблокированных фильтрами, в попытке выявить ошибочно заблокированные сайты, которые библиотека впоследствии разблокирует. Хотя способность публичной библиотеки разрешать анонимные запросы на разблокировку решает проблему сдерживающего эффекта требования к посетителям идентифицировать себя перед получением доступа к конкретному веб-сайту, мы полагаем, что она не справляется должным образом с проблемой избыточной блокировки.