Условия резолюции весьма ясны; но, к сожалению, насколько удалось выяснить, не сохранилось никаких записей о том, что она представлялась губернатору и совету на утверждение. Ни действительность этой резолюции, ни действительность акта 1684 года никогда не проверялись в провинциальных судах. Как ни странно, этот двойной вопрос не рассматривался в судебном порядке вплоть до «дела о пэрстве Лодердейла» в 1885 году, которое выросло из брака, заключенного за сто тринадцать лет до этого — буквально накануне Революции. Стенограмма судебного процесса и решения по этому делу фактически равносильна трактату ученых-юристов по брачному праву Нью-Йорка от голландского ордонанса 1654 года до принятия конституции 1777 года. Более того, в качестве экспертов-свидетелей или для предоставления письменных заключений были привлечены видные американские юристы.[874] Из материалов дела[875] следует, что 11 июля 1772 года, за два дня до своей смерти, полковник Ричард Мейтленд и Мэри МакАдамс поженились в городе Нью-Йорке. Обряд совершил преподобный Джон Огилви, рукоположенный священник Церкви Англии и в то время помощник настоятеля церкви Троицы. Главным спорным вопросом и единственным, который нас здесь интересует, были требования для действительности брака в провинции Нью-Йорк в том году. Как изложено в тезисах, в подтверждение брака из семейного архива были представлены, inter alia: свидетельство в надлежащей форме; аффидавит, подписанный мэром Нью-Йорка, о том, что совершавший обряд священник привел к присяге относительно правдивости сведений в свидетельстве; завещание, датированное временем до заключения брака, по которому полковник Мейтленд оставлял все свое имущество жене и рожденным на тот момент детям; копии писем, показывающие, что один из душеприказчиков писал своим содушеприказчикам в Англию, брату жениха, заявляя, что он был свидетелем свадебной церемонии; что женщина подписывалась фамилией мужа; что дети были признаны членами семьи мужа и находились на их попечении; а также записи военного ведомства, показывающие, что женщина получала пенсию как вдова Мейтленда.[876] Однако свидетельств о предварительном получении лицензии или оглашении банов представлено не было. Означало ли отсутствие лицензии или банов недействительность брака? Свидетели и советники встречного истца утверждали, что статут 1665 года и статут 1684 года делали лицензию или баны непременными условиями и что это продолжало оставаться законом Нью-Йорка вплоть до бракосочетания в 1772 году.[877]
Так, в своем письменном заключении г-н Сидни Уэбстер, отвечая на вопрос «содержалось ли брачное законодательство в Нью-Йорке в 1772 году в законе Донгана 1684 года, дополненном, в случае пробелов, более старыми законами герцога Йоркского и голландцев?», говорит, что, по его мнению, «фундаментальный закон» колонии Нью-Йорк на момент возникновения дела состоял из той части голландского закона, которая не была отменена и оставалась в силе; той части английского общего права, которая установилась после завоевания в 1664 году; той части парламентских статутов Англии,[878] которые были приняты и специально применены; а также колониальных статутов, законно принятых и санкционированных короной. «Я не видел и не слышал, — продолжает он, — об отрицании того, что... закон 1684 года был действительным актом» на момент его принятия. «Поскольку он охватывал вопросы, а также наказания, содержавшиеся в любом предыдущем статуте или регулируемые общим правом, и был несовместим с ними, он отменял или аннулировал оба этих акта имплицитно». Любой брачный контракт, заключенный в «явное нарушение» требований любого из этих законов в период их действия, был бы недействительным; и «если бы удалось обнаружить, что закон о браке 1684 года был отменен до 1828 года, то при отсутствии какого-либо позитивного закона обратного характера» закон герцога «был бы имплицитно возобновлен».[879] Таким образом, он делает вывод, что в 1772 году для действительности контракта требовалось предварительное оглашение банов или получение лицензии, а также совершение обряда священником или магистратом.[880] С этим выводом совпадает мнение г-на Эвартса. «Статут Ассамблеи 1684 года, — говорит он, — несомненно действовал в 1772 году. Существенными условиями действительного брака по закону Нью-Йорка в 1772 году являлось то, что церемония должна была совершаться священником или мировым судьей, и что такой брак мог быть законно заключен только после оглашения банов, предписанных актом... 1684 года, либо, в отсутствие такого оглашения..., по лицензии губернатора».[881]
В пользу истца также была представлена масса доказательств. Были процитированы важные решения;[882] и было указано, что в актах легислатуры, опубликованных после 1684 года, нет ни статута того года, ни закона герцога, «и фактически» ни один из законов до 1691 года не печатался в последующих сборниках.[883] Адвокат сэр Ф. Гершелл настаивал на том, что «если прямо не предусмотрено, что несоблюдение» требований рассматриваемых статутов «делает брак ничтожным и недействительным, суды не будут трактовать его таким образом»; и он считает, что резолюция ассамблеи 1691 года была действительной, ибо «все» вели себя так, будто отмененные ею законы не действовали.[884] Короче говоря, «существенный эффект показаний свидетелей, вызванных со стороны истца», как резюмировано в отчете о деле, заключался в том, «что действующим в Нью-Йорке законом в отношении требований к браку в 1772 году было общее право Англии в интерпретации американских судов, то есть требовалось заключение брачного договора per verba de presenti; а 35-я статья конституции штата Нью-Йорк, принятая в 1777 году,... показала, что этим вопросом управляло общее право Англии в том виде, в каком оно тогда понималось».[885]
Тадиновым было единогласное решение комитета лордов, составлявшего суд, члены которого изложили свои мнения раздельно. Граф Селборн сомневался в том, что акты 1665 и 1684 годов действовали в 1772 году, и выразительно предполагает, что если бы они и действовали, то нехватка банов и лицензии не привела бы к недействительности брака. Далее он убедительно аргументирует, что в данном случае нет абсолютных доказательств отсутствия банов или лицензии, поскольку церковные записи часто несовершенны. Во всяком случае, поэтому делом должно руководить правило omnia praesumunter rita acta, ибо невозможно представить себе обстоятельство, которое более надлежащим образом требовало бы его применения.[886] В гармонии с этим взглядом находилось авторитетное мнение лорда Блэкберна, которое по существу отстаивало действительность общего права в Нью-Йорке после 1684 года. Первоначальные английские поселенцы, аргументирует он, «перенесли с собой все иммунитеты, привилегии и законы Англии... Раз дело обстоит так, с момента первоначального основания колонии Нью-Йорк в ней prima facie действовало брачное право Англии в том виде, в каком оно существовало в конце XVII века»; и в Англии в то время брак, «совершенный по форме Церкви Англии и священником Церкви Англии... был действителен для установления брачных уз: хотя в случае тайного или нерегулярного брака без банов или лицензии совершивший его священник мог подвергнуться порицанию» и наказанию. Кроме того, его светлость многозначительно ставит под сомнение то, обладал ли герцог Йоркский полномочиями внедрять новый закон о браке, существенно отличающийся от английского в отношении абсолютного требования лицензии или банов.[887]
Соответственно, при согласии остальных судей законы 1665 и 1684 годов были отклонены как не имеющие силы; и иск майора Фредерика Генри Мейтленда, потомка полковника Ричарда Мейтленда, на графский титул Лодердейла был удовлетворен.[888]
Едва ли приходится сомневаться в том, что это было справедливое решение, согласующееся со всей историей английских судебных решений вплоть до дела Королева против Миллиса, характер которого уже рассматривался.[889] Более того, его справедливость почти не оставляет сомнений благодаря свидетелю, не вызванному на судебный процесс, но чьи показания, данные в 1773 году, буквально на следующий год после рассматриваемого бракосочетания, безусловно заслуживают большего внимания, чем любые показания, представленные американскими экспертами в 1885 году. Эти показания дал преподобный Джон Роджерс в докладе, зачитанном перед «Преподобным Генеральным конвентом делегатов от ассоциированных церквей Коннектикута и Синода Нью-Йорка и Филадельфии», созванным в Стэмфорде 1 сентября 1773 года; рукопись была обнаружена в кабинете президента Стайлза историком Абиэлем Холмсом:
«В этой провинции не было принято никаких законов, касающихся браков, и ни один из английских статутов о них на нее не распространяется. Следовательно, они покоятся на общем праве земли; и поскольку слова de presenti образуют брак по этому праву, суды правосудия при любом споре должны оставить вопрос о том, заключен ли брак, на усмотрение жюри присяжных графства на основе представленных доказательств, как они поступают в отношении любого другого расследования, касающегося вопросов факта. Это сопряжено с некоторыми неудобствами; но политики утверждают, что они были бы больше, если бы легислатура вмешалась посредством закона с целью предотвращения тайных браков; и весьма сомнительно, удалось ли бы разным ветвям власти достичь какого-либо единодушия по этому вопросу, если бы была предпринята такая попытка. Обряды бракосочетания первоначально совершались мировыми судьями, а также духовенством, либо по лицензии губернатора, либо при оглашении банов трижды в каком-либо месте отправления культовых обрядов. Так дело обстояло до 1748 года, до которого времени лицензии выдавались всем протестантским служителям; но по обращении епископального духовенства, которое намеревалось монополизировать это дело, они с тех пор адресуются всем протестантским служителям Евангелия, и с момента этого изменения мировые судьи не вмешиваются, за исключением тех графств, где священники редки. Но браки заключаются священниками всех конфессий без разбора, и тем не менее, вопреки любому закону на сей счет, брак с лицензией или без нее, с оглашением или без него, с помощью священника или магистрата либо без оной, будет иметь законную силу. Контракт в словах de presenti, доказанный свидетелями и последующим сожительством в качестве мужа и жены, образует брак, имеющий юридическую силу, как уже было предположено».[890]
После этого кажется необходимым лишь добавить, что если покажется странным, будто юридическая практика отправления брачного права в течение провинциального периода в основном гармонирует с предписанной законами 1665 и 1684 годов, то достаточно сказать: это происходит в силу обычая; в то же время, что касается лицензии, то она поддерживалась в силу полномочий, предоставленных королевским губернаторам в их инструкциях.[891]
II. НЬЮ-ДЖЕРСИ, ПЕНСИЛЬВАНИЯ И ДЕЛАВЭР
a) Право и обычай в Нью-Джерси. — Население Нью-Джерси было гораздо более однородным по-английски, чем население Нью-Йорка и Пенсильвании. Оно состояло из членов различных религиозных сект. Некоторое количество квакеров обосновалось в Восточном Нью-Джерси и еще больше — в Западном Нью-Джерси, но по численности они никогда не были сильны. Подавляющее большинство населения составляли шотландские пресвитериане и новоанглийские конгрегационалисты, так что семейное право демонстрирует явные следы пуританского влияния. Обстоятельства, однако, благоприятствовали веротерпимости в этом отношении; и поэтому лишь в деталях брачное право и обычаи Нью-Джерси отличались от тех, что существовали в Нью-Йорке.
Юридическая история провинции начинается в год английского завоевания Новых Нидерландов. В 1664 году собственниками, лордом Беркли и сэром Джорджем Картеретом, был установлен весьма либеральный план управления, названный «Уступки и соглашение». Все «верные подданные короля» допускаются к тому, чтобы «селиться и становиться свободными гражданами» упомянутой провинции Нью-Джерси. Никто не должен «подвергаться преследованиям, наказаниям, беспокойству или призыву к ответу за какие-либо различия во мнениях или практике в вопросах религиозного характера», при условии, что он не нарушает «гражданский мир».[893]
В соответствии с этим документом в 1668 году появляется первое брачное законодательство. «Для предотвращения незаконных браков приказывается... чтобы ни одно лицо или лица, сын, дочь, девица или слуга не вступали в брак без согласия» родителей, хозяев или опекунов, «и будучи оглашены трижды... на каком-либо публичном собрании или в кирхе, где сторона или стороны имеют свое наиболее обычное местожительство»; или их «намерение» должно быть вывешено в письменном виде «на каком-либо общественном здании, где они живут», и оставаться там «в течение четырнадцати дней» до празднования, которое, «если возможно», должно совершаться в общественном месте. «Никому, кроме какого-либо утвержденного священника или мирового судьи в пределах этой провинции, или какого-либо главного должностного лица, где таковых нет, не разрешается венчать или допускать кого-либо к соединению в браке в их присутствии»; под страхом штрафа в двадцать фунтов[894] и смещения с должности за небрежение. Но вместо банов или гражданского уведомления губернатор может даровать свою лицензию «любым лицам, распоряжающимся собой», если они «очищают себя клятвой или свидетельством»; или любым другим лицам «находящимся под опекой», при условии, что родители, хозяева или опекуны присутствуют для выражения своего согласия, либо такое согласие «удостоверено каким-либо должностным лицом» до выдачи лицензии.[895]
Этот акт, в котором, как можно заметить, отсутствует пункт, прямо объявляющий брак недействительным за несоблюдение его положений, судя по всему, оставался в силе в течение пятнадцати лет. Но в 1682 году «та часть провинции, которая называется Восточным Нью-Джерси, перешла по покупке в собственность Уильяма Пенна и других квакеров», которые сформировали ассоциацию под названием «Двадцать четыре собственника». Ими был создан свод правил, известный как «Фундаментальные конституции», содержащий положение о заключении брака по квакерскому обычаю, очень похожее на закон для Пенсильвании, принятый в Англии в том же году Пенном и его соратниками.[896] Все браки, «не запрещенные законом Божьим, должны почитаться законными, если родители или опекуны предварительно осведомлены, брак публично объявляется в таких местах и в таком порядке, которые соответствуют различным религиозным убеждениям людей, будучи впоследствии неизменно совершаемы перед заслуживающими доверия свидетелями путем принятия друг друга в качестве мужа и жены, а свидетельство о всем происходящем за руками сторон и свидетелей передается надлежащему регистратору для этой цели под страхом штрафа в случае небрежения».[897] В марте того же года был принят статут, отличающийся в нескольких отношениях от предыдущего. Родители или опекуны должны быть проконсультированы и дать свое согласие. «Намерения» должны оглашаться в течение «по меньшей мере трех недель» до совершения обряда, который «должен совершаться посредством и в присутствии какого-либо мирового судьи или другого магистрата», если только он «не отказывается присутствовать»; свидетельство должно быть внесено «в реестр города и округа», где заключается брак; а запись об оглашении также должна храниться у клерка «ассамблеи» или общественного места, где оно происходит.[898] Кук считает, что этот статут мог «быть компромиссом между квакерской и пуританской практикой, который исключил ту самую черту в каждой из них, которая была наиболее желательной. Ибо стороны должны были брать друг друга в мужья и жены, но не «перед заслуживающими доверия свидетелями»; в то же время», по условиям закона, если «судья или магистрат отказывался присутствовать, представляется, что стороны могли пожениться сами».[899] Но это они несомненно могли сделать и по прежнему закону, поскольку в нем нет аннулирующего пункта, а единственный упомянутый штраф явно взимается за непредставление свидетельства.
Уже в 1676 году[900] Западный Нью-Джерси также был приобретен собственниками-квакерами, и в мае 1682 года актом генеральной ассамблеи «для предотвращения тайных и незаконных браков» была установлена система, очень похожая на систему восточной провинции. Мировые судьи в пределах своей юрисдикции уполномочены совершать бракосочетание, когда лица заставили свои намерения предварительно огласить в течение четырнадцати дней в «каком-либо общественном месте, назначенном для этой цели», и «родители или попечители» не предъявляют «никаких законных причин против этого». За совершение обряда без такого согласия, если оно «может быть разумно получено», магистрат подвергается штрафу по усмотрению генеральной ассамблеи. Также предусмотрены положения о регистрации.[901]
Можно заметить, что во всех этих мерах для обеих провинций Нью-Джерси признается гражданский брак. Он является необязательным по акту 1668 года; но при квакерском режиме, разумеется, совершение обряда священником не упоминается.
Около двадцати лет после только что представленного законодательства в обеих провинциях сохранялось правление собственников. В течение последней части этого периода наблюдалось большее или меньшее трение и недовольство. Юрисдикция, хотя и не права собственности, была передана генерал-губернатору Андросу в 1688 году. Четыре года спустя все интересы собственников были полностью переданы короне. Объединенная колония была затем соединена с Нью-Йорком под началом одного и того же губернатора, но со своими собственными советом и ассамблеей; и это устройство продолжалось до 1738 года, когда Нью-Джерси стал независимой королевской провинцией.[902]
После объединения с Нью-Йорком, с присущей ей нетерпимостью, была установлена Церковь Англии; «но поскольку епископальцы составляли небольшое меньшинство населения и обладали лишь малым рвением, истеблишмент оставался едва ли более чем номинальным».[893] «С той целью, чтобы церковная юрисдикция упомянутого лорда епископа Лондонского могла осуществляться в нашей упомянутой провинции, насколько это возможно по обстоятельствам», — гласят инструкции губернатору Корнбери в 1702 году, — «мы считаем благоугодным, чтобы вы оказывали всяческое покровительство и поощрение ее осуществлению, за исключением лишь наделения бенефициями, выдачи лицензий на браки и утверждения завещаний, каковые мы зарезервировали за вами». Таблица браков согласно английским канонам должна быть «вывешена в каждой ортодоксальной церкви и должным образом соблюдаться». Для ее «строгого соблюдения» губернатор должен попытаться добиться принятия ассамблеей закона, если таковой еще не существует.[904]