«История институтов браka, Т. 2 из 3»

Куда более дерзким, чем любой из английских авторов до Мильтона, является Мартин Буцер из Страсбурга, чьи доктрины развода, содержащиеся в книге, посвященной Эдуарду VI, почти столь же смелы, как у Цвингли. Согласно этому знаменитому теологу, два года проработавшему профессором в Кембридже и глубоко почитаемому своими современниками, развод представляет собой божественное установление; и его следует предоставлять не только за неверность и оставление, но и по многим другим причинам. Любопытно, но вполне в духе умственных привычек его эпохи, видеть, как он убедил себя в том, что причины для развода, санкционированные декретами «благочестивых императоров» от Константина до Юстиниана, не являются «противоречащими слову Божию»; а потому могут «быть возвращены в употребление любым христианским государем или государством»; и таким образом «с божественного одобрения» действительны среди христиан в настоящий час. [225] Обычно в своем трактате он отстаивает равную свободу развода для обоих супругов; но, в противоречие духу собственного учения, в одной главе он излагает доктрину, которая поставила бы жену в абсолютную зависимость от похотливого или деспотичного господина. Отрывок из пророка Малахии Буцер передает так: «"Позаботьтесь о духе вашем, и пусть никто не поступаро вероломно против жены юности своей. Если возненавидишь, отпусти, говорит Господь Бог Израилев. И он покроет твое насилие своей одеждой", — тот, кто женится на разведенной тобой». [226] На этом основании он заключает, что «свидетельствами этого божественного закона... Господь не только разрешил, но также прямо и настоятельно повелел Своему народу, у которого Он желал соблюдения всей святости и верности брачного завета, чтобы тот, кто не мог склонить свой ум к тому, чтобы любить жену истинной супружеской любовью, мог отпустить ее, дабы она вышла замуж за другого». [227] Воистину это наивная мораль. Столь своеобразная забота о счастье жены едва ли имеет себе равные, если только не в этике Джона Мильтона, к которой мы должны вскоре вернуться.

Однако прямые доказательства взглядов отцов Реформации сохранились для времен Эдуарда VI. При Генрихе VIII принципы канонического права, касающиеся развода, оставались в полной силе, за исключением того, что путем ограничения числа запрещенных степеней теми, что признаются Левитским кодексом, и через отмену предварительных договоров возможности избежать брачных уз окольными путями были несколько уменьшены. [228] Однако восстановление предварительных договоров (спонсалий) [229] при Эдуарде VI заставило реформаторов опасаться, что старые беды, порожденные тайными союзами и аннулированием фальшивых браков под предлогом предыдущих спонсалий de praesenti, также возродятся; и это усилило их стремление к формальному урегулированию закона о разводе в гармонии с изменившимися взглядами английской церкви. Соответственно, акт Парламента уполномочил назначить комиссию из тридцати двух лиц для подготовки «полного кодекса церковных законов». [230] Комиссия, избранная во исполнение этого статута, состояла из наиболее ученых богословов и юристов протестантской партии. Их задача была выполнена успешно; и их доклад, составленный главным образом Кранмером и переведенный на латынь доктором Хаддоном и сэром Джоном Чеком, был представлен в 1552 году под названием Reformatio Legum Ecclesiasticarum. [231]

Этот кодекс, хотя он так и не был введен в действие, возможно, вследствие смерти короля, рассматривается как верный показатель протестантских взглядов. Прежде чем обратиться к его рассмотрению вопроса о разводе, можно упомянуть некоторые из его общих положений. Они часто демонстрируют сильный здравый смысл и возвышенную нравственную цель его создателей. Согласие родителя или опекуна делается необходимым для действительного брака. Детям, чьим разумным желаниям в браке препятствуют каприз или недоброжелательность лиц, обладающих властью над ними, предоставляется право апелляции к церковному магистрату, который может оказать возмещение. Пожилым женщинам рекомендуется воздерживаться от брака с молодыми людьми. Брак, заключенный посредством страха или насилия, признается недействительным. Также предпринимается попытка посредством суровых наказаний пресечь те преступления против женщин, с которыми, как показано в другом месте, впервые эффективно боролись во время пуританского Содружества. [232] «Они постановили, что совратитель девственницы должен быть отлучен от церкви до тех пор, пока он не женится на своей жертве, если в его силах было взять ее в жены; или до тех пор, пока он не выделит ей треть своего имущества или не примет какое-либо иное достаточное соглашение для содержания ее потомства», если в силу юридического препятствия он не мог сделать ее своей женой. [233]

Впредь, согласно докладу, духовное сродство не должно считаться препятствием к браку. Раздельное проживание a mensa et thoro не признается; но полный развод a vinculo matrimonii предоставляется «в случаях крайней супружеской неверности; в случае супружеского оставления или жестокости; в случаях, когда муж, не виновный в оставлении своей жены, отсутствовал в течение нескольких лет», при наличии оснований полагать его умершим; «и в случаях столь яростной ненависти, при которой представляется в высшей степени маловероятным, что муж и жена переживут свои враждебные чувства и снова полюбят друг друга»; [234] но раздельное проживание не разрешается из-за частых, хотя и не непрекращающихся или яростных ссор. [235] Развод отрицается, если оба партнера виновны в неверности; а когда виновен один, только невиновному супругу разрешается вступить в другой брак. Саморазвод запрещен. Во всех случаях прерогативой церковного суда является определение наличия уважительной причины для раздельного проживания. [236] Наконец, можно отметить, что к прелюбодеянию как к преступлению относятся сурово, хотя комиссары не доходят до назначения смертной казни, к которой могли бы стремиться некоторые из английских реформаторов. Виновный муж, если он мирянин, должен «вернуть своей потерпевшей жене все имущество, которое она ему принесла, а также уступить ей половину всего остального своего имущества. Кроме того, он приговаривался к изгнанию или пожизненному тюремному заключению». Осужденная за то же преступление жена лишалась вдовьей доли и всех прав на имущество мужа и приговаривалась к пожизненному заключению или изгнанию. За это преступление и аналогичные проступки «клирики-правонарушители» наказываются с еще большей строгостью. [237]

Доклад, подготовленный комиссией, никогда не получал санкции короля; также не отмечено, чтобы какие-либо авторитетные изменения в каноническом праве, касающемся развода, когда-либо производились вплоть до нынешнего столетия. Тем не менее Reformatio Legum «представляет собой труд огромного авторитета, показывающий признанное мнение и настроения церкви Англии того времени и содержащий взгляды первых реформаторов». [238] Представленный в нем принцип проводился в жизнь на практике, хотя вполне можно сомневаться, утверждают ли иногда, [239] будто декреты церковного суда когда-либо заходили так далеко, чтобы прямо даровать расторжение брачного союза. Согласно древней форме судебного решения, развод, вероятно, по-прежнему провозглашался лишь a mensa et thoro; но, какова бы ни была форма декретов, существуют веские доказательства того, что примерно с 1548 по 1602 год, за исключением короткого периода правления Марии, «общество в случаях прелюбодеяния полагалось на них как на оправдывающие второй акт бракосочетания». [240] Ибо уже в 1548 году — за четыре года до того, как комиссия Эдуарда завершила свой доклад, — новая доктрина была в известной мере поддержана хорошо известным делом лорда Нортгемптона, брата королевы Екатерины Парр. Получив решение церковного суда, отделявшего его от жены, Анны Буршье, маркиз заключил новый союз с Елизаветой Брук, дочерью лорда Кобэма. Впоследствии комиссия делегатов во главе с архиепископом Кентерберийским объявила второй брак действительным, «поскольку прежний контракт был абсолютно уничтожен» неверностью Анны Буршье; [241] и в 1552 году это решение было подтверждено актом Парламента, [242] который объявляет брак действительным «по закону Божию — вопреки любым декреталиям, церковным канонам, законам или обычаям». [243]

Это поистине убедительное доказательство изменившегося мнения английской церкви. Нельзя также подвергать сомнению то, что на протяжении почти всего правления Елизаветы народная практика находилась в гармонии с провозглашенным таким образом учением. [244] Новые браки свободно заключались после получения развода с неверными партнерами. [245] Ясное доказательство этого факта предоставляется Банни, самому решительно настроенному против либеральной тенденции. [246] На самом деле народный обычай, подкрепленный глубокими настроениями реформированного духовенства, быстро созревал в закон, столь же действительный, какой мог бы принять законодательный орган. Такая тенденция, однако, не могла не становиться все более одиозной для многих лидеров официального духовенства по мере развития правления Елизаветы. Архиепископ Уитгифт защищает древнюю юрисдикцию духовных судов по вопросам развода против Картрайта, [247] а пуританская партия подвергается все более возрастающей строгости. Тем не менее реакционные каноны, принятые Палатой конвокации в 1597 году и несомненно призванные пресечь то, что уже рассматривалось как опасное злоупотребление, свидетельствуют о его продолжении; если только по смыслу, как убедительно утверждается, они не прямо санкционируют расторжение брака посредством развода. [248]

Подобное свидетельство предоставляется знаменитым делом Фолджамба 1602 года, когда суд, заседавший в Звездной палате, попутно признал недействительным брак, который был заключен после раздельного проживания от стола и ложа по декрету церковного судьи; и это решение следует совету совета «самых мудрых богословов и знатоков гражданского права, собранных архиепископом Уитгифтом в Ламбете и объявивших в согласии с древним законом, что повторный брак после судебного раздельного проживания является ничтожным и недействительным». [249]

Строго говоря, может быть неверно утверждать, как это обычно делают авторы юридических трудов, что дело Фолджамба знаменует собой изменение в законе о разводе, требуя возвращения к доктрине древней церкви; но из него во всяком случае можно сделать два важных вывода. С одной стороны, оно показывает, что обычай повторного брака после раздельного проживания a mensa et thoro продолжался до самого конца правления Елизаветы. С другой стороны, оно представляет собой этап в развитии более консервативной политики. Как таковое оно могло иметь некоторое отношение к законодательству примерно годичной давности. Королевской властью в 1603 году каноны 1597 года были приняты заново «слово в слово», и следовательно, как уже предполагалось, они попутно свидетельствуют о теории и практике Реформации в отношении развода и повторного брака, одновременно допуская возможность действительного расторжения брака судебным декретом. [250] Впервые в английской истории статут 1604 года делает двоеженство [251] в современном смысле тяжким преступлением, наказываемым смертной казнью; но имеются исключения из действия этого акта, которые сильно говорят в пользу того мнения, что обычай повторного брака после судебного раздельного проживания был чем-то большим, чем просто терпимым. Прямо предусмотрено, что наказание, установленное актом, не распространяется на мужчину или женщину, заключивших новый брак после семилетнего оставления; а также на «любое лицо или лица, которые разведены или будут разведены во время такого брака по какому-либо приговору, вынесенному или который будет вынесен в церковном суде». [252] Здесь ясно, что расторжение брака посредством приговора о недействительности не имеется в виду; ибо это предусмотрено другим исключением в самом акте. Столь же ясно, что охватываются все случаи развода по судебному декрету, какова бы ни была названная причина раздельного проживания. Закон в его тогдашнем толковании, судя по всему, оставался беспрекословным до 1637 года, когда в деле Портера суд Королевской скамьи, прямо не решая этот вопрос, выразил сомнение относительно того, освобождалась ли женщина, вступившая в повторный брак после развода по причине жестокости, от наказания согласно оговорке статута короля Якова; поскольку, «если это допустить, многие станут разводиться по такому предлогу и немедленно вступать в брак снова, отчего возникнет множество неудобств. Вследствие этого ей посоветовали не настаивать на законе, а испросить помилование во избежание опасности; ибо все знатоки гражданского права и прочие единогласно сходились на том, что второй брак был незаконным». [253] Тем не менее колебания суда не кажутся оправданными ни ясными словами акта, ни весом юридического авторитета. [254]

III. ЗАКОН И ТЕОРИЯ В ТЕЧЕНИЕ ТРЕХ СТОЛЕТИЙ

a) Взгляды Мильтона. — Поэтому с началом эры Стюартов была установлена реакционная политика в отношении развода. В течение двух с половиной веков после этого принципы древнего канонического права применялись английскими духовными судами. Фактически теперь стало труднее, чем до Реформации, избежать брачных уз; [255] ибо папская диспенсация не могла принести облегчения, и вследствие уменьшения числа препятствий к действительному браку декрет о недействительности уже не столь часто служил удобной уловкой. Только богатые или знатные могли позволить себе дорогостоящее средство в виде специального акта Парламента для исцеления своих супружеских недугов. Отсюда довольно удивительно, что Пуританская революция не принесла с собой никаких изменений в этом отношении. Естественно было бы ожидать, что индепенденты под руководством Кромвеля, задумавшие замечательный закон о гражданском браке 1653 года, переложат все вопросы развода и недействительности на светские суды при надлежащих юридических условиях; однако никаких записей о таком курсе не наблюдается. [256]

Но если свод пуританских законов молчал, то пуританская мысль породила самую смелую защиту свободы развода из всех, которые до сих пор появлялись. Если рассматривать ее в абстракции и применять к обоим полам в равной степени, это, пожалуй, сильнейшая защита, которая может быть осуществлена посредством апелляции к голому авторитету. Ибо, несмотря на их казуистику, их противоречия и несправедливость по отношению к женщине, можно сказать, что сочинения Джона Мильтона исчерпали ресурсы богословской аргументации и эрудиции его эпохи по этому предмету. [256] Он идет дальше Цвингли, Буцера или любого другого реформатора в допущении оснований для абсолютного расторжения брака. Согласно Мильтону, развод — это «закон моральной справедливости», «чистый моральный закон домохозяйства... столь ясный по природе и разуму, что он был оставлен на усмотрение самого человека для решения между Богом и его собственной совестью»; и «тот, кто не слишком близорук, может видеть, сколь губительно и разрушительно для дома, церкви и государства ограничение оного». [257] Для христиан он законен «по многим другим причинам, равным прелюбодеянию», таким как жестокость, идолопоклонство и «своенравное поведение» со стороны женщины, а также из-за оставления. [258] Ибо «что эти два случая [прелюбодеяние и оставление] по сравнению со многими другими, которые столь же пагубно поражают состояние брака и при этом не находят возмещения?» Отсюда он с презрением отвергает узкое толкование как противоречащее разуму. «Чем заслужила душа человека, если она находится на пути спасения, чтобы ее так закладывали и чтобы она не могла искупить себя по совести из рук таких невежественных и ленивых учителей, как эти, которые не способны и не думают должным образом заботиться о том драгоценном лечении, за которое они берутся опрометчиво, и не обладают благородной добросовестностью, чтобы принять во внимание эти бедствия и случайности человеческой жизни, но склонны скорее наполнять свои рты десятиной и приношением?» [259] И это не единственный случай, когда Мильтон говорит языком современного социального реформатора, хотя порой его сильнейшие аргументы с точки зрения разума плохо подкрепляются авторитетом, на который он опирается. Из закона Моисея, с которым, как он настаивает, закон Иисуса должен согласовываться, он приходит таким образом к выводу, что уважительным основанием для развода является «недомогание, непригодность или противоположность умов, проистекающие из неизменной по своей природе причины, препятствующие и вечно способные препятствовать главным благам супружеского союза, коими являются утешение и мир». [260] К этому идеалу истинной цели брака он возвращается снова и снова. Отвергая грубую и плотскую концепцию Отцов и канонистов, их кричащее противоречие между браком как «осквернением» и таинством, [261] он настаивает на том, что брак есть союз «более чем человеческий», сосредоточенный «в душе, а не в теле»; товарищество, покоящееся на «глубокой и серьезной истине» «взаимной любви», без которой брак есть «не что иное, как пустая шелуха внешнего супружества, столь же неприятная и неугодная Богу, как и любой другой вид лицемерия». [262] Следовательно, там, где такого союза не существует, где взаимная привязанность уступила место обману, юридические узы фальшивого брака должны быть расторгнуты.

К сожалению, есть и другой, менее приятный аспект учения Мильтона. Вне всякого сомнения, будучи пропитан настроениями еврейского закона, Мильтон придерживается весьма низкого идеала женственности. Почти неизменно сочувствие у него вызывают лишь обиды мужа. Едва ли намеком он когда-либо допускает, что жена может инициировать процедуру, частную или публичную, чтобы избавиться от неприятного супруга. Не совсем ясно, позволил бы он ей прогнать даже неверного мужа против его воли; [263] в то время как отречение из-за отсутствия взаимопонимания, из-за «одиночества», из-за неспособности реализовать то утешение и полное духовное общение, на котором он так нежно останавливается, является, по-видимому, исключительной привилегией мужчины. По его мнению, мужчина категорически является главой женщины, которая была создана Богом специально «для утешения и освежения его против бед одинокой жизни». [264] Ни один ученик Гиллеля никогда не был более убежден в том, что простая неприязнь является достаточной причиной для изгнания жены по одному лишь приказу мужа, чем он. «Ни один либертин ради зла и удовлетворения низкого желания никогда не требовал большей свободы в браке, чем Мильтон во имя религии требовал для христианских мужчин, дабы они могли находить подходящих помощниц и избегать невзгод несовместимого брака», хотя его единственной целью несомненно было достижение домашней чистоты и счастья. [265]

Что эта оценка едва ли является слишком суровой, наглядно доказывается теорией надлежащей процедуры развода, предложенной Мильтоном. [266] Отвергая любую помощь со стороны суда или магистрата, он возвращается к древнему принципу саморазвода. Ибо было «актом папского посягательства» — «вырвать власть и право решения о разводе из рук главы семьи, в чьи руки Бог и закон всех наций их вложили, и Христос их так оставил, проповедуя лишь совести и не уполномочивая судебный орган перетряхивать и выносить на публичное обсуждение не поддающиеся учету и тайные причины отчуждения между мужем и женой как вещь, совершенно не подлежащую какому бы то ни было подобному судебному разбирательству». Ради «доходов и высокого авторитета» «римские папы» «подчинили эту древнюю и естественным образом домашнюю прерогативу внешнему и неподобающему суду». Разногласия «в вопросах развода относительно приданого, вдовьей доли и тому подобного, помимо наказания за прелюбодеяние», действительно должны передаваться магистрату; тем не менее «против воли и согласия обеих сторон или одного лишь мужа» «абсолютное и окончательное воспрепятствование разводу» не может по справедливости «принадлежать никакой гражданской или земной власти». Ибо «зачастую причины для поиска развода кроются столь глубоко в коренных и невинных склонностях природы, что это не входит в компетенцию закона». Среди таких «глубоких и серьезных проявлений природы» находится ненависть — «величайший разделитель из всех вещей». Более того, глава семьи не может ошибиться, действуя из таких побуждений; «ибо хотя муж часто может быть несправедлив, стремясь к тому, что он любит, он никогда не может быть несправедлив или заслуживать порицания, удаляясь от своих бесконечных хлопот и неприятностей, когда его пребывание не может привести ни к какому истинному удовлетворению ни с одной из сторон». [268] Вся эта деспотическая власть вручается мужу ради блага женщины; ибо это «неподобающее оскорбление уединенной и сокрытой за вуалью скромности этого пола — выставлять ее неприятные черты и прочие сокрытые стороны на всеобщее обсуждение и усугублять их в открытом суде теми нанятыми мастерами словесной эквилибристики... Поистине прелюбодейку невозможно достаточно опозорить ни Lкаким судебным разбирательством; но та женщина, чья честь не запятнана, меньше страдает от молчаливого увольнения, с которой к тому же поступают не скупо, чем от вынесения на шумные дебаты невыразимых вещей». О том, было ли целесообразно позорить прелюбодея публично, нам не сообщается. Таким образом, власть была бы возвращена «главе семьи», куда она была помещена божественным промыслом. Для ее осуществления среди христианских мужей требуется лишь одно условие. Расторжение брака должно происходить в «присутствии министра и других избранных почтенных старейшин». Они должны «увещевать» его; а он в свою очередь должен торжественно заявить, «уповая на счастливое воскресение, что иначе поступить он не может, и считает себя и данный свой случай не подпадающими под то запрещение развода, которое изрек Христос, поскольку дело касается не злонамеренности, а природы, и потому не подлежит примирению». Его нельзя сдерживать дальше. Поступать так «значит лишать его христианского звания, лишать его человеческого облика, обрушивать на него всю гору Синай со всей тяжестью закона в придачу, наперекор свободе и сущности евангелия». Процедура, предусмотренная таким образом Мильтоном, замечает Джеффрисон, представляет собой «строго частное разбирательство, в котором муж выполнял функции обвинителя, предоставлял доказательства и играл роль судьи». Но Мильтон осознает, что отказ в обоюдной свободе для жены может потребовать некоторой защиты. Он подкрепляет это своеобразным логическим построением, которое по своему эффекту могло бы санкционировать и поощрять самую гнусную тиранию даже для самых гнусных целей, хотя сам он, судя по всему, этого не замечает. [269] «Закон может лишь устанавливать справедливые и равные условия развода, — заявляет он, — и должен смотреть на то, является ли это ущемлением прав разведенной», то есть отвергнутой жены. Но по правде говоря, спешит он добавить, «как простое раздельное проживание» это не может быть ущемлением ее прав; «ибо если она согласна, в чем же закон должен восстанавливать ее права? а если не согласна, то это либо справедливо, и тогда заслуженно; либо, если несправедливо, таков по всей вероятности был и разводящий: и расстаться с несправедливым человеком — это благо, а не ущемление прав, о котором следует скорбеть. Но предположим, это ущемление прав, закон не в силах исправить его, если только она не считает жалким возмещением возвращение туда, откуда ее изгнали, или откуда лишь умоляли уйти»; либо же, если они не разведены официально, «продолжать жить отдельно, будучи всё еще в браке без брака, замужней вдовой». Таким образом, порочный круг замыкается. «Поэт, чей Адам молил Всемогущего дать ему равную подчиненную в качестве спутницы в счастливом саду, судя по всему, не допускал мысли, что женщина в здравом уме может пожелать прогнать своего господина и повелителя». [270]

b) Ничтожные и оспоримые договоры. — Это поразительная иллюстрация того, с какой полнотой в социальных вопросах английское мышление находилось под доминированием теологических способов мышления, учитывая, что никаких изменений в законе о разводе не происходило вплоть до нынешнего столетия. Тем не менее существовала острая необходимость в реформе. Жесткое затягивание уз брачных оков, по-видимому, принесло свои естественные плоды. Безнравственность росла стремительными темпами. [271] Участок замужней женщины стал еще более тяжелым, чем до Реформации. К аномалиям средневековой системы, некоторые из которых сохранились, добавились другие, не менее пагубные. Главными среди них были те, что возникали из дуализма, порой доходившего до антагонизма и существовавшего между гражданским и духовным правом. Теоретически, конечно, светский судья не обладал никакой компетенцией в вопросах развода. И все же, когда дело касалось вдовьей доли или наследства, необходимо было выработать определенную политику. «В конечном счете юристы общего права пришли к доктрине, согласно которой, хотя расторжение брака (полный развод) лишало вдову вдовьей доли, судебная сепарация (раздельное жительство от стола и ложа) этого не делала, даже если она была виновной стороной». [272] Таково было законодательство со времен Эдуарда III. [273] Ранее, согласно Гленвилю и, по-видимому, также согласно Брактону, женщина, «разведенная за свое дурное поведение, не может претендовать на вдовью долю»; [274] и даже в то время, когда она не лишалась вдовьей доли в силу самого факта развода, у нее могли отнять право претендовать на нее в качестве наказания за преступление, если она «бежала и жила» со своим любовником. [275]

Особенно губительным по своим последствиям было абсурдное различие, сохранявшееся как после, так и до Реформации, между ничтожными и оспоримыми браками. [276] Оно происходило из канонической доктрины «предполагаемого» брака. [277] Союз, незаконный в силу какого-либо устраняющего препятствия, такого как свойство или кровное родство, считался не ipso facto ничтожным, а лишь оспоримым, если он был заключен с соблюдением надлежащих церковных обрядов; и светские суды предполагали действительность всех таких браков до тех пор, пока они не объявлялись недействительными по церковному постановлению. Счастье невинной семьи таким образом подвергалось опасности. В любой момент мог обнаружиться фатальный изъян в союзе или же быть изобретен за деньги, когда pro salute animarum принудительно осуществлялось раздельное проживание сторон. В таком случае канонисты заявляли, что потомство не должно страдать. Если один из родителей или оба не знали о препятствии в момент рождения детей, последние признавались законнорожденными. Это правило было перенято светскими судами при разрешении вопросов о наследовании. «Еще в 1337 году английские юристы продолжали утверждать, что потомство брака de facto, который был недействительным из-за кровного родства сторон, не являлось незаконнорожденным, если дети родились до развода. [278] Позже, однако, они выработали иную доктрину, которая применялась после Реформации. Не обращая «никакого внимания на добрую или злую совесть», светское право даже в протестантские времена делало «законнорожденность детей зависящей от того факта, что их родители при жизни никогда не были разведены». [279] Лицам, разлученным из-за порочного брака, разрешалось заключать новые браки; но в таком случае они подвергались одной из бесчисленных трудностей, порожденных умозрительными теориями канонистов. «Действительность первого брака всегда оставалась открытым вопросом, и новые доказательства могли в любой момент отменить постановление. В этом случае второй брак становился бы ничтожным, а первый восстанавливал бы свою обязательную силу, так что теперь каноническое право могло потребовать, пожалуй, уже двух разделений». [280] Но начиная с царствования Якова I благодаря заступничеству светских судов иск о признании недействительным фальшивого брака должен был подаваться в течение совместной жизни супругов. [281] После смерти любого из супругов духовный судья лишался возможности вынести постановление. Для всех практических целей порочный брак тогда становился действительным браком, а незаконное потомство становилось законнорожденным; [282] хотя, донельзя абсурдно, выживший супруг мог быть наказан за грех вступления в брак в пределах запрещенных степеней. [283]

Таким оставалось состояние законодательства до появления акта лорда Линдхерста в 1835 году. [284] В этом статуте провозглашается: поскольку «является неразумным, чтобы статус и положение детей от браков между лицами в пределах запрещенных степеней свойства оставались неопределенными в течение столь длительного периода», как совместная жизнь родителей, следовательно, «все браки, которые могут впредь заключаться между лицами в пределах запрещенных степеней кровного родства или свойства», должны «быть ipso facto ничтожными, а не просто оспоримыми»; и соответственно это закрепляется законодательно. В отношении существующих союзов такого рода проводится различие между «свойством» и «кровным родством». Заключенные ранее браки в пределах запрещенных степеней свойства не могут «впредь аннулироваться по этой причине каким-либо решением церковного суда», если оно не вынесено в рамках находящегося в производстве дела; в то время как существующие браки в пределах запрещенных степеней кровного родства от такого освобождения не подлежат. [285] Оспоримый брак в используемом здесь значении [286] таким образом исчезает из английского права, за исключением тех незначительных случаев, когда по-прежнему признаются «канонические» препятствия. [287]

Акт лорда Линдхерста был специально направлен на то, чтобы положить конец бракам с сестрой умершей жены. [288] Такие союзы, явно незаконные, судя по всему, стали весьма распространенными со времен Стюартов. [289] Ибо там, где на карту не были поставлены имущественные или иные интересы, брак мужчины с невесткой, скорее всего, оставался бы беспрепятственным до тех пор, пока смерть мужа или жены не делала его абсолютно действительным. Несомненно, в подобных случаях из-за затягивания «хитроумных исков» алчные родственники порой могли быть лишены возможности завладеть имуществом, которое по естественной справедливости, если не по закону, принадлежало детям или другим наследникам; ибо «никакие новые разбирательства не могли быть начаты до тех пор, пока какое-либо дело подобного рода находилось в производстве». [290] Но открыто заявленная цель акта является его лучшим оправданием, если времена не созрели для более либерального средства. Если этот класс браков не мог быть узаконен в согласии с практикой большинства других цивилизованных народов, возможно, было хорошо попытаться таким образом избавить их невинное потомство от неопределенности, которая «нависала над ними порой годами, подобно дамоклову мечу». [291] Однако эта попытка не увенчалась успехом. «В 1847 году была назначена Королевская комиссия для расследования состояния и применения брачного законодательства в отношении запрещенных степеней свойства. В своем отчете комиссары заявляют, что среди браков в пределах запрещенных степеней наиболее частым классом был брак вдовца с сестрой его умершей жены, так что фактически он составлял важнейший аспект во всей этой теме; и поскольку эти так называемые браки будут заключаться, особенно среди средних и более бедных классов, когда стечение обстоятельств приводит к взаимной привязанности, комиссары пришли к мнению», что акт лорда Линдхерста «не смог достичь своей цели». Они далее заявляют, даже столь рано, что подобные союзы разрешены «путем диспенсации или иным образом почти во всех континентальных государствах Европы», а также в большинстве штатов Американского Союза. [292]

За отчетом комиссаров не последовало никакого законодательства. И, несмотря на неоднократные попытки, ставший уже привычным «законопроект о сестре умершей жены» так до сих пор и не стал законом. Действительно, любопытно видеть, как благородный сенат, способный принять либеральный закон о гражданском браке 1836 года, всё еще упрямо сопротивляется в этом конкретном вопросе секуляризации брака, которая, как отмечает недавний писатель, «является очевидным сопутствующим явлением, если не следствием, прогресса демократии». [293] «Имеется мало сомнений, — добавляет тот же автор, — что противодействие этим бракам зиждется главным образом на теологических основаниях». [294] И тем не менее даже на таких основаниях трудно понять, почему протестантский теолог или законодатель должен сохранять их в таблице степеней свойства, запрещенных Моисеевым кодексом, в то время как другие положения этого закона, предписанные гораздо яснее, отвергаются или игнорируются. «Сами евреи утверждают, что этот вид брака не запрещен в Ветхом Завете, и огромное число наиболее выдающихся христианских богословов сходятся с ними во мнениях». [295] Католик гораздо более последователен и либерален в этом отношении; ибо он «рассматривает запрет как покоящийся не на прямом Божественном или естественном законе, а исключительно на церковном предписании, и его Церковь поэтому заявляет права на диспенсацию с ним и постоянно осуществляет их». [296] Аргументы с той и другой стороны полемики здесь не нуждаются в суммировании. Те, что выступают в пользу запрета, опираются почти исключительно на авторитет. Лишь во вторую очередь предпринимается попытка защитить его на социальных, политических или моральных основаниях. Для большинства людей цивилизованного мира [297] эта тема уже является «древней историей». Отсюда современный студент, впервые берущийся за эту полемическую литературу, с изумлением обнаруживает людей с высоким авторитетом, которые всё еще истово говорят на языке Средневековья; всё еще жонглируют казуистикой и софистикой, которые удовлетворяли Танкреда и его предшественников. [298]

Суть проблемы и то, как она воспринимается английским теологическим умом, столь убедительно изложены Леки в прекрасном абзаце, которым он завершает свое интересное обсуждение этих браков: «Было бы трудно переоценить экстравагантность формулировок, которые порой использовались в Англии их противниками. Один джентльмен, занимавший пост лорд-канцлера Англии, не единожды заявлял, что если брак с сестрой умершей жены когда-либо станет легальным, «закат Англии неизбежен», и что со своей стороны он предпочел бы увидеть высадку 300 000 французов на английских берегах. [299] Рисовались картины моральной анархии, к которой должны привести подобные браки, и американские, колониальные и континентальные наблюдатели читают их с недоумением, не лишенным брезгливости, и они, по сути, служат любопытной иллюстрацией крайней инсулярности английского ума. Истина же, судя по всему, заключается в том, что существуют случаи, когда присутствие молодой и привлекательной невестки в доме вдовца при любой правовой системе породило бы скандал. Есть и другие, где во всех странах забота и присутствие невестки выглядят вполне естественными. Бывают ситуации, когда любые ропоты пресекаются простым соображением, что обе стороны вольны сочетаться браком, если они того пожелают. Опыт — этот единственный надежный путеводитель в политике — убедительно показывает, как быстро общественное мнение страны наилучшего качества приспосабливается к этим бракам; какими легкими, естественными и благотворными они оказываются; сколь малые возмущения любого рода они вносят в семейные отношения. Они еще долго будут встречать противодействие со стороны части теологов в Англии, Америке и колониях на основе церковных традиций и в отрыве от всех соображений о последствиях. Те, кто считает их неправильными, должны воздерживаться от их заключения, а мудрый законодатель будет бережно относиться к соображениям совести возражающих священнослужителей, как он это сделал в случае с браками разведенных лиц. Но закон страны должен зиждиться на иных, нежели церковные, основаниях, а запрет, не имеющий под собой ни природы, ни разума, является одновременно несправедливым и деспотичным. Интересам морали и семейной жизни вовсе не отвечает то, чтобы закон клеймил как аморальные союзы, которые заключившие их чувствуют и знают как абсолютно невинные и которые полностью санкционированы общим голосом цивилизованного мира, подавляющим большинством английской расы, великим и неуклонно растущим весом общественного мнения внутри страны, а также неоднократным большинством в Палате общин. В эпоху, когда большинство мудрых и патриотических людей желают, чтобы влияние и авторитет Палаты лордов поддерживались и укреплялись, мало что может быть более плачевным, чем то, что эта Палата позволила сделать себя представителем стремительно исчезающего суеверия, главным инструментом увековечения ничтожных и постыдных преследований». [300]

в) Парламентский развод. — До появления первого английского статута, предусматривающего развод через регулярную гражданскую процедуру, должно было пройти еще более двадцати лет. В непосредственном приближении акт 1857 года обязан своим происхождением аномалии парламентского развода, чья вопиющая несогласованность лишь подчеркивала пороки, поощряемые канонами 1603 года. Теоретически брак продолжал оставаться абсолютно нерасторжимым. Лишь дав обязательство не вступать в повторный брак, человек мог добиться даже судебной сепарации. Независимо от тяжести проступка или известности нарушения брачного обета, стороны в большинстве правовых аспектов были прикованы друг к другу на всю жизнь. В крайнем случае им могли позволить жить раздельно. Очевидно, что надлежащим средством стал бы общий закон о гражданском разводе, блага которого были бы легко доступны как богатым, так и бедным. Вместо этого прибегли к специальным актам Парламента, преимуществами которых мог наслаждаться лишь привилегированный класс. [301] Эта практика зародилась в последние годы XVII века, хотя толчок к ней могли дать более ранние случаи вмешательства законодательной власти в матримониальные вопросы. Еще в 1436 году брак, заключенный силой, был объявлен недействительным. [302] Более очевидно аналогичным является противоположный случай с лордом Нортгемптоном, упоминавшийся ранее, чей второй брак после вынесения постановления о сепарации был признан действительным в 1552 году. Однако это не является примером парламентского развода. [303] Не является таковым, строго говоря, и случай с лордом Роусом в 1670 году, который Маккуин считает первым «подлинным примером»; ибо законопроект озаглавлен просто «акт для Джона Мэннерса, именуемого лордом Роусом, о заключении повторного брака» и, вопреки утверждениям, прямо не осуществляет «расторжение договора». [304] Самыми ранними четкими прецедентами являются дело графа Маклсфилда в 1698 году и дело герцога Норфолка двумя годами позже, в каждом из которых акт предусматривал расторжение брака. [305] В конечном счете (в 1798 году) постоянный ордер Палаты лордов потребовал, чтобы «все законопроекты о разводе предварялись решением о сепарации a mensa, вынесенным церковным судом»; [306] и обычно такие законопроекты должны также предваряться иском в суде общего права против виновного сожителя о возмещении ущерба. [307] Таким образом, в руки духовных судов была передана огромная власть препятствовать оскорбленному мужу или жене в обращении к Парламенту за возмещением. Этот факт иллюстрируется историей уже упомянутых дел. Лорд Роус предварительно добился постановления о сепарации, причем об иске о возмещении ущерба не упоминалось. В деле графа Маклсфилда законопроект о разводе не подкреплялся ни судебным решением по общему праву, ни церковным приговором. Ибо «вследствие умелого противодействия, оказанного графиней в духовных судах, и узких архаичных максим, царивших там, ей удалось сорвать все усилия ее мужа добиться постановления о разводе à mensâ et thoro. Обстоятельства дела, однако, были столь скандальными и вопиющими, что было бы надругательством над любыми принципами справедливости отказывать в возмещении». Точно так же на протяжении семи лет герцог Норфлок безуспешно пытался добиться решения о сепарации, хотя он «взыскал по суду ущерб с прелюбодея, сэра Джона Джермейна». [308] Но ни в каком другом деле, кроме этих двух, не было успешного обращения в Парламент без предварительного получения решения духовного судьи; [309] и неуклюжий, почти фарсовый характер процедуры в бракоразводных процессах можно оценить более полно, если иметь в виду, что оскорбленный супруг, желавший добиться развода с виновным партнером через акт Парламента, был вынужден, прежде чем он сможет «пробиться через церковные суды, дать обязательство не вступать в повторный брак». [310]

Вследствие постоянного ордера Палаты лордов Парламент не имел возможности предоставить защиту иначе как на единственном основании супружеской неверности; ибо духовный суд отказывался выносить постановление о сепарации по причине злонамеренного оставления, если оно не было связано с актами жестокости. [311] «Оглядываясь назад на сто семьдесят лет с момента установления системы парламентского развода a vinculo, — пишет Маккуин в 1842 году, — я не нахожу ни одного случая, когда это средство было бы присуждено или востребовано без обвинения в прелюбодеянии. Нет ни одного примера законопроекта о разводе по причине злонамеренного оставления», хотя со времен Реформации это было четко признанным основанием для расторжения брака в других протестантских землях. [312] Более того, в отношении прав жены Парламент был более нелиберален, чем сами духовные суды, отказываясь даже после церковного решения о сепарации освободить ее от распутного мужа, если только его проступок не сопровождался «отягчающими» обстоятельствами, такими как жестокость. Ни в одном случае женщине не было предоставлено удовлетворение иска исключительно из-за неверности мужа, сколь бы вопиющим и бесстыдным ни было его поведение. Фактически за весь период существования этой практики было лишь три или четыре примера законодательного развода по иску женщины, и в каждом случае неверность мужчины сопровождалась другими правонарушениями. [313] Еще в двух случаях законопроект жены был отклонен лордами, хотя тяжкое оскорбление, которому она подверглась, было доказано яснейшим образом. [314] Судя по всему, Парламент воспринял точку зрения д-ра Джонсона о том, что между неверностью мужчины и неверностью женщины существует «безграничная» разница. В случае мужа, по мнению этого философа, нет опасности «смешения потомства»; и это, по его словам, «составляет суть преступления». [315] Поэтому «мудрые замужние женщины не утруждают себя» подобными простыми прегрешениями. [316]

Сфера применения парламентского развода была значительно сужена и другими способами. Фактически за полтора века существования этой практики было выдано, пожалуй, не более двухсот таких разводов. [317] Во-первых, правила доказывания, соблюдавшиеся в духовных судах, имели тенденцию препятствовать правосудию даже в случаях самых жестоких и скандальных злодеяний. Неизменно требовалось два свидетеля; в то время как в светских трибуналах один свидетель признается достаточным, когда больше взять неоткуда. [318] На основании столь скудных показаний, например, может быть присуждено возмещение ущерба в судебном процессе по делу о прелюбодеянии, тогда как те же доказательства отвергаются как недостаточные в церковном иске о сепарации. Тем не менее именно в делах о прелюбодеянии penuria testium (нехватка свидетелей) вероятнее всего и возникает. Требовать двух свидетелей фактов, почти неизбежно носящих тайный характер, в большинстве случаев означает гарантировать отказ в правосудии. Постоянные примеры тому можно найти в архивах церковных судов. [319]

Опять же, защита, предоставляемая Парламентом, была эффективно поставлена вне досягаемости всех, кроме плутократии. Тройная стоимость судебного иска, церковного постановления и законодательного процесса была огромной. До какой же степени роскошь развода была скрыта от самых смелых мечт бедняка, становится совершенно понятно, когда осознаешь, что его можно было получить лишь ценой состояния, порой исчислявшегося тысячами фунтов. [320] Постыдная несправедливость этой системы никогда не была представлена столь ярко, как в часто цитируемых словах судьи Моула в деле, рассматривавшемся под его председательством в 1845 году: «Преступником был бедняк, совершивший двоеженство. Защита заключалась в том, что, когда заключил брак со своей второй женой, заключенный в действительности не имел жены, ибо его бывшая жена сначала обокрала, а затем бросила его и теперь жила с другим мужчиной. Судья назначил самое легкое наказание из всех, что были в его власти, но предварил его несколькими ироническими замечаниями, которые произвели глубокое и неизгладимое впечатление. Описав грубую провокацию, в условиях которой действовал обвиняемый, он продолжил: «Но, подсудимый, вы совершили тяжкое преступление, взяв правосудие в собственные руки и вступив в новый брак. Теперь я скажу вам, как вам следовало поступить. Вам следовало подать иск в гражданский суд и добиться возмещения ущерба, который другая сторона, вероятно, не смогла бы выплатить, и вам пришлось бы оплатить собственные судебные издержки — пожалуй, 100 фунтов стерлингов или 150 фунтов стерлингов. Затем вам следовало отправиться в церковный суд и получить развод a mensa et thoro, а после в Палату лордов, где, доказав, что эти предварительные условия были выполнены, вы получили бы возможность жениться снова. Расходы могли бы составить 500 фунтов стерлингов или 600 фунтов стерлингов, а может, и 1000 фунтов стерлингов. Вы говорите, что вы бедняк, и у вас, вероятно, нет и стольких пенсов. Но, подсудимый, вы должны знать, что в Англии не существует одного закона для богатых и другого для бедных»». [321]

г) Нынешнее английское право. — Действительно удивительно, что великая нация, гордящаяся своей приверженностью справедливости и социальной свободе, на протяжении пяти поколений терпела столь несправедливую привилегию, вместо того чтобы откровенно и мужественно освободиться от оков церковной традиции! Но даже в Англии, по крайней мере что касается государства, догма о том, что брак является нерасторжимым узом, наконец исчерпала себя. Частичное средство от скандалов и тягот существующей системы было наконец со скрипом предоставлено гражданским законом о разводе 1857 года. По этому акту, [322] которому в течение всей сессии Парламента упрямо сопротивлялись, главным образом по религиозным соображениям, [323] вся юрисдикция в матримониальных вопросах, принадлежавшая доселе духовным судам, за исключением «того, что относится к выдаче брачных лицензий», передается новому гражданскому «Суду по делам о разводе и матремониальным делам»; и с 1873 года этот трибунал уступил место «Отделению по завещаниям, разводам и адмиралтейским делам» «Высокого суда правосудия». [324] Это «суд только для Англии», его компетенция не распространяется на Ирландию, Шотландию или Нормандские острова. [325]

По закону 1857 года, дополненному различными способами последующими статутами, признаются три формы сепарации. Во-первых, по ходатайству любого из супругов суд уполномочен предоставить полное расторжение брака; но в этом отношении положения акта задуманы в том же узком духе, который определял политику парламентского развода. С женщиной поступают с точностью до такой же несправедливости. Ибо в то время как муж может добиться абсолютного развода из-за простого прелюбодеяния жены, жена не в состоянии освободить себя от неверного мужа, если только его неверность не соединилась с такой жестокостью, которая «дала бы ей право на развод a mensa et thoro»; или «с оставлением без уважительной причины на два года и более»; или с некоторыми другими отягчающими правонарушениями. [326] Друзья и враги законопроекта дружно осудили неравное положение, в которое были поставлены муж и жена. Гладстон, который упорно сопротивлялся акту на теологических основаниях, заявлял: «Если и есть один широкий и очевидный принцип христианства, который мы должны считать драгоценным, так это то, что он поставил печать Всемогущего Бога на равенство мужчины и женщины во всем, что касается этих прав». [327] С другой стороны, генеральный атторней, представивший этот законопроект, счел необходимым принести извинения за этот изъян. «Если этот законопроект, — говорит он, — будет отброшен в сторону и весь закон о браке и разводе станет предметом расследования, я был бы последним человеком, кто стал бы ограничивать поле дискуссии или отказываться рассматривать состояние закона, который причиняет несправедливость женщинам самым несправедливым образом и без причины, и который может считаться позорным и нечестивым»; более того, продолжает он, «нынешний законопроект не обязан быть последней точкой в законодательстве по этому вопросу». [328]

Однако в судебной практике термины «жестокость» и «оставление» приобрели довольно широкое значение. [329] В частности, благодаря доктрине «конструктивной» и «моральной» жестокости наблюдается «сильная тенденция к уравниванию положения обоих» полов. [330] Тем не менее женщина по-прежнему находится в относительно неблагоприятном положении; а сфера развода a vinculo чрезвычайно узка. Помимо неверности, несомненно, существует множество других причин, ради которых благосостояние общества и счастье индивидов требуют возможности расторжения брака. «Это позор для английского законодательства, — замечает Леки, — что развод не предоставляется, когда один из супругов был осужден за какое-то тяжкое уголовное преступление, влекущее за собой длительный срок тюремного заключения или каторжных работ, либо за умышленное и продолжительное оставление, либо за жестокость, сколь бы чудовищной она ни была, если она не соединена с прелюбодеянием. Во всех континентальных законодательствах, допускающих развод, принимается перечень серьезных причин, которые его оправдывают». [331]

Лишив древние духовные трибуналы монополии на матримониальную юрисдикцию, которой они так долго обладали, Парламент пошел на уместную уступку совести регулярного духовенства. Согласно акту, разведенному лицу, виновному или невинному, разрешается вступить в повторный брак, если оно того пожелает; однако священнослужитель «Объединенной церкви Англии и Ирландии» не принуждается к совершению брачного обряда. Тем не менее, если он откажется, он не может юридически помешать собрату-священнослужителю этой церкви использовать его церковь или часовню для совершения обряда; и это последнее положение в наши дни стало постоянным предметом жалоб со стороны тех, кто клеймит подобное совершение обряда как «осквернение» святилища. [332]

Акт 1857 года предписывает, чтобы перед вынесением постановления суд «удостоверился, насколько это для него разумно возможно, не только в заявленных фактах», но также в том, не было ли какого-либо сговора между заявителем и кем-либо из ответчиков, или же нет ли какого-либо препятствия или встречного обвинения против заявителя. [333] Но никакой специальной процедуры для проведения предложенного расследования создано не было, «равно как постороннее лицо, не имеющее какого-либо законного частного интереса, не могло выступить интервентром». [334] Необходимый для этой цели механизм был предусмотрен Актом о матремониальных делах [335] 1860 года, который зиждется на теории о том, «что общественность заинтересована в том, чтобы никакой брак не расторгался иначе как по определенным основаниям». [336] Предписаны две четкие стадии в производстве по делу о расторжении брака. Если выносится решение о разводе, оно всегда в первую очередь должно быть решением nisi (условным). Лишь по истечении шестимесячного интервала, если судом не установлен меньший срок, такое решение может стать абсолютным (окончательным). Между тем королевский проктор или любой член общественности, независимо от того, заинтересован он в иске или нет, может «вступить в дело» (intervene), чтобы доказать наличие сговора или сокрытие существенных фактов; [337] и в случае такого вмешательства суд должен поступить с делом «путем вынесения решения в окончательной форме либо отмены условного решения (nisi)», или же проведя дальнейшее разбирательство, как «того требует справедливость».

Во-вторых, нынешнее английское право допускает вынесение постановления о «судебной сепарации» с «той же силой и теми же последствиями», что и прежнее решение о разводе a mensa et thoro, которое упраздняется актом 1857 года. [338] На такое постановление имеет право либо муж, либо жена на основании прелюбодеяния, жестокости или двухлетнего оставления; [339] при условии, что не будет установлено никаких законных препятствий к иску, таких как прощение (кондонация), жестокость или соглашение о раздельном жительстве. По просьбе заявителя или когда доказательств недостаточно для оправдания вынесения решения о полном разводе, судебная сепарация может быть предоставлена в иске, поданном о расторжении брака. [340] После такой сепарации жена считается feme sole (незамужней женщиной) в отношении имущества, договоров, правонарушений, предъявления исков и отвечания по ним; и ее муж не несет ответственности по ее обязательствам. [341] Вместо старого иска по общему праву о «посягательстве на супружеские права» требование о возмещении ущерба с любовника жены может быть соединено с иском о судебной сепарации или о расторжении брака; либо оскорбленный муж может подать отдельное заявление о компенсации. [342] Таким образом, прелюбодеяние становится простым «частным правонарушением», а не преступлением. Взысканный ущерб может быть «использован судом на благо детей от брака или для содержания жены». Когда виновной стороной является жена и она имеет право на имущество во владении или в реверсии, суд по своему усмотрению может закрепить «такое имущество или любую его часть за невиновной стороной либо за детьми от брака». [343] Гражданский судья при рассмотрении иска о судебной сепарации должен руководствоваться правилами, принципами и процедурой, соблюдавшимися в старых церковных судах, если иное не предусмотрено законом. [344]

В-третьих, действующим правом предусмотрены положения для того, что обычно именуется «магистратской сепарацией». «Ордер на сепарацию», подлежащий рассмотрению в настоящее время, является одним из нескольких средств правовой защиты, введенных различными статутами в пользу потерпевшей жены. Так, акт 1857 года дает возможность женщине, брошенной мужем, обратиться в местный суд суммарной юрисдикции или, если она предпочитает, в высший суд по делам о разводах королевства за ордером с целью защиты ее приобретенных впоследствии заработков или имущества от захвата им или любыми его кредиторами. [345] Посредством этого «охранного ордера» жена оказывается в таком же положении в отношении имущества и договоров, предъявления исков и отвечания по ним, как если бы она получила постановление о судебной сепарации. [346] Во всех отношениях к ней относятся как к feme sole. В течение ряда лет после своего первого появления охранный ордер служил средством реальной защиты; ибо тогда, согласно принципам варварских законов Средневековья, которые все еще сохранялись, замужняя женщина без брачного контракта практически вообще не имела имущественных прав при жизни мужа. Ее земельная собственность при вступлении в брак переходила под его контроль; ее движимое имущество и личные вещи всех описаний становились абсолютно его собственностью; и она не имела законного права распоряжаться даже заработком от собственного труда. [347] Охранный ордер лишь возвращал жене то, что принадлежало ей, не позволяя мужчине, который подло бросил ее без какого-либо обеспечения ее содержания, присваивать заработную плату или имущество, которое она могла приобрести в дальнейшем. Большего он не делал. «Таким образом, для бедной жены охранный ордер представлял собой небольшое преимущество, если вообще представлял, а теперь кажется совершенно бесполезным. Ибо он не освобождал ее от совместного проживания, он не принуждал мужа выплачивать ей какое-либо содержание и не разрешал ей использовать его кредит для приобретения предметов первой необходимости». [348] Следовательно, со времен Актов об имуществе замужних женщин, в частности законов 1870 и 1882 годов, которыми были устранены многие из худших зол старой системы, [349] охранный ордер приносил мало пользы. В связи с этим была принята новая мера защиты. Акт 1886 года [350] на случай оставления предусматривает, что любые два мировых судьи на выездных сессиях или любой платный магистрат могут вынести «ордер на содержание», когда они «убеждены, что муж, будучи способен полностью или частично содержать свою жену и семью, умышленно отказался и уклонился от этого». Ордер на содержание требует от мужа «выплачивать жене такую еженедельную сумму, не превышающую два фунта, какую мировые судьи или магистрат сочтут соответствующей его средствам и любым средствам, которые жена может иметь для своего содержания и содержания своей семьи»; а выплата суммы, предписанной таким образом, может быть принудительно осуществлена посредством описи имущества или тюремного заключения в случае необходимости. [351] В отличие от охранного ордера, ордер на содержание не объявляется прямо эквивалентным судебной сепарации; поэтому делается вывод, что муж может «в любой момент прекратить оставление» и потребовать, чтобы жена приняла его обратно, причем она «окажется в проигрыше» в случае отказа. [352]

С помощью охранного ордера и ордера на содержание оставленная жена обеспечивается правом пользования собственным имуществом или получает справедливую долю в имуществе своего провинившегося партнера. Между тем статут 1878 года пытается оградить ее от жестокости мужа с помощью так называемого «ордера на сепарацию». [353] Суд уполномочен в случае «отягчающего нападения», если «возникла уверенность в том, что будущая безопасность жены находится под угрозой», постановить, что она больше не обязана жить со своим мужем; что он должен выплачивать ей такое еженедельное содержание (алименты), [354] какое покажется справедливым; а также передать детей под ее опеку. [355] Этот ордер на «магистратскую сепарацию», как его называют, имеет «эффект во всех отношениях решения о судебной сепарации на основании жестокости». Подобно охранному и, вероятно, также ордеру на содержание, он не исключает права жены, когда она сочтет нужным, обратиться за судебной сепарацией или даже за расторжением брака. [356]

ЧАСТЬ III

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ

ГЛАВА XII. ОБЯЗАТЕЛЬНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ БРАК В КОЛОНИЯХ НОВОЙ АНГЛИИ

[Библиографическое примечание XII. — Для этой главы было изучено большое количество дел и архивов колониальных и провинциальных судов Массачусетса. В канцелярии клерка судов округа Мидлсекс (Кембридж) использовались «Архивы окружного суда для Мидлсекса» (Records of the County Court for Middlesex), 1649–86, 4 тома, рукописи в фолио, том II отсутствует; дополненные «Материалами окружного суда для Мидлсекса» (Files of the County Court for Middlesex), 1655–99; за которыми следуют «Архивы Суда общей юрисдикции по поддержанию мира для Мидлсекса» (Records of the Court of General Sessions of the Peace for Middlesex), 1692–1822, 9 томов, рукописи в фолио, причем девятый том содержит также «Архивы Суда по искам и Общей юрисдикции по поддержанию мира» (Records of the Court of Pleas and General Sessions of the Peace) с октября 1686 по март 1688 года. В канцелярии клерка Верховного судебного суда для округа Саффолк (Бостон) также были изучены «Архивы Суда общей юрисдикции по поддержанию мира» (Records of the Court of General Sessions of the Peace), 1702–32, 4 тома, рукописи в фолио, с пятым томом фрагментов, 1738–80; «Книги протоколов Суда общей юрисдикции по поддержанию мира» (Minute Books of the Court of General Sessions of the Peace) с 3 января 1743 по 3 августа 1773 года, 5 томов, рукописи в фолио; «Архивы Высшего судебного суда, Суда ассизов и общей тюремной доставки в провинции Массачусетский залив» (Records of the Superior Court of Judicature, Court of Assize and General Goal Delivery in the Province of Massachusetts Bay), 1692–1780, 33 тома, рукописи в фолио, причем том II содержит также архивы некоторых судов периода Андроса, 1686–87 годов; а также «Ранние судебные материалы Саффолка» (Early Court Files of Suffolk), 1629–1800, представляющие собой бумаги колониальных и провинциальных судов, заседадавших в округе Саффолк, Высшего судебного суда, заседадавшего в различных округах, и Верховного судебного суда до прошлого века, вместе с разной документацией; вся коллекция насчитывает несколько сотен томов, из которых данное исследование охватило только те, что относятся к периоду 1629–1730 годов. Тщательное изучение было также проведено в отношении рукописного тома в фолио «Архивы окружного суда Саффолка» (Records of the County Court of Suffolk) с октября 1671 по апрель 1680 года, находящегося в распоряжении Бостонского Атенеума.