«Общественное достояние: Ограждение общинных земель разума»

Но даже признавая эти ограничения, справедливо отметить, что одним из самых поразительных событий нашего времени стала трансформация, осуществленная благодаря Интернету, трансформация, которая отчасти подпитывается исключительным взрывом непроприетарного творчества и обмена информацией в цифровых сетях. Культурное ожидание того, что сеть самовыражения и информации будет просто существовать — вне зависимости от обсуждаемой темы — является основополагающим; в некотором смысле именно оно отделяет нас от наших детей. На этом фоне выглядит одновременно странным и извращенным то, что мы предпочитаем концентрировать наше нормотворчество исключительно на сохранении бизнес-моделей прошлого века, исключительно на сюжетной линии об «угрозе интернета», исключительно на опасностях, которые технологии таят для творчества (а они действительно их таят), и никогда — на выгодах. 71

Что означало бы обратить внимание на описанные мной изменения? Это означало бы оценку влияния правил как на проприетарное, так и на непроприетарное производство. Например, если внедрение широкого режима патентов на программное обеспечение сделает разработку программ с открытым исходным кодом более сложной (поскольку отдельные разработчики не могут позволить себе патентный поиск по каждому фрагменту написанного ими кода), то это должно учитываться как издержка патентов на ПО, которая сопоставляется с теми выгодами, которые приносит система. Метод поощрения инноваций может, по сути, подавлять одну из их форм. 72

Внимание к последним десятилетиям означает, что мы должны осознать: непроприетарное распределенное производство не является бедным родственником традиционного проприетарного, иерархически организованного производства. Это вовсе не хиппи-тусовка. Это бизнес-метод, в который IBM вложила миллиарды долларов; метод культурного производства, создающий значительную часть информации, которую каждый из нас использует ежедневно. Он в такой же степени заслуживает уважения и заботы со стороны политиков, как и более привычные методы, используемые киностудиями и проприетарными компаниями-разработчиками ПО. Потери от обмена, который не состоялся из-за искусственно воздвигнутых юридических барьеров, столь же реальны, как и потери, возникающие из-за незаконного копирования. И тем не менее все наше внимание приковано исключительно к последним. 73

Основной вектор аргументации здесь по-прежнему прочно лежит в русле традиций Джефферсона и Шотландского Просвещения. Джефферсон не желает предоставлять патент Оливеру Эвансу, поскольку считает, что изобретение будет (и уже было) создано в любом случае без предоставления прав интеллектуальной собственности и что существуют достаточные методы поиска информации для практического доступа к нему. В данном случае методом поиска информации является вовсе не Google. Это ученый-энциклопедист, прочесывающий свою библиотеку в Монтичелло в поисках упоминаний о персидских методах орошения. «Неудобство», вызванное ненужным патентом — это дополнительные расходы и бюрократия в сельском хозяйстве, а также препятствия для будущих инноваторов, а вовсе не подрыв программного обеспечения с открытым исходным кодом. Но это тот же принцип осторожного минимализма, та же вера в то, что львиная доля инноваций происходит без проприетарного контроля и что права интеллектуальной собственности являются исключением, а не правилом. Когда Бенджамин Франклин, человек, безусловно заслуживавший патентов даже в рамках самых строгих критериев, решает отказаться от них, поскольку он извлек столь много пользы из вклада других, он прекрасно выражает норму Ширки. 74

Действительно, оптимизм Джефферсона отчасти опирается на взгляд на обмен информацией, который прекрасно отражает устремления поколения, построившего Веб. Письмо, которое я обсуждал в главе 2, широко цитировалось именно по этой причине. Помните эти строки? 75

То, что идеи должны свободно распространяться от одного к другому по всему земному шару ради нравственного и взаимного просвещения человека и улучшения его положения, кажется, было особым и благожелательным замыслом природы, когда она сотворила их подобно огню, способному распространяться во всяком пространстве, не уменьшая своей плотности ни в одной точке, и подобно воздуху, в котором мы дышим, движемся и пребываем физически, — не поддающимися ограничению или эксклюзивному присвоению. 76

Что могло бы лучше передать самую суть процесса распространения информации в глобальной сети? Что могло бы изящнее выразить нормы поколения «информация хочет быть свободной»? (Хотя те, кто цитировал его, предусмотрительно опускали те части его анализа, где он признает, что существуют случаи, когда права интеллектуальной собственности могут быть необходимы и желательны.) 77

В некотором смысле взрыв непроприетарного и, во многих случаях, некоммерческого творчества и обмена информацией является простым подтверждением правоты сравнения Джефферсона идей с «огнем... способным распространяться во всяком пространстве». Интернет воплощает это сравнение в реальность и ставит восклицательный знак в конце предупреждения Джефферсона. Тем более это веский повод обратить на него внимание. Но созданное здесь общественное достояние идет дальше. Оно заставляет нас переосмыслить форму жизни, метод производства и средство социальной организации, которые мы раньше относили к частной сфере неформального обмена и сотрудничества. Лишенные общественного достояния из-за дурных правил интеллектуальной собственности, мы порой можем построить собственное — которое в ряде аспектов может сделать для нас даже больше, чем зона свободной торговли, свободы мысли и свободы действий, которую Джефферсон стремился защитить. 78

Означает ли все это, что предупреждение Джефферсона больше не нужно? Можем ли мы смягчить негативные последствия расширения интеллектуальной собственности с помощью серии созданных частным образом общественных достояний? Ответы на эти вопросы звучат соответственно: «нет» и «иногда». Вспомните историю с ретроспективно продленным авторским правом и сиротеющими произведениями. Во многих случаях проблема наших прав интеллектуальной собственности заключается в том, что они создают барьеры для обмена — не порождая взамен никаких стимулов, — и проблемы эти никоим образом не могут быть решены путем частных соглашений. Культура двадцатого века в значительной степени останется недоступной для оцифровки, воспроизведения, адаптации и перевода. Никакая череда частных контрактов или лицензий не сможет исправить эту проблему, поскольку заинтересованные стороны отсутствуют, а если бы и присутствовали, то могли бы и не прийти к согласию. 79

Даже когда стороны доступны и согласны делиться, выгоды могут распределяться неравномерно. Отягощенные множеством расплывчатых патентов сомнительной ценности и неопределенной сферы действия, крупные ИТ-компании регулярно создают патентные пулы. IBM вносит тысячи патентов, то же самое делают Hewlett или Dell. Каждая сторона обязуется не подавать в суд на остальных. Это прекрасно для устоявшихся компаний; они могут двигаться вперед, не опасаясь судебных исков со стороны патентных мин замедленного действия, которыми усеян технологический ландшафт. Что касается участников, патентный пул почти эквивалентен общественному достоянию, но приватизированному общественному достоянию, парку, куда вход разрешен только жителям. Но как быть со стартапом, у которого нет тысяч патентов, необходимых для входа? Они находятся в куда менее завидном положении. Патентный пул решает проблему низкого качества патентов и неясной сферы их действия — проблему, о которой Джефферсон беспокоился 200 лет назад. Но он решает ее только для доминирующих фирм, подрывая тем самым конкуренцию. 80

Попытки сформировать общественное достояние также могут дать обратный эффект. Проблемы координации исчисляются легионом. Существуют трудности совместимости лицензий, и этот процесс, сколь бы простым он ни казался, все равно влечет за собой трансакционные издержки. Тем не менее, со всеми этими оговорками идея частным образом созданного общественного достояния является важным дополнением к мировоззрению, завещанному Джефферсоном, — новым инструментом в наших попытках создать работающую систему инноваций и культуры. Ни один человек, смотрящий на Веб, не может усомниться в силе распределенного и зачастую неоплачиваемого творчества в создании выдающихся справочных изданий, операционных систем, культурных дискуссий и даже библиотек изображений и музыки. Часть этих инноваций происходит в значительной степени за пределами мира интеллектуальной собственности. Часть из них возникает в созданных частным образом зонах обмена, которые используют права собственности и открытые, порой даже машиночитаемые лицензии для формирования общественного достояния, на базе которого другие могут строить свое. Мир творчества и его методы шире, чем мы думали. Это один из важнейших и захватывающих уроков, преподносимых Интернетом; к сожалению, единственный, который наши политики, похоже, готовы услышать, сводится к фразе «более дешевое копирование означает больше пиратства».

Глава 9. Зона, свободная от фактов 1

Возможно, некоторые из аргументов в этой книге убедили вас. Возможно, ошибочно рассматривать интеллектуальную собственность точно так же, как мы рассматриваем физическую собственность. Возможно, ограничения и исключения из этих прав столь же важны, как и сами права. Возможно, общественное достояние играет жизненно важную и трагически упускаемую из виду роль в инновациях и культуре. Возможно, неуклонное расширение прав собственности не приведет автоматически к росту инноваций в науке и культуре. Возможно, второе огораживание более тревожно, чем первое. Возможно, неразумно раз за разом продлевать авторское право — и делать это ретроспективно, запирая большую часть культуры двадцатого века ради защиты крошечного ее фрагмента, который все еще коммерчески доступен. Возможно, технологические усовершенствования приносят как выгоды, так и издержки существующим правообладателям — и то и другое должно учитываться при выработке политики. Возможно, нам необходим действенный набор внутренних ограничений и исключений в рамках авторского прав, иначе контроль над контентом неизбежно превратится в контроль над средой передачи. Возможно, Интернет должен заставить нас серьезно задуматься о силе непроприетарного и распределенного производства. 2

Все это дает нам определенные ориентиры в том, как следует мыслить. Это указывает на определенные закономерности ошибок. Но выводы отсюда не просты. Именно потому, что это не отказ от прав интеллектуальной собственности, а скорее утверждение, что они хорошо работают лишь благодаря процессу сознательного балансирования между открытостью и контролем, общественным достоянием и частным правом, — это по-прежнему оставляет открытым вопрос о том, где находится эта точка равновесия и как ее достичь. 3

В этой главе я хочу предложить то, что в любой другой области показалось бы поразительно очевидным, даже скучным, но в кривом зеркале интеллектуальной собственности выглядит революционным. Нам следует формировать нашу политику на основе эмпирических данных о ее вероятных последствиях, и должно существовать формальное требование эмпирического пересмотра этой политики после ее реализации, чтобы проверить, работает ли она. Почему это хорошая идея? 4

Представьте себе процесс рассмотрения рецептурных препаратов, который выглядит следующим образом: представители фармацевтической компании приходят к регуляторам и утверждают, что их лекарство работает отлично и должно быть одобрено. У них нет никаких доказательств этого, кроме пары анекдотических историй о людях, которые хотят его принимать, и, возможно, нескольких очень простых моделей того, как препарат может повлиять на человеческий организм. Препарат одобряется. Никаких испытаний, никаких эмпирических данных любого рода, никакого мониторинга. Или представьте себе процесс разработки экологических нормативов, в котором отсутствовали бы данные — и любые попытки их собрать — о воздействии конкретных загрязняющих веществ, находящихся в центре внимания. Даже самые ярые критики регулирования признали бы, что обычно мы действуем лучше. Но именно так мы часто формируем политику в области интеллектуальной собственности. 5

Так как же мы определяем основные правила информационной эры? Представители заинтересованных отраслей приходят к регуляторам и просят еще один лакомый кусочек монопольной ренты в виде права интеллектуальной собственности. У них есть апокалиптические прогнозы, у них есть анекдотические примеры, тщательно отобранные так, чтобы задеть за живое законодателей, у них есть знаменитости, которые дают показания — зачастую бессвязно, но с ощутимой харизмой, — и у них есть очень-очень простые экономические модели. Базовая экономическая модель здесь звучит так: «Если вы дадите мне большее право, у меня появится больший стимул к инновациям. Следовательно, чем шире права, тем больше инноваций мы получим. Верно?» 6

Как я попытался показать здесь, используя цитаты Джефферсона и Маколея, а также такие примеры, как продление сроков, патенты на ПО и устройства для открывания гаражных дверей, эта логика несостоятельна. Даже при отсутствии данных идея «больше — значит лучше» очевидно ущербна. Наделение алфавита авторским правом не приведет к появлению новых книг. Патентование формулы E=mc² не принесет новых научных инноваций. Интеллектуальная собственность создает как барьеры для инноваций, так и стимулы к ним. Джефферсон мучительно размышлял над вопросом о том, когда выгоды перевешивают издержки от нового права. «Я хорошо знаю, как трудно провести грань между тем, что стоит обществу неудобств от исключительного патента, и тем, что этого не стоит». Нельзя сказать, что современные политики подходят к проблемам с сопоставимым уровнем утонченности или смирения. Но было бы равной ошибкой делать вывод, как это делают некоторые, будто расширение интеллектуальной собственности никогда не оправдано. Продление прав может помогать или вредить, но без предварительных экономических данных и последующего анализа мы никогда этого не узнаем. Этот момент должен быть очевидным, банальным, даже глубоко скучным, но, к сожалению, это не так. 7

Из трудов Джефферсона, Маколея и Адама Смита я вывел вторую мысль. При отсутствии данных с любой из сторон презумпция должна быть против создания новой узаконенной монополии. Бремя доказывания должно лежать на тех, кто заявляет в каждом конкретном случае, что государство должно вмешаться, чтобы остановить конкуренцию, объявить копирование вне закона, запретить технологию или ограничить свободу слова. Они должны доказать нам, что существующей защиты недостаточно. Но эта презумпция является лишь решением второго порядка, а эмпирическая пустота дебатов — разочаровывает. 8

Это делает каждый случай появления хоть каких-то данных поводом для праздника. Нам нужен тестовый пример, в котором одна страна принимает предлагаемое новое право интеллектуальной собственности, а другая аналогичная страна — нет, и мы можем оценить, как преуспевают обе по прошествии нескольких лет. 9

Такой случай существует. Это «право на базу данных». 10

ВЛАДЕНИЕ ФАКТАМИ? 11

В 1996 году Европа приняла Директиву о правовой охране баз данных, которая обеспечила высокий уровень защиты авторским правом для баз данных и закрепила новое «sui generis» право на базу данных даже в отношении неоригинальных компиляций фактов. В Соединенных Штатах, напротив, в деле 1991 года Feist Publications, Inc. против Rural Telephone Service Co. (499 U.S. 340 (1991)) Верховный суд ясно дал понять, что неоригинальные компиляции фактов не подлежат охране авторским правом. 12

Что все это значит? Возьмите телефонный справочник — именно он был предметом спора в деле Feist. Справочник белых страниц — это база данных имен и номеров, скомпилированная в алфавитном порядке по именам. Есть ли у кого-нибудь на нее право интеллектуальной собственности? Не у того потрепанного справочника, что лежит рядом с вашим телефоном. Владеет ли телефонная компания, которая его составила, фактами, номерами внутри этого справочника? Могут ли они запретить мне копировать их, добавлять другие из близлежащих районов и выпускать конкурирующий справочник, который, как мне кажется, потребители сочтут более ценным? Для компании Feist это был важный вопрос, поскольку он затрагивал самую суть их бизнеса. Они выпускали региональные телефонные справочники, объединяя записи из нескольких телефонных компаний. В данном случае все остальные компании региона согласились лицензировать свои данные для Feist. Компания Rural отказалась, поэтому Feist скопировала информацию, проверила как можно больше записей, добавила адреса к некоторым спискам и опубликовала объединенный результат. Rural подала в суд и проиграла. Верховный суд объявил, что простые алфавитные перечни и другие неоригинальные подборки данных не могут защищаться авторским правом. 13

Может показаться несправедливым, что значительная часть плодов труда составителя может использоваться другими без какой-либо компенсации. Однако, как справедливо заметил судья Бреннан, это вовсе не «какой-то непредвиденный побочный продукт законодательной схемы». Скорее, это «суть авторского права» и конституционное требование. Первоочередная цель авторского права заключается вовсе не в том, чтобы вознаградить труд авторов, а в том, «чтобы содействовать развитию науки и полезных искусств». С этой целью авторское право гарантирует авторам право на их оригинальное выражение, но поощряет других свободно опираться на идеи и информацию, переданные произведением. Этот принцип, известный как дихотомия идеи и выражения либо факта и выражения, применим ко всем произведениям авторства. Применительно к фактической компиляции, если предполагается отсутствие оригинального письменного выражения, защите подлежат лишь отбор и расположение, осуществленные составителем; сырые факты могут копироваться произвольно. Такой результат не является ни несправедливым, ни неудачным. Именно посредством этого механизм авторского права продвигает вперед развитие науки и искусства.1 14

Дело Feist не было столь революционным, как утверждали некоторые критики. Большинство апелляционных судов в Соединенных Штатах уже давно придерживались этой точки зрения. Как указал Суд в процитированном выше отрывке, фундаментальным постулатом американской системы интеллектуальной собственности является то, что ни факты, ни идеи не могут находиться в чей-либо собственности. Дело Feist лишь четко подтвердило этот тезис и подчеркнуло, что речь идет не просто о выборе политики, а о конституционном требовании — ограничении, налагаемом конституционным наделением Конгресса полномочиями принимать законы об авторском праве и патентах. 15

Повседневной политике нет особого дела до ограничений, налагаемых конституциями, или до структурного принципа, описанного Судом — того, что мы должны оставлять факты свободными для использования другими в качестве основы для дальнейшего творчества. Начиная с 1991 года, ряд компаний, управляющих базами данных, упорно и непрерывно лоббировали в Конгрессе создание специального права на базы данных в отношении фактов. Что интересно, помимо академических кругов, ученых и борцов за гражданские свободы, многие компании — владельцы баз данных и даже такие известные противники избыточной собственности, как Торговая палата США, выступают против создания такого права. Они считают, что поставщики баз данных могут адекватно защитить себя с помощью контрактов или технических средств, таких как пароли, могут полагаться на предоставление сопутствующих услуг и так далее. Более того, они утверждают, что сильная защита баз данных может изначально затруднить создание самих баз данных; необходимые вам факты могут оказаться заблокированы. Нам необходимо уделять внимание как входным, так и выходным данным процесса — мысль, которую я старался проводить на протяжении всей этой книги. Тем не менее, давление с целью создания нового права продолжается, подкрепляемое криками о том, что Соединенные Штаты должны «гармонизировать» законодательство с Европой, где, как вы помните, компиляции фактов надежно защищены правами интеллектуальной собственности, даже если их расположение не оригинально. 16

Итак, перед нами наш естественный эксперимент. Одна крупная экономика отвергает такую защиту и сопротивляется давлению с целью создания нового права. Другой крупный экономический регион, находящийся на сопоставимом уровне развития, вводит это право с явным заявлением о том, что оно поможет производить новые базы данных и сделает этот сегмент экономики более конкурентоспособным. Предположительно, правительственные экономисты в Соединенных Штатах и Европейском союзе с тех пор неустанно трудятся, выясняя, действительно ли это право сработало? Что ж, не совсем так. 17

Несмотря на то что на Европейскую комиссию возложена юридическая обязанность пересмотреть Директиву о базах данных на предмет ее влияния на конкуренцию, она задержала публикацию своего отчета более чем на три года. Сначала, в ходе процесса пересмотра, вообще не уделялось внимания реальным свидетельствам того, помогает или вредит Директива Европейскому союзу, и рухнула ли или процветает индустрия баз данных в Соединенных Штатах. Это очень прискорбно, поскольку доказательства существовали и были весьма шокирующими. И все же в конце концов, на завершающем этапе процесса, Комиссия обратилась к фактам, о чем я расскажу ниже, и пришла к замечательному выводу, который был незамедлительно заглушен по политическим соображениям. Но мы забегаем вперед. 18

Как нам выстроить эмпирическое исследование? Права интеллектуальной собственности позволяют создавать поддерживаемые государством монополии, а «общая тенденция монополий», как отмечал Маколей, заключается в том, «чтобы делать товары дефицитными, делать их дорогими и делать их плохими». Монополии — это зло, но с ними приходится мириться, когда они необходимы для производства какого-либо блага, какой-то конкретной социальной цели. В данном случае «злом» очевидно станет рост цен на базы данных и юридическая возможность исключить конкурентов из их использования — в конце концов, в этом и заключается смысл предоставления нового права. Это право на исключение может затем породить динамические эффекты, препятствуя способности последующих инноваторов опираться на то, что было создано до них. «Благом» же является то, что мы якобы должны получить множество новых баз данных — баз данных, которых у нас не было бы, если бы не существование права на базу данных. 19

Если бы право на базу данных работало, мы ожидали бы получить положительные ответы на три важнейших вопроса. Во-первых, вырос ли темп роста европейской индустрии баз данных после 1996 года на фоне стагнации американской индустрии баз данных? (Спад в индустрии баз данных США должен быть особенно резким после 1991 года, если сторонники защиты баз данных правы; они утверждали, что дело Feist стало изменением действующего законодательства и огромным сюрпризом для отрасли.) 20

Во-вторых, производят ли основные бенефициары права на базу данных в Европе такие базы данных, которые они не стали бы производить в противном случае? Очевидно, что если общество вручает право на базу данных для ресурса, который был бы создан и так, оно переплачивает, излишне завышая цены для потребителей и создавая бременем для конкурентов. Это касается самой конструкции права: не было ли оно создано слишком широко, так что оно не направлено точечно на те сферы, где оно необходимо для стимулирования инноваций? 21

В-третьих — и это оценить сложнее — способствует ли новое право инновациям и конкуренции, а не подавляет ли их? Например, если существование этого права позволило единоразово хлынуть на рынок новичкам, которые затем используют свои права для сдерживания новых участников, или если мы простимулировали некоторый рост числа баз данных, но в целом усложнили научное агрегирование больших массивов данных, то право на базу данных может фактически подавлять те инновации, для стимулирования которых оно создано. 22

Таковы три вопроса, на которые должен ответить любой обзор Директивы о базах данных. Но у нас есть предварительные ответы на эти три вопроса, и они носят либо резко отрицательный, либо крайне сомнительный характер. 23

Необходимы ли права на базы данных для процветания индустрии баз данных? Ответ, судя по всему, отрицательный. В Соединенных Штатах индустрия баз данных выросла более чем в двадцать пять раз с 1979 года, и — вопреки тем, кто рисует дело Feist как революцию — на протяжении всего этого периода на большей части территории США было очевидно, что неоригинальные базы данных не подпадают под действие авторского права. Цифры еще более интересны на рынке юридических баз данных. Двумя главными сторонниками защиты баз данных в США являются Reed Elsevier, владелец Lexis, и Thomson Publishing, владелец Westlaw. Удивительно, но обе компании совершили свои ключевые приобретения на рынке американских юридических баз данных уже после решения по делу Feist, в момент, когда никто уже не мог полагать, что неоригинальные базы данных защитоспособны авторским правом. Это служит определенным доказательством того, что они верили в возможность зарабатывать деньги даже при отсутствии права на базу данных. Каким образом? Старомодным путем: конкурируя по набору функций, точности, предоставлению сопутствующих услуг, заставляя пользователей платить за вход в базу данных и так далее. 24

Если эти компании верили в то, что прибыль возможна, они были правы. Джейсон Гелман, бывший студент Дьюкского университета, отмечал в недавней статье, что подразделение правового регулирования компании Thomson имело маржу прибыли более 26 процентов в первом квартале 2004 года. Маржа прибыли Reed Elsevier по направлению LexisNexis в 2003 году составляла 22,8 процента. Обе нормы прибыли значительно превышали средний показатель по компании, и обе были заработаны главным образом на американском рынке юридических баз данных объемом 6 миллиардов долларов, который процветает без мощной защиты баз данных интеллектуальной собственностью. (Первое правило для регуляторов: когда кто-то с нормой прибыли выше 20 процентов просит вас о дополнительной монопольной защите, сделайте паузу, прежде чем соглашаться.) 25

А как насчет Европы? Здесь есть хорошие новости для сторонников защиты баз данных. Как отмечают Хугенхолтц, Маурер и Онсруд в прекрасной статье в журнале Science, сразу после внедрения Директивы в государствах-членах наблюдался резкий единовременный скачок числа компаний, выходящих на европейский рынок баз данных.2 Тем не менее их работа, а также «Across Two Worlds»3 — увлекательное исследование Маурера — показывают, что затем темпы появления новых игроков упали до уровней, наблюдавшихся до принятия директивы. Анализ Маурера показывает, что уровень оттока компаний на некоторых европейских рынках в период после принятия директивы также был очень высоким: даже несмотря на появление нового права, многие компании сошли с дистанции. 26

В конечном счете британская индустрия баз данных — самый сильный игрок в Европе — за три года сразу после имплементации директивы добавила около двухсот баз данных. Во Франции число баз данных практически не изменилось, а количество поставщиков резко сократилось. В Германии в отрасли сразу после директивы появилось почти триста баз данных — впечатляющий всплеск, — около двухсот из которых быстро исчезли. За тот же период американская индустрия прибавила около девятисот баз данных. Каков итог? Европейская индустрия действительно получила разовый импульс, и некоторые из этих фирм остались на рынке; это благо, хоть и дорогое. Но темпы роста числа баз данных вернулись к додирективным уровням, в то время как антиконкурентные издержки от защиты баз данных стали перманентным элементом европейского ландшафта. Соединенные Штаты, напротив, демонстрируют стабильные темпы роста числа баз данных, не неся при этом монопольных издержек. (Второе правило для регуляторов: не навреди! Не создавайте права без веских доказательств того, что стимулирующий эффект перевешивает антиконкурентные издержки.) 27

Теперь перейдем ко второму вопросу. Стимулирует ли Директива о базах данных создание таких баз данных, которых у нас не появилось бы в противном случае? Здесь факты ясны и тревожны. Опять же, Хугенхолтц с соавторами отмечают, что большинство судебных исков, поданных на основании директивы, касались баз данных, которые были бы созданы в любом случае — телефонных номеров, телепрограмм, времени концертов. Обзор более поздних дел обнаруживает ту же закономерность. Эти базы данных неизбежно порождаются в ходе хозяйственной деятельности соответствующего бизнеса и не могут быть независимо скомпилированы конкурентом. Право на базу данных служит лишь ограничению конкуренции в сфере предоставления информации. Недавно Европейский суд неявно подчеркнул этот момент в серии дел, касающихся футбольных счетов, результатов скачек и так далее. Отвергнув протекционистское и одностороннее заключение своего генерального адвоката, суд постановил, что простое ведение бизнеса, генерирующего данные, не считается «существенной инвестицией», достаточной для возникновения права на базу данных. Было бы приятно думать, что это начало проявления некоторого скептицизма в отношении сферы охвата директивы. И тем не менее суд приводит мало рассуждений об экономических причинах, лежащих в основе его толкования; анализ носит сугубо семантический и дефиниционный характер, что резко контрастирует с его решениями по вопросам конкуренции. 28

Так какого рода творения порождает это смелое новое право? Ответ лежит где-то между батосом и пафосом. Вот лишь некоторые из чудесных «баз данных», из-за которых люди сочли целесообразным судиться: веб-сайт, представляющий собой коллекцию из 259 гиперссылок на «ресурсы для родителей», сборник стихов, подборка рекламных объявлений, заголовки местных новостей и чарты популярной музыки. Этот печальный список можно продолжать до бесконечности. Европейской комиссии следовало бы задаться вопросом, действительно ли это те виды «баз данных», для стимулирования которых нам необходима законная монополия и которые мы хотим защищать, связывая ресурсы судебной системы. То обстоятельство, что в Соединенных Штатах в сети можно найти гораздо больше подобных фактических ресурсов без всякой узаконенной защиты баз данных, также представляется заслуживающим внимания. По меньшей мере, факты свидетельствуют о том, что это право сформулировано слишком широко и возникает слишком легко, что порождает судебные разбирательства, но приносит мало пользы обществу. 29

Теперь, в определенном смысле, эти судебные иски из-за тривиальных подборок гиперссылок и заголовков могут показаться не имеющими значения. Они могут свидетельствовать о том, что мы раздаем права без необходимости — неужели нам действительно требовалась законная монополия и участие судов, чтобы кто-то скомпилировал гиперссылки на веб-странице? Однако здесь трудно разглядеть вред для общества. Как и в случае с патентами на сэндвич с арахисовым маслом «в запаянной корочке без корочки» или «методы раскачивания на качелях», мы можем качать головами из-за глупости системы, но если проблемы ограничиваются лишь тривиальными творениями, то мы, по крайней мере, вряд ли будем горевать из-за того, что какой-то жизненно важный фрагмент информации оказался заперт. Но нам не следует столь поспешно объявлять такие примеры нерелевантными. Они свидетельствуют о том, что система проведения границ права сломана — и это вызывает всеобщую озабоченность, даже если рассматриваемый вопрос сам по себе таковой не является. 30

Наконец, способствует ли право на базу данных научным инновациям или вредит им? Здесь факты носят лишь наводящий характер. Ученые утверждали, что европейское право на базу данных наряду с пагубным нежеланием европейских правительств воспользоваться ограниченными исключениями для научных исследований, допускаемыми директивой, значительно затруднили агрегирование данных, воспроизведение исследований и оценку опубликованных статей. Фактически академические научные круги оказались в числе самых ярых критиков защиты баз данных. Но негативные факты по своей природе трудно предъявить: «покажите мне науку, которая не была сделана!» Безусловно, как наука, так и коммерция в США извлекли исключительную пользу из открытости американской политики в отношении данных. Я рассмотрю этот вопрос в следующей части этой главы. 31

Если США не предоставляют защиту интеллектуальной собственности «сырым» данным, фактам, то как же индустрии баз данных удалось процветать здесь и преуспевать лучше, чем в Европе, где действует чрезвычайно сильная защита? Экономисты, о которых говорилось в главе 1, непременно сказали бы нам, что это потенциальная проблема «общественных благах». Если ресурс трудно исключить из чужого использования — копировать дешево и легко — и если использование ресурса не является «конкурентным» — если я не исчерпываю ваши факты, обращаясь к ним — тогда мы должны наблюдать ту разновидность антиутопии, которую предсказывают экономисты. Из чего она складывается? Во-первых, это может привести к недопроизводству. Базы данных с социальной ценностью, превышающей издержки их создания, не будут созданы, поскольку создатель не сможет получить адекватную отдачу от инвестиций. В некоторых случаях это может даже привести к противоположному результату — перепроизводству, когда каждая сторона создает базу данных самостоятельно. Мы получаем социальное избыточное инвестирование в производство ресурса, поскольку нет законного права исключить из него других. Если бы вы предоставили первому создателю право интеллектуальной собственности на данные, он мог бы продавать их последующим пользователям по цене ниже собственных затрат на создание базы данных. Выиграли бы все. Но США не предоставили право интеллектуальной собственности, и тем не менее их индустрия баз данных процветает. Существует множество коммерческих поставщиков баз данных и множество самых разных баз данных. Как такое возможно? Неужели экономическая модель неверна? 32

Ответ на этот вопрос — нет, модель не неверна. Однако она неполна и слишком часто применяется огульно, без признания того, что ее базовые допущения могут не выполняться в конкретном случае. Это звучит расплывчато. Позвольте мне привести конкретный пример. Westlaw — один из двух ведущих поставщиков юридических баз данных и, как я упоминал ранее, один из ключевых сторонников создания прав интеллектуальной собственности на неоригинальные базы данных. (Существует серьезный вопрос о том, был ли такой закон конституционным в США, но я пока обойду этот аргумент стороной.) «Проблема» Westlaw заключается в том, что большая часть материалов, предоставляемых подписчикам, не защищена авторским правом. Согласно разделу 105 Закона об авторском праве США, произведения федерального правительства не могут быть защищены авторским правом. Они немедленно переходят в общественное достояние. Таким образом, все решения федеральных судов, начиная с окружных судов и вплоть до Верховного суда, все федеральные статуты, бесконечная сложность Федерального реестра — все это свободно от авторского права. Это может казаться логичным для созданных государством произведений, за которые налогоплательщик уже заплатил, но, как я объясню в следующем разделе главы, не каждая страна принимает такую политику. 33

West, другое подразделение компании Thomson, которому принадлежит Westlaw, публикует стандартную серию судебных репортов. Когда юристы или судьи ссылаются на конкретное мнение или цитируют пассаж из него, они почти всегда используют номер страницы издания West. В конце концов, если никто другой не сможет найти дела, статуты или параграфы мнения, на которые вы ссылаетесь, юридическая аргументация становится практически невозможной. (Вам это может показаться отличной идеей. Позвольте мне с этим не согласиться.) По мере того как электронные версии юридических материалов получали все большее распространение, у West стало появляться больше конкурентов. Его конкуренты сделали две вещи, которые West сочло непростительными. Во-первых, они часто копировали текст судебных решений из электронных сервисов West или с компакт-дисков, а не перепечатывали их самостоятельно. Поскольку дела являлись произведениями федерального правительства, это было абсолютно законно при условии, что конкуренты не включали собственные материалы West, такие как составленные его сотрудниками краткие изложения дел (headnotes) или его систему ключевых номеров для поиска связанных вопросов. Во-вторых, конкуренты включали в свои электронные издания номера страниц изданий West. Поскольку юристам необходимо цитировать точные слова или аргументы, на которые они ссылаются, предоставление одного лишь сырого текста мнения было бы практически бесполезным. Поскольку номера страниц West были одним из стандартных способов цитирования судебных мнений, конкуренты указывали, где находились бы разрывы страниц на печатном листе, точно так же, как это делал West в собственных базах данных. 34

Реакция West на все это была точной копией реакции Apple в истории, которую я рассказал в главе 5 об iPod, или реакции Rural на копирование их телефонного справочника. Это была кража! Они паразитировали на тяжелом труде West! West пролил свой пот над этими цитатами, а значит, должен иметь возможность исключить других людей из доступа к ним! Поскольку компания не могла заявить авторское право на сами дела, West заявила авторское право на порядок их расположения, утверждая, что когда ее конкуренты предоставляют ее номера страниц в целях цитирования, они нарушают это авторское право. 35

В конце концов West проиграла судебные споры по поводу притязаний на авторское право на расположение сборников дел и последовательность их представления. Суд постановил, что, как и в случае с телефонным справочником, порядок расположения дел лишен минимальной оригинальности, необходимой для поддержания иска о нарушении авторских прав.4 На этом этапе, согласно стандартной концепции общественных благ, бизнес West должен был рухнуть. Не имея возможности оградить конкурентов от большей части исходного материала своих баз данных, West должна была подвергнуться демпингу со стороны конкурентов. Что еще более важно с точки зрения политики в области интеллектуальной собственности, ее судьба должна была отпугнуть потенциальных инвесторов в другие базы данных — базы данных, которые мы потеряли бы, даже не узнав, что они могли бы существовать. За исключением того, что все обернулось иначе. West продолжала процветать. Более того, ее прибыль оказалась весьма примечательной. Как такое возможно? 36

История West демонстрирует нам три способа, с помощью которых мы можем слишком быстро переходить от абстрактного утверждения о том, что некоторые информационные блага являются общественными благами — неисключаемыми и неконкурентными, — к утверждению, что данное конкретное информационное благо обладает именно этими свойствами. Реальность гораздо сложнее. Введите www.westlaw.com в ваш интернет-браузер. Это приведет вас на домашнюю страницу отличного сервиса юридических исследований компании West. У меня есть пароль к этому сайту. У вас, вероятно, нет. Без пароля вы вообще не сможете получить доступ к сайту West. Для обычного потребителя пароль служит физическим или техническим барьером, делающим благо «исключаемым», то есть позволяющим исключить кого-либо из доступа к нему без обращения к правам интеллектуальной собственности. Но как насчет конкурентов? Они могли бы купить доступ и использовать его для скачивания огромных объемов материалов, не защищенных авторским правом. Или могли бы? Опять же, West может воздвигнуть множество барьеров, начиная с технических ограничений на объемы скачивания и заканчивая контрактными ограничениями на то, что могут делать покупатели ее сервиса (например, «никакого копирования каждого федерального дела»). 37

Допустим, конкурент каким-то образом умудряется обойти все это. Допустим, он каким-то образом избегает копирования материала, на который у West действительно есть авторское право — например, аннотаций (headnotes) и обзоров дел. Конкурент запускает свой конкурирующий сайт по более низким ценам среди всеобщей шумихи. Сразу ли я вероломно предам West ради более дешевого конкурента? Ничуть. Во-первых, в базе данных West есть масса полезных вещей, защищенных авторским правом — например, статьи из юридических журналов и определенные монографии. Конкурент зачастую не может скопировать их, не заключив те же соглашения, которые у West есть с правообладателями. Для многих юридических исследований этот вторичный материал столь же важен, как и дела. Если у West есть и то и другое, а у конкурента только одно, я останусь с West. Во-вторых, сервис West очень хорошо спроектирован. (Мне не нравятся лишь их правила авторского права, а не сам продукт.) Если судья цитирует в деле статью из юридического журнала, West услужливо предоставит гиперссылку на тот самый раздел статьи, на который она ссылается. Я могу кликнуть по ней и через секунду увидеть суть аргумента. Обратное верно, если в статье из юридического журнала цитируется статут или дело. Дела имеют «флажки», указывающие, были ли они отменены или одобрительно процитированы в последующих решениях. Иными словами, столкнувшись с конкурентным давлением со стороны тех, кто хотел бы превратить их сервис в биржевой товар и предоставлять его по более низкой цене, West поступила так, как поступила бы любая умная компания: добавила функции и стала конкурировать, предлагая превосходный сервис. Зачастую она делала это путем «привязки» своих не защищаемых авторским правом структур данных к своей огромной библиотеке защищенных авторским правом юридических материалов. 38

Компания, бросившая вызов Westlaw в суде, называлась Hyperlaw. Она одержала триумфальную победу. Суды объявили, что федеральные дела и номера страниц в томах West находятся в общественном достоянии. Это решение было вынесено в 1998 году, и с тех пор Westlaw упорно лоббирует его отмену на законодательном уровне, добиваясь создания в США какой-либо версии Дирекции о базах данных. На сегодняшний день они потерпели неудачу. Победитель же, Hyperlaw, с тех пор прекратил свое существование. Westlaw — нет. 39

Эта небольшая история содержит более глубокую истину. Верно, что инновации и информационные блага в целом, как правило, менее исключаемы и менее конкурентны, чем, скажем, сэндвич с ветчиной. Но на практике некоторые из них будут связаны или сопряжены в своем социальном окружении с другими явлениями, которые крайне исключаемы. Программное обеспечение можно легко скопировать, но доступ к службам поддержки можно с легкостью ограничить. Аудиторию нельзя легко исключить из просмотра телевизионных передач, но рекламодателей можно легко исключить из размещения их рекламы в этих программах. Не защищенные авторским правом судебные решения приносят наибольшую пользу, когда они встроены в техническую систему, предоставляющую легкий доступ к другим материалам — часть из которых защищена авторским правом, а все они защищены техническими мерами и контрактными ограничениями. Музыкальный файл можно скачать; футболку группы или впечатления от живого концерта — нет. Означает ли это, что нам никогда не понадобятся права интеллектуальной собственности? Отнюдь нет. Но это указывает на то, что нам следует проявлять осторожность, когда кто-то заявляет: «Без нового права интеллектуальной собственности я обречен». 40

Одна финальная история может окончательно прояснить эту мысль. Читая дело Feist против Rural, студенты-юристы часто предполагают, что единственной причиной, по которой Feist предложила лицензировать списки из белых страниц от Rural, было то, что они (ошибочно) считали их защищенными авторским правом. Это маловероятно. Большинство толковых юристов по авторскому праву во времена дела Feist сказали бы вам, что доктрина «потных лбов» (sweat of the brow), которая наделяла защитой авторским правом на основе тяжелого труда, не являлась действующим правом. Большинство апелляционных судов заявляли об этом. Да, существовала определенная правовая неопределенность, и за ее устранение часто стоит заплатить. Но перевернем вопрос и представим, что на дворе день после того, как Верховный суд выносит решение по делу Feist, и Feist направляется на другой рынок, чтобы попытаться составить новый региональный телефонный справочник. Станут ли они теперь просто забирать цифры, не платя за них, или они все равно попытаются договориться о лицензии? Последнее более чем вероятно. Почему? Ну, во-первых, они получили бы машиночитаемую версию имен и не должны были бы перепечатывать их вручную или сканировать с помощью оптического распознавания. Что еще более важно, контракт мог бы включать право на немедленные обновления и новые списки. 41

На следующий день после решения по делу Feist единственное, что изменилось на рынке телефонных справочников, заключалось в том, что телефонные компании знали наверняка, а не просто предполагали вероятность, что если они откажутся от лицензирования, их конкуренты смогут с большим трудом скопировать их старые списки без каких-либо штрафных санкций. Ядерная опция больше была недоступна. Возможно, запрашиваемая цена оказалась бы чуть ниже. Но у Feist все равно оставалось бы масса веских причин купить информацию, даже несмотря на то, что она не была защищена авторским правом. Вам не всегда нужны права интеллектуальной собственности, чтобы заключить сделку. Разумеется, это не вся история. Возможно, стимулы, обеспечиваемые другими методами, недостаточны. Но в американской индустрии баз данных этого, судя по всему, не произошло. Скорее даже наоборот. Имеющиеся у нас исследования европейских и американских норм в отношении прав на базы данных показывают, что американский подход просто работает лучше. 42

Я не всегда выступал против прав интеллектуальной собственности на данные. Действительно, в книге, написанной до принятия Дирекции о базах данных, я утверждал, что существует респектабельный экономический аргумент в пользу того, что такая защита может быть оправдана и что нам необходимы исследования по этому вопросу.5 К сожалению, Европа получила это право без проведения исследований. Теперь факты получены. Если бы европейская Директива о базах данных была лекарством, правительство изъяло бы ее с рынка до тех пор, покуда ее эффективность и вредность не могли быть переоценены. По меньшей мере, Комиссии требовался детальный эмпирический обзор последствий директивы, и ей необходимо скорректировать дефиниции директивы и провести тонкую настройку ее ограничений. Но есть и второй урок. В этой главе обсуждению эмпирических экономических последствий Директивы о базах данных уделено больше места, чем в шестисотстраничном обзоре директивы, проведение которого Европейская комиссия поручила частной компании и который стал первым официальным документом, рассмотревшим эту проблему. 43

Это казалось мне и многим другим академическим исследователям скандалом, и мы заявляли об этом так громко, как только могли, указывая на эмпирические данные, свидетельствующие о том, что директива не работает. И все же, если это и был скандал, то неудивительный, поскольку процесс, свободный от фактов, абсолютно типичен для того, как мы формируем политику в области интеллектуальной собственности. Президент Буш — не единственная персона, принимающая решения, основанные на вере. 44

Тем не менее забрезчил луч надежды. В своем официальном отчете о влиянии Директивы о базах данных на конкуренцию Европейская комиссия недавно отошла от опоры на анекдотические примеры и показания индустрии и сделала нечто удивительное и восхитительное. Она провела эмпирическую оценку того, действительно ли директива приносит хоть какую-то пользу. 45

В отчете честно описывалась директива как «творение Сообщества, не имеющее прецедентов ни в одной международной конвенции». Используя методологию, аналогичную примененной в этой главе по данному вопросу, Комиссия обнаружила, что «экономическое воздействие права "sui generis" на производство баз данных не доказано. Будучи введенным для стимулирования производства баз данных в Европе, новый инструмент не оказал доказанного влияния на производство баз данных».6 46

Фактически их исследование показало, что производство баз данных упало до уровней, предшествовавших директиве, и что индустрия баз данных в США, не имеющая такого права интеллектуальной собственности, растет быстрее, чем в Европейском союзе. Разрыв, судя по всему, увеличивается. Это согласуется с данными, на которые я указывал в газетных статьях на эту тему, однако исследование Комиссии оказалось более свежим и, если на то пошло, еще более разгромным. 47

Инсайдеры Комиссии намекали, что это исследование может быть частью более масштабной — и долгожданной — трансформации, в рамках которой формируется более профессиональный и эмпирический взгляд на конкурентные последствия защиты интеллектуальной собственности. Можем ли мы отходить от политики, основанной на вере, в рамках которой предполагается: чем больше новых прав мы создаем, тем лучше будем жить? Возможно. Но, к сожалению, хотя отчет стал драматическим улучшением, следы прежней склонности Комиссии к политике, основанной на вере, и вуду-экономике все еще остаются. 48

Комиссия подкрепила свое эмпирическое исследование о том, действительно ли директива стимулировала производство новых баз данных, еще одним интригующим видом эмпирики. Она разослала европейской индустрии баз данных опросник с вопросом, нравится ли им их право интеллектуальной собственности — процедура со степенью достоверности формирования сельскохозяйственной политики путем опроса французских фермеров о том, как они относятся к аграрным субсидиям. Что еще более причудливо, в отчете эти два исследования порой сопоставлялись так, будто они обладали равной ценностью. Возможно, этот метод принятия решений можно было бы распространить и на другие сферы. Мы могли бы формировать политику в сфере связи путем проведения психоаналитических интервью с государственными телефонными компаниями — позволим мнениям текущих игроков определять, что хорошо для рынка в целом. «Каковы ваши эмоциональные отношения с вашей монополией?» — «Она мне очень нравится!» — «Как вы думаете, вредит ли она конкуренции?» — «Нисколько!» 49

В докладе также нашлись места, над логикой которых приходилось поломать голову. Одной из целей установления права на базы данных было сокращение разрыва в объемах рынка баз данных между Европой и США. Еще до принятия директивы большинство европейских стран предоставляли компиляциям фактов более надежную правовую защиту, чем Соединенные Штаты. Директива подняла этот уровень еще выше. Предполагалось, что это поможет увеличить рыночную долю Европы. Разумеется, возможно и обратное. Слишком высокий уровень защиты интеллектуальной собственности может фактически затормозить инновации. На практике, как отмечается в докладе Комиссии, «соотношение объемов производства европейских и американских баз данных, составлявшее почти 1:2 в 1996 году, к 2004 году изменилось до 1:3».7 Европа начинала с более высокого уровня защиты и меньшей доли рынка. Затем она повысила уровень защиты и потеряла еще больше позиций. Тем не менее доклад удивительно скептически относился к возможности того, что американская система на самом деле работает эффективнее.

В своем заключении доклад предложил ряд вариантов, включая отмену директивы, ее изменение с целью ограничения или отмены права «sui generis» при сохранении остальной части директивы в силе, а также сохранение существующей системы в прежнем виде. Первые варианты понятны. Кто захочет сохранять систему, когда она не увеличивает ни производство баз данных, ни европейскую долю рынка и, более того, потенциально наносит прямой вред? Зачем оставлять все как есть? В докладе приводится несколько причин.

Во-первых, компании, занимающиеся базами данных, хотят сохранить директиву. (В докладе деликатно отмечается, что их «одобрение… несколько расходится с продолжающимся успехом американского издательского дела и производства баз данных, которые процветают без… [такой] защиты», но тем не менее оно представляется «политической реальностью».) Во-вторых, отмена директивы вновь откроет дискуссию о том, какой уровень защиты необходим. В-третьих, изменения могут обойтись слишком дорого.

Представьте, что эти аргументы применяются к клиническим испытаниям лекарства. Пациенты в контрольной группе чувствуют себя лучше тех, кому давали препарат, и есть свидетельства того, что лекарство может быть вредным. Но фармацевтическим компаниям нравятся их прибыли, и они хотят оставить препарат на рынке. Хотя это «несколько расходится» с фактами, такокова «политическая реальность». Избавление от лекарства вновь откроет дискуссию о поисках лекарства от болезни. Изменения требуют затрат — это правда. Но какова цель пересмотра норм, если статус-кво всегда предпочтительнее?

Конечный результат? Столкнувшись, по словам сотрудников Комиссии, с волной лоббирования со стороны издателей, Комиссия тихо решила оставить директиву без изменений вопреки имеющимся данным. Сам результат не удивителен. Захват регуляторного аппарата индустрией вряд ли кого-то поразит. Удивительно то, что это один из немногих случаев, когда какой-либо субъект, занимающийся выработкой политики в области интеллектуальной собственности на международном уровне, вообще всерьез присмотрелся к эмпирическим данным о последствиях этой политики.

Конечно, в ходе слушаний цифрами бросаются налево и направо. Индустрия программного обеспечения представит исследования, показывающие, например, что она потеряла миллиарды долларов из-за пиратского копирования. Она действительно потеряла прибыль по сравнению с тем, что могла бы получить со всеми преимуществами более дешевого копирования и распространения по всему миру, а также при идеальном соблюдении авторских прав. (Хотя методология некоторых исследований, предполагающих, что каждый пират заплатил бы полную стоимость, просто нелепа.) Но это лишь подменяет тезис. Появляется новая технология, которая увеличивает размер вашего рынка и драматически снижает издержки, но также увеличивает объемы незаконного копирования. Является ли это основанием для вмешательства государства с целью повышения уровня ваших прав или выделения средств на принудительное исполнение законов об авторском праве в ущерб любым другим приоритетам правоохранительной деятельности? Вопрос для эмпирического анализа как до, так и после изменения политики должен звучать так: «Необходимо ли это изменение для поддержания стимулов к производству и распространению? Перевесят ли любые приносимые им выгоды издержки от статических и динамических потерь — роста цен для потребителей и препятствий для будущих инноваций?» Контент-компании все еще могут попытаться оправдать расширение своих прав. Но они делали бы это в контексте рациональной, основанной на фактах дискуссии о реальных целях интеллектуальной собственности, а не исходили из предположения, что имеют естественное право собирать весь экономический избыток, полученный за счет снижения издержек на воспроизводство и распространение.

ХОЧЕТ ЛИ ОБЩЕСТВЕННАЯ ИНФОРМАЦИЯ БЫТЬ СВОБОДНОЙ?