На практике программное обеспечение в конечном итоге оказалось охвачено обеими схемами, отчасти из-за действий Конгресса, который включил несколько упоминаний о программном обеспечении в Закон об авторском праве, а отчасти в результате решений Бюро по авторским правам, Ведомства по патентам и товарным знакам и судов. Можно было защитить авторским правом свой код, а также получить патент на «неочевидные», новые и полезные инновации внутри программного обеспечения.
Сначала наибольшую озабоченность вызывало именно использование авторского права. Как я объяснял в прошлой главе, авторское право, судя по всему, строится на допущении расходящихся инноваций — источника или взрыва выразительной активности. Предполагается, что разные люди в разных ситуациях, садящиеся за написание сонета или истории о любви, создадут совершенно разные творения, а не будут стремиться к единому результату. Таким образом, жесткие права на получающее в итоге произведение не должны препятствовать будущему прогрессу. Я могу найти собственную музу, собственный путь к бессмертию. Предполагается, что творческое самовыражение в значительной степени не зависит от работ предыдущих авторов. Сырье не требуется. «Авторское право заключается в поддержании условий творчества, которые позволяют человеку создать из воздуха „Аппалачскую весну“, „И взойдет солнце“, „Гражданин Кейн“».
Есть множество причин сомневаться в том, что это видение «сотворения из ничего» работает очень хорошо даже в искусстве — традиционной сфере действия авторского права. История создания Рэем Чарльзом песни «I Got a Woman» служит достаточным свидетельством этих сомнений. Но какими бы ни были его достоинства или недостатки в сфере искусства, это видение кажется совершенно несостоятельным, когда дело доходит до программного обеспечения. Программные решения практических задач действительно сходятся, и программисты определенно опираются на предыдущие строки кода. Хуже того, как я отмечал ранее, программному обеспечению свойственны «сетевые эффекты». В отличие от моего выбора романа, мой выбор программы для обработки текстов очень сильно зависит, если не сказать доминирует, от того, какую программу решили купить другие люди. Это означает, что даже если программист сможет найти совершенно иной способ написания текстового процессора, он должен уметь считывать файлы доминирующей программы и имитировать ее функции, если он вообще хочет привлечь каких-либо клиентов. Это мало похоже на совершенно расходящееся творчество.
Видя, что программное обеспечение не помещается в прокрустово ложе авторского права, многие ученые предполагали, что процесс его насильственного втискивания туда будет катастрофическим. Они считали, что при отсутствии высоких стандартов патентов монополии авторского права получат широкое распространение. Считалось, что отношение авторского права к последующим или «производным» произведениям будет препятствовать инновациям. Сила сетевых эффектов позволила бы владельцу авторских прав на любое программное обеспечение, ставшее «стандартом», извлекать огромную монопольную ренту и препятствовать конкурирующим инновациям гораздо дольше срока действия патента. Пользователи программ оказались бы заложниками ситуации, не имея возможности перенести свои документы, данные или приобретенные навыки в конкурирующую программу. Среди исследователей авторского права царили мрачные настроения, включая многих тех, кто разделял базовую посылку г-на Гейтса — о том, что программное обеспечение должно защищаться правами собственности. Они просто верили, что для этого используются не те права собственности.
Авторское право действительно создавало проблемы для разработчиков программного обеспечения, хотя трудно судить о том, перевешивали ли эти проблемы экономические выгоды от стимулирования инноваций, производства и распространения программ. Но негативные эффекты авторского права были минимизированы благодаря на редкость дальновидным действиям судов и — в гораздо меньшей степени — Конгресса, так что худшие сценарии не воплотились в жизнь. Суды толковали авторское право на программное обеспечение крайне узко, так что оно охватывало едва ли что-то помимо буквального заимствования. (Вспомните мысль Джефферсона о важности осторожного подхода к объему прав.) Они разработали сложный тест для определения того, нарушает ли одна программа детали другой. Эти детали ежегодно доводят студентов-юристов до головной боли, но последствия были простыми. Если ваше программное обеспечение было похоже на мое лишь потому, что оно выполняло ту же функцию, или потому, что я выбрал наиболее эффективный способ выполнения какой-то задачи, или даже потому, что на это существовал рыночный спрос, то ни одно из этих сходств не учитывалось в целях установления нарушения. Равным образом это не касалось и материалов, заимствованных из общественного достояния. В результате, хотя тот, кто делал буквальные копии Windows Vista, очевидно, нарушал авторское право, лицо, создавшее конкурирующую программу, как правило, этого не делало.
Кроме того, суды истолковали доктрину добросовестного использования как распространяющуюся на «декомпиляцию» — то есть, по сути, разбор чужой программы на части с целью ее понимания и конкуренции с ней. В процессе работы декомпилятор должен был сделать копию программы. Если читать закон буквально, декомпиляцию вряд ли можно было бы счесть добросовестным использованием. Декомпилятор создает полную копию защищенного авторским правом произведения в коммерческих целях — именно ради того, чтобы нанести ущерб его рынку путем предложения товара-заменителя. Но суды заняли более широкую позицию. Копия являлась необходимой частью процесса создания конкурирующего продукта, а не пиратской попыткой продать копию того же самого продукта. Это ограничение авторского права, обеспечиваемое добросовестным использованием, было необходимо для стимулирования инноваций, которые авторское право по замыслу должно поддерживать. Это отличная вариация аксиомы Sony из главы 4.
Эти и подобные им судебные решения означали, что программное обеспечение защищено авторским правом, как того хотел мистер Гейтс, однако авторское право не давало его владельцу права препятствовать функциональному подражанию и конкуренции. Достаточно ли этого? Очевидно, что сетевые эффекты реальны. Большинство из нас пользуется Windows и Microsoft Word, и одна из очень веских причин заключается в том, что так делают все остальные. Оптимисты верят, что перспектива захвата этого огромного рынка заставит потенциальных конкурентов сохранять голод к успеху, а монополистов — держаться в страхе. Аргумент заключается в том, что неповоротливые доминирующие игроки не станут самоуспокаиваться в отношении инноваций и пытаться забрать себе каждый кусочек монопольной ренты. Им по-прежнему приходится опасаться своих хищных конкурентов, затаившихся в тени. Возможно. Или, возможно, для этого также требуется последовательное применение антимонопольного законодательства. Во всяком случае, независимо от того, достигли ли мы оптимальной точки в защите программного обеспечения правами интеллектуальной собственности, эти права определенно не уничтожили индустрию. Оказалось, что даже с учетом конвергентного творчества и сетевых эффектов программное обеспечение можно втиснуть в прокрустово ложе авторского права, не уничтожив его в процессе. Действительно, некоторым казалось, что оно преуспевает. Они утверждали, что простая правовая защита, обеспечиваемая авторским правом, дала зарождающейся индустрии ровно столько защиты, сколько необходимо для поощрения инвестиций времени, таланта и денег, и в то же время не запрещала следующему поколению компаний опираться на инновации прошлого.
Кроме того, взаимодействие между авторским правом и программным обеспечением привело к некоторым неожиданным результатам. Существует весомый аргумент в пользу того, что именно способность программного обеспечения защищаться авторским правом сделала возможным «творчество на основе общественного достояния» в сфере свободного и открытого исходного кода. Что означает творчество на основе общественного достояния? По сути, это творчество, которое опирается на открытый ресурс, доступный для всех. Дополнительным компонентом некоторых определений является то, что результаты такого творчества должны возвращаться в общественное достояние для использования всеми желающими. Вспомните английский язык. Вы можете использовать английский язык без лицензии или платы, и вы можете заниматься инновациями, порождая новые слова, сленг или фразы без разрешения какой-либо Académie Anglaise. После того как вы придумали термин, он, в свою очередь, становится доступным для меня, чтобы я мог развивать его дальше или использовать в собственных предложениях, романах или шутках. И цикл продолжается. Как показала предыдущая глава, на протяжении всей истории музыкального творчества вплоть до последних сорока лет то же самое было справедливо хотя бы для низкого уровня музыкальных заимствований. На базовом уровне музыкальных фраз, тем, обрывков мелодии и даже аккордовых структур музыка представляла собой творчество на основе общественного достояния. Права собственности не простирались до атомной структуры музыки. Они оставались на более высоком уровне — запрещая воспроизведение целых произведений или копирование существенных и важных фрагментов. Таким образом, в некоторых областях как музыки, так и языка мы имели творчество на основе общественного достояния, поскольку на соответствующем уровне не существовало прав собственности. Общественное достояние программного обеспечения устроено иначе.
Создатели свободного и открытого программного обеспечения смогли использовать тот факт, что ПО защищено авторским правом и что это право возникает автоматически при создании и фиксации, для организации новых распределенных методов инноваций. Например, свободное и открытое программное обеспечение под лицензией General Public License — такое как Linux — представляет собой «общественное достояние», доступ к которому предоставлен всем. Любой человек может использовать программное обеспечение без каких-либо ограничений. Ему гарантирован доступ к удобочитаемому «исходному коду», а не только к непостижимому «машинному коду», чтобы он мог понимать программу, возиться с ней и вносить изменения. Изменения могут распространяться до тех пор, пока новое творение лицензировано на тех же открытых условиях, что и оригинал. Это создает благотворный цикл: каждое дополнение опирается на общественное достояние и возвращается в него. Авторское право на программное обеспечение стало тем «крючком», который позволил инженерам-программистам создать лицензию, предоставляющую свободный доступ и право на модификацию, а также требующую от будущих программистов продолжать предоставлять эти свободы. Без авторского права эти положения лицензии не имели бы юридической силы. Например, кто-нибудь мог бы модифицировать открытую программу и выпустить ее без исходного кода, лишив будущих пользователей права понимать ее и легко модифицировать. Используя излюбленную аналогию энтузиастов свободного программного обеспечения, капот автомобиля оказался бы заварен наглухо. Ремонт на дому, возня с техникой, кастомизация и редизайн стали бы практически невозможными.
Разумеется, если бы авторского права на программное обеспечение не существовало вовсе, у инженеров-программистов были бы иные свободы — пусть даже и не гарантированный законом открытый доступ к исходному қоду. И все же трудно отрицать, что расширение режима собственности — как ни странно это выглядело на первый взгляд — фактически сделало возможным создание постоянно действующего открытого общественного достояния. Соблазнительная аналогия с недвижимостью заключалась бы в том, что защитники окружающей среды используют строгие права собственности на землю для гарантии сохранения и открытого доступа к зеленой зоне, тогда как при отсутствии прав собственности это пространство могло бы быть разорено всеми подряд. Но, как я уже отмечал ранее, хотя такие аналогии могут нам помочь, различия между землей и интеллектуальной собственностью требуют самого тщательного их изучения. Идею трудно «перевыпасти».
На этом с авторским правом покончено. А как насчет патентов? Патентное право США провело четкую линию между патентоспособным изобретением и непатентоспособной идеей, формулой или алгоритмом. Мышеловку можно запатентовать, а формулу, используемую для расчета скорости ее захлопывания, — нет. Идеи, алгоритмы и формулы находились в общественном достоянии — как и «бизнес-методы». По крайней мере, так мы думали.
Грань между идеей или алгоритмом, с одной стороны, и патентоспособной машиной — с другой, выглядит красивой и простой. Но поместите этот алгоритм — эту последовательность шагов, способную быть заданной способом, описанным машиной Тьюринга, — на компьютер, и все начинает выглядеть гораздо сложнее. Предположим, например, что этот алгоритм представлял собой процесс перевода миль в километры и обратно. «Возьмите первое число. Если за ним следует слово „мили“, умножьте на 8/5. Если за ним следует слово „километры“, умножьте на 5/8…» и так далее. Абстрактно говоря, это классический материал общественного достояния — он не более патентоспособен, чем E=mc2 или F=ma. Что происходит, когда эти шаги помещаются на ленту машины Тьюринга, в программу, работающую на жестком диске компьютера?
Апелляционный суд США по федеральному округу (ведущий патентный суд США) судя по всему считает, что компьютеры способны превращать непатентоспособные идеи в патентоспособные машины. Фактически в рамках этой концепции компьютер на вашем столе превращается во множество патентоспособных машин: текстовый процессор, почтовую машину, машину, выполняющую программу для расчета прочности стали на разрыв. Я хочу подчеркнуть, что другие препятствия для патентования остаются в силе. Мой пример с переводом миль в километры был бы патентоспособным предметом изобретения, но, будем надеяться, никакой патент выдан не был бы, поскольку алгоритм не является новым и очевиден. (К сожалению, Ведомство по патентам и товарным знакам кажется полным решимости подорвать эту надежду, выдавая патенты на самые банальные и очевидные применения.) Однако опасения здесь не ограничиваются мыслью о том, что при отсутствии ограничений на предмет патентования перегруженное работой и плохо мотивированное патентное ведомство будет выдавать слишком много очевидных патентов. Дело в том, что патент должен был выдаваться в самом конце процесса исследований, а также научных и инженерных инноваций. Формулы, алгоритмы и научные открытия, на которых основывалось запатентованное изобретение, оставались в общественном достоянии для всеобщего использования. Патент должен был выдаваться только тогда, когда мы добирались до самого конца процесса, имея конкретную инновацию, готовую к выходу на рынок. И тем не менее способность соединить абстрактный алгоритм с концепцией машины Тьюринга подрывает эту концепцию. Внезапно патенты становятся доступны в самом начале процесса — даже тем лицам, которые лишь формулируют в абстрактном виде идею компьютера, выполняющего определенную последовательность алгоритмических действий.
Слова «посредством компьютера» — в глазах Федерального апелляционного суда — являются заклинанием магической силы, способным пресуществить идеи и формулы общественного достояния в частную собственность. И подобно нарушению незначительного табу, предвещающему скатывание викторианского литературного персонажа в распутство, как только была прорвана первая стена, защищающая общественное достояние, суд находил все более легким прорывать и другие. Если можно было превратить алгоритм в патентоспособную машину простым добавлением формулировки «посредством компьютера», то можно было превратить бизнес-метод во что-то патентоспособное путем указания организационной или информационно-технологической структуры, посредством которой этот бизнес-метод должен быть реализован.
Если вы все еще помните первые главы этой книги, то можете задаться вопросом, зачем нам вообще патентовать бизнес-методы. Права интеллектуальной собственности должны выдаваться только тогда, когда это необходимо для создания стимулов к предоставлению какого-либо общественного блага — стимулов, которые в противном случае отсутствовали бы. Тем не менее уже существует множество стимулов для придумывания новых бизнес-методов. (Жадность и страх — самые очевидные из них.) Нет никаких свидетельств в пользу того, что нам нужна поддерживаемая государством монополия для поощрения разработки новых бизнес-методов. На самом деле мы хотим, чтобы люди копировали чужой бизнес, снижая в результате цены. Процесс копирования бизнес-методов называется «конкуренцией», и он лежит в основе рыночной экономики. И все же патентное право запретило бы это на двадцать лет. Зачем же вводить патенты? С легкостью отмахнувшись от столь незначительных возражений, Апелляционный суд США по федеральному округу объявил бизнес-методы патентоспособными. Имел ли это в виду Джефферсон, когда говорил: «Я прекрасно понимаю всю трудность проведения границы между вещами, которые стоят для общества хлопот по выдаче исключительного патента, и теми, которые этого не стоят»? Сомневаюсь.
Для судов является обычным делом обращаться к цели закона, который они применяют, когда они стремятся понять его значение. В областях регулирования, которые явно носят инструментальный характер — то есть направлены на достижение определенного результата в реальном мире, — такой подход повсеместен. Например, применяя антимонопольное законодательство, суды наделяют смыслом относительно расплывчатые слова закона, обращаясь к экономическому анализу вероятных последствий тех или иных правил для различных рыночных структур.
Патентное право является столь же инструментальной структурой, какую только можно вообразить. В США, например, конституционное полномочие Конгресса принимать патентное и авторское законодательство весьма недвусмысленно указывает на то, что эти права должны создаваться с определенной целью. Конгресс обладает полномочиями «содействовать развитию науки и полезных искусств, закрепляя на ограниченный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их соответствующие сочинения и открытия». Можно было бы вообразить, что суды постараются интерпретировать законы о патентах и авторском праве, твердо помня об этой цели и о предупреждении Джефферсона относительно его ограничений. И тем не менее утилитарная осторожность в отношении расширения монополий редко встречается в рассуждениях нашего главного патентного суда.