«Общественное достояние: Ограждение общинных земель разума»

Хессе утверждает, и я считаю это справедливым, что две борющиеся идеи сформировали — или по крайней мере служат полезным инструментом для понимания — развитие традиции droits d'auteur. С одной стороны находились Дидро и издатели, продвигавшие экспансивное и бессрочное естественное авторское право, которое тем не менее подозрительно легко должно было переходить к издателям. С другой стороны стоял Кондорсе, скептически смотревший на авторские привилегии как на обычный вид государственного вмешательства в свободные рынки и свободное обращение книг и идей. Вместо бессрочного естественного права Дидро Кондорсе обрисовал в общих чертах режим, который поощряет производство и распространение путем предоставления минимальных прав, необходимых для прогресса.

Какими бы разными ни были эти две стороны, у них есть общая почва. Обе они сосредоточиваются — хотя и по разным причинам — на «выражении», на отпечатке уникального человеческого духа автора на тех идеях и фактах, которые он или она передает. Именно это «оригинальное выражение» охватывается современным авторским правом и современной традицией droits d'auteur. В сегодняшнем авторском праве факты и идеи, содержащиеся в произведении автора, немедленно переходят в общественное достояние. В другой работе я утверждал, что, строго ограничивая имущественное право «оригинальным выражением», проистекающим из уникальной личности отдельного автора, закон, по-видимому, одновременно решает целый ряд задач. Он обеспечивает

концептуальную основу для частичных, ограниченных имущественных прав, не сводя при этом полностью понятие собственности к идее временного, ограниченного утилитарного государственного гранта, отзываемого по первому требованию. [В то же время он предлагает] моральное и философское обоснование для огораживания общественного достояния, наделяя автора правом собственности на нечто, построенное из ресурсов общественного достояния — языка, культуры, жанра, научного сообщества или чего бы то ни было еще. Если сделать оригинальность духа предполагаемой чертой авторства и критерием для имущественных прав, можно рассматривать автора как создающего нечто совершенно новое, а не рекомбинирующего ресурсы общественного достояния.47

Таково описание романтической теории авторства в контексте современного англо-американского авторского права. Но когда смотришь на историю французской традиции droits d'auteur, поражает то, насколько точно эти слова описывают и ту систему. Когда французский законодательный орган наконец принял закон об авторских правах, он, по словам Хессе, отразил «эпистемологически нечистый и неустойчивый правовой синтез, объединивший инструменталистское представление об общем благе с теорией авторства, основанной на естественных правах».

Хотя закон опирался на дидроистскую риторику о священности индивидуального творчества как о неприкосновенном праве, он не следовал неукоснительно выводам, которые Дидро делал из этой посылки. В отличие от авторской привилегии (privilège d'auteur) 1777 года, закон не признавал претензий автора за пределами его жизни, но закрепил идею, выдвинутую впервые Пьером Манюэлем в защиту своего издания Мирабо, согласно которой единственным истинным наследником произведений автора является нация в целом. Эта концепция общественного достояния, демократического доступа к общему культурному наследию, на которое никто не может предъявить исключительных прав, несла на себе отпечаток не Дидро, а веры Кондорсе в то, что истины даны от природы и, хотя опосредованы индивидуальным разумом, в конечном счете принадлежат всем. Прогресс человеческого понимания зависел не от частных притязаний на знания, а от свободного и равного доступа к просвещению. Имущественные права автора задумывались как вознаграждение за его служение в качестве проводника просвещения посредством публикации его идей. Закон 1793 года выполнил эту задачу синтеза посредством политических переговоров, а не философских рассуждений, то есть путем изменения политической идентичности автора в первые годы революции, превратив его из привилегированного ставленника абсолютистского полицейского государства в слугу общественного просвещения.48

Хессе утверждает, что эта неустойчивость сохранится на протяжении всего революционного периода. Я согласен; более того, я бы утверждал, что она сохраняется и по сей день. Почему? Ответ прост. Концепция моральных прав оказалась чересчур всеобъемлющей. Без ограничительного принципа — по времени, охвату или последствиям — она казалось предвестником бессрочного и экспансивного контроля над творческими творениями, а возможно, и над изобретениями. Наша интуиция подсказывает, что это дурная идея, потому что мы интуитивно понимаем: «Поэзия может создаваться только из других стихов; романы — из других романов. Все это было гораздо яснее до того, как литература уподобилась частному предпринимательству».49

Это обратная сторона аргументов, выдвинутых Дидро и позднее Юго. Возможно, романтический автор не творит из ниоткуда. Возможно, он или она глубоко укоренены в литературной, музыкальной, культурной или научной традиции, которая не смогла бы процветать, если бы к ней относились как к совокупности навсегда огороженных частных участков. Даже внутри этой традиции мы видим признание того, что непрерывный прогресс просвещения и священный гений авторов могут одновременно требовать определенного уровня свободы в отношении исходных знаний и определенного уровня контроля над результатами их использования. Мы также видим осознание того, что эти два требования находятся в фундаментальном противоречии. Когда дело доходит до разрешения этого противоречия, мы должны отчасти обратиться к утилитарным последствиям. Короче говоря, нам следует прислушаться к Джефферсону, Маколею и Кондорсе не только потому, что их мысли сформировали правовые и философские традиции, в которых мы работаем сегодня (хотя это особенно верно в случае Соединенных Штатов), но и потому, что они были правы — или по крайней мере были правы в большей степени, чем сторонники альтернативного подхода.

Конечно, мы могли бы построить культуру вокруг идеи естественных, абсолютных и постоянных прав на изобретения и творчество. Это не тот мир, в котором многие из нас захотели бы жить. Исключения, разумеется, существуют. В недавней авторской колонке в New York Times Марк Хелприн — автор романа «Зимняя сказка» — утверждал, что интеллектуальная собственность должна стать бессрочной.50 В конце концов, права на недвижимость или личное имущество не истекают, хотя их владельцы могут умереть. Почему авторские права должны действовать «всего лишь» в течение жизни автора плюс семьдесят лет, а патенты — жалкие двадцать? Мистер Хелприн выражает уважение к гению отцов-основателей, но остается глух к их строгому предписанию предоставлять права лишь на «ограниченные сроки». Он приходит к выводу, что это было недоразумением. Джефферсон не осознавал, что, хотя идеи не могут находиться в чей-либо собственности, их выражение — может. Более того, отцов-основателей ввели в заблуждение их архаичные времена. «Никто, кроме разве что Гамильтона или Франклина, не мог вообразить, что услуги и интеллектуальная собственность станут главными сферами деятельности и основными двигателями экономики. Теперь это так, и отказывать им в равном статусе не более рационально, чем было бы конфисковывать фермы, канатные заводы и другие виды собственности в XVIII веке». Бедный Джефферсон. Как нам повезло, что мистер Хелприн пришел исправить последствия его недальновидности.

Или, может быть, и нет. Вспомните, как Джефферсон прослеживал истоки механических искусств, применявшихся в элеваторах и зерновых машинах (hopper-boys), вплоть до древней Персии. (В утопии мистера Хелприна отчисления от роялти, по-видимому, поступали бы инженерам Кира Великого.) Суть рассуждений Джефферсона заключалась в том, что для работы процесса изобретательства нам необходимо узко ограничить время и сферу действия предоставляемой государством монополии, иначе дальнейшие изобретения станут невозможными. Каждый процесс или часть нового изобретения будут нести риск нарушения бесчисленных предшествующих патентов на его подкомпоненты. Инновации задохнутся в зарослях конфликтующих монополий, корни которых уходят в прошлое. Вероятно, название прекрасного романа мистера Хелприна потребовало бы согласования с наследниками Шекспира.

Разумеется, можно было бы сконструировать более умеренную локковскую идею интеллектуальной собственности51, опираясь на концепцию «столько же и лучшего», оставляемого для других, и установив достаточно жесткие ограничения, чтобы избежать худших крайностей мистера Хелприна. Но по мере того, как пытаешься сделать это систематически, сила видения Джефферсона становится все более очевидной — по крайней мере, в качестве отправной точки.

Предостережение Джефферсона будет играть важную роль в этой книге. Однако мои аргументы имеют последствия, далеко выходящие за рамки эпохи, страны или конституционной традиции Джефферсона. В конечном счете я надеюсь убедить вас в важности Предостережения Джефферсона и взглядов Маколея не потому, что они являются знаменитыми авторитетами и почитаемыми мыслителями или потому, что они создавали конституции и обсуждали законы. Я хочу убедить вас в том, что их взгляды важны, поскольку они емко инкапсулируют важнейшую серию истин об интеллектуальной собственности. Нам следует прислушаться к Предостережению Джефферсона не из-за его престижности, а из-за его проницательности. Как показывают дебаты Дидро и Кондорсе, вопросы, на которых сосредоточивались Джефферсон и Маколей, не исчезают просто потому, что кто-то принимает философию моральных прав — напротив, они становятся еще более актуальными, особенно когда речь заходит об определении пределов интеллектуальной собственности по ее охвату и срокам действия. Я прошу тех читателей, которые по-прежнему скептически относятся к подходу Джефферсона, сосредоточиться именно на этом последнем вопросе. В эпоху, когда мы неуклонно расширяем права интеллектуальной собственности, он имеет критическое значение. Если Предостережение Джефферсона вызовет у моего убежденного оппонента хотя бы легкое беспокойство по поводу возможных последствий такого процесса расширения, оно выполнит свою задачу, хотя на самом деле представленная им традиция была гораздо богаче простой утилитарной серии предостережений.

ТРАДИЦИЯ СКЕПТИЧЕСКОГО МИНИМАЛИЗМА

Дискуссии об интеллектуальной собственности в XVIII и XIX веках выходили за рамки антимонополистической направленности Маколея, касавшейся цен, доступа, качества и контроля над литературным наследием нации. Хотя Маколей — самый известный английский скептик 1840-х годов, существовали и другие, более радикальные скептики, которые рассматривали авторское право прежде всего как «налог на грамотность» или «налог на знания», тождественный по своим последствиям газетным гербовым сборам.52 Это было время, когда всеобщая грамотность и всеобщее образование бурно обсуждались как следствия расширения избирательных прав. Радикальные реформаторы враждебно смотрели на все, что могло повысить стоимость чтения и тем самым продолжать ограничивать политические и социальные дебаты более обеспеченными классами. Маколей опасался мира, в котором «экземпляр "Клариссы" станет . . . столь же редким, как издание Альда или Кекстона».53 Его более радикальные коллеги рассматривали авторское право — используя наш уродливый жаргон, а не их собственный, — как один из многих способов формирования государственной коммуникационной политики и изменения информационного ландшафта в пользу богатых и влиятельных.54 Маколей беспокоился о влиянии монополии на литературу и культуру. Все они переживали о влиянии авторского права на демократию, свободу слова и образование. В мире интернета у этих скептиков тоже есть свои современные эквиваленты.

Патентное право также подвергалось нападкам в середине XIX века. Шквал критики, исходивший зачастую от экономистов и излагавшийся языком свободной торговли, представлял патентную систему откровенно вредной.

На ежегодном съезде Конгресса немецких экономистов (Kongress deutscher Volkswirthe), проходившем в Дрездене в сентябре 1863 года, «абсолютным большинством голосов» была принята следующая резолюция: «Принимая во внимание, что патенты препятствуют, а не способствуют прогрессу изобретательства; что они затрудняют быстрое всеобщее использование полезных изобретений; что в конечном счете они приносят больше вреда, чем пользы самим изобретателям и, таким образом, являются крайне обманчивой формой компенсации, Конгресс немецких экономистов постановляет: патенты на изобретения наносят ущерб общественному благосостоянию».55

В Нидерландах патентная система в 1869 году была фактически отменена в результате подобной критики. Наблюдатели в ряде других стран, включая Великобританию, пришли к выводу, что их национальные патентные системы обречены. Выдвигались различные предложения по замене патентов, причем наиболее популярным из них было предоставление государственных премий или наград за особо полезные изобретения.56

Эти фрагменты вряд ли достаточны для полноценного обзора критических реакций на системы интеллектуальной собственности, но я полагаю, что они тем не менее дают нам некоторое представление о типичных дебатах. О чем говорят нам эти дебаты?

С самого зарождения интеллектуальной собственности в том виде, в каком мы знаем ее сейчас, основные возражения против нее формулировались на языке свободной торговли и «антимонополизма». В Соединенных Штатах первое поколение интеллектуалов воспитывалось на философии Шотландского Просвещения и истории борьбы с королевскими монополиями. Они видели аргументы в пользу интеллектуальной собственности, но вновь и вновь предупреждали о необходимости ограничить как ее срок, так и сферу применения. В этом суть письма Джефферсона. Именно поэтому он настаивал на том, чтобы мы понимали политические последствия различий между материальной собственностью и идеями, которые, «подобно огню», способны «распространяться во всяком пространстве, ни в одной точке не уменьшая своей плотности».

Каковы были опасения этих ранних критиков? Они беспокоились о том, что интеллектуальная собственность порождает искусственный дефицит, высокие цены и низкое качество. Они настаивали на том, чтобы выгоды от каждого поэтапного расширения интеллектуальной собственности сопоставлялись с ее издержками. Вспомните, как Маколей рассуждает о предпочтении Джонсона съесть говяжью голяшку, чем получить еще одну порцию посмертной охраны авторских прав. Они тревожились о справедливости; учитывая, что мы все учимся на прошлом и строим на его основе новое, имеем ли мы право выделять собственные инкрементальные инновации и защищать их правами интеллектуальной собственности?57 Оставляя в стороне цены, они также опасались, что интеллектуальная собственность (особенно при длительном сроке действия) может сосредоточить слишком много контроля в руках отдельного человека или корпорации над каким-то жизненно важным аспектом науки и культуры. В более сдержанной форме они обсуждали возможное влияние интеллектуальной собственности на будущие инновации. Наиболее радикальные из них беспокоились о влиянии интеллектуальной собственности на политические дебаты, образование и даже контроль над коммуникационной инфраструктурой, хотя они и не использовали эту конкретную формулировку. Но доминирующей темой было продвижение свободной торговли и соответствующее противодействие монополиям.

Если бы мы остановились на этом и просто потребовали, чтобы сегодняшние политики, законодатели и судьи заучивали Предостережение Джефферсона перед тем, как спешить создавать новые правила интеллектуальной собственности для интернета и генома, мы бы уже добились очень многого. Национальные и международные политики горят желанием установить «правила игры для цифровой эпохи». Если бы они на мгновение прервали свое восторженное миллениаристское бормотание и прочитали строки, выведенные гусиным пером в 1813 году или произнесенные (без поддержки PowerPoint) в Палате общин в 1840-х годах, нам всем стало бы лучше. Каждый начинает понимать, что в мире XXI века правила интеллектуальной собственности одновременно жизненно важны и спорны. Как было бы прекрасно, если бы наши дебаты по вопросам политики в области интеллектуальной собственности были столь же бурными и информированными, как дебаты XIX века. (Хотя можно было бы надеяться, что они станут еще и более демократичными.)

И тем не менее... в скептицизме XVIII и XIX веков многое упущено и многое остается неясным. Посмотрите на структуру этих высказываний; они сформулированы как критика интеллектуальной собственности, а не как защита общественного достояния или общего блага — термины, которые просто не появляются в этих дебатах. Здесь нет реального обсуждения мира вне интеллектуальной собственности, ее противоположности. Большинство этих критиков ставят своей целью предотвращение или ограничение «искусственной» монополии; но к какому миру мы стремимся при отсутствии этой монополии — к какому именно? Предполагается, что мы вернемся к норме свободы, но какого рода? Свободная торговля в сфере выражения и инноваций в противовес монополии? Свободный доступ к выражению и инновациям в противовес платному доступу? Или свободный доступ к инновациям и выражению в смысле отсутствия зависимости от права другого человека выбирать, кому предоставлять доступ, пусть даже все должны платить некий фиксированный сбор? Или же мы ищем общую собственность и общий контроль, включая совместное право запрещать определенные виды использования общего ресурса? Критики XVIII и XIX веков обходили эти моменты стороной; но, справедливости ради, мы продолжаем делать это и сегодня. Противоположность собственности — или, пожалуй, стоило бы сказать, противоположности собственности — гораздо менее понятны нам, чем сама собственность.

По большей части антимонополистический взгляд на интеллектуальную собственность сводится к простому тезису. Монополии — это плохо. Имейте их как можно меньше, и пусть они будут как можно более узкими и короткими. Это отличный принцип, но в нем отсутствует позитивное объяснение и защита роли общественного достояния или общего блага в обеспечении творчества, культуры и науки. И это очень жаль, потому что подобно тому, как интеллектуальная собственность отличается от материальной собственности, точно так же отличаются ее противоположность и ее внешняя среда.

Каковы эти противоположности? Два основных используемых термина — это «общественное достояние» и «общественное благо» (commons). Оба термина употребляются в самых разных значениях, что, вероятно, даже к лучшему. Общественное достояние — это материал, который не охватывается правами интеллектуальной собственности. Материал может находиться в общественном достоянии потому, что на него никогда не могло быть установлено право собственности. Примерами могут служить английский язык или формулы ньютоновской физики. Кроме того, нечто может оказаться в общественном достоянии в связи с истечением сроков действия прав. Примерами тому служат произведения Шекспира или патенты на управляемый полет.

Некоторые определения общественного достояния более детализированы. Они фокусируются не только на завершенных произведениях, но и на зарезервированных пространствах свободы внутри самой интеллектуальной собственности. Общественное достояние включало бы в себя привилегию цитировать короткие отрывки в рецензии. Такое видение выглядит более хаотичным, но и более поучительным. Если использовать пространственную метафору, то абсолютистское видение представляет собой мозаичную карту. Области частной собственности четко отграничены от областей общественного достояния. Участок Моцарта соседствует с участком Бритни Спирс; один — общественный, другой — частный. В детализированном представлении карта устроена сложнее. Участок госпожи Спирс пронизан правами на добросовестное использование (fair use), а также ограничениями на владение стандартными темами. Вместо простой карты из плитки детализированное видение предлагает частные надеды, сквозь которые проходят общественные дороги.

В публичных дискуссиях мы склонны использовать абсолютистский взгляд как на собственность, так и на общественное достояние. Юристы предпочитают более сложный взгляд на собственность и постепенно приходят к столь же сложному пониманию общественного достояния. Именно это определение я и буду использовать.

Термин «общественное благо» (commons) обычно используется для обозначения ресурса, к которому некоторая группа имеет права доступа и использования — пусть даже, возможно, на определенных условиях. Он используется даже в большем числе значений, чем термин «общественное достояние». Первая ось, по которой различаются определения термина «общественное благо», — это размер группы, обладающей правами доступа. Некоторые утверждают, что ресурс является общественным благом только тогда к нему имеет доступ все общество. Именно такой точки зрения я и буду придерживаться здесь.

Другое различие между общественным достоянием и общественным благом заключается в степени ограничений на использование. Материал, находящийся в общественном достоянии, свободен от имущественных прав. Вы можете делать с ним все, что пожелаете. Общественное благо может быть ограничено условиями. Например, некоторое программное обеспечение с открытым исходным кодом обуславливает вашу свободу модификации программного обеспечения тем условием, что ваши собственные вклады также будут свободно открыты для других. Я обсужу этот тип общественного блага в главе 8.

Таковы рабочие определения общественного достояния и общественного блага. Но почему нас это должно волновать? Потому что общественное достояние служит основой для нашего искусства, нашей науки и нашего самопонимания. Это то сырье, из которого мы производим новые изобретения и создаем новые культурные произведения. Почему это так важно? Начнем с сухих причин.

Информация и инновации в значительной степени являются неконкурентными и неисключаемыми благами. В этом суть мысли Джефферсона, хотя она и выражена менее изящным языком. Из этого вытекают некоторые интересные следствия. Информацию трудно оценить до тех пор, пока вы ею не завладели, но как только она у вас появилась, как от нее избавиться? Продавец может забрать яблоко обратно, если вы решили его не покупать. Факты или формулы — нет. Момент, когда вы могли решить заплатить или не заплатить, уже позади. Великий экономист Кеннет Эрроу формализовал это понимание экономики информации,58 и оно глубоко определяет политику в области интеллектуальной собственности. (Например, в значительной степени требование «патентного раскрытия» пытается решить именно эту проблему. Я могу прочитать все о вашей мышеловке, но мне по-прежнему запрещено ею пользоваться. К этому моменту я могу решить, лицензировать ли ваш дизайн или нет.) Но для всего материала, находящегося в общественном достоянии, где не требуется никаких прав интеллектуальной собственности, эта проблема решается элегантно: информация становится «свободной, как воздух, для общего пользования». Все мы можем использовать один и тот же запас информации, инноваций и свободной культуры. Он будет доступен по стоимости его воспроизводства — близкой к нулю, — и мы все сможем развивать его, не мешая друг другу. Вспомните английский язык, базовые методы ведения бизнеса, таблицы логарифмов, теорему Пифагора, шекспировские прозрения о человеческой природе, периодическую систему элементов, закон Ома, форму сонета, музыкальную гамму.

Стали бы вы платить за доступ к каждому из них? Я мог бы сказать вам, что английский язык — это превосходный инструмент коммуникации, поистине отличный командный язык для вашей когнитивной операционной системы. Могли бы существовать уровни доступа с соответствующими ценами. Стали бы вы платить за получение доступа к «Английскому языку. Профессиональной редакции»? Мы вполне можем вообразить такой способ организации языков. (В некоторой степени конвенции писцов функционировали именно так. Языки профессий функционируют так до сих пор. В судах общего права Англии люди платили за доступ к «юридическому французскому». В современной правовой системе платят за переводчика современного юридического жаргона. Но даже там язык остается бесплатным для самоучки.) Мы можем представить себе язык, научные знания, базовую алгебру, тоническую гамму или классику четырехсотлетней литературы доступными исключительно как собственность. Те, у кого была наивысшая «потребительская ценность», приобрели бы их. Те же, кто не ценил их высоко — будь то потому, что они не могли знать, что именно можно построить с их помощью, пока не попробуют, или потому, что у них не было денег, — не сделали бы этого. Как выглядели бы этот мир, эта культура, эта наука, этот рынок?

Экономисты говорят нам, что это было бы крайне неэффективно. Полная информация — определяющая черта совершенного рынка. Чем более овеществлен и ограничен наш доступ к информации, тем менее эффективно функционирует рынок, тем хуже он распределяет ресурсы в нашем обществе. (Постоянное и в некотором смысле неразрешимое противоречие между необходимостью обеспечивать стимулы для генерации информации, тем самым повышая ее стоимость, и необходимостью иметь доступ к полной информации для достижения эффективности является центральной особенностью нашей политики в области интеллектуальной собственности.)59 Когда мы излишне коммерциализируем все подряд, мы фактически подрываем творческий потенциал, поскольку поднимаем цену входных ресурсов для будущих творений, которые сами могут оказаться защищены правами интеллектуальной собственности. Но «неэффективно» — слишком бесстрастное слово для описания такого мира. Он был бы ужасен.

Наши рынки, наша демократия, наша наука, наши традиции свободы слова и наше искусство — все они зависят от общественного достояния, состоящего из свободно доступных материалов, гораздо сильнее, чем от информационных материалов, защищенных имущественными правами. Общественное достояние — это вовсе не липкий осадок, остающийся на дне после того, как все самое ценное было охвачено правом собственности. Общественное достояние — это место, где мы добываем строительные блоки нашей культуры. По сути, это большая часть нашей культуры. Или по крайней мере была ею.

Я намеренно привел простые примеры. Очевидно, насколько излишне, но также и насколько вредно распространять права собственности на язык, на факты, на методы ведения бизнеса и научные алгоритмы, на базовые структуры музыки, на искусство, создатели которого давно мертвы. Очевидно, что это не приведет к росту числа инноваций, дискуссий, произведений искусства и демократии. Но как насчет тех сфер, где ценность общественного достояния не столь очевидна?

Что, если мы действительно движемся к распространению патентов на бизнес-методы или прав интеллектуальной собственности на неоригинальные компиляции фактов? Что, если мы заперли большую часть культуры двадцатого века, не получив взамен никакой чистой выгоды? Что, если базовые строительные блоки новых научных областей патентуются задолго до того, как из них удается создать что-либо конкретное и полезное? Что, если мы усеиваем пространство наших электронных коммуникаций цифровой колючей проволокой и регулируем мельчайшие фрагменты музыки так, будто они являются акциями? Что, если мы делаем все это с беспечной уверенностью в том, что больше прав собственности означает больше инноваций? Суть этой книги в том, что мы именно этим и занимаемся.

Предостережение Джефферсона важно. Однако это всего лишь предостережение. Хотя было бы отлично напечатать его на карманных карточках и раздать нашим избранным представителям, само по себе это не решит стоящих перед нами острейших проблем. В последующих главах я попытаюсь пойти дальше. В главе 3 я помещаю процесс расширения, в который мы вовлечены — наше «второе движение за огораживание», — в историческую перспективу, сравнивая его с первоначальным огораживанием зеленых общественных земель старой Англии. В главе 4 я перепрыгиваю из мира XV или XIX века в мир XXI, от элеваторов и зерновых бункеров к видеомагнитофонам, интернету и файлообменным сетям. Я использую историю нескольких ключевых судебных споров, чтобы проиллюстрировать более широкую историю — историю борьбы интеллектуальной собственности с коммуникационными технологиями, которые позволяют людям копировать дешевле. Как ни странно, Предостережение Джефферсона окажется критически важным для понимания дебатов вокруг авторского права в сети и, в частности, для понимания страха, который движет нашей нынешней политикой, — страха, который я называю Интернет-угрозой.

Глава 3: Второе движение за огораживание

Закон сажает в тюрьму мужа иль жену, Что крадут гуся с общинных лугов, Но мерзавца крупного волю спасает, Что общину у этого гуся крадет.

Закон требует искупления вины За присвоение чужой нам земли, Но знатным вельможам прощает грехи, Когда отбирают твое и мое они.

Беднягам несчастным не скрыться от бед, Коль вздумают против закона пойти; Так было и будет, но терпят они Тех, кто замышляет законы плести.

Закон сажает в тюрьму мужа иль жену, Что крадут гуся с общинных лугов, И будут гуси общины лишены, Покуда не пойдут и не вернут их они. [Аноним]

С перерывами, с XV по XIX век, английские «общественные земли» подвергались «огораживанию».2 Огораживание не обязательно означало установку физических заборов, хотя случалось и такое. Скорее, земля, бывшая ранее общей, просто превращалась в частную собственность, как правило, контролируемую одним землевладельцем.

Стихотворение, открывающее эту главу, — самое емкое осуждение данного процесса. Ему удается всего в нескольких строках раскритиковать двойные стандарты, обнажить спорный характер прав собственности и поставить под сомнение легитимность государственной власти. И все это с юмором, без жаргона и рифмованными двустишиями. Академикам следовало бы взять это на заметку. Подобно большинству критических отзывов о движении за огораживание, стихотворение описывает мир хищнической, поддерживаемой государством «приватизации» — превращения в частную собственность того, что раньше было общим достоянием или, возможно, вообще находилось вне системы собственности. Один вид «воровства» является законным, говорит поэт, поскольку государство меняет законы о собственности, чтобы предоставить «лордам и леди» право на территорию, ранее открытую для всех. Но стоит простолюдину украсть что-либо, как его бросают за решетку.

Анонимный автор был не одинок в своем негодовании. Томас Мор (один из всего лишь двух святых, написавших по-настоящему хорошую политическую теорию) высказывал схожие мысли, хотя в своем аргументе использовал овец вместо гусей. Писавший в XVI веке, он утверждал, что огораживание не просто несправедливо само по себе, но и губительно по своим последствиям: оно служит причиной экономического неравенства, преступности и социального распада. В удивительно причудливом пассаже он утверждает, что овцы являются главной причиной воровства. Овцы? О да.

[В]аши овцы, которые обычно были столь кроткими и смирными и ели так мало, теперь, как я слышу, стали столь прожорливыми и дикими, что поедают и заглатывают самих людей. Они опустошают, разрушают и пожирают целые поля, дома и города.

Кем были эти овцы? Странными клонами овечки Долли? Трансгенными баранами-убийцами? Нет. Мор имел в виду лишь то, что под экономическим манить шерстяной торговли «знатные люди и джентльмены» затеяли собственное движение за огораживание.

[Они] не оставляют земли для пахоты, все огораживают под пастбища; они разрушают дома, сносят города и не оставляют ничего, кроме церкви, превращаемой в овчарню. . . . И потому один этот алчный и ненасытный обжора, истинное бедствие своей родины, может обойти вокруг и огородить вместе много тысяч акров земли под одной изгородью или плетнем, а крестьян сгоняют с их собственных земель.3

Овцы пожирают все. Лишенные земли «крестьяне» оказываются без средств к существованию и денег, после чего пускаются на воровство. В представлении Мора все очень просто. Жадность ведет к огораживанию. Огораживание разрушает жизнь бедного фермера. Разрушение ведет к преступности и насилию.

Писавший 400 лет спустя Карл Поланьи вторит Мору с поразительной точностью. Он называет движение за огораживание «революцией богатых против бедных» и рисует его в самых неприглядных тонах. «Лорды и дворяне разрушали социальный порядок, попирали древние законы и обычаи, порой силой, а зачастую давлением и запугиванием. Они буквально грабили бедняков, лишая их доли в общем достоянии. . .»4 И превращали их в «нищих и воров». Критики огораживания усматривали и другие беды, хотя их труднее классифицировать. Они оплакивали неумолимую способность рыночной логики проникать в новые сферы, разрушая традиционные социальные связи и, возможно, даже представления о собственной личности или отношение человека к окружающей среде. В основе своей они оплакивали утрату определенного уклада жизни.

Стоит ли говорить о дурной стороне движения за огораживание. Для многих историков экономики все, о чем я говорил до сих пор, — это худший вид сентиментальной чуши, романтизирующей образ жизни, который не был ни комфортным, ни благородным и уж точно не отличался эгалитарностью. Главный смысл движения за огораживание заключается в том, что оно сработало; это нововведение в системах собственности позволило беспрецедентно расширить производственные возможности.5 Передав неэффективно управляемые общинные земли в руки единственного собственника, огораживание позволило избежать метко названной «трагедии общин». Оно создало стимулы для крупномасштабных инвестиций, обеспечило контроль над эксплуатацией и в целом гарантировало наиболее эффективное использование ресурсов. До движения за огораживание феодальный лорд не стал бы инвестировать в дренажные системы, покупку овец или севооборот, способные повысить урожайность общинной земли — он прекрасно знал, что плоды его труда могут быть присвоены другими. Жесткие права частной собственности и контроль со стороны единого субъекта, внедренные в ходе движения за огораживание, позволяют избежать трагедий чрезмерного использования и недоинвестирования: будет выращено больше зерна, разведено больше овец, потребители выиграют, а в долгосрочной перспективе с голоду умрет меньше людей.6

Если цена этого социального достижения — большая концентрация экономической силы, внедрение рыночных сил в сферы, где они прежде были не столь очевидны, или разрушение устоявшегося modus vivendi с окружающей средой, то, как заявляют защитники огораживания, да будет так! По их мнению, сельскохозяйственный избыток, произведенный благодаря огораживанию, помог спасти общество, опустошенное массовыми смертями XVI века. Те, кто проливает слезы над ужасными последствиями частной собственности, должны понимать, что она буквально спасает жизни.

Здесь стоит отметить, что, хотя когда-то эта точка зрения была непререкаемой,7 недавние исследования поставили под сомнение влияние огораживания на сельскохозяйственное производство.8 Некоторые ученые утверждают, что общинные земли на самом деле управлялись лучше, чем признают защитники огораживания.9 Таким образом, хотя огораживание действительно привело к изменениям в распределении богатства, которые так возмущали прежнее поколение критически настроенных историков, они утверждают, что остаются серьезные вопросы относительно того, привело ли оно к росту эффективности или инноваций. Пирог поделили иначе, но стал ли он больше? Споры по поводу этих вопросов, однако, малоизвестны за пределами мира экономистов-историков. «Все» знают, что общинное землевладение по определению трагично и что логика огораживания столь же верна сегодня, сколь была верна в XV веке. Я не стану вдаваться в эти споры. Предположим ради аргумента, что огораживание действительно вызвало подъем в сельском хозяйстве. Другими словами, предположим, что превращение общинного достояния в частную собственность спасло жизни. Такова логика огораживания. Это сильный аргумент, но он не всегда верен.

Все это прекрасно, но какое отношение это имеет к интеллектуальной собственности? Я надеюсь, ответ очевиден. Главный тезис этой книги заключается в том, что мы находимся в самом разгаре второго движения за огораживание. Хотя звучит пафосно называть это «огораживанием нематериального общественного достояния разума», в самом реальном смысле именно это и происходит.10 Верно, создаваемые государством новые имущественные права могут быть «интеллектуальными», а не «вещными», но вновь то, что раньше считалось общей собственностью, «неподлежащим коммерциализации» или вовсе находящимся вне рынка, покрывается новыми или вновь расширенными правами собственности.

В качестве примера возьмем геном человека. Сторонники огораживания вновь утверждают, что государство поступило правильно, вмешавшись и расширив сферу действия имущественных прав; что только так мы можем гарантировать инвестиции времени, изобретательности и капитала, необходимые для создания новых лекарств и генной терапии. 11 На вопрос: «Должны ли человеческие гены патентоваться?» — сторонники огораживания ответят, что частная собственность спасает жизни. 12 Противники огораживания заявляют, что геном человека принадлежит всем, что он буквально является общим достоянием человечества, что им не следует и в некотором смысле невозможно владеть, а последствия передачи генома человека в частную собственность будут ужасными, поскольку рыночная логика вторгается в сферы, которые должны быть максимально далеки от рынка. В рассказах о патентах на стволовые клетки и последовательности генов критики мрачно размышляли о том, как государство передает монопольную власть нескольким лицам и корпорациям, потенциально создавая барьеры и издержки координации, которые замедляют инновации. 13 18

Наряду с этими рассуждениями о бенефициарах новой системы собственности появляются новостные сюжеты о тех, кому повезло меньше, — о простолюдинах генетического огораживания. Студенты-юристы по всей Америке изучают дело «Мур против Регентов Университета Калифорнии» — решение Верховного суда штата Калифорния, постановившего, что господин Мур не имеет имущественных прав на клетки, полученные из его селезенки. 14 Суд говорит нам, что предоставление прав частной собственности «источникам» замедлило бы сложившуюся у исследователей вольную практику обмена клеточными линиями со всеми подряд. 15 Врачи же, чья изобретательская гениальность создала из «естественного сырья» господина Мура клеточную линию стоимостью в миллиард долларов, напротив, получают патент. Права частной собственности здесь выступают в качестве необходимого стимула для исследований. 16 Экономисты по обе стороны спора об огораживании концентрируются на эффективном распределении прав. Общественное же обсуждение, демонстрируя, несомненно, предосудительную нехватку строгости, снова и снова возвращается к более натуралистичным предположениям, таким как присущее рассматриваемому объекту «общее» качество или идея о том, что человек владеет собственным телом. 17 19

Геном — не единственная сфера, которая подверглась частичному «огораживанию» в ходе этого второго движения за огораживание. Расширение прав интеллектуальной собственности оказалось поразительным: от патентов на бизнес-методы и Закона об авторском праве цифрового тысячелетия до постановлений о защите товарных знаков от размывания и Европейской директивы о правовой защите баз данных. 18 Старые пределы прав интеллектуальной собственности — защитные стены вокруг общественного достояния — также подвергаются нападкам. Ежегодный процесс обновления моего учебного плана по базовому курсу интеллектуальной собственности дает прекрасное представление о происходящем. Я могу предаваться ностальгии, оглядываясь на пятилетний текст с его уверенным перечнем объектов, которые права интеллектуальной собственности не могли охватить, привилегий, ограничивавших существовавшие права, и времени, по истечении которого произведение переходит в общественное достояние. В каждом случае эти пределы были размыты. 20

СКОЛЬКУ НЕМАТЕРИАЛЬНОГО ОБЩЕСТВЕННОГО ДОСТОЯНИЯ НАМ СЛЕДУЕТ ОГОРОДИТЬ? 21

До сих пор я утверждал, что между первым движением за огораживание и нашим современным расширением интеллектуальной собственности, которое я называю вторым движением за огораживание, существуют глубокие сходства. Критики и сторонники огораживания вновь заперты в битве, бросая друг в друга несоизмеримые утверждения об инновациях, эффективности, традиционных ценностях, границах рынка, спасении жизней и утрате привычных свобод. Оппозиция огораживанию вновь изображается экономически неграмотной: бенефициары огораживания говорят нам, что для стимулирования прогресса необходимо расширение имущественных прав. Действительно, «вашингтонский консенсус» эпохи после окончания холодной войны призывается для утверждения того, что сам урок истории заключается в единственном пути к росту и эффективности через рынки; права же собственности, безусловно, являются непременным условием существования рынков. 19 22

Эта вера в огораживание уходит корнями в соответствующий глубокий пессимизм в отношении возможности управления ресурсами, которые находятся в общем владении или не принадлежат никому. Если все имеют право выпасать свои стада на общей земле, какой стимул есть у каждого сдерживаться? Моя попытка защитить будущее пастбища будет просто сведена на нет другими, стремящимися получить свое, пока есть возможность. Вскоре пастбище будет перевыпасено, и все наши стада останутся голодными. В статье 1968 года Гарретт Хардин придумал фразу, которая стала сокращенным обозначением идеи о присущих коллективно управляемым ресурсам проблемах: «трагедия общин». 20 Эта фраза, в большей степени, чем реальные аргументы в его статье, приобрела значительную власть над нашей современной политикой. Частная собственность — огораживание — изображается как счастливый конец трагедии общин: когда политики видят никому не принадлежащий ресурс, они склонны рефлекторно прибегать к «решающей идее собственности». Согласно этому взгляду, огораживание — это не «революция богатых против бедных», это революция во имя спасения от расточительства социально жизненно важных ресурсов. Заявить, что какой-то социальный ресурс не принадлежит отдельному лицу, что он свободен, как воздух, для общего пользования, — значит автоматически вызвать в воображении мысль о том, что он растрачивается впустую. 23

Но если между двумя нашими огораживаниями есть сходства, существуют и глубокие различия; сетевое общественное достояние разума обладает совсем не теми характеристиками, что травянистые общинные земли старой Англии. 21 Здесь я хочу сосредоточиться на двух ключевых различиях между интеллектуальным общественным достоянием и общественным достоянием времен первого движения за огораживание — различиях, которые должны заставить нас усомниться в том, что это общественное достояние действительно является трагическим, и спросить, действительно ли более сильные права интеллектуальной собственности являются решением наших проблем. Эти различия хорошо известны, более того, они являются отправной точкой для большинства законов об интеллектуальной собственности, отправной точкой, которую Джефферсон и Маколей уже заложили для нас. Тем не менее размышления о них могут помочь объяснить как проблемы, так и ставки в текущей волне расширения. 24

В отличие от материального общественного достояния, общественное достояние разума в целом «неконкурентно». Многие виды использования земли взаимоисключающи: если я использую поле для выпаса скота, это может помешать вашим планам использовать его для выращивания сельскохозяйственных культур. Напротив, последовательность генов, MP3-файл или изображение могут использоваться несколькими сторонами; мое использование не мешает вашему. Упрощая сложный анализ, это означает, что угроза чрезмерного использования полей и рыбных промыслов, как правило, не является проблемой для информационного или инновационного общественного достояния. 22 Таким образом, удается избежать одного из видов трагедии общин. 25

Проблемы в информационном общественном достоянии связаны с другим типом проблемы коллективных действий: проблемой стимулов к созданию ресурса в первую очередь. Трудность проистекает из предположения, что информационные товары являются не только неконкурентными (использование не мешает друг другу), но и неисключаемыми (невозможно или по крайней мере трудно помешать одной единице товара удовлетворять бесконечное число пользователей с нулевыми предельными издержками). Пираты будут копировать песню, мышеловку, формулу лекарства, бренд. Остальная часть аргумента хорошо известна. Из-за неспособности исключать создатели не смогут назначать цену за свои творения; возникнут неадекватные стимулы для творчества. Таким образом, закон должен вмешаться и создать ограниченную монополию, называемую правом интеллектуальной собственности. 26

Как насчет аргумента о том, что возрастающая важность наукоемких продуктов для мировой экономики означает необходимость усиления защиты? Должно ли информационное общественное достояние быть огорожено, поскольку теперь оно является более важным сектором экономической деятельности? 23 Это был, безусловно, один из аргументов в пользу первого движения за огораживание. Например, во время наполеоновских войн огораживание защищали как необходимый метод повышения эффективности сельскохозяйственного производства, которое тогда было жизненно важным сектором экономики военного времени. 27

Здесь мы подходим к еще одному большому различию между общественным достоянием разума и материальным общественным достоянием. Как неоднократно отмечалось, информационные продукты часто состоят из фрагментов других информационных продуктов; ваш информационный результат — это чей-то чужой информационный ввод. 24 Эти входные данные могут представлять собой фрагменты кода, открытия, предшествующие исследования, изображения, жанры произведений, культурные отсылки или базы данных однонуклеотидных полиморфизмов — каждое из них является сырьем для будущих инноваций. Каждое усиление защиты увеличивает стоимость или сокращает доступ к сырью, из которого вы могли бы построить эти будущие продукты. Баланс здесь очень хрупкий; один экономист — лауреат Нобелевской премии — утверждал, что достичь такого баланса, при котором рынок стал бы информационно эффективным, на самом деле невозможно. 25 28

Невозможно это в теории или нет, но на практике это несомненно сложная проблема. Иными словами, даже если огораживание пахотных земель всегда давало прирост (что само по себе является предметом споров), огораживание информационного общественного достояния явно способно как навредить инновациям, так и поддержать их. 26 Большее количество прав интеллектуальной собственности, несмотря на то, что они якобы предлагают большие стимулы, не обязательно приводит к большему и лучшему производству и инновациям — иногда верно прямо противоположное. Вполне возможно, что права интеллектуальной собственности замедляют инновации, создавая многочисленные препятствия на пути последующих инноваций. 27 Используя удачную инверсию идеи трагедии общин, Хеллер и Айзенберг назвали эти эффекты — трансакционные издержки, вызванные бесчисленными правами собственности на необходимые компоненты каких-либо последующих инноваций, — «трагедией антиобщин». 28 29

Короче говоря, даже если движение за огораживание было полным успехом, есть веские основания полагать, что нематериальный мир менее однозначно подходит для огораживания, что нам следует сделать паузу, изучить баланс между миром принадлежащего и миром свободного, собрать доказательства. В конце концов, даже в физическом пространстве «общее» имущество, такое как дороги, повышает ценность окружающих частных участков. Если даже там есть пределы достоинствам огораживания, то насколько сильнее это проявляется в мире нематериальных и неконкурентных товаров, которые развиваются за счет использования предшествующих творений? И тем не менее второе движение за огораживание тем не менее уверенно движется вперед — с минимальными аргументами и еще меньшим количеством доказательств. 30

Безусловно, существует опасность преувеличения. Сам тот факт, что изменения были столь однобокими, затрудняет сопротивление соблазну преувеличить их влияние. В 1918 году судья Брандейс уверенно заявил, что «[о]бщее правило закона заключается в том, что самые благородные из человеческих творений — знания, установленные истины, концепции и идеи — после добровольного сообщения другим становятся свободными, как воздух, для общего пользования». 29 Эта исходная позиция — права интеллектуальной собственности являются скорее исключением, чем нормой; идеи и факты всегда должны оставаться в общественном достоянии — по-прежнему предполагается нашей отправной точкой. 30 Тем не менее она подвергается нападкам. 31

Как открыто, так и скрытно общественное достояние фактов и идей огораживается. Патенты все больше расширяются, охватывая «идеи», которые двадцать лет назад все ученые сочли бы непатентоспособными. 31 Больше всего беспокоят попытки ввести права интеллектуальной собственности на простые компиляции фактов. 32 Если в законодательстве США об интеллектуальной собственности и был символ веры, так это то, что неоригинальные компиляции фактов должны оставаться в общественном достоянии, что эта доступность сырья для науки и речи так же важна для следующего поколения инноваций, как и сами права интеллектуальной собственности. 33 Система раздавала монополии на изобретения и оригинальное выражение, в то время как факты внизу (и идеи наверху) оставались свободными для всех, чтобы строить на их основе. Но эта предпосылка подрывается. Некоторые вызовы носят тонкий характер: в патентном праве расширительное толкование новизны и неочевидности позволяет правам интеллектуальной собственности подбираться все ближе и ближе к нижележащему слою данных; патенты на последовательности генов очень близки к тому, чтобы стать правами на конкретное обнаруженное расположение данных — Ц, Г, А и Т. 34 Другие вызовы носят открытый характер: Европейская директива о правовой защите баз данных создала (а различные законопроекты, предлагавшиеся в Соединенных Штатах, создали бы) имущественные права на компиляции фактов, зачастую даже без тщательно сформулированных исключений авторско-правовой системы, таких как полезно изменчивая категория добросовестного использования. 32

Более старая стратегия законодательства об интеллектуальной собственности была «плетенной»: она оплетала тонкии слой прав интеллектуальной собственности вокруг общественного достояния материалов, из которых черпали бы будущие создатели. 35 Даже этот тонкий слой прав интеллектуальной собственности был ограничен так, чтобы обеспечить доступ к материалу, когда это необходимо для достижения целей системы. Добросовестное использование допускает пародию, комментарии и критику, а также «декомпиляцию» компьютерных программ, чтобы конкуренты Microsoft могли провести обратную инженерию функций Word, дабы удостовериться, что их программа способна конвертировать файлы Word. Это может прозвучать парадоксально, но в самом реальном смысле защита общественного достояния была одной из фундаментальных целей законодательства об интеллектуальной собственности. 33

Однако в новом видении интеллектуальной собственности собственность должна быть распространена повсеместно; больше — значит лучше. Расширение патентоспособных и защищаемых авторским правом объектов, удлинение срока действия авторского права, предоставление правовой защиты «цифровой колючей проволоке», даже если она используется для предотвращения добросовестного использования: каждое из этих действий можно расценивать как вотум недоверия созидательным силам общественного достояния. Кажется, мы переходим от предположения Брандейса о том, что «самые благородные из человеческих творений свободны, как воздух, для общего пользования», к предположению, что любое общественное достояние неэффективно, если не трагично. 34

Это расширение носит не только формальный характер. Раньше было относительно трудно нарушить право интеллектуальной собственности. Технологии воспроизводства или действия, необходимые для нарушения, носили преимущественно, хотя и не исключительно, промышленный характер. Представьте, что кто-то подходит к вам в 1950 году, протягивает книгу, пластинку или киноленту и говорит: «Быстро! Сделай что-нибудь, что может запретить закон об интеллектуальной собственности». (Признаюсь, этот сценарий вероятен только в воображении человека моей профессии.) Вам было бы непросто это сделать. Возможно, вы нашли бы барахлящий мимеограф или задействовали катушечный магнитофон. Вам могло бы удасться организовать единственный несанкционированный показ фильма — хотя для какого числа людей? Но запустить маховик закона об интеллектуальной собственности было действительно трудно. Подобно противотанковой мине, он не срабатывал от шагов отдельных людей. Он был зарезервирован для более крупной дичи. 35

Это не было случайностью. Закон об интеллектуальной собственности размещал свои спусковые механизмы в точках, где коммерческая деятельность конкурентов могла подорвать эксплуатацию рынков правообладателем. Копирование, исполнение, распространение — все это делалось другими промышленными субъектами, конкурирующими с владельцем прав: другими издателями, кинотеатрами, дистрибьюторами, производителями. На практике, если не в теории, закон по преимуществу являл собой форму горизонтального отраслевого регулирования недобросовестной конкуренции, созданную людьми из затрагиваемых отраслей для людей из затрагиваемых отраслей. Последний момент стоит подчеркнуть. Конгресс буквально перекладывал — и до сих пор перекладывает — процесс законотворчества на плечи вовлеченных индустрий, веля им составить свой внутриотраслевой договор в форме закона, а затем вернуться в Конгресс для его принятия. Общественность, излишне и говорить, не участвовала в выработке решений, и предполагалось, что, поскольку в законе об интеллектуальной собственности был задействован общественный интерес, он заключался в том, чтобы гарантировать согласованность действий задействованных отраслей ради бесперебойного притока новых книг, лекарств и фильмов. Иными словами, члены общественности в целом мыслились как пассивные потребители готовой продукции, выпускаемой в рамках формы внутриотраслевого регулирования, которая редко затрагивала какие-либо действия, совершать которые рядовой человек захотел бы или смог. 36

В мире 1950-х годов эти предположения имеют определенный смысл, хотя мы все еще можем не соглашаться с определением общественного интереса. Многим казалось, что авторское право не должно и, вероятно, не обязано регулировать частные, некоммерческие действия. Человек, который одалживает книгу другу или берет главу на занятие, сильно отличается от компании с печатным станком, которая решает воспроизвести десять тысяч копий и продать их. Копировальный аппарат и видеомагнитофон делают это различие более размытым, а сетевой компьютер угрожает стереть его вовсе. 37