двойного дефекта. Также третья причина заключается в том, что мы рассматриваем право чисто факультативное, которое не подлежит давности, как мы покажем ниже.*
* [См. главу XI.]
Но нет конца их ухищрениям. Нашлись юристы, которые в этом вопросе стали бы отличать обычай от давности, чтобы, будучи исключенными из одного, они могли прибегнуть к другому. Но различие, которое они устанавливают, весьма абсурдно. Они говорят, что право одного лица, которое отнимается у него, передается другому посредством давности; но когда какое-либо право предоставляется кому-либо таким образом, что оно не отнимается ни у кого другого, тогда это называется обычаем. Как будто право навигации, которое является общим для всех, будучи узурпированным кем-то одним с исключением всех остальных, не обязательно, став собственностью одного, было бы утрачено для всех!
Эта ошибка получает поддержку из неверного толкования того, что Павел говорит о частном праве владения на море. Аккурсий† сказал, что такое право может быть приобретено посредством привилегии или обычая. Но это добавление, которое никоим образом не согласуется с текстом юриста, кажется скорее интерпретацией недобросовестного догадчика, чем верного толкователя. Истинный смысл слов Павла уже был объяснен. Кроме того, если бы более внимательно были рассмотрены слова Ульпиана, которые почти непосредственно предшествуют словам Павла, было бы сделано совсем другое утверждение. Ибо Ульпиан признает, что если кому-либо запрещено ловить рыбу перед
usurpatum; [130a] hoc est receptum consuetudine, sed nullo iure, ideoque iniuriarum actionem prohibito non denegandam.
Contemnit igitur hunc morem, et usurpationem vocat, ut et inter Christianos Doctores Ambrosius. [131a] Et merito. Quid enim clarius quam non valere consuetudinem, quae iuri naturae, aut gentium ex adverso opponitur? [132a] Consuetudo enim species est iuris positivi, quod legi perpetuae obrogare non potest. Est autem lex illa perpetua ut Mare omnibus usu commune sit. Quod autem in praescriptione diximus, idem in consuetudine verum est, si quis eorum qui diversum tradiderunt sensus excutiat, non aliud reperturum, quam consuetudinem privilegio parari. Atqui adversus genus humanum concedendi privilegium nemo habet potestatem; quare inter diversas respublicas consuetudo ista vim non habet.
Verum omnem hanc quaestionem diligentissime tractavit Vasquius, [133a] decus illud Hispaniae, cuius nec in explorando iure subtilitatem, nec in docendo libertatem umquam desideres. Is igitur posita thesi: ‘Loca publica et iure gentium communia praescribi non posse’, quam multis firmat auctoribus; exceptiones deinde subiungit ab Angelo et aliis confictas, quas supra retulimus. Haec autem examinaturus recte iudicat istarum rerum veritatem pendere a vera iuris, tam naturae quam gentium cognitione. Ius enim naturae cum a
моим домом, такой запрет является узурпацией права, правда, допускаемой обычаем, но не основанной ни на каком законе, и что в иске о возмещении ущерба лицу, которому таким образом запрещено ловить рыбу, не может быть отказано.
† [Франциск (?) Аккурсий (?-1259) (ученик знаменитого Monarcha juris Аццо), с именем которого почти синонимична Glossa Magna. Его называли Advocatorum Idolum (Идол адвокатов).]
Поэтому он осуждает этот обычай и называет его узурпацией; среди христианских учителей Амвросий поступает так же. И по заслугам. Ибо что может быть яснее того, что обычай не имеет силы, когда он диаметрально противоположен закону природы или народов? Действительно, обычай — это вид позитивного права, которое не может отменить вечный закон. А вечный закон гласит, что море и его использование являются общими для всех. Более того, то, что мы сказали о давности, с той же истинностью и силой применимо и к обычаю; и если бы кто-то исследовал мнения тех, кто расходился в этом вопросе, он не нашел бы иного мнения, кроме того, что обычай устанавливается привилегией. Никто не обладает властью даровать привилегию, которая наносит ущерб правам человеческого рода; поэтому такой обычай не имеет силы между различными государствами.
Весь этот вопрос, однако, был самым тщательным образом рассмотрен Васкесом, этой гордостью Испании, в котором никогда не приходится желать ни тонкости в исследовании права, ни свободы в изложении принципов. Он выдвигает следующий тезис: «Места, являющиеся публичными и общими для всех по праву народов, не могут стать объектами давности». Этот тезис он подкрепляет множеством авторитетов, а затем добавляет возражения, вымышленные Ангелом и другими, которые мы перечислили выше. Но прежде чем рассматривать эти возражения, он справедливо и разумно заявляет, что истина всех этих вопросов зависит от истинного понимания как закона природы, так и права народов.
divina veniat providentia, esse immutabile. Huius autem iuris naturalis partem esse ius gentium, primaevum quod dicitur, diversum a iure gentium secundario sive positivo, quorum posterius mutari potest. Nam si qui mores cum iure gentium primaevo repugnent, hi non humani sunt ipso iudice, sed FERINI, corruptelae et abusus, non leges et usus. Itaque nullo tempore praescribi potuerunt, nulla lata lege iustificari, nullo multarum etiam gentium consensu, hospitio, et exercitatione stabiliri, quod exemplis aliquot et Alphonsi Castrensis Theologi Hispani testimonio confirmat. [134a]
‘Ex quibus apparet’, inquit, ‘quam suspecta sit sententia eorum, quos supra retulimus, existimantium Genuenses, aut etiam Venetos posse non iniuria prohibere alios navigare per Gulfum aut pelagus sui maris, quasi aequora ipsa praescripserint, id quod non solum est contra leges, [135a] sed etiam est contra ipsum ius naturae, aut gentium primaevum, quod mutari non posse diximus. Quod sit contra illud ius constat, quia non solum maria aut aequora eo iure communia erant sed etiam reliquae omnes res immobiles. Et licet ab eo iure postea recessum fuerit ex parte, puta quoad dominium et proprietatem terrarum, quarum dominium iure Naturae commune, distinctum et divisum, sicque ab illa communione segregatum fuit; tamen [136a] diversum fuit et est in dominio maris,
Ибо, поскольку закон природы исходит от Божественного Провидения, он неизменен; но частью этого естественного права является первичное или примитивное право народов, отличное от вторичного или позитивного права народов, которое изменчиво. Ибо если существуют обычаи, несовместимые с первичным правом народов, то, согласно суждению Васкеса, они не являются обычаями, принадлежащими людям, но диким зверям, обычаями, которые являются коррупцией и злоупотреблениями, а не законами и обычаями. Поэтому такие обычаи не могут стать давностью просто в силу истечения времени, не могут быть оправданы принятием какого-либо закона, не могут быть установлены согласием, защитой или практикой даже многих народов. Эти утверждения он подтверждает рядом примеров и, в частности, свидетельством Альфонсо де Кастро, испанского теолога.
«Очевидно, поэтому», — говорит он, — «насколько подозрительным является мнение тех лиц, упомянутых выше, которые думают, что генуэзцы или венецианцы могут без несправедливости запрещать другим народам плавать по заливам или морям их соответствующих стран, как если бы они имели право по давности на саму воду. Такой акт не только противоречит законам, но и противоречит естественному праву или первичному праву народов, которое, как мы сказали, неизменно. И это считается истинным, потому что по тому же закону не только моря или воды, но и все другие недвижимые вещи были res communes (общими вещами). И хотя в более поздние времена произошло частичное отступление от этого закона, в том, что касается суверенитета и собственности на земли, — которые по естественному праву сначала были общими, затем разграничены и разделены, и таким образом окончательно отделены от первоначальной общности пользования, — тем не менее, это было иначе в отношении суверенитета над морем,
quod ab origine Mundi, ad hodiernum usque diem est, fuitque semper in communi, nulla ex parte immutatum, ut est notum’.
‘Et quamvis ex LVSITANIS magnam turbam saepe audiverim in hac esse opinione ut eorum Rex ita praescripserit navigationem INDICI Occidentalis (forte Orientalis) eiusdemque VASTISSIMI MARIS, ita ut reliquis gentibus aequora illa transfretare non liceat, et ex nostrismet HISPANIS VVLGVS in eadem opinione fere esse videtur, ut per VASTISSIMVM IMMENSVMQVE PONTVM ad Indorum regiones quas potentissimi Reges nostri subegerunt reliquis mortalium navigare praeterquam Hispanis ius minime sit, quasi ab eis id ius praescriptum fuerit, tamen istorum omnium non minus INSANAE sunt opiniones, quam eorum qui quoad Genuenses et Venetos in eodem fere SOMNIO esse adsolent, quas sententias INEPTIRE vel ex eo dilucidius apparet, quod istarum nationum singulae contra seipsas nequeunt praescribere: hoc est, non respublica Venetiarum contra semetipsam, non respublica Genuensium contra semetipsam, non Regnum Hispanicum contra semetipsum, non Regnum Lusitanicum contra semetipsum. [137a] Esse enim debet differentia inter agentem et patientem’.
‘Contra reliquas vero nationes longe minus praescribere possunt, quia ius praescriptionum est mere civile, ut fuse ostendimus supra. Ergo tale ius cessat cum agitur inter principes vel populos, superiorem non recognoscentes in temporalibus. Iura enim mere civilia cuiuscumque regionis,
который с начала мира и по сей день является и всегда был res communis (общей вещью), и который, как известно, никоим образом не изменился в этом статусе.
«И хотя», — продолжает он, — «я часто слышал, что многие португальцы верят, будто их король имеет право по давности на навигацию по обширным морям Вест-Индии (вероятно, и Ост-Индии), так что другим народам не позволено пересекать эти воды; и хотя простой народ среди наших испанцев, кажется, придерживается того же мнения, а именно, что абсолютно никто в мире, кроме нас самих, испанцев, не имеет ни малейшего права плавать по великому и необъятному морю, которое простирается к регионам Индии, некогда покоренным нашими могущественнейшими королями, как если бы это право принадлежало только нам по давности; хотя, повторяю, я слышал обе эти вещи, тем не менее вера всех этих людей не менее безумна, чем вера тех, кто всегда лелеет те же иллюзии в отношении генуэзцев и венецианцев. Действительно, мнения их всех кажутся тем более явно абсурдными, потому что ни одна из этих наций не может установить давность против самой себя; то есть ни Венецианская республика, ни Генуэзская республика, ни королевство Испания, ни Португалия не могут установить давность против прав, которыми они уже обладают по природе. Ибо тот, кто заявляет о праве по давности, и тот, кто страдает от установления такого притязания, не должны быть одним и тем же лицом».
«Против других народов они еще менее компетентны устанавливать давность, потому что право давности является лишь муниципальным правом, как мы показали выше довольно подробно. Поэтому такое право перестает иметь какой-либо эффект между правителями или народами, которые не признают высшей власти в светской сфере. Ибо, что касается чисто муниципальных законов какого-либо места, они не
quoad exteros populos, nationes, vel etiam homines singulos, non magis sunt in consideratione, quam si re vera esset tale ius, aut numquam fuisset, et ad ius commune gentium primaevum vel secundarium recurrendum est, eoque utendum, quo iure talem maris praescriptionem et usurpationem admissam non fuisse satis constat. Nam, et hodie usus aquarum communis est, non secus quam erat ab origine Mundi. Ergo et in aequoribus et aquis nullum ius est aut esse potest humano generi, praeterquam quoad usum communem. Praeterea de iure naturali et divino est illud praeceptum, ut Quod tibi non vis fieri, alteri non facias. Vnde cum navigatio nemini possit esse nociva nisi ipsi naviganti, par est ut nemini possit, aut debeat impediri, ne in re sua natura libera, sibique minime noxia navigantium libertatem impediat, et laedat contra dictum praeceptum et contra regulam praesertim cum omnia intelligantur esse permissa, quae non reperiuntur expressim prohibita. [138a] Quinimo non solum contra ius naturale esset, velle impedire talem navigationem, sed etiam tenemur contrarium facere, hoc est, prodesse iis quibus possumus, cum id sine damno nostro fieri potest’.
Quod cum multis auctoritatibus tam divinis quam humanis confirmasset, subiungit postea: [139a] ‘Ex superioribus etiam apparet suspectam esse sententiam Iohannis Fabri, Angeli, Baldi, et Francisci Balbi, quos supra retulimus, existimantium loca iuris gentium communia, et si acquiri non possint praescriptione, posse tamen acquiri consuetudine,
затрагивают иностранные народы, нации или даже отдельных лиц, не больше, чем если бы они не существовали или никогда не существовали. Поэтому необходимо было прибегнуть к общему праву народов, как первичному, так и вторичному, и использовать право, которое явно не допускало никакой такой давности и узурпации моря. Ибо сегодня пользование водами является общим, точно так же, как оно было с момента сотворения мира. Поэтому ни один человек не имеет права и не может приобрести право на моря и воды, которое было бы предрассудительным для их общего пользования. Кроме того, как в естественном, так и в божественном праве существует то знаменитое правило: «Чего не хочешь, чтобы делали тебе, не делай и другим». Отсюда следует, поскольку навигация не может причинить вреда никому, кроме самого мореплавателя, справедливо, что никто не может и не должен быть лишен этого, чтобы природа, свободная в своей собственной сфере и наименее вредная для самой себя, не оказалась препятствующей свободе навигации и, таким образом, не нарушала принятое предписание и правило, что все вещи считаются дозволенными, если они не найдены прямо запрещенными. Более того, не только было бы противно естественному праву желать предотвратить такую свободную навигацию, но мы даже обязаны делать обратное, то есть обязаны содействовать такой навигации любым способом, каким можем, когда это можно сделать без какого-либо ущерба для нас самих».
После того как Васкес обосновал свою точку зрения с помощью многих авторитетов, как человеческих, так и божественных, он добавил: «Из вышесказанного также очевидно, что мнение, которого придерживаются Иоганн Фабер, Ангел, Бальд и Франциск Бальб, которых мы цитировали выше, не заслуживает доверия, потому что они думают, что места, общие по праву народов, даже если они не открыты для приобретения по давности, тем не менее могут быть приобретены по обычаю; но это совершенно ложно, и
quod omnino FALSVM est, eaque traditio CAECA ET NVBILA est, OMNIQVE RATIONIS LVMINE CARENS, legemque verbis non rebus imponens. [140a] In exemplis enim de Mari Hispanorum, LVSITANORVM, Venetorum, Genuensium, et reliquorum, constat consuetudine ius tale navigandi, et alios navigare prohibendi non magis acquiri quam praescriptione. [141a] Vtroque enim casu ut apparet, eadem est ratio. Et quia per iura et rationes supra relatas id esset contra naturalem aequitatem, nec ullam induceret utilitatem, sed solam laesionem, sicque ut lege expressa introduci non possent, ita etiam nec lege tacita, qualis est consuetudo. [142a] Et tempore id non iustificaretur, sed potius deterius et iniurius in dies fieret’.
Ostendit deinde ex prima terrarum occupatione posse populo ut venandi ius, ita piscandi in suo flumine competere, et postquam illa semel ab antiqua communione separata sunt, ita ut particularem applicationem admittant, praescriptione temporis eius, cuius initi memoria non exstet, quasi tacita populi concessione acquiri posse. Hoc autem per praescriptionem contingere, non per consuetudinem, quia solius aequirentis condicio melior fiat, reliquorum vero deterior. Et cum tria enumerasset quae requiruntur, ut ius proprium in flumine piscandi praescribatur:
‘Quid autem’, subdit, ‘quoad mare? Et in eo magis est
это учение, которое является одновременно темным и расплывчатым, которому не хватает малейшего проблеска разумности и которое устанавливает закон на словах, но не на деле. Ибо хорошо установлено на примерах из морей испанцев, португальцев, венецианцев, генуэзцев и других, что исключительное право навигации и право запрещать другим навигацию не приобретается обычаем больше, чем давностью. И очевидно, что причина в обоих случаях одна и та же. И поскольку, согласно законам и доводам, приведенным выше, это было бы противно естественной справедливости и не принесло бы пользы, а только вред, поэтому, как это не могло быть введено выраженным законом, так и не могло быть введено молчаливым или подразумеваемым законом, а именно таковым является обычай. И далеко не оправдывая себя течением времени, он скорее становится хуже и с каждым днем все более вредоносным».
Васкес далее показывает, что со времени самого раннего занятия земли каждый народ обладал правом охоты на своей территории и рыбной ловли в своих реках. После того как эти права были однажды отделены от древней общности прав таким образом, что они допускали частное закрепление, они могли быть приобретены по давности, основанной на таком истечении времени, что «память о его начале не существует», как если бы по молчаливому разрешению народа. Это происходит, однако, по давности, а не по обычаю, потому что улучшается только положение того, кто приобретает, в то время как положение всех остальных лиц ухудшается. Затем, после того как Васкес перечислил три условия, которые необходимы для того, чтобы частное право рыбной ловли в реке стало правом по давности, он продолжает следующим образом:
«Но что мы должны сказать в отношении моря? Есть
quod etiam concursus istorum trium non sufficeret ad acquirendum ius. Ratio differentiae inter mare ex una parte, et terram et flumina ex altera, quia illo casu ut olim ita et hodie, et semper, tam quoad piscandum quam quoad navigandum mansit integrum ius gentium primaevum, neque umquam fuit a communione hominum separatum, et alicui, vel aliquibus applicatum. Posteriore autem casu, nempe in terra vel fluminibus aliud fuit, ut iam disseruimus’.
‘Sed quare ius gentium secundarium, ut eam separationem quoad terras et flumina facit, quoad mare facere desiit? respondeo, quia illo casu expediebat. Constat enim quod si multi venentur, aut piscentur in terra vel flumine, facile nemus feris, et flumen piscibus evacuatum redditur, id quod in mari non est. Item fluminum navigatio facile deterior fit et impeditur per aedificia, quod in mari non est. Item per aquaeductus facile evacuatur flumen, non ita in mari; [143a] ergo in utroque non est par ratio’.