Решения выносились на основании специальных ордонансов или хартий, содержавших прямой запрет рабства, в тех случаях, когда свобода была дарована в качестве привилегии; и история Парижа дает мало оснований для гордости тем, что он был «sacro sancta civitas», где свобода всегда имела убежище, или для «самодовольных рапсодий» французских адвокатов по делу Верделина, которые позабавили серьезных юристов, аргументировавших дело Сомерсетта. Дело Верделина было разрешено на основании специального ордонанса, предписывавшего условия, на которых вест-индские рабы могли ввозиться во Францию, и который был проигнорирован господином.
Дело Сомерсетта представляло собой случай виргинского раба, привезенного в Англию своим господином в 1770 году и пробывшего там два года. По какой-то причине он был заключен на судно, следовавшее на Ямайку, где его предполагалось продать. Лорд Мэнсфилд при рассмотрении ответа на судебный приказ обおбмене решения [habeas corpus] излагает суть возникшего вопроса. «Здесь личность самого раба, — говорит он, — является непосредственным предметом расследования. Может ли какая-либо власть, полномочие или принуждение осуществляться в этой стране в соответствии с законами Америки?» Он отвечает: «Сложность принятия этого отношения без принятия его во всех последствиях поистине чрезвычайна, и все же многие из этих последствий абсолютно противоречат общему праву Англии». Далее он говорит: «В ответе указано, что раб скрылся и отказался служить; вследствие чего он был задержан для продажи за рубежом». «Столь высокое проявление власти должно признаваться законами той страны, где оно применяется. Власть господина над своим рабом была чрезвычайно различна в разных странах». «Состояние рабства имеет такую природу, что оно не способно утвердиться по каким-либо причинам, моральным или политическим, а исключительно в силу позитивного закона, который сохраняет свою силу долгое время после того, как причины, повод и само время, породившие его, стерты из памяти. Оно столь отвратительно, что ничто не может оправдать его поддержание, кроме позитивного закона». То, что существует различие в системах государств, которые признают и которые не признают институты рабства, не может быть скрыто. Конституционное право, уголовное право, полиция, домоводство, хозяйственная деятельность и развлечения, способы мышления и верования населения соответствующих сообществ — все это демонстрирует глубокое влияние, оказываемое на общество этим единственным укладом. Это влияние было обнаружено на Федеральном Конвенте при обсуждении проекта Конституции. Мистер Мэдисон заметил, «что штаты разделены на различные интересы не из-за различия в размерах, а в силу иных обстоятельств, из которых наиболее существенные проистекают отчасти из климата, но главным образом из последствий наличия или отсутствия у них рабов. Эти две причины действуют совместно, формируя великое разделение интересов в Соединенных Штатах».
Вопрос, который следует поставить в связи с мнением лорда Мэнсфилда, заключается поэтому не в несоответствии двух систем, а в том, было ли рабство абсолютно противоположно закону Англии; ибо если это было так, то американские законы очевидно не могли там действовать. Историческое исследование устанавливает, что ко времени Завоевания сельское население Англии вообще находилось в зависимом состоянии и под различными наименованиями, обозначавшими незначительные различия в положении, продавалось вместе с землей подобно скоту и составляло часть его живых денег. Следы существования африканских рабов обнаруживаются в ранних хрониках. Парламент во времена Ричарда II, а также Генриха VIII отказывался принимать общий закон об эмансипации. Акты об эмансипации, изданные последним из названных монархов и Елизаветой, сохранились.
Африканская работорговля осуществлялась под безграничным покровительством Короны на протяжении почти двух столетий, когда слушалось дело Сомерсетта, и ни единого предложения о ее пресечении никогда не вносилось в Парламент; в то время как она навязывалась и поддерживалась в нежелающих того колониях Парламентом и Короной Англии в тот самый момент. Пятнадцать тысяч негритянских рабов проживали тогда на том острове, куда они были доставлены по совету наиболее прославленных юристов королевства, и такие рабы открыто продавались почти столетие на рынках Лондона. В северной части королевства Великобритании существовала категория от 30 000 до 40 000 человек, в отношении которых Парламент заявил в 1775 году (15 Geo. III, chap. 28): «Многие шахтеры, рабочие по погрузке угля и солевары находятся в состоянии рабства или зависимости, будучи привязаны к угольным шахтам и солеварням, где они работают пожизненно, отчуждаясь вместе с угольными шахтами и солеварнями, когда прежние господа не нуждаются в их услугах; и поскольку эмансипация или освобождение шахтеров, рабочих по погрузке угля и солеваров в Шотландии, находящихся ныне в состоянии зависимости, постепенно и на разумных условиях явилось бы средством увеличения числа шахтеров, рабочих по погрузке угля и солеваров к великой пользе общества, не причиняя никакого вреда нынешним господам, и устранило бы упрек в допущении существования такого состояния зависимости в свободной стране» и т. д.; и вновь в 1799 году «они заявляют, что многие шахтеры и рабочие по погрузке угля все еще продолжают пребывать в состоянии зависимости». Никаких статутов со времен Завоевания вплоть до 15-го года Георга III принято по вопросу личного рабства не было. Эти факты побудили выдающегося специалиста по гражданскому праву Англии поставить под сомнение точность данного судебного решения и намекнуть, что в этом решении выдающимся магистратом, вынесшим его, было совершено преступление ampliare jurisdictionem [расширения юрисдикции] посредством частной власти.
Этот судебный акт отличается от решений французских судов, на которые ссылались, в следующем: там существовали прямые запреты против рабства, и право на свободу даровалось иммигрирующему рабу позитивным законом; тогда как здесь последствия рабства — а именно государственная политика — были признаны противоречащими закону о рабстве. Дело рабыни Грей (2 Hagg.) вместе с четырьмя другими поступило на рассмотрение лорда Стоуэлла в 1827 году в порядке апелляции на решения вест-индских вице-адмиралтейских судов. Это были дела рабов, которые вернулись на те острова после проживания в Великобритании, и где требование о свободе было впервые заявлено в колониальном форуме. Ученый судья в том деле сказал: «Этот иск несостоятелен в своем основании. Она (Грей) не была свободным лицом; ее пребывание в рабстве не причиняет ей никакого вреда, и она не имеет претензий ни на какое иное положение, кроме того, которым пользовался каждый раб в семье. Если она уповает на такую свободу, приобретенную простым проживанием в Англии, она жалуется на нарушение права, которым обладала лишь до тех пор, пока проживала в Англии, но которое полностью прекратилось, когда это проживание закончилось и она была ввезена на Антигуа».
Решение лорда Мэнсфилда состояло в том, «что столь высокое проявление власти», какое осуществляет господин над своим рабом, отправляя его за границу для продажи, не могло осуществляться в Англии в силу американских законов и вопреки духу их собственных законов.
Решение лорда Стоуэлла заключается в том, что действие законов Англии прекратилось, когда раб покинул Англию; что законы Англии не были импортированы на Антигуа вместе с рабом по ее возвращении, и что колониальный форум не имел оснований применять иностранный кодекс для расторжения отношений, которые существовали между лицами, принадлежавшими к этому острову, и которые были законными согласно его собственной системе. Не существует сколько-нибудь существенной разницы между рассматриваемым нами делом и делом, разрешенным адмиралтейством Великобритании.
Иск здесь, по моему мнению, сводится к следующему: судебные трибуналы Миссури не объявили отвратительными Конституцию и законы, на основании которых они учреждены, и не отменили их своей частной властью с целью применения вместо них законов Иллинойса или законов, принятых Конгрессом для Миннесоты. Восьмая статья акта Конгресса от 6 марта 1820 года (3 Statutes at Large, 545), озаглавленного «Акт, уполномочивающий народ Миссури сформировать правление штата» и т. д., упоминается как предоставляющая этому суду полномочия вынести решение, от которого Верховный суд Миссури счел себя обязанным отказаться. Эта статья акта запрещает рабство в том районе страны к западу от Миссисипи и к северу от тридцать шестой параллели тридцати минут северной широты, который принадлежал к древней провинции Луизиана и не был включен в состав Миссури.
Установленной доктриной этого суда является то, что Федеральное Правительство не может осуществлять никакой власти по вопросу рабства в пределах штатов и контролировать переселение рабов между штатами, за исключением беглых. Равно не может это Правительство оказывать влияние на продолжительность рабства в пределах штатов иным образом, кроме как посредством законодательства в отношении внешней работорговли. Полномочие Конгресса принимать вышеупомянутую статью акта должно поэтому зависеть от некоторого состояния Территорий, которое отличает их от штатов и подчиняет более широкому контролю. Третья статья четвертого раздела Конституции упоминается как единственный и вполне достаточный грант для обоснования этого притязания. Она гласит: «Новые штаты могут быть приняты Конгрессом в настоящий Союз; однако никакой новый штат не должен быть образован или учрежден в пределах юрисдикции какого-либо другого штата, и никакой штат не должен быть образован путем слияния двух или более штатов или частей штатов без согласия легислатур затронутых штатов, а также Конгресса. Конгресс обладает правомочием распоряжаться Территорией или иной собственностью, принадлежащей Соединенным Штатам, и издавать все необходимые правила и предписания в отношении таковой; и ничто в настоящей Конституции не должно толковаться в ущерб каким-либо претензиям Соединенных Штатов или какого-либо отдельного штата».
В решениях этого суда признается, что Конгресс может обеспечивать права Соединенных Штатов на общественное достояние, предусматривать продажу или аренду любой его части и устанавливать действительность прав покупателей, а также может учреждать территориальные правительства с законодательными полномочиями. (3 How., 212; 12 How., 1; 1 Pet., 511; 13 P., 436; 16 H., 164.)
Но признание полноты власти Конгресса распоряжаться общественным достоянием или учреждать над ним Правительство не подразумевает соразмерного правомочия определять внутреннюю политику, урегулировать семейные и гражданские отношения либо определять лиц, которые могут законно населять территорию, на которой оно расположено. Высшая власть издавать необходимые правила в отношении общественного достояния и аналогичная власть формировать законы, действующие в отношении лиц и вещей в территориальных пределах его нахождения, разделены четкими линиями демаркации в американской истории. Этот суд помог нам определить их. В деле Джонсон против Макинтоша (8 Wheat., 543—595) они говорят: «Согласно теории британской Конституции, все свободные земли принадлежат Короне; и признается, что исключительное право их дарования принадлежит Короне как ветви королевской прерогативы».
«Все земли, которыми мы владеем, были первоначально пожалованы Короной, и учреждение королевского правительства никогда не рассматривалось как умаление ее права даровать земли в пределах хартии такой колонии».
И британский Парламент претендовал на верховенство законодательства, соразмерное абсолютности владычества суверена над коронными землями. Американская доктрина, утверждающая обратное, воплощена в двух кратких резолюциях народа Пенсильвании от 1774 года: 1-я. «Что жители этих колоний имеют право на те же права и свободы в пределах колоний, на какие субъекты, рожденные в Англии, имеют право в пределах королевства». 2-я. «Что власть, присвоенная Парламентом связывать народ этих колоний статутами во всех без исключения случаях, является неконституционной и потому служит источником этих прискорбных трудностей». Конгресс 1774 года в своем изложении прав и жалоб утверждает «свободное и исключительное право законодательства» в их различных провинциальных легислатурах «во всех случаях налогообложения и внутренней политики, подчиненное лишь вето их суверена в том порядке, который издревле практиковался и был заведен» (1 Jour. Cong., 32).
Таким образом, единодушное согласие народа колоний в 1774 году с властью своего суверена «распоряжаться и издавать все необходимые правила и предписания в отношении территории» Короны расценивалось им как полностью совместимое с протестом, возражением, отречением от верности и провозглашением гражданской войны — в качестве предпочтения подчинению его притязанию на верховную власть на территориях.
Теперь я перехожу к свидетельствам, представленным во время Революции и Конфедерации. Американская Революция не была социальной революцией. Она не изменила внутреннее состояние или правоспособность лиц в пределах колоний и не была задумана для того, чтобы нарушить существующие между ними домашние и имущественные отношения. Это была политическая революция, посредством которой тринадцать зависимых колоний стали тринадцатью независимыми штатами. «Декларация независимости не была, — говорит судья Чейз, — декларацией того, что Соединенные Колонии совместно в своем совокупном качестве являлись независимыми штатами и т. д., но что каждый из них был суверенным и независимым штатом; то есть что каждый из них имел право управлять собой собственной властью и собственными законами без какого-либо контроля со стороны любой иной власти на земле» (3 Dall., 199; 4 Cr., 212).
Эти суверенные и независимые штаты, объединившись в качестве Конфедерации посредством различных публичных актов об уступке, приобрели совместную заинтересованность в территории и озабоченность тем, чтобы распоряжаться ею и издавать все необходимые правила и предписания в отношении нее. Это вывод, не подлежащий обсуждению в этом суде, «что в составе (первоначальных) Соединенных Штатов не было территории, на которую они претендовали бы в каком-либо ином качестве, кроме как в качестве правопреемников некоторых из штатов-конфедератов» (Harcourt v. Gaillord, 12 Wh., 523). «Вопрос о том, — говорит главный судья Маршалл, — стали ли незанятые земли внутри Соединенных Штатов совместной собственностью или принадлежали отдельным штатам, был эпохальным вопросом, который грозил потрясти основы Американской Конфедерации. Этот важный и опасный вопрос был урегулирован путем компромисса, и этот компромисс в настоящее время оспариванию не подлежит» (6 C.R., 87).
Уступки штатов Конфедерации были сделаны на том условии, что уступленная территория должна быть распланирована и сформирована в виде отдельных республиканских штатов, которые должны быть приняты в качестве членов Федерального Союза, обладая теми же правами суверенитета, свободы и независимости, что и остальные штаты. Первая попытка исполнить это доверительное обязательство была предпринята в 1785 году путем предложения хартии или договора жителям, которые могли прибыть для занятия этой земли.
Эти жители должны были сформировать для себя временные правительства штатов, основанные на конституциях любого из штатов, но подлежащие изменению по воле их легислатуры; а постоянные правительства должны были сменить их, как только население станет достаточно многочисленным, чтобы уполномочить штат войти в Конфедерацию; и Конгресс взял на себя задачу получить от штатов полномочия для содействия этой цели. Ни в актах об уступке штатов, ни в этом договоре не утверждалась суверенная власть Конгресса по управлению Территориями. Конгресс сохранил по этому акту полномочие «распоряжаться и издавать правила и предписания в отношении общественного достояния», но предоставил народу право организовать правительство, гармонирующее с правительствами штатов-конфедератов.
Следующим этапом в развитии колониального управления стало принятие восемью штатами ордонанса 1787 года, в котором впервые прослеживается план территориального правительства, учреждаемого актом Конгресса. Он был принят во время заседания Федерального Конвента по выработке Конституции. План передавал управление в руки губернатора, секретаря и судей, назначаемых Конгрессом, и наделял их полномочиями отбирать подходящие законы из кодексов штатов до тех пор, пока численность населения не достигнет 5 000 человек. Избираемый народом Законодательный совет должен был после этого допускаться к участию в законодательной власти под надзором Конгресса; а штаты должны были формироваться всякий раз, когда численность населения позволяла бы осуществить эту меру.
Этот ордонанс был обращен к жителям в качестве основополагающего договора, и шесть его статей определяют условия, которые должны соблюдаться в их конституции и законах. Эти условия были призваны исполнить доверительное обязательство по соглашениям об уступке относительно того, что штаты, которые будут образованы из уступленных Территорий, должны быть «отдельными республиканскими штатами». Этот ордонанс был представлен Виргинии в 1788 году, и 5-я статья, воплощающая в себе сводку всего акта, была специально ратифицирована и подтверждена этим штатом. Это было включением ордонанса в акт об уступке этого штата. В ходе прений признавалось, что полномочия Конгресса были недостаточны для принятия ордонанса и что он не может быть обоснован на Статьях Конфедерации. Для части обязательств требовалось согласие девяти штатов, а для другой части в этих статьях никаких положений предусмотрено не было. Мистер Мэдисон писал в почти современной по времени работе, но еще до подтверждающего акта Виргинии: «Конгресс приступил к формированию новых штатов, учреждению временных правительств, назначению для них должностных лиц и предписанию условий, на которых такие штаты будут приняты в Конфедерацию; все это было сделано, и сделано без малейшего намека на конституционную власть» (Federalist, No. 38). Ричард Генри Ли, один из членов комитета, доложившего ордонанс Конгрессу, переслал его генералу Вашингтону (15 июля 1787 г.) со словами: «Представляется необходимым для обеспечения безопасности собственности среди необразованного и, возможно, распущенного народа, какова большая часть тех, кто туда направляется, чтобы существовало сильное правительство и чтобы права собственности были четко определены». Согласие всех штатов, представленных в Конгрессе, согласие легислатуры Виргинии, согласие жителей Территории — все они сходятся в поддержке законности этого акта. В структуре Конституции очевидно, что Конвент признал его действительность и сообразовал части своей работы применительно к нему. Полномочие принимать новые штаты в Союз, упущение прямого урегулирования территориальных управлений и положение, ограничивающее внешнюю работорговлю штатами, существовавшими на тот момент, которые могли ее не запрещать, показывают, что они рассматривали эту Территорию как снабженную правительством и организованную на постоянной основе с ограничением по вопросу рабства. Судья Чейз в уже цитировавшемся мнении говорит о правительстве до этого и в некоторой степени справедливо во время Конфедерации, что «полномочия Конгресса происходили из необходимости, возникали из событий и ограничивались ими исключительно, или, другими словами, они носили по самой своей природе революционный характер. Их объем зависел от чрезвычайных обстоятельств и нужд общественных дел»; и существует лишь одно правило толкования в отношении совершенных актов, которое полностью их оправдает, а именно: что фактически осуществлявшиеся полномочия осуществлялись правомерно везде, где они подкреплялись подразумеваемой санкцией легислатур штатов и ратификациями народа.