«Юриспруденция»

63. Commentaries, I. 44.

64. См., например, Bentham’s Principles, p. 330 (Works I. 151); Ihering, Zweck im Recht, I. p. 334 (3rd ed.).

65. Та часть гражданского права, источником которой является соглашение, сама называется конвенционным правом. См. ante, § 11, и post, § 46. Это использование термина должно быть отделено от того, которое принято здесь. Конвенционное право в настоящем смысле не является частью гражданского права, а представляет собой иной вид права.

66. Заметьте, что термин «обычное право» двусмыслен так же, как и термин «конвенционное право». Он означает либо (1) вид права, описанный в тексте, либо (2) ту часть гражданского права, источником которой является обычай. См. § 56.

67. Они являются выражением того, что Кант и другие моралисты назвали гипотетическими императивами, в противоположность категорическому императиву морального закона.

68. L. Q. R. XII. p. 313. Принято лордом Алверстоуном, C. J., в деле West Rand Gold Mining Co. v. Rex, (1905) 2 K. B. на стр. 407.

69. Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. p. 63.

70. Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. p. 131.

71. Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. p. 202.

72. De Corpore Politico, Eng. Wks. IV. 228.

73. Fundamenta Juris Nat. et Gent. I. 5. 67.

74. De Jure Nat. et Gent. II. 3. 23.

75. Principes du droit de la nature et des gens, vol. iv. p. 16, ed. 1820.

76. Этой точки зрения придерживаются такие авторы, как Холл, Ривье, Блюнчли, Нис, Сиджвик, Уэстлейк, Уокер, Лоуренс и Оппенгейм.

77. «Единственным источником (международного) права», — говорит д-р Уокер в своей «Истории международного права», т. I, стр. 21, — «является фактическое соблюдение». Это право, добавляет он на стр. 31, есть «воплощение государственной практики». Нелегко составить список подлинных приверженцев этого мнения, поскольку многие авторы вносят расплывчатость и неопределенность в свое изложение, говоря о международном согласии наряду с международной практикой как об источнике права; и они не дают четкого понимания того, действует ли такая практика per se или только как доказательство лежащего в ее основе согласия. Более того, само слово «согласие» используется двусмысленно и расплывчато, и часто трудно понять, означает ли оно международное соглашение, или международное мнение, или гармоничную практику государств.

78. I. p. 187.

79. См. Westlake, International Law, p. 7; Chapters on the Prls. of Int. Law, p. 2; Hall, Int. Law, p. 1; Sidgwick, Elements of Politics, Ch. 17. pp. 274 sqq. 1st ed.; Oppenheim, International Law, I. § 5.

80. Jeremy Taylor’s Works, XIII. 306, Heber’s ed.

81. «Левиафан» Гоббса, гл. 13: «Отсюда очевидно, что в то время, когда люди живут без общей власти, держащей их всех в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной; и это такая война, где каждый человек против каждого человека... Поэтому все, что является следствием времени войны, где каждый человек враг каждому человеку, то же самое является следствием времени, в которое люди живут без иной безопасности, кроме той, которую могут обеспечить им их собственная сила и их собственное изобретение. В таком состоянии нет места для промышленности... нет искусств, нет литературы, нет общества, и, что хуже всего, постоянный страх и опасность насильственной смерти; и жизнь человека одинока, бедна, беспросветна, животна и коротка».

82. Treatise on Government, II. ch. 2.

83. В 1818 году в рамках частного обвинения в убийстве (апелляция по делу об убийстве) обвиняемый потребовал суда поединком, и это требование было удовлетворено Судом королевской скамьи. Обвинитель не был готов пойти на риск такого способа судебного разбирательства, и обвиняемый был освобожден: Ashford v. Thornton, 1 Barn. & Ald. 405. Это дело привело к отмене апелляций по делам о тяжких преступлениях и суда поединком статутом 59 Geo. III. c. 46.

84. Законы короля Альфреда, 42. (Thorpe’s Ancient Laws and Institutes of England, I. 91): «Мы также повелеваем, чтобы тот, кто знает, что его враг дома, не сражался, прежде чем не потребует от него правосудия. Если он обладает такой силой, что может окружить своего врага и осадить его, пусть держит его внутри в течение семи дней и не нападает, если тот желает оставаться внутри... Но если у него нет достаточной силы, чтобы осадить его, пусть едет к элдормену и просит у него помощи. Если тот не пожелает помочь ему, пусть едет к королю, прежде чем вступит в бой».

85. Еще в последние годы правления Генриха III было признано необходимым прибегнуть к специальным законодательным актам против беззаконного возврата к старой системе. Статут Мальборо (52 Hen. III. c. 1) гласит, что «во время смуты, недавно возникшей в этом королевстве, а также после нее, многие знатные люди и другие пренебрегали принятием правосудия от Короля и его Суда, как они должны были и привыкли во времена благородных предков Короля, а также в его время, но совершали великие мщения и взыскания со своих соседей и других, пока не получали возмещения и штрафы по своему усмотрению». Статут, следовательно, предусматривает, что «все лица, как высокого, так и низкого звания, должны получать правосудие в Королевском Суде, и никто отныне не должен совершать такого мщения или взыскания по своей собственной власти без решения нашего Суда». Долгое время после того, как сила английского права преуспела в подавлении этой практики, право на частную войну продолжало признаваться и регулироваться законом в более слабо управляемых государствах Континента. Интересный отчет об этом деле дает М. Нис в своей работе Origines du Droit International (1894), гл. 5. Воспоминание о более старой доктрине и практике можно увидеть по сей день в Англии в том «мире нашего Господа Короля», который, как формально обвиняется в каждом обвинительном акте, нарушил каждый преступник. Король Англии рано утвердил свою монополию на войну, и всякая частная война или насилие были и остаются нарушением его мира. О мире Короля см. Sir F. Pollock’s Oxford Lectures, pp. 65–90; Select Essays in Anglo-American Legal History, II. pp. 403–417. Интересная картина отношений между правом и частной силой в примитивном сообществе Исландии содержится в «Саге о Ньяле» (перевод Дасента).

86. Commentaries, III. 2.

87. Теория Остина об этом различии несколько отличается от теории Блэкстона, поскольку он проводит различие между публичными и частными правонарушениями, а следовательно, между уголовными и гражданскими правонарушениями, основываясь не на публичном или частном характере нарушенного права, а исключительно на публичном или частном характере производства, предпринятого в связи с его нарушением. «Там, где правонарушение», — говорит он (стр. 502), — «является гражданским вредом, санкция приводится в исполнение по усмотрению стороны, чье право было нарушено. Там, где правонарушение является преступлением, санкция приводится в исполнение по усмотрению суверена». Однако эта теория подвержена тем же возражениям, что и теория Блэкстона, и ее не нужно рассматривать отдельно.

88. Числа, xxxv. 31.

89. Диоген Лаэртский рассказывает нам, что когда Солона спросили, как людей можно наиболее эффективно удержать от совершения несправедливости, он ответил: «Если те, кто не пострадал, чувствуют такое же негодование, как и те, кто пострадал».

90. Rechtslehre Канта (пер. Хасти, стр. 195). Подобное мнение выражено в «Политической науке» Вулси, I, стр. 334: «Теория о том, что, наказывая злодея, государство воздает ему по заслугам, является единственной, которая, по-видимому, имеет прочное основание... Уместно и правильно, чтобы зло, физическое или ментальное, страдание или позор, были понесены правонарушителем». См. также Fry, Studies by the Way (The Theory of Punishment), pp. 43–71.

91. Второзаконие, xix. 21.

92. Lilley, Right and Wrong, p. 128.

93. Стоит заметить, что иск может быть чисто штрафным, даже если штраф выплачивается потерпевшему лицу. В таком случае достаточно того, чтобы получение штрафа не засчитывалось как компенсация или в счет компенсации получателя. Хорошим примером этого является римский actio furti, посредством которого собственник украденных товаров мог взыскать с вора их двойную стоимость в качестве штрафа, не нанося при этом ущерба праву на дальнейший иск о возврате самих товаров или их стоимости.

94. I Царств, viii. 20.

95. English Works, II. 76: «Оба меча, следовательно, как этот меч войны, так и меч правосудия... по существу принадлежат верховному командованию».

96. «Первичная функция государства», — говорит Герберт Спенсер (Principles of Ethics II. 204. 208. 214), — «или того органа, в котором централизованы полномочия государства, — это функция руководства объединенными действиями инкорпорированных индивидов на войне. Первая обязанность правящего органа — национальная оборона. То, что мы можем считать мерами по поддержанию межплеменного правосудия, является более императивным и появляется раньше, чем меры по поддержанию правосудия между индивидами... Однажды установленная, эта вторичная функция государства продолжает развиваться и становится функцией, следующей по важности за функцией защиты от внешних врагов... С прогрессом цивилизации отправление правосудия продолжает расширяться и становиться более эффективным... Между этими существенными функциями и всеми другими функциями существует разделение, которое, хотя его не во всех случаях можно провести с точностью, тем не менее широко обозначено».

97. Следует отметить, что термин «война» обычно применяется только к наиболее крайним формам внесудебного насилия. Беспорядки не были бы названы гражданской войной, хотя разница между ними — лишь вопрос степени. Также карательная экспедиция вооруженного крейсера против деревни на островах Южного моря не была бы удостоена названия войны, хотя она отличается лишь по степени от блокады или бомбардировки портов цивилизованного государства. Чтобы быть совершенно точными, мы должны противопоставлять отправление правосудия не войне, а внесудебному применению силы, считая войну наиболее важным видом последнего. Война, однако, настолько затмевает по важности все другие формы такой силы, что удобнее принять ее как представляющую род и не обращать внимания на другие.

98. Запрет на использование внесудебной силы Королем против своих подданных является одним из основных положений Великой хартии вольностей (разд. 39): «Ни один свободный человек не будет взят, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом уничтожен, и мы не пойдем против него и не пошлем против него, иначе как по законному приговору равных его или по закону страны». Утверждается, что, за исключением jus necessitatis, это все еще является законом Англии, несмотря на доктрину военного абсолютизма, изложенную лордом Хэлсбери от имени Тайного совета в деле Ex parte Marais, (1902) A. C, 109.

99. Об изначальной идентичности и постепенной дифференциации двух функций государства см. Spencer’s Sociology, II. pp. 493 sqq. «Меч правосудия», — говорит он на стр. 494, — «это фраза, достаточно указывающая на истину, что действие против внешнего врага и действие против внутреннего врага в конечном счете одно и то же».

100. Говоря в общем, мы можем сказать, что термины «подданный» и «гражданин» синонимичны. Подданные и граждане — это в равной степени те, чье отношение к государству является личным, а не просто территориальным, постоянным, а не просто временным. Однако эта эквивалентность не является абсолютной. Во-первых, термин «подданный» обычно ограничивается монархическими формами правления, в то время как термин «гражданин» более специально применим в случае республик. Британский подданный становится путем натурализации гражданином Соединенных Штатов Америки или Франции. Во-вторых, термин «гражданин» выдвигает на первый план права и привилегии статуса, а не его коррелятивные обязательства, в то время как с термином «подданный» дело обстоит наоборот. Наконец, следует заметить, что термин «подданный» способен к иному и более широкому применению, в котором он включает всех членов политического организма, являются ли они гражданами (т.е. подданными stricto sensu) или иностранцами, проживающими в стране. Все такие лица являются подданными, поскольку они подчинены власти государства и его юрисдикции и поскольку они обязаны ему, по крайней мере временно, верностью и послушанием. Так, было сказано: «Каждый иностранец, прибывающий в британскую колонию, становится временно подданным Короны — связанным законами, подчиненным им и имеющим право на их преимущества, которые затрагивают всех британских подданных». Low v. Routledge, 1 Ch. App. на стр. 47. См. также Jeffreys v. Boosey, 4 H. L. C. 815. Так, в Hale’s Pleas of the Crown, I. 542, сказано: «Хотя статут говорит о подданных короля, он распространяется и на иностранцев... ибо, хотя они не являются природными подданными короля, они являются подданными короля, когда находятся в Англии в силу локальной верности».

101. Обладание политическими правами является настолько характерной и важной чертой гражданства, что у некоторых может возникнуть искушение рассматривать его как суть дела. Это, однако, не так. Женщины не имеют политических прав, однако жена является таким же британским подданным, как и ее муж. Различие между подданным и иностранцем может существовать при деспотическом правительстве, где ни один из классов не обладает никакими политическими правами вообще.

102. Британское гражданство приобретается следующими способами: —

(a) По рождению в британских владениях.

(b) По происхождению от отца или отца отца, рожденных в британских владениях.

(c) В результате брака женщины-иностранки с британским подданным.

(d) Путем натурализации.

(e) В результате постоянного проживания на территории после того, как она была завоевана или иным образом приобретена британской Короной.

103. Об этом переходе от национальной к территориальной идее государства см. Maine, Early History of Institutions, pp. 72–76. Об истории концепции и права гражданства см. Salmond on Citizenship and Allegiance, L. Q. R. xvii. 270, and xviii. 49.

104. Хотя государства создаются для защиты своих членов, нет необходимости в том, чтобы эта защита была абсолютно ограничена членами. В исключительных случаях и в ограниченной степени государство будет использовать свои полномочия для защиты и блага посторонних. Война может вестись от имени угнетенной нации, и государство может вмешаться, в интересах правосудия, в ссору, не являющуюся его собственной. Оно также не обязательно откажется отправлять правосудие в своих судах даже нерезидентам-иностранцам. Но такая внешняя защита является исключительной и случайной и не относится к сущности управления. Государство создается не для защиты всего человечества и не для поддержания права по всей земле, а исключительно для безопасности своих собственных членов и управления своей собственной территорией. Государство, которое абсолютно отказало бы в своей защите всем посторонним, тем не менее адекватно выполняло бы основные цели политического общества.

105. Концепция суверенитета многими авторами делается центральным пунктом в их теории государства. Они выдвигают определенные фундаментальные положения в отношении природы этой власти: а именно, (1) что ее существование существенно в каждом государстве; (2) что она неделима и не может быть разделена между двумя или более различными органами власти; и (3) что она по необходимости является абсолютной и неограниченной в праве, то есть ее сфера действия юридически неопределенна. Обсуждение этой сложной и важной отрасли политической теории можно найти в Приложении.

106. В международном праве, следовательно, слово «государство» обычно означает независимое государство. Это удобное место, чтобы обратить внимание на разнообразие связанных значений, которыми обладает термин «государство». Они следующие:

(a) A political society dependent or independent.

(b) An independent political society.

(c) The government of a political society.

(d) The territory of a political society.

За исключением случаев, когда контекст показывает, что это не так, мы будем использовать этот термин в первом из этих значений.

107. Составное государство может быть смешанного характера, будучи отчасти имперским и отчасти федеративным. Федеративное государство может иметь зависимости, над которыми оно осуществляет имперское управление — например, иностранные завоевания Соединенных Штатов Америки. Так, имперское государство может иметь зависимости, которые сами являются федеративными государствами. Содружество Австралии — это федеративный союз, который является зависимостью под имперским управлением.

108. D. 50. 17. 207.

109. В дополнение к формальным, историческим и юридическим источникам права необходимо отметить и выделить то, что можно назвать его литературными источниками, хотя это скорее континентальное, чем английское использование термина «источник». Литературные источники — это источники наших знаний о праве, или, скорее, оригинальные и авторитетные источники таких знаний, в противоположность позднейшим комментариям или литературе. Источниками римского права в этом смысле являются компиляции императора Юстиниана, в отличие от работ комментаторов. Так, источниками английского права являются статутная книга, отчеты и более старые и авторитетные учебники, такие как Литтлтон. Литература, в противоположность источникам нашего права, включает все современные учебники и комментарии.

110. В последующих главах мы более подробно рассмотрим три из уже упомянутых юридических источников, а именно законодательство, обычай и прецедент. Профессиональное мнение как источник права относится скорее к римской, чем к английской системе, и не требует здесь особого рассмотрения. Обзор этого см. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, II. pp. 255–269. Соглашение будет рассмотрено позже, в его аспекте как титул прав, а не здесь как источник права.

111. Austin, p. 538.

112. Austin, p. 531.

113. Constat autem jus nostrum aut ex scripto aut ex non scripto.... Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Just. Inst. 1. 2. 3.; 1. 2. 9.

«Муниципальное право Англии может быть с достаточным основанием разделено на два вида: lex non scripta, неписаное или общее право; и lex scripta, писаное или статутное право». Блэкстон, I. 63.

114. Блэкстон, I. 161.

115. Сам факт того, что лицо, становящееся акционером, должно рассматриваться как подразумеваемо согласившееся быть связанным не только уставом в его существующем виде, но и любыми его последующими изменениями, не делает последующие изменения по своей природе договорными, а не законодательными. Непосредственным источником новых правил является не соглашение, а установление вышестоящим органом.

116. Платон, «Законы», 624. Спенсер, «Социология», II, стр. 515 и след.

117. На этом и других основаниях «судейское право» (judge-made law), как он его называл, было объектом постоянного осуждения со стороны Бентама. «Именно судьи, — говорит он в своей энергичной манере (Works, V. 235), — создают общее право. Знаете ли вы, как они его создают? Точно так же, как человек создает законы для своей собаки. Когда ваша собака делает что-то, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее. Вот так вы создаете законы для своей собаки, и именно так судьи создают законы для вас и для меня».

118. D. 1. 3. 17.

119. Строгое толкование — это двусмысленное выражение, ибо оно означает либо буквальное, либо узкое толкование. Когда положение является неоднозначным, одно из его значений может быть шире другого, и строгий (т. е. узкий) смысл не обязательно является строгим (т. е. буквальным) смыслом. Когда справедливое (equitable) толкование закона шире буквального, оно называется расширительным; когда уже — ограничительным.

120. При толковании договоров, не менее чем при толковании статутов, следует учитывать различие между действительным и скрытым намерением сторон. Трудность толкования договора чаще возникает из того факта, что у сторон вообще не было четкого намерения относительно конкретного пункта, чем из того, что они не смогли выразить намерение, которое у них действительно было.

121. Хейл, «История общего права», гл. ii.

122. Блэкстон, I. 63.

123. Co. Litt. 141 a; The Case of Tanistry, Dav. Rep. 32; Блэкстон, I. 77.

124. «Если какой-либо общий обычай прямо противоречил закону Божьему, или если какой-либо статут был принят прямо против него... то обычай и статут были недействительны». Doctor and Student, Dial. I. ch. 6. См. также Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 118a; Coke’s 2nd Inst. 587; Hobart, 87; Блэкстон, I. 91; Поллок и Мейтленд, «История английского права», I. 491; Поллок, «Юриспруденция», стр. 262–267.

125. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 27. 3.

126. Блэкстон, I. 78. Суарес, De Legibus, VII. 14. 7: Ad consuetudinem necessarium esse, ut eo animo et intentione servetur, ut jus in posterum fiat.

127. Блэкстон, I. 76. Co. Litt. 113 a.

128. Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris. sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. D. 1. 3. 32. 1. Однако существует значительное сомнение относительно истинного соотношения между обычаем и статутом в римском праве из-за отрывка в Кодексе (C. 8. 53. 2.), который, если читать его буквально, противоречит доктрине, выраженной в Дигестах, и объявляет обычай лишенным юридической силы, если он противоречит статутному праву. Изобретательность немецких юристов предложила многочисленные решения этого кажущегося противоречия, но без убедительного результата. См. «Систему» Савиньи, том I, Приложение II. Вангеров, «Пандекты», I, разд. 16. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 28.

129. «Система», разд. 18.

130. Том I, разд. 18.

131. О сходной доктрине шотландского права см. «Институции» Эрскина, I. 19.

132. Следует отметить, что термин «обычай» часто используется исключительно для обозначения частного обычая. Обычай (означающий местный обычай, имеющий юридическую силу) противопоставляется праву (означающему общее право страны). Когда мы находим в книгах какое-либо положение, касающееся юридической эффективности или требований обычая, необходимо тщательно установить из контекста, распространяется ли этот термин на общие обычаи или нет.

133. Однако как в английском, так и в иностранном праве время «памяти» было расширено за счет допущения традиции в определенных пределах. Свидетель мог дать показания не только о том, что он видел сам, но и о том, что ему рассказали другие, говорившие на основании собственных знаний. D. 22. 3. 28. Брэктон, f. 373 a. 318 b. По французскому праву время «памяти» считалось равным ста годам. Потье, De la Prescription, разд. 278–288.

134. Статут Вестминстера I, гл. 39, установил ограничение для исков о возврате земли. Он предусматривал, что такой иск не может быть подан, если только истец или его предшественник по праву не владели истребуемой землей в какое-либо время после воцарения Ричарда I. Предыдущее правило общего права об ограничении для таких исков было не чем иным, как правилом о незапамятных временах. По общему праву истец должен был доказать свое право и свое владение (seisin) показаниями живых людей; следовательно, он или его предшественники должны были владеть землей в пределах человеческой памяти. Упомянутый закон был, соответственно, истолкован как устанавливающий законодательное определение термина «время памяти», и это предполагаемое законодательное определение было принято судами как действительное во всех отраслях права, в которых была актуальна идея незапамятных времен. См. Блэкстон, II. 31; Литтлтон, разд. 170.

135. R. v. Joliffe, 2 B. & C. 54; Bryant v. Foot, L. R. 3 Q. B. 497; Lawrence v. Hitch, L. R. 3 Q. B. 521; Simpson v. Wells, L. R. 7 Q. B. 214.

136. Ограничивая требование незапамятной древности местными обычаями, мы, ради простоты, выразились несколько более категорично, чем позволяет нынешнее состояние прецедентов. Более распространенным и, как полагают, более верным является мнение, что право таково, как изложено в тексте. Однако существуют некоторые авторитетные источники, утверждающие, что такое же требование существует и в отношении некоторых общих обычаев. В деле Crouch v. Crédit Foncier, L. R. 8 Q. B. 374, было постановлено, что современный торговый обычай не обладает силой делать английский документ оборотным, хотя хорошо известно, что иностранные документы, такие как облигации иностранных правительств, могут быть сделаны оборотными таким образом. Gorgier v. Mieville, 27 R. R. 290. Однако авторитетность данного дела крайне сомнительна. См. Goodwin v. Robarts, L. R. 10 Ex. 337; Bechuanaland Exploration Co. v. London Trading Bank, (1898) 2 Q. B. 658; Edelstein v. Schuler, (1902) 2 K. B. 144; L. Q. R. XV. 130 и 245. Нет сомнений, что значительная часть нашего торгового права была заимствована из современного торгового обычая, и мы можем с некоторой уверенностью предположить, что такой обычай до сих пор сохраняет правотворческую эффективность, которой он обладал ранее.

137. Decretals, I. 4. 8. Gloss. (Изд. 1671 г. Т. ii. стр. 92). Secundum jus canonicum non valet consuetudo, nisi praescripta sit et rationabilis. Decretum, Dist. I. 4. Gloss. (Т. i. стр. 3). Ad hoc ergo ut consuetudo juri communi praejudicet, requiritur primo quod rationabilis sit, et quod sit praescripta. Decretals, I. 4. 11. 8. Gloss. (Т. ii. стр. 96).

138. Суарес, De Legibus, VII. 15. 5.

139. Novel. 131. гл. 6.

140. Decretals, I. 4. 11. Gloss. (Т. ii. стр. 96). Illa consuetudo praejudicat juri, quae excedit hominum memoriam. Decretum, Dist. VIII. c. 7. Gloss. (Т. i. стр. 25).

141. D. 43. 20. 3. 4. Fossam jure factam aut cuius memoria non exstat. D. 39. 3. 2. 7.

142. Потье, De la Prescription, разд. 278–288; Бодри-Лакантинери, De la Prescription, разд. 12, 21; Виндшейд, I, разд. 113.

143. Суарес, De Legibus, VII. 15. 2. Aliqui enim antiqui immemoriale tempus postulabant, tamen sine fundamento, et ita relicta et antiquata est illa sententia.

144. Y. B. 20 and 21 Ed. I. 136. Об истории незапамятной давности см. Die Lehre von der unvordenklichen Zeit, Фридлендер, 1843.

145. Литтлтон (разд. 169) говорит нам: Consuetudo ex certa causa rationabili usitata privat communen legem. И к этому Кок (113 a) добавляет в качестве комментария каноническую максиму: Consuetudo praescripta et legitima vincit legem. В деле Goodwin v. Robarts, L. R. 10 Ex. на стр. 357 сказано: «Нас ни в коем случае нельзя понимать так, будто мы говорим, что торговый обычай, каким бы обширным он ни был, должен превалировать, если он противоречит позитивному праву, включая в последнее такие обычаи, которые, став предметом судебного решения и будучи санкционированными и принятыми судами, стали в силу такого принятия частью общего права. Придание силы обычаю, который предполагает вызов или пренебрежение законом, было бы очевидно противоречащим фундаментальному принципу. И мы полностью согласны с тем, что это в равной степени применимо как к попытке противопоставить новый обычай тому, который стал устоявшимся и принятым общим правом, так и к обычаю, конфликтующему с более древними нормами самого общего права». См. также по этому же вопросу Edie v. East India Company, 2 Burr. 1216.

146. Потье об обязательствах, разд. 95.

147. Encyklopädie, разд. 20.

148. Pandektenrecht, I, разд. 15.

149. Остин, стр. 538. Убедительную и вескую защиту позиции Остина можно найти в работе профессора У. Дж. Брауна «Остиновская теория права», Excursus D. — «Обычное право в современной Англии».

150. Co. Litt. 113 b.

151. Значение опубликованных судебных решений, однако, уже некоторое время возрастает как во Франции, так и в Германии, и континентальное право демонстрирует отчетливую тенденцию следовать примеру английского в этом вопросе.

152. Хейл, «История общего права», стр. 89 (изд. 1820 г.).

153. Хейл, «История общего права», стр. 88.

154. In re Hallett, 13 Ch. D. at p. 710.

155. Castro v. R., 6 A. C. p. 249; Scaramanga v. Stamp, 5 C. P. D. p. 303.

156. In re Parsons, 45 Ch. D. 62: «Решения ирландских судов, хотя и заслуживают величайшего уважения, не являются обязательными для английских судей».

157. В деле Leask v. Scott, 2 Q. B. D. 376, на стр. 380 Апелляционный суд, говоря о таком решении, отмечает: «Мы не связаны его авторитетом, но едва ли нужно говорить, что мы относимся к любому решению этого трибунала с величайшим уважением и были бы рады, если бы могли с ним согласиться».

158. Убедительная сила, сходная по роду, хотя и гораздо меньшая по степени, приписывается нашими судами гражданскому праву и мнениям комментаторов по нему; а также английским и американским учебникам лучшего сорта.

159. London Street Tramways Company v. London County Council, (1898) A. C. 375, на стр. 379. Говорят, что это так, даже если Палата лордов разделена во мнениях поровну, так что обжалуемое решение остается в силе и, следовательно, является авторитетным. Beamish v. Beamish, 9 H. L. C. стр. 338; Att.-Gen. v. Dean of Windsor, 8 H. L. C. стр. 392. О равном разделении мнений в других судах см. The Vera Cruz, 9 P. D. стр. 98.

160. Pledge v. Carr, (1895) 1 Ch. 51; Lavy v. London County Council, (1895) 2 Q. B. на стр. 581, мнение Линдли, Л.Дж. См., однако, Mills v. Jennings, 13 C. D. стр. 648.

161. Следует помнить, что отмена прецедента имеет обратную силу. В этом отношении она сильно отличается от отмены или изменения статута.

162. Sheddon v. Goodrich, 8 Ves. 497.

163. Pugh v. Golden Valley Railway Company, 15 Ch. D. at p. 334.

164. Smith v. Keal, 9 Q. B. D. на стр. 352. См. также In re Wallis, 25 Q. B. D. 180; Queen v. Edwards, 13 Q. B. D. 590; Ridsdale v. Clifton, 2 P. D. 306; Fookes v. Beer, 9 A. C. на стр. 630: «Мы находим, что право принималось в изложенном виде в течение долгого времени, и я полагаю, что в нашу компетенцию сейчас не входит его опрокидывание».

165. In re Hallett, 13 Ch. D. at p. 712.

166. Osborne v. Rowlett, 13 Ch. D. at p. 785.

167. Очевидно, что несколько неловко противопоставлять таким образом термины «авторитет» и «принцип». Странно говорить о решении дела на основе принципа, потому что нет правового принципа, на котором оно может быть решено. Во избежание недопонимания, возможно, целесообразно указать, что решения относительно значения статутов всегда являются общими и поэтому устанавливают прецеденты и создают право. Ибо такие интерпретационные решения неизбежно столь же общи, как и истолковываемые статутные положения. Вопрос статутного толкования поначалу является вопросом факта и решается на основе принципа; поэтому он становится вопросом права и в будущем решается на основе авторитета.

168. Холмс, «Общее право», стр. 35.

169. О решении судьями вопросов факта под видом вопросов права см. «Предварительный трактат о праве доказательств» Тейера, стр. 202, 230, 249.

170. Это утверждение, чтобы быть строго точным, должно быть дополнено ссылкой на интересы низших животных. Однако нет необходимости усложнять дискуссию на данном этапе какими-либо подобными соображениями. Интересы и права зверей являются моральными, а не юридическими.

171. Pandekt. I, разд. 37.

172. Geist d. r. R. III, стр. 339, 4-е изд.

173. «Теория законодательства», стр. 82–84. См. также Works, III. 217.

174. «Принципы этики», II, стр. 63.

175. Отрицание естественных прав не становится более оправданным от признания других позитивных прав в дополнение к строго юридическим правам, создаваемым государством; например, прав, создаваемых международным правом или так называемым правом общественного мнения.

176. См. Остин, лекция 17.

177. Термины «субъект» и «объект» используются разными авторами в несколько запутанном разнообразии смыслов:—

(a) Субъект права означает его владельца; объект права означает вещь, в отношении которой оно существует. Это то использование, которое было принято здесь: Виндшейд, I, разд. 49.

(b) Субъект права означает его предмет (то есть его объект в предыдущем смысле). Объект права означает действие или бездействие, к которому обязана другая сторона (то есть его содержание): Остин, стр. 47, 712.

(c) Некоторые авторы различают два вида субъектов — активный и пассивный. Активный субъект — это лицо, имеющее право; пассивный субъект — это лицо, обязанное: Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 4.

178. О бесхозных правах см. Виндшейд, I, разд. 49, прим. 3. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 49.

179. О правах на права см. Виндшейд, I, разд. 48 a (Rechte an Rechten).

180. Musgrove v. Toy, (1891) A. C. 272.

181. О различии между свободами и правами см. Works Бентама, III, стр. 217; Starey v. Graham, (1899) 1 Q. B. на стр. 411, мнение Чэннелла, Дж.; Allen v. Flood, (1898) A. C. на стр. 29, мнение Кейва, Дж.; Терри, стр. 90; «Остиновская теория права» Брауна, стр. 180.

182. Полномочие обычно сочетается со свободой его осуществления; то есть осуществление его не только эффективно, но и правомерно. Однако это не обязательно так. Оно может быть эффективным и в то же время неправомерным; как когда, в нарушение моего соглашения, я отзываю лицензию, данную мной на вход на мою землю. Такой отзыв вполне эффективен, но это неправомерное действие, за которое я несу ответственность перед лицензиатом в виде возмещения убытков. У меня было право (в смысле полномочия) отозвать лицензию, но у меня не было права (в смысле свободы) делать это: Wood v. Leadbitter, 13 M. & W. 838; Kerrison v. Smith, (1897) 2 Q. B. 445.

183. О различии между полномочиями и другими видами прав см. Виндшейд, I, разд. 37; Терри, стр. 100.

184. Это деление прав на права (stricto sensu), свободы и полномочия не претендует на исчерпывающий характер. Это наиболее важные виды преимуществ, предоставляемых законом, но они не являются единственными. Так, термин «право» иногда используется для обозначения иммунитета от законной власти какого-либо другого лица. Право пэра быть судимым своими пэрами, например, не является ни правом в строгом смысле, ни свободой, ни полномочием. Это освобождение от суда присяжных — иммунитет от власти обычных уголовных судов.

185. Очень тщательное исследование концепции юридического права можно найти в «Принципах англо-американского права» Терри (Филадельфия, 1884), работе по теоретической юриспруденции, слишком мало известной в Англии и характеризующейся тонким анализом правовых концепций. Права там делятся (гл. 6, стр. 84–138) на четыре вида, которые автор различает как (1) разрешительные права (которые мы здесь назвали свободами), (2) факультативные права (которые мы здесь назвали полномочиями), (3) корреспондирующие права (которые так называются, потому что они соответствуют обязанностям, и которые мы здесь назвали правами в строгом смысле) и (4) защищенные права. Последние мы не признали в действительности классом прав вообще. Они, если я правильно понимаю мистера Терри, не права, а объекты прав stricto sensu; например, жизнь, репутация, свобода, собственность, семейные отношения и т. д. То есть это вещи, в которых лицо имеет интерес и на которые, следовательно, оно имеет право, как только, но не ранее, закон защищает этот интерес, налагая обязанности в отношении него на других лиц. Не существует права на репутацию отдельно и независимо от права на то, чтобы другие лица не публиковали клеветнические заявления.

186. Различие, проводимое здесь между обязанностью и ответственностью, может показаться противоречащим общему употреблению, согласно которому определенные виды обязанностей, по-видимому, называются ответственностью. Так, мы говорим, что человек несет ответственность по своим долгам. Это, однако, может быть истолковано как означающее, что он может быть привлечен к суду по ним. Мы, безусловно, не можем рассматривать ответственность как родовой термин, включающий все виды обязанностей. Мы не говорим, что человек несет ответственность за то, чтобы не совершать убийство или не обманывать других лиц.

187. Из трех рассмотренных нами классов прав или юридических интересов первый, состоящий из тех, которые являются коррелятами обязанностей, является наиболее важным. Они настолько преобладают, что мы можем рассматривать их как составляющие основной предмет права, в то время как остальные являются лишь вспомогательными. Поэтому в будущем мы будем использовать термин «право» в этом узком и специфическом смысле, за исключением случаев, когда контекст указывает на иное использование; и мы будем обычно называть другие формы прав их специфическими обозначениями.

188. Термин «принудительное исполнение» используется здесь в широком смысле, включая поддержание права или обязанности посредством любой формы принудительного правового процесса, будь то гражданский или уголовный. Существует более узкое использование этого термина, при котором он включает только случай гражданского судопроизводства. Именно в этом смысле мы уже определили гражданское правосудие как связанное с принудительным исполнением прав, а уголовное правосудие — как связанное с наказанием за правонарушения. О различии между признанием и принудительным исполнением права см. Дайси, «Коллизия законов», стр. 31, 2-е изд.

189. Существует другое использование термина «несовершенная обязанность», которое относится скорее к этике, чем к юриспруденции, и должно быть отделено от того, что принято в тексте. Согласно многим авторам, несовершенная обязанность — это такая обязанность, которая не подходит для принудительного исполнения, но должна быть оставлена на свободную волю того, чья это обязанность. Совершенная обязанность, с другой стороны, — это та, которую человек не просто должен выполнить, но может быть справедливо принужден выполнить. Обязанность давать милостыню бедным является несовершенной; обязанность платить свои долги — совершенной. Совершенные обязанности относятся к сфере справедливости; несовершенные — к сфере благожелательности. Это различие не эквивалентно различию между юридическими обязанностями и теми, которые являются лишь моральными. Обязанность может быть совершенной обязанностью справедливости, хотя действующая правовая система не обращает на нее внимания; и наоборот, несовершенная обязанность благожелательности может быть несправедливо сделана законом предметом принуждения. Однако не представляется возможным разделить сферу обязанности жесткой и быстрой линией. Одна из самых примечательных попыток сделать это видна в «Принципах этики» Спенсера.

190. Ex parte Sheil, 4 Ch. D. 789. London & Midland Bank v. Mitchell, (1899) 2 Ch. 161.

191. О правах против государства см. «Остиновскую теорию права» Брауна, стр. 194.

192. Некоторые авторы рассматривают jus in personam и jus ad rem как синонимы. Однако кажется лучше использовать последний в более узком смысле, включая лишь один вид, хотя и наиболее важный вид, jura in personam. Савиньи, «Система», разд. 56, прим. b.

193. Гай, IV. 2.

194. Личное право в противоположность имущественному не следует путать с личным правом в противоположность вещному. Это несчастье нашей юридической номенклатуры, что необходимо использовать слово «личный» в нескольких различных смыслах. Контекст, однако, должен во всех случаях быть достаточным, чтобы указать на конкретное предполагаемое значение. Более гибкий язык немцев позволяет им различать personliche Rechte (в противоположность dingliche Rechte или вещным правам) и Personenrechte (в противоположность Vermögensrechte или имущественным правам). См. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 22, прим. 7.

195. Аренс, разд. 55: Tous les biens, soit matériels en eux-mêmes, soit susceptibles d’être estimés en argent comme équivalent (par aestimatio et condemnatio pecuniaria) appartenant à une personne, forment son avoir ou son patrimoine.

Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 2. Le patrimoine est un ensemble de droits et de charges appréciables en argent.

Дернбург, «Пандекты», I, разд. 22. Vermögen ist die Gesammtheit der geldwerthen Rechte einer Person.

Виндшейд, I, разд. 42, прим.: Vermögensrechte sind die Rechte von wirthschaftlichem Werth.

См. также по этому же вопросу Савиньи, «Система», разд. 56, и Пухта, Institutionen, II, разд. 193.

196. Слова status и estate по своему происхождению одни и те же. О процессе их дифференциации в юридическом значении см. Поллок и Мейтленд, «История английского права», II, стр. 10 и 78 (1-е изд.). Другие использования термина «собственность» будут рассмотрены нами позже, в главе xx.

197. См. Дайси, «Коллизия законов», стр. 458, 2-е изд.

198. См. «Древнее право» Мэна, гл. 5 ad fin.; «Элементы права» Маркби, § 178; «Римское право» Хантера, стр. 138, 3-е изд.

199. См. Савиньи, «Система», § 59; Мойл, Inst. Just. стр. 86–94, 183–193.

200. Римляне называли их servitutes, но английский термин «сервитут» используется для включения только одного класса jura in re aliena, а именно servitutes praediorum римского права.

201. Владелец обременения может быть назван обременяющим лицом (encumbrancer) служащего права или собственности, в отношении которой оно существует.

202. В дополнение к различиям между различными видами прав, рассмотренными в этой главе, следует иметь в виду важное различие между первичными и санкционирующими правами, но это уже было достаточно освещено в главе об отправлении правосудия.

203. Поллок, «Юриспруденция», стр. 175: «Собственность может быть описана как совокупность полномочий по использованию и распоряжению, разрешенных законом... Владелец вещи не обязательно является лицом, которое в данное время обладает всей полнотой власти по использованию и распоряжению; очень часто такого лица нет. Мы должны искать лицо, имеющее остаток всей такой власти, когда мы учли каждую отдельную и ограниченную ее часть; и он будет собственником, даже если непосредственная власть по контролю и использованию находится в другом месте».

204. Фигуральное отождествление права с его объектом не ограничивается исключительно случаем материальных вещей, хотя это, безусловно, наиболее важный пример. Сходные причины удобства речи и легкости мышления ведут к сходной метонимии в других случаях, когда объект jus in re propria имеет признанное название. Мы говорим, например, о собственности на товарный знак или о собственности на деловую репутацию (good-will) предприятия; подразумевая под этим собственность на jus in re propria в отношении этих вещей.

205. Сходное объяснение различия между телесной и бестелесной собственностью дают следующие авторы:—

Виндшейд, I, разд. 42: «Очень распространенная форма речи... подменяет право собственности (Eigenthumsrecht) вещью, в отношении которой оно существует».

Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 9: «Эта путаница находит свое оправдание, если не обоснование, в соображении, что право собственности, будучи самым полным правом, которое может существовать в отношении вещи, поскольку оно является абсолютным и исключительным, отождествляется с самой вещью».

Брунс, Das Recht des Besitzes, стр. 477.

Жирар, Droit Romain, стр. 244.

206. Остин, стр. 358. Гражданское уложение Германии, разд. 90: Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

207. Vide supra, § 73.

208. Это использование термина «вещь» (res) и различие между res corporalis и res incorporalis заимствованы из римского права. Just. Inst. II. 2:— Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales eae sunt, quae sui natura tangi possunt: veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerables. Incorporales autem sunt, quae tangi non possunt. Qualia sunt ea, quae in jure consistunt: sicut hereditas, usufructus, obligationes quoque modo contractae.

209. То же объяснение применимо к различию между телесной и бестелесной собственностью. Собственность лица состоит иногда из материальных объектов, а иногда из прав. О различных использованиях термина «собственность» см. infra, гл. xx.

210. Тот, кто владеет собственностью для своего собственного использования и выгоды, без вмешательства какого-либо доверительного управляющего, может быть назван прямым собственником ее, в противоположность простому доверительному управляющему, с одной стороны, и бенефициарному собственнику или бенефициару — с другой. Таким образом, если А. владеет землей и делает декларацию о доверительной собственности в пользу Б., прямое владение А. тем самым превращается в доверительное владение, и корреспондирующее бенефициарное владение приобретается Б. Если А. затем передает землю Б., владение Б. перестает быть просто бенефициарным и становится прямым.

211. О природе доверительной собственности (trusts) см. Law Quarterly Review, том 28, стр. 290 (The Place of Trust in Jurisprudence, У. Г. Харт).

212. Vide supra, § 85.

213. Об инвеститивных и дивиститивных фактах см. главу xvi, § 120.

214. О вещном и условном владении см. Виндшейд, I, разд. 86–95; Дернбург, «Пандекты», I, 82. 105–112; Остин, лекция 53.

215. Владение в праве иногда используется в узком смысле для обозначения владения, которое является таковым только по праву, а не по праву и по факту — то есть для обозначения конструктивного владения (possessio fictitia). В широком смысле оно обозначает все владение, которое признается законом, независимо от того, существует оно в то же время по факту или нет.

216. См. об идее владения (seisin) и последствиях, приписываемых его наличию или отсутствию, серию интересных статей Мейтленда в L. Q. R., I. 324, II. 481. IV. 24, 286. См. также Лайтвуд, «Владение землей», стр. 4–8.

217. Possessio — это фактическое отношение между владельцем и владеемой вещью. Jus possessionis — это право (если таковое имеется), источником или титулом которого является владение. Jus possidendi — это право (если таковое имеется), которое человек имеет на приобретение или удержание владения.

218. D. 41. 2. 3. 1.

219. Следует помнить, что мы говорим о владении по факту. Является ли владение по праву и различные преимущества, предоставляемые им, атрибутами всех владельцев по факту или только некоторых из них — это другой вопрос, с которым мы здесь не имеем дела. Римское право, за исключением исключительных случаев, допускало possessio corporis только тем, кто владел как собственники и от своего имени. В английском праве, с другой стороны, нет такого ограничения юридического владения; хотя даже здесь владение слуги иногда не получает юридического признания.

220. R. v. Mucklow, 1 Moody C. C. 160.

221. Merry v. Green, 7 M. & W. 623.

222. Поллок и Райт, «Владение в общем праве», стр. 14.

223. «Абсолютная безопасность на будущее, — говорит Дернбург, «Пандекты», I, разд. 169, — не требуется. Ибо ее не достичь... Все, что необходимо, — это чтобы в обычном ходе дел можно было рассчитывать на продолжающееся пользование вещью». См. также I, разд. 178. См. также Поллок и Райт, «Владение», стр. 13: «Эффективным является то занятие, которое достаточно, как правило и для практических целей, чтобы исключить вмешательство посторонних в использование и пользование занявшего».

224. Поллок и Райт, «Владение», стр. 15: «Физическое или фактическое владение легко следует за репутацией титула».

225. По словам Иеринга: «Видимость владения имеет решающее значение для его безопасности». Grund des Besitzesschutzes, стр. 190.

226. 21 L. J. Q.B. 75.

227. L. & C. 1.

228. 7 M. & W. 623.

229. 8 Ves. 405. 7 R. R. 99.

230. 1 Moody C. C. 160.

231. 33 Ch. D. 562.

232. (1896) 2 Q. B. 44.

233. 1 Smith L. C, 10-е изд. 343; 1 Strange 504.

234. См. критику ratio decidendi этого дела в «Законе о деликтах» Клерка и Линдселла, Приложение.

235. 33 Ch. D. 562 на стр. 568.

236. Явное признание опосредованного владения (mittelbarer Besitz) в полном объеме является характерной чертой Гражданского уложения Германии (разд. 868–871): «Если кто-либо владеет вещью как узуфруктуарий, залогодержатель, арендатор, заемщик или депозитарий, или в любом аналогичном качестве, в силу которого он имеет право или обязан по отношению к какому-либо другому лицу хранить владение вещью в течение ограниченного времени, то это другое лицо также владеет ею (опосредованное владение)». См. Дернбург, Das bürgerliche Recht, III, разд. 13. Виндшейд, I, стр. 697–701.

237. В деле Ancona v. Rogers (1 Ex. D. на стр. 292) в решении Палаты казначейства сказано: «Нет сомнений, что поклажедатель, передавший товары поклажеполучателю для хранения за счет поклажедателя, может по-прежнему рассматривать товары как находящиеся в своем собственном владении и может поддерживать иск о нарушении владения против правонарушителя, который вмешивается в них. Однако утверждалось, что это было лишь юридическое или конструктивное владение товарами... Мы не согласны с этим доводом. Нам кажется, что товары, которые были переданы поклажеполучателю для хранения для поклажедателя, такие как серебряная посуда джентльмена, переданная его банкиру, или его мебель, хранящаяся в Пантеониконе, в популярном смысле, так же как и в юридическом смысле, считались бы все еще находящимися в его владении».

238. (1893) 2 Q. B. 30, 31.

239. 1 Taunt. 458; 10 R. R. 578.

240. 6 El. & B. 726.

241. На стр. 735.

242. D. 41. 2. 3. 5.

243. Эти термины, однако, не являются строго точными, поскольку так называемая конструктивная передача является вполне реальной передачей владения и не содержит в себе никакого элемента фикции.

244. Примеры traditio brevi manu см. Winter v. Winter, 4 L. T. (N.S.) 639; Cain v. Moon, (1896) 2 Q. B. 283; Richer v. Voyer, L. R. 5 P. C. 461.

245. Примеры constitutum possessorium см. Elmore v. Stone, 1 Taunt. 458; 10 R. R. 578; Marvin v. Wallace, 6 El. & Bl. 726. См. supra § 101.

246. Constitutum possessorium также может быть названо атторнированием в широком смысле.

247. Передача посредством атторнирования предусмотрена Законом о продаже товаров 1893 года, разд. 29 (3): «Если товары во время продажи находятся во владении третьего лица, передача от продавца к покупателю не происходит до тех пор, пока такое третье лицо не подтвердит покупателю, что оно удерживает товары от его имени».

248. Рассматриваемая здесь теория — это та, которая стала известной благодаря знаменитому трактату Савиньи о владении (Recht des Besitzes, 1803). Влияние этой работы долгое время преобладало на континенте и было значительным в Англии, и она до сих пор находит немалое признание. Веское изложение возражений против доктрины Савиньи содержится в Grund des Besitzesschutzes Иеринга, стр. 160–193.

249. Брунс отвергает определение владения как состоящего в постоянном осуществлении права и определяет его как постоянную возможность осуществления права по воле. «Точно так же, как телесное владение, — говорит он (Recht des Besitzes, стр. 475), — состоит не в фактическом обращении с вещью, а только в возможности обращения с ней по воле, так и бестелесное владение состоит не в фактическом осуществлении права, а в возможности осуществления его по воле; и только потому, что существование этой возможности не становится видимым как объективный факт до тех пор, пока не произошло фактическое осуществление права, такое фактическое осуществление признается существенным условием начала владения». Это, однако, кажется неверным. Владение состоит не в возможности осуществления требования в будущем, а в возможности продолжать осуществлять его с настоящего момента.

250. Так, в Гражданском кодексе Франции сказано (разд. 2228): La possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom.

Определение Итальянского гражданского кодекса аналогично (разд. 685): «Владение — это удержание вещи или пользование правом любым лицом лично или через другого, кто удерживает вещь или осуществляет право от его имени».

Хороший анализ родовой концепции владения и соотношения между его двумя разновидностями можно найти в Traité de Droit Civil Бодри-Лакантинери (De la Prescription, разд. 199): «Владение — это не что иное, как осуществление или пользование, нами самими или через посредство другого, вещным правом, которое мы имеем или претендуем иметь на вещь. Нет никакой разницы, является ли это право правом собственности или правом какого-либо другого описания, таким как ususfructus, usus, habitatio или servitus. Старое различие между владением и квазивладением, которое признавалось римским правом и до сих пор встречается в доктрине Потье, было отвергнуто, и справедливо. Оно было, по нашему мнению, не чем иным, как результатом той путаницы между правом собственности и объектом этого права, которая преобладала во все времена. Владение — это лишь осуществление права; в действительности мы владеем не вещью, а правом, которое мы имеем или претендуем иметь на вещь. Это верно как для права собственности, так и для права сервитута и узуфрукта; и, следовательно, различие между владением вещью и квазивладением правом лишено основания».

См. в том же смысле Иеринг, Grund des Besitz, стр. 159: «Обе формы владения состоят в осуществлении права (die Ausübung eines Rechts)». Брунс также признает фигуру речи, на которой основывается различие между телесным и бестелесным владением. Recht des Besitzes, стр. 477.

251. Grund des Besitz, стр. 179: Der Besitz die Thatsächlichkeit des Eigenthums. См. также на стр. 192: Der Besitz ist die Thatsächlichkeit des Rechts.

252. Утверждая, что владение является фактическим (de facto) аналогом собственности, следует помнить, что мы используем оба термина в их самом широком смысле, включая как телесные, так и бестелесные формы. Если мы ограничим наше внимание телесной собственностью и владением, соответствие между ними будет неполным. Многие притязания составляют телесное владение, если осуществляются фактически (de facto), но бестелесную собственность, если признаются юридически (de jure). Таким образом, арендаторы, хранители и залогодержатели обладают телесным владением, но бестелесной собственностью. Они владеют землей или движимым имуществом, но обладают лишь обременением на него. Собственность на книгу означает собственность на общее или остаточное право на нее; но владение книгой означает лишь владение исключительным правом на нее в данный момент. Иными словами, фигуральное использование речи применительно к владению отличается от такового применительно к собственности, поэтому значительная часть телесного владения является аналогом бестелесной собственности.

253. Виндшейд, II, § 464: «Если мы спросим, какие другие права, помимо вещных прав, допускают владение, ответ будет таков: в принципе, нет права, неспособного к владению, которое способно к постоянному осуществлению (dauernde Ausübung)».

Так же Иеринг, Grund des Besitz, стр. 158: «Понятие владения применимо ко всем правам, которые допускают реализацию (Thatsächlichkeit), то есть которые допускают постоянное видимое осуществление». Иеринг определяет владение в целом (стр. 160) как «Thatsächlichkeit der mit dauernder Ausübung verbundenen Rechte». См. также Брунс, Recht des Besitzes, стр. 479, 481.

254. См., например, Германское гражданское уложение, §§ 858, 861, 864, и Итальянское гражданское уложение, §§ 694–697.

255. Asher v. Whitlock, L. R. 1 Q. B. 1. Armorie v. Delamirie, 1 Stra. 504. 1 Sm. L. C. 10th ed. 343. Bridges v. Hawkesworth, 21 L. J. Q. B. 75.

256. Юридические лица также называются фиктивными, правовыми, искусственными или моральными.

257. Исход, гл. xxi, ст. 28. В том же смысле см. «Законы» Платона, 873.

258. Ellis v. Loftus Iron Company, L. R. 10 C. P. на стр. 13: «В случае причинения животными вреда земельному участку, само действие животного, принадлежащего человеку, которое он не мог предвидеть или для предотвращения которого он принял все разумные меры, может быть правонарушением, поскольку то же самое действие, совершенное им самим, было бы правонарушением». Ср. Just. Inst. iv. 9.