«Юриспруденция»

259. D. 1. 5. 2.

260. In re Dean, 41 Ch. D. 552.

261. Там же, стр. 557.

262. Hereditas personae vice fungitur. D. 46. 1. 22. Creditum est hereditatem dominam esse, defuncti locum obtinere. D. 28. 5. 31. 1.

263. Williams v. Williams, 20 Ch. D. 659.

264. R. v. Raynes, 2 East P. C. 652.

265. Foster v. Dodd, L. R. 3 Q. B. на стр. 77: «Являются ли на освященной или неосвященной земле надругательства над человеческими останками путем их ненадлежащего и непристойного извлечения из могилы основанием для обвинительного акта».

266. R. v. Stewart, 12 Ad. and El. 777. As to the lawfulness of cremation see Reg. v. Price, 12 Q. B. D. 247.

267. Williams v. Williams, 20 Ch. D. 659.

268. 2 & 3 Wm. IV. c. 75, § 7.

269. In re Vaughan, 33 Ch. D. 187; Hoare v. Osborne, 1 Eq. 587.

270. In re Dean, 41 Ch. D. 557.

271. 5 Co. Rep 125 a: R. v. Labouchere, 12 Q. B. D. 320; Stephen’s Digest of Criminal Law, sect. 291. 5th ed.

272. 7 Co. Rep. 8 b. Сравните D. 1. 5. 26: Qui in utero sunt in toto paene jure civili intelleguntur in rerum natura esse.

273. The George and Richard, L. R. 3 Ad. and Ecc. 466.

274. R. v. Senior, 1 Moody, C. C. 344; R. v. West, 2 Car. and Kir. 784.

275. Walker v. Great Northern Ry. Co. of Ireland, 28 L. R. Ir. 69.

276. Правовая максима гласит: Quum duo jura in una persona concurrunt, aequum est ac si essent in duobus. Calvin’s Case, 2 State Trials 584. Coppin v. Coppin, 2 P. W. 295.

277. D. 8. 2. 26.

278. Немецкие авторы называют это substratum или Unterlage фиктивного лица. Виндшейд, I, § 57. Вангеров, I, § 53. Пухта, II, 192.

279. Co. Litt. 2. a.

280. 8 Ed. VII. c. 48, s. 33.

281. 39 & 40 Vict. c. 18, s. 1.

282. 18 & 19 Vict. c. 117, s. 2.

283. Единоличные корпорации не являются особенностью английского права. Различие между двумя формами инкорпорации хорошо известно зарубежным юристам. См. Виндшейд, I, § 57. Вангеров, I, § 53. Английское право в отношении единоличных корпораций крайне несовершенно и неразвито, но сама концепция вполне логична и способна к серьезному и полезному применению. Мейтленд проследил историю этой отрасли права в двух статьях в L. Q. R. XVI, стр. 335, и XVII, стр. 131.

284. Савиньи, System, § 90: «Совокупность членов, составляющих корпорацию, существенно отличается от самой корпорации». The Great Eastern Ry. Co. v. Turner, L. R. 8 Ch. на стр. 152: «Компания — это лишь юридическая абстракция». Flitcroft’s Case, 21 Ch. D. на стр. 536: «Корпорация — это не просто совокупность акционеров». Salomon v. Salomon & Co. (1897) A. C. на стр. 51: «Компания по закону является лицом, совершенно отличным от подписантов учредительного договора».

285. D. 3. 4. 7. 2. Cum jus omnium in unum reciderit, et stet nomen universitatis. Universitas — это родовое название корпорации в римском праве, название, сохранившееся до наших дней в случае той особой формы корпорации, которую мы знаем как университет.

286. Блэкстон, I, 485.

287. Lindley on Companies, II, стр. 822 (6-е изд.): «Компания, инкорпорированная актом парламента, может быть распущена только в порядке, предусмотренном этим актом, или другим актом парламента».

288. То, что корпорация может пережить последнего из своих членов, признается Савиньи (System, § 89) и Виндшейдом (I, § 61).

289. Ведущим сторонником этой реалистической теории является Гирке (Die Genossenschaftstheorie, 1887. Deutsches Privatrecht, 1895). См. также Dernburg, Pandekten, I, § 59, и Mestre, Les Personnes Morales, 1899. В Англии она получила сочувственное изложение, если не прямую поддержку, от Мейтленда во введении к его переводу части работы Гирке Genossenschaftsrecht (Political Theories of the Middle Ages, 1900). См. также в том же смысле Поллок, Jurisprudence, стр. 113, и L. Q. R. vol. 27, стр. 219; Brown, Austinian Theory of Law, Excursus A; 22 L. Q. R. 178, The Legal Personality of a Foreign Corporation, автор E. H. Young. Савиньи и Виндшейд являются представительными приверженцами старой доктрины. Для дальнейшего обсуждения этого вопроса см. Harvard Law Review, vol. xxiv, стр. 253, 347 (Corporate Personality, автор A. W. Machen); Law Quarterly Review, vol. xxvii, стр. 90 (Legal Personality, профессор W. M. Geldart); Gray’s Nature and Sources of the Law, гл. 2; Saleilles, De la personnalité juridique.

290. Отношения между корпорацией и ее бенефициарами могут составлять или не составлять доверительную собственность (trust) в собственном смысле этого термина. Акция в компании — это не бенефициарная собственность на определенную долю имущества компании, а выгода от договора, заключенного акционером с компанией, по которому он имеет право на получение доли прибыли, полученной компанией, и излишка активов при ее ликвидации. Акция — это право требования (chose in action), обязательство между компанией и акционером. Colonial Bank v. Whinney, 11 A. C. 426.

291. Cornford v. Carlton Bank, (1899) 1 Q. B. 392; (1900) 1 Q. B. 22.

292. Reg. v. Birmingham and Gloucester Ry. Coy., 3 Q. B. 223; Reg. v. Great North of England Ry. Coy., 9 Q. B. 315.

293. Относительно ответственности корпораций см. Salmond’s Law of Torts, § 18; Pollock’s Law of Torts, стр. 60, 8-е изд.; Cornford v. Carlton Bank, (1899) 1 Q. B. 392; Citizens’ Life Assurance Co. v. Brown, (1904) A. C. 423; Green v. London General Omnibus Coy., 7 C. B. (N. S.) 290; Abrath v. North Eastern Railway Co., 11 A. C. 247, мнение барона Брэмвелла; Dernburg, Pandekten, I, § 66; Windscheid, I, § 59; Savigny, System, §§ 94, 95; D. 4. 3. 15. 1.

294. D. 3. 4. 7. 1.

295. Довольно любопытно, что юридические лица, созданные одной правовой системой, получают полное признание со стороны других систем. Эта форма юридической фикции приобрела экстерриториальную и международную силу. Французская корпорация может выступать истцом и ответчиком в английском суде, как если бы она была реальным лицом. The Dutch West India Co. v. Van Moses, 1 Str. 611; Newby v. Van Oppen, L. R. 7 Q. B. 293.

296. Calvin’s Case, 2 State Trials, на стр. 624: «Король обладает двумя ипостасями: одна — естественное тело, происходящее от королевской крови королевства; и это тело создано Всемогущим Богом и подвержено смерти, немощи и тому подобному: другая — политическое тело или ипостась, так называемая потому, что она создана политикой человека; и в этой ипостаси Король считается бессмертным, невидимым, не подверженным смерти, немощи, младенчеству». Об истории этой идеи см. Holdsworth’s History of English Law, III, стр. 357–362.

297. Sloman v. Government of New Zealand, 1 C. P. D. 563. Это был иск, поданный в Англии против «Губернатора и Правительства колонии Новая Зеландия». Он не был удовлетворен, поскольку не существовало такого лица или корпоративного органа, известного праву.

298. См. Williams v. Howarth, (1905) A. C. 551.

299. Содружество Австралии, например, а также входящие в него австралийские штаты теперь должны считаться для определенных целей политическими и корпоративными органами. Ибо в силу австралийского законодательства они теперь могут выступать истцами и ответчиками от своего имени и обладают другими атрибутами личности; таким образом, иск теперь может быть подан штатом Виктория против штата Новый Южный Уэльс. Однако корпоративный характер, таким образом приданный этим штатам, является параллельным, а не исключающим старый принцип общего права, который отождествляет государство с Королем. Государственные земли в Австралии, например, по-прежнему являются землями Короны, за исключением случаев, когда они могут быть прямо переданы корпоративному штату законом.

300. Supra, § 112.

301. Это было прямо признано Высоким судом Австралии в отношении Содружества Австралии и входящих в него штатов: Municipal Council of Sydney v. The Commonwealth, 1 Commonwealth L. R. на стр. 231, мнение Гриффита, главного судьи: «Из всего объема Конституции очевидно, что точно так же, как Содружество и Штат рассматриваются как отдельные и раздельные суверенные органы... так и Корона, представляющая эти различные органы, должна рассматриваться не как одно, а как несколько юридических лиц».

302. Титул (title) первоначально означал знак, символ или надпись; например, заглавие книги; titulus sepulchri, эпитафия. «Пилат же написал и надпись (title), и поставил на кресте». Иоанн xix. 19. Затем, более конкретно, это стало означать знаки или доказательства права или собственности; например, titulus, межевой камень; titulus, правоустанавливающий документ (Ducange). Отсюда — основание права или собственности, а именно, инвеститивный факт.

303. Бентам называет такие факты диспозитивными.

304. Мы можем назвать их, вслед за Бентамом, транслятивными фактами.

305. Мы используем здесь термин «передача» в его родовом смысле, включая как добровольные, так и принудительные изменения собственности. Он также имеет специфический смысл, в котором включает только первые. Наследование по закону (ab intestato), например, является передачей прав в широком смысле, но не в узком.

306. Эта номенклатура была предложена и принята сэром Фредериком Поллоком (Jurisprudence, стр. 142). Другие авторы предпочитают обозначать юридические действия термином «юридические акты». Немцы называют их Rechtsgeschäfte.

307. Использование терминов «соглашение» и «контракт» является удивительно неустоявшимся.

a. Соглашение и контракт часто используются как синонимы для обозначения двустороннего юридического акта, направленного на создание обязательства, то есть права в отношении определенного лица (in personam). Возражение против этого использования заключается в том, что мы не можем позволить себе так расточительно использовать один из этих терминов.

b. Контракт иногда используется для обозначения соглашения (в предыдущем смысле), обеспеченного правовой защитой. Поллок, Principles of Contract, стр. 8. Индийский закон о контрактах, § 2 (h). Это также кажется принесением в жертву полезного термина ради неадекватной цели. Более того, это различие не соответствует устоявшемуся словоупотреблению. Мы привычно и удобно говорим о ничтожных, недействительных или незаконных контрактах.

c. Контракт иногда используется в широком смысле любого двустороннего юридического акта. Холланд, стр. 225, 226. Это, однако, очень необычно, и, безусловно, лучше использовать «соглашение» в этом смысле. Контракт, происходящий от contrahere, включает идею связывания двух лиц vinculum juris обязательства. Уступка права требования (assignment) не является контрактом, а освобождение от обязательства (release) — это прямо противоположное контракту понятие.

d. Остается использование, предложенное и принятое в тексте. Соглашение — это двусторонний юридический акт. Est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus. D. 2. 14. 1. 2. Контракт, с другой стороны, — это тот особый вид соглашения, который предназначен для создания права в отношении определенного лица (in personam) между сторонами. Это различие принято сэром У. Энсоном в его работе о контрактах, стр. 2: «Контракт — это та форма соглашения, которая прямо предусматривает и создает обязательство». Так Потье, Traité des Obligations, § 3; L’espèce de convention qui a pour objet de former quelque engagement est celle qu’on appelle contrat. Ср. Французский гражданский кодекс, ст. 1101. Немцы используют Vertrag как эквивалент соглашения в этом смысле; в то время как контракт — это obligatorischer Vertrag, или Vertrag в более узком смысле. Савиньи, System, § 141. Пухта, § 271. Дернбург, Pandekten, I, § 92.

308. Middleton v. Pollock, 2 Ch. D. 104; Sharp v. Jackson, (1899) A. C. 419.

309. Термины «односторонний» и «двусторонний» обладают другим значением, отличным от того, которое приписывается им в тексте. В принятом там смысле все соглашения являются двусторонними, но существует другой смысл, в котором некоторые из них являются двусторонними, а другие — односторонними. Соглашение является двусторонним в этом последнем значении, если есть что-то, что должно быть сделано каждой стороной, в то время как оно является односторонним, если одна сторона чисто пассивна и свободна от юридического обязательства, при этом вся активность и обязательство лежат на другой стороне. Соглашение о займе денег является двусторонним, в то время как соглашение о дарении денег является односторонним.

310. D. 50, 17. 69.

311. Summa, 2. 2. q. 57. art. 2.

312. В отношении эффективности контрактов существует особый случай, требующий упоминания. Контракт может быть ни ничтожным, ни оспоримым, но при этом не подлежащим принудительному исполнению (unenforceable). То есть никакой иск не может быть подан для его принудительного исполнения. Обязательство, созданное им, является несовершенным. См. выше, § 78. Примером является устный контракт, который должен быть в письменной форме согласно Статуту о мошенничестве.

313. D. 50. 17. 45. 1.

314. Cundy v. Lindsay, 3 A.C. 459; Raffles v. Wichelhaus, 2 H. & C. 906.

315. King v. Smith, (1900) 2 Ch. 425.

316. Smith v. Hughes, L. R. 6 Q. B. 597.

317. В дополнение к случаю введения в заблуждение, несущественная ошибка затрагивает любое соглашение, которое было прямо или подразумеваемо поставлено в зависимость от существования факта, ошибочно предполагаемого существующим. Контракт купли-продажи, например, обусловлен настоящим существованием проданной вещи; если она уже уничтожена, контракт на ее покупку является ничтожным.

318. За исключением контрактов за печатью и контрактов, зафиксированных в судебных протоколах, к которым доктрина встречного удовлетворения (consideration) неприменима.

319. Ср. D. 44. 4. 2. 3. Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit. См. также D. 12. 7. 1. pr.

320. Salmond, Essays in Jurisprudence and Legal History, стр. 219.

321. Французское право относительно основания (cause) или встречного удовлетворения (consideration) контракта можно найти у Потье, Obligations, §§ 42–46, и Бодри-Лакантинери, Obligations, §§ 295–327. Связана ли исторически английская доктрина встречного удовлетворения с causa римского права — вопрос спорный, и много доводов можно привести с обеих сторон.

322. Мы уже видели, что термин «ответственность» (liability) также имеет более широкий смысл, в котором он является коррелятом любого юридического полномочия или свободы, а не только права на иск или преследование, принадлежащего потерпевшему лицу. Supra, § 77.

323. Supra, § 27.

324. Supra, § 34.

325. Supra, § 78.

326. Гай, III, 211.

327. Различие между материальным и формальным правонарушением давно известно в моральной философии. Материальная порочность действия зависит от его фактической природы, обстоятельств и последствий. Его формальная порочность зависит от состояния ума или воли действующего лица. Безумец, убивающий своего опекуна, совершает правонарушение материально, но не формально; то же самое относится к тому, кто по неодолимому невежеству нарушает правило права. Материальное правонарушение без формального не является основанием для виновности.

328. Холмс, Common Law, стр. 91. Так Остин, стр. 419: «Телесные движения, которые непосредственно следуют за нашими желаниями их совершить, являются единственными человеческими действиями, строго и правильно так называемыми».

329. Прискорбно, что не существует признанного названия для происхождения или начальной стадии действия, в отличие от его совокупности. Бентам называет первое «актом» (act), а второе — «действием» (action). Principles, гл. 8, § 2. Works, I, стр. 40. Но в обычном употреблении эти два термина являются синонимами, и использование их в этом специальном смысле привело бы только к путанице.

330. См. Salmond on Torts, стр. 165, 3-е изд.

331. Reg. v. Coombes, 1 Lea. Cr. C. 388.

332. United States v. Davis, 2 Sumner, 482.

333. Reg. v. Armstrong, 13 Cox, C. C. 184; Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. 63.

334. Cowan v. O’Connor, 20 Q. B. D. 640.

335. Muller & Co’s Margarine, Limited v. Inland Revenue Commissioners, (1900) 1 Q. B. 310; (1901) A. C. 217.

336. Reg. v. Ellis, (1899) 1 Q. B. 230.

337. Вопрос подробно обсуждается в деле Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. 63, в котором капитан немецкого парохода предстал перед судом в Англии за непредумышленное убийство путем небрежного потопления английского судна в Ла-Манше и утопления одного из пассажиров. Одним из второстепенных вопросов в деле был вопрос о месте совершения преступления. Было ли это на борту английского судна, или на борту немецкого парохода, или ни на одном из них? Четверо судей Суда по делам Короны, а именно Денман, Брэмвелл, Кольридж и Кокберн, согласились, что если бы это было умышленное убийство, оно было бы совершено на английском судне. Денман и Кольридж применили то же правило к непредумышленному убийству. Кокберн сомневался относительно непредумышленного убийства. Брэмвелл сказал (стр. 150): «Если действие умышленное, оно совершается там, где воля намеревается, чтобы оно возымело действие; aliter (иначе), когда оно совершено по небрежности». Для дальнейшего обсуждения этого вопроса см. Stephen’s History of Criminal Law, II, стр. 9–12, и аннотированное издание Германского уголовного кодекса Оппенхоффа (13-е изд. 1896), стр. 28. Немецкая доктрина заключается в том, что действие совершается в месте, где оно начато. См. также Terry, Principles of Anglo-American Law, стр. 598–606, и Edmundson v. Render, (1905) 2 Ch. 320.

338. Northey Stone Co. v. Gidney, (1894) 1 Q. B. 99.

339. Если право отсчитывает совершение правонарушения с момента его завершения, из этого следует, что существуют случаи, когда человек может совершить правонарушение после своей смерти. Если А. производит раскопки на своей собственной земле так, что это вызывает, по прошествии времени, оседание прилегающей земли Б., то правонарушение не совершается до тех пор, пока не произойдет оседание; Backhouse v. Bonomi, 9 H. L. C. 503; Darley Main Colliery Co. v. Mitchell, 11 A. C. 127. Что же тогда сказать, если А. к тому времени умер? Правонарушение, по-видимому, не совершается его правопреемниками: Hall v. Duke of Norfolk, (1900) 2 Ch. 493; Greenwell v. Low Beechburn Colliery, (1897) 2 Q. B. 165. Закон, следовательно, должен считать либо то, что правонарушения вообще нет, либо то, что оно совершено человеком, который мертв на дату его совершения.

340. Холмс, Common Law, стр. 53: «Намерение сводится к двум вещам: предвидение того, что определенные последствия последуют за действием, и желание этих последствий, действующее как мотив, который побуждает к действию».

341. Следует заметить, однако, что часть, которая была намеренной, может сама по себе составлять независимое умышленное правонарушение, включенное в более крупное и неумышленное правонарушение, частью которого она является. Умышленная стрельба из огнестрельного оружия на общественной улице является умышленным правонарушением, если такое действие запрещено законом. Но случайное убийство человека в результате умышленной стрельбы из огнестрельного оружия на общественной улице является правонарушением по неосторожности.

342. См., однако, § 143 ниже относительно конструктивного намерения. Злой умысел иногда вменяется по закону, когда его нет фактически.

343. Для обсуждения этого вопроса см. Ex parte Hill, 23 Ch. D. 695, мнение Боуэна на стр. 704; также Ex parte Taylor, 18 Q. B. D. 295.

344. См., например, D. 4. 3. 1. pr.

345. Именно к злому умыслу (malice) только в одном из этих двух значений применима хорошо известная дефиниция, данная в деле Bromage v. Prosser (4 Barn & C. 247; 28 R. R. 241): «Злой умысел в общепринятом смысле означает недоброжелательность к лицу; но в юридическом смысле он означает умышленно совершенное противоправное действие без законного основания или оправдания». См. в том же смысле Mogul Steamship Co. v. McGregor Gow & Co., 23 Q. B. D. на стр. 612, мнение Боуэна; и Allen v. Flood, (1898) A. C. на стр. 94, мнение лорда Уотсона.

346. D. 4. 3. 1. 2.

347. Allen v. Flood, (1898) A. C. на стр. 123.

348. Corporation of Bradford v. Pickles, (1895) A. C. 587 на стр. 598.

349. Allen v. Flood, (1898) A. C. 92 на стр. 152.

350. Римское право относительно прав соседствующих собственников было иным. Вред, причиненный animo nocendi, то есть со злонамеренным мотивом, был наказуем. D. 39. 3. 1. 12. Германское гражданское уложение, § 226, предусматривает вполне общее правило, что осуществление права является незаконным, когда его единственным мотивом является причинение вреда другому лицу.

351. Ст. 50, 5-е изд.

352. Strafgesetzbuch, § 43. Ср. Французский уголовный кодекс, ст. 2.

353. Roberts’ Case, Dearsly C. C. 539. Мнение Парка на стр. 551: «Покушение на совершение мисдиминора не является наказуемым покушением, если только это не действие, непосредственно приближающееся к совершению преступления, и я думаю, что это действие является достаточным приближением. Я не вижу, для какой законной цели могут быть использованы штампы иностранной монеты в Англии, или для какой цели они могли быть приобретены, кроме как для использования их для чеканки». Мнение Уайтмена на стр. 551: «Это действие, непосредственно связанное с совершением преступления, и, по правде говоря, у заключенного не могло быть иной цели, кроме как совершить преступление». Мнение Джервиса на стр. 550: «Заключенный находился в обладании механизмом, обязательно связанным с преступлением, с прямой целью его совершения, который был получен и не мог быть использован ни для какой другой цели».

354. Reg. v. Collins, L. & C. 471.

355. Reg. v. Ring, 61 L. J. M. C. 116; Reg. v. Brown, 24 Q. B. D. 357.

356. Левиафан, гл. 27. Eng. Works III. 288.

357. Reg. v. Dudley, 14 Q. B. D. 273. Право относительно принуждения и необходимости обсуждается в Stephen’s History of the Criminal Law, vol. ii, гл. 18, и в статье «Убийство по необходимости» в L. Q. R. I. 51. См. также Германский уголовный кодекс, § 54, в котором jus necessitatis получает прямое признание.

358. В римском праве небрежность обозначается терминами culpa и negligentia, в отличие от dolus или умышленного намерения. Забота, или отсутствие negligentia, есть diligentia. Использование слова «усердие» (diligence) в этом смысле устарело в современном английском языке, хотя оно все еще сохраняется как архаизм юридической лексики. В обычном употреблении усердие противопоставляется праздности, а не небрежности.

359. Grill v. General Iron Screw Colliery Co., L. R. 1 C. P. на стр. 612.

360. Kettlewell v. Watson, 21 Ch. D. на стр. 706: «Мошенничество подразумевает умысел и цель; небрежность подразумевает, что вы действуете неосторожно и без такого умысла».

361. Отличный анализ концепции небрежности можно найти в Merkel’s Lehrbuch des deutschen Strafrechts, §§ 32 и 33. См. особенно § 32 (1): «небрежное правонарушение — это то, которое не является умышленным, но проистекает из виновной неосмотрительности (Unaufmerksamkeit) или безразличия (Gleichgultigkeit). Психическое отношение правонарушителя состоит не в каком-либо желании причинить вред, а в отсутствии достаточного желания его избежать. Закон не удовлетворяется простым отсутствием какого-либо намерения причинить вред, но требует позитивной направленности воли на его избежание».

362. Различие между этими двумя формами небрежности хорошо объяснено Меркелем, Strafrecht, разд. 33 (3).

363. Inst. Just. 4. 3. 7.

364. Derry v. Peek, 14 A. C. 337; Le Lievre v. Gould, (1893) 1 Q. B. 491.

365. Macarthy v. Young, 6 H. & N. 329; Coughlin v. Gillison, (1899) 1 Q. B. 145. По той же причине владелец опасных помещений несет обязанность проявлять осторожность по отношению к тому, кто приходит туда по делам, но не по отношению к лицу, находящемуся там лишь с молчаливого согласия. Gautret v. Egerton, L. R. 2 C. P. 371. Аналогичным образом арбитр несет ответственность за мошенничество, но не за небрежность или отсутствие навыков. Tharsis Sulphur and Copper Co. v. Loftus, L. R. 8 C. P. 1.

366. Tillett v. Ward, 10 Q. B. D. 17.

367. Hammack v. White, 11 C. B. N. S. 588.

368. Metropolitan R. Co. v. Jackson, 3 A. C. 193.

369. Эти негативные правила в отношении небрежности обычно принимают форму доказательственных норм, согласно которым отсутствуют доказательства небрежности, которые могли бы быть представлены присяжным. Однако изъятие дела из ведения присяжных на этом основании явно равносильно установлению нормы материального права о том, что доказанные факты не составляют небрежности.

370. Pluckwell v. Wilson, 5 C. & P. 375.

371. О небрежности в праве см. Холмс, Common Law, стр. 111 и сл.

372. См., например, Smith’s Leading Cases I. 228, 10-е изд. (Примечания к делу Coggs v. Bernard.)

373. См. Hinton v. Dibbin, 2 Q. B. на стр. 661, мнение Денмана, C. J.: «Можно вполне усомниться в том, существует ли какое-либо понятное различие между грубой небрежностью и просто небрежностью». Wilson v. Brett, 11 M. & W. на стр. 113, мнение Рольфа, B.: «Я сказал, что не вижу никакой разницы между небрежностью и грубой небрежностью, что это одно и то же, с добавлением лишь бранного эпитета». Grill v. General Iron Screw Colliery Co., L. R. 1 C. P. на стр. 612, мнение Уиллеса, J.: «Нам не было предоставлено никакой информации относительно значения, которое следует придавать грубой небрежности в данном деле, и я полностью согласен с сентенцией лорда Крэнворта в деле Wilson v. Brett о том, что грубая небрежность — это обычная небрежность с бранным эпитетом, точка зрения, которой придерживалась Палата казначейства в деле Beal v. South Devon Ry. Co.» Doorman v. Jenkins, 2 Ad. and El. на стр. 265, мнение Денмана, C. J.: «Я полагал и до сих пор полагаю, что судья не может брать на себя решение вопроса о том, является ли небрежность грубой или нет». Pollock’s Torts, стр. 441, 8-е изд. Street’s Foundation of Legal Liability, I. стр. 28. См., однако, полное обсуждение этого вопроса и выражение противоположного мнения в Beven on Negligence, Книга I, гл. II.

374. D. 50. 16. 226. См. также D. 17. 1. 29. pr. D. 47. 4. 1. 2. D. 11. 6. 1. 1.; Lata culpa plane dolo comparabitur.

375. R. v. Harvey, 2 B. & C. на стр. 264, 26 R. R. на стр. 343: «Сторона должна рассматриваться с точки зрения права как намеревающаяся совершить то, что является необходимым или естественным следствием того, что она делает». Ср. Freeman v. Pope, 5 Ch. Ap. на стр. 540; Ex parte Mercer, 17 Q. B. D. на стр. 298.

376. В деле Le Lievre v. Gould, (1893) 1 Q. B. на стр. 500 лорд-судья Боуэн говорит: «Если бы дело рассматривалось с участием присяжных, судья указал бы им, что грубая небрежность может служить доказательством мошенничества, если она настолько груба, что несовместима с представлением о честности, но что даже грубая небрежность при отсутствии нечестности сама по себе не составляет мошенничества». При буквальном прочтении это подразумевает, что, хотя грубая небрежность не может быть мошенничеством, она может быть доказательством такового, но это, конечно, невозможно. Если две вещи несовместимы друг с другом, одна из них не может быть доказательством другой. Истинный смысл заключается в том, что предполагаемая или признанная небрежность может быть настолько грубой, что дает основание для вывода о том, что в действительности это мошенничество, а не небрежность вовсе; см. также Kettlewell v. Watson, 21 Ch. D. на стр. 706, мнение Фрая, J.

377. Стивен, Digest of the Criminal Law, ст. 244, 5-е изд.

378. Остин, Лекция XX; Биркмейер, Strafrecht, разд. 17; Кларк, Analysis of Criminal Liability, гл. 9.

379. Клерк и Линдселл, Torts, стр. 457, 4-е изд.: «Небрежность — это упущение проявить такую заботу, которую лицо обязано проявлять в силу закона при данных обстоятельствах. Это ни в коем смысле не позитивное понятие, и оно не имеет ничего общего с состоянием ума». Ср. Поллок, Torts, стр. 437–439, 8-е изд.

380. Этот вопрос обсуждается в Common Law Холмса, стр. 81–96, и в Law of Torts Поллока, стр. 136–148, 8-е изд.

381. О mens rea в уголовной ответственности см. Reg. v. Tolson, 23 Q. B. D. 168; Reg. v. Prince, L. R. 2 C. C. 154; Chisholm v. Doulton, 22 Q. B. D. 736.

382. Это правило не ограничивается гражданской и уголовной ответственностью, но распространяется на все другие отрасли права. Оно препятствует, например, возврату денег, уплаченных по ошибке в праве, хотя то, что уплачено по ошибке в факте, может быть истребовано обратно.

383. Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. D. 22. 6. 9. pr.

384. Hollins v. Fowler, L. R. 7 H. L. 757; Consolidated Coy. v. Curtis, (1892) 1 Q. B. 495.

385. Reg. v. Prince, L. R. 2 C. C. 154.

386. Y. B. 17 Edw. IV. 2.

387. Filburn v. Aquarium Co., 25 Q. B. D. 258.

388. Black v. Christchurch Finance Co., (1894) A. C. 48.

389. Rylands v. Fletcher, L. R. 3 H. L. 330.

390. Pickard v. Smith, 10 C. B. N. S. 470.

391. Ellis v. Loftus Iron Co., L. R. 10 C. P. 10.

392. Исход, гл. 21, ст. 28.

393. Законы, 873.

394. Торп, Ancient Laws and Institutes of England, I. стр. 71, разд. 13.

395. 9 & 10 Vict. c. 62; Блэкстон, I. 300.

396. Inst. Just. 4. 8. и 4. 9.

397. Chisholm v. Doulton, 22 Q. B. D. 736. Parker v. Alder, (1899) 1 Q. B. 20.

398. Второзаконие, гл. 24, ст. 16.

399. Законы, 856. О викарной ответственности рода в раннем праве см. Ли, Superstition and Force, стр. 13–20, 4-е изд., и Тард, La Philosophie Pénale, стр. 136–140.

400. Салмонд, Essays in Jurisprudence and Legal History, стр. 161–163; Вигмор, Responsibility for Tortious Acts, Select Essays in Anglo-American Legal History, III. стр. 520–537; Стрит, Foundations of Legal Liability, II. гл. 41–43.

401. Материальное право, в отличие от процессуального права; гражданское право, в отличие от уголовного.

402. Блэкстон III. 143. «Ребенок не имеет права собственности на своего отца или опекуна, как они имеют на него». Там же.

403. Левиафан, гл. 30; Eng. Wks. III. 329.

404. Трактат о гражданском правлении, II. гл. 5, разд. 27.

405. Там же, гл. 7, разд. 87.

406. D. 9. 2. 13. pr.

407. Droit Naturel, II. разд. 55.

408. Principles, стр. 231; Works, I. 108. Так же Пухта, разд. 231: Nur an... körperlichen Gegenständen ist Eigenthum möglich.

409. См. выше, § 87.

410. Полная власть отчуждения и распоряжения является почти неизменным элементом права собственности, но не может рассматриваться как существенная или включенная в его определение. Замужняя женщина, подпадающая под ограничение на предвосхищение, тем не менее является собственницей своего имущества, хотя она не может отчуждать или обременять его.

Остин (II. стр. 790) определяет право собственности как «право, неопределенное по объему пользования, неограниченное по распоряжению и неограниченное по продолжительности, в отношении определенной вещи».

411. Co. Litt. 4 a.

412. По этому вопросу см. Torts Поллока, стр. 347, 8-е изд.; Torts Клерка и Линдселла, стр. 337–339, 4-е изд.; Torts Салмонда, § 53 (9); Hazeltine’s Law of the Air; Pickering v. Rudd, 4 Camp. 219; 16 R. R. 777; Fay v. Prentice, 1 C. B. 828; Wandsworth Board of Works v. United Telegraph Coy., 13 Q. B. D. 904; Ellis v. Loftus Iron Coy., L. R. 10 C. P. 10.

413. Ст. 905.

414. Inst. Just. 2. 1. 29. См. также Гай 2. 73: Superficies solo cedit.

415. Monti v. Barnes, (1901) 1 K. B. 205.

416. Лишь медленно и с несовершенной последовательностью наше право выработало понятный принцип по этому вопросу. Старое право, по-видимому, признавало простое физическое прикрепление необходимым и достаточным, при условии наличия исключений, столь многочисленных и важных, что они лишали сам принцип какой-либо рациональной основы. О современном праве по этому вопросу см. Holland v. Hodgson, L. R. 7 C. P. 328; Monti v. Barnes, (1901) 1 K. B. 205; In re De Falbe, (1901) 1 Ch. 523; (1902) A. C. 157; Elwes v. Brigg Gas Coy., 33 Ch. D. 502. Аналогичная норма содержится в статье 95 Германского гражданского уложения: «Вещи, присоединенные к земельному участку лишь для временной цели, не являются его составными частями». Однако дело Reynolds v. Ashby & Son, (1904) A. C. 466 показывает, что английскому праву еще не удалось последовательно принять какое-либо единое и понятное правило.

417. В отличие от движимого имущества, земельный участок не имеет естественных границ. Его отделение от прилегающей земли является чисто произвольным и искусственным, и он способен к подразделению и раздельной собственности в любой желаемой степени. Линии подразделения обычно вертикальны, но могут быть и горизонтальными. Поверхность земли, например, может принадлежать одному человеку, а недра — другому. Каждый этаж дома может иметь своего владельца. В деле The Midland Railway Coy. v. Wright, (1901) 1 Ch. 738 было постановлено, что право на поверхность земли, принадлежащей железнодорожной компании, было приобретено по давности, хотя туннель под поверхностью оставался собственностью компании, поскольку он непрерывно находился в ее владении.

418. Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 123: «Мы знаем, что права, рассматриваемые как бестелесные вещи, строго говоря, не являются ни движимым, ни недвижимым имуществом. Но в силу фикции закон классифицирует их как то или другое в зависимости от природы их предмета». См. также Pandekten Дернбурга, I. разд. 74.

419. Например, юрисдикция английских судов при отправлении правосудия по делам о наследстве умерших лиц зависит от того, оставил ли умерший имущество в Англии. Части налогового права и международного частного права также основаны на предположении, что все имущественные права обладают локальным местонахождением.

420. Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, Limited, (1901) A. C. на стр. 230.

421. Там же.

422. Дайси, Conflict of Laws, стр. 310, 2-е изд.

423. Однако существуют определенные дела, которые были решены исходя из предположения, что бестелесное имущество вообще не имеет локального местонахождения. По этой причине в деле The Smelting Company of Australia v. Commissioners of Inland Revenue, (1897) 1 Q. B. 172 было постановлено, что доля в патенте Нового Южного Уэльса, вместе с исключительным правом использования его в определенном округе этой колонии, не является имуществом, «локально расположенным вне Соединенного Королевства» в значении разд. 59, подразд. 1 Закона о гербовом сборе 1891 года. «Я не вижу, — говорит Лопес, L.J., на стр. 181, — как доля в патенте или лицензия на использование патента, которые не являются видимой или осязаемой вещью, могут считаться локально расположенными где-либо». См., однако, по поводу этого дела замечания Вогана Уильямса, L.J., в деле Muller & Co.’s Margarine, Limited v. Inland Revenue Commissioners, (1900) 1 Q. B. на стр. 322, и лорда Линдли при апелляции в Палате лордов, (1901) A. C. на стр. 237. См. далее о локальном местонахождении бестелесного имущества: Danubian Sugar Factories v. Commissioners of Inland Revenue, (1901) 1 K.B. 545; Commissioner of Stamps v. Hope, (1891) A. C. 476; Att.-Gen. v. Dimond, 1 C. & J. 356; 35 R. R. 732; In re Clark, (1904) 1 Ch. 294; Дайси, Conflict of Laws, стр. 309–314, 2-е изд.

424. Этот вопрос был хорошо обсужден г-ном Т. К. Уильямсом в L. Q. R. IV. 394.

425. К категории материальных вещей мы должны отнести качества материи, поскольку они способны в праве сами по себе быть объектами прав. Качества, которые таким образом допускают раздельное юридическое присвоение, существуют в количестве двух, а именно сила и пространство. Электричество в праве является движимым имуществом, которым можно владеть, которое можно продавать, красть и иным образом правомерно или неправомерно распоряжаться. 45 & 46 Vict. c. 56, s. 23. Определенные части пустого пространства способны к присвоению и собственности не меньше, чем материальные объекты, которыми заполнены другие части пространства. Внутреннее пространство моего дома принадлежит мне в такой же мере, как стены и крыша. Обычно говорят, что собственник земли владеет также пространством над поверхностью usque ad coelum. Является ли это верным в действительности — вопрос сомнительный при нынешнем состоянии права, но нет никаких теоретических трудностей в признании законности такого притязания на собственность на пустое пространство.

426. Различие, ранее отмеченное нами (§ 88) между телесными и бестелесными вещами, не должно смешиваться с настоящим различием между материальными и нематериальными вещами. Последнее является логическим различием, тогда как первое — лишь речевая уловка. Бестелесная вещь — это вид права, а именно любое право, которое не отождествляется с какой-либо материальной вещью, являющейся его предметом. Нематериальная вещь — это не право, а предмет права. Это любой предмет права, за исключением материального объекта.

427. См. выше § 83.

428. См. выше § 90.

429. Обременения не ограничиваются правом собственности, но относятся также к обязательственному праву. Иски (choses in action) могут быть заложены, переданы в доверительное управление или иным образом сделаны предметом jura in re aliena не меньше, чем земля и движимое имущество. Поэтому многое из того, что здесь будет сказано относительно природы различных форм обременения, в равной степени применимо к праву прав в отношении лица (rights in personam).

430. Владение только в качестве обеспечения, например, залог, однако, отличается по своей цели и подпадает под класс обеспечений, а не под класс аренды.

431. Beardman v. Wilson, L. R. 4 C. P. 57.

432. Примером бессрочной аренды является эмфитевзис римского права. Вследствие его бессрочности римские юристы расходились во мнениях относительно истинного положения арендатора или эмфитевта: одни рассматривали его как собственника, другие — как обремененного правом лица. Право было окончательно урегулировано в последнем смысле. Just. Inst. III. 24. 3.

433. Термин сервитут (servitus) происходит из римского права и едва ли смог получить признание в качестве технического термина английского права. Однако он лучше, чем английское easement (сервитут), поскольку сервитуты в строгом смысле являются лишь одним классом сервитутов, как определено выше.

434. Сервитуты могут существовать только в отношении земли. Земля имеет такую природу, что легко допускает непосессорное использование, тогда как использование движимого имущества обычно предполагает владение им на данный момент, каким бы коротким ни было это время. Непосессорное использование движимого имущества, даже если оно существует, не признается правом в качестве обременения собственности, чтобы следовать за ней в руки правопреемников.

435. Сервитут (easement) в самом строгом смысле означает особый вид сервитута, а именно частный и акцессорный сервитут, который не является правом извлекать какую-либо выгоду из обремененной земли. Право прохода, света или опоры является сервитутом; но право выпаса скота или добычи полезных ископаемых является в английском праве отдельной формой сервитута, известной как profit (право пользования чужой землей). Это различие неизвестно в других системах, и оно не имеет значения в юридической теории. Его практическая важность заключается в правиле, согласно которому сервитут должен (как представляется) быть акцессорным, в то время как profit может быть как акцессорным, так и самостоятельным (in gross).

436. Термин «обеспечение» (security) также используется в более широком смысле, включая не только обеспечения на имущество, но и договор поручительства или гарантии — способ обеспечения исполнения долга путем добавления второго и акцессорного должника, от которого можно получить платеж в случае неисполнения обязательства основным должником. С этой формой обеспечения мы здесь не имеем дела, поскольку она относится не к праву собственности, а к обязательственному праву.

437. Слово «залоговое право» (lien) не смогло получить какого-либо фиксированного применения в качестве технического термина английского права. Его использование капризно и неопределенно, и поэтому мы свободны присвоить его для целей, упомянутых в тексте, т. е. включить все формы обеспечения, кроме ипотеки.

438. Как мы увидим, ипотека путем передачи права собственности тем не менее является также обременением — обременением, то есть, полезной собственности, которая остается закрепленной за залогодателем.

439. Для ипотеки не является существенным, чтобы право, закрепленное за ипотечным кредитором, фактически пережило право, обеспеченное им, оставаясь невыплаченным и подлежащим выкупу. Достаточно, чтобы по своей природе оно было способно к этому и, следовательно, требовало искусственного ограничения обязательством или условием о переуступке или возврате. Эта переуступка или возврат могут быть осуществлены в силу закона не меньше, чем действием ипотечного кредитора. Передача права собственности на землю в качестве обеспечения обязательно является ипотекой, а не залоговым правом, независимо от того, возвращается ли оно залогодателю ipso jure при уплате долга или не возвращается до тех пор, пока ипотечный кредитор не совершит акт о переуступке.

440. Это одна из реформ, осуществленных системой Торренса в праве недвижимости, действующей в австралийских колониях. Так называемые ипотеки земли по этой системе в действительности являются лишь залоговыми правами.

441. Применения правила о посессорной собственности можно увидеть в делах Armory v. Delamirie, 1 Str. 504; 1 Smith, L. C. 343; Asher v. Whitlock, L. R. 1 Q. B. 1; и Perry v. Clissold, (1907) A. C. 73.

442. Термин «прескрипция» (praescriptio) имеет свое происхождение в римском праве. Первоначально он означал особую часть формулы или письменных состязательных бумаг в судебном процессе — ту часть, которая была написана первой (praescriptum) в качестве предварительного возражения со стороны ответчика. Praescriptio fori, например, означало предварительное возражение против юрисдикции суда. Так, praescriptio longi temporis было возражением о том, что требование истца погашено истечением времени. Отсюда, путем сокращения и метонимии (другие формы прескрипции были забыты), возникла прескрипция в современном смысле.

443. Однако ясно, что до тех пор, пока долг или иное обязательство не стало фактически подлежащим исполнению и принудительному взысканию, никакая презумпция против его действительности не может возникнуть вследствие истечения времени. Поэтому прескрипция течет не со дня, когда обязательство впервые возникло, а с того дня, когда оно впервые стало подлежащим принудительному исполнению. Agere non valenti non currit praescriptio.

444. C. 2. 3. 20.

445. Stat. 8 & 9 Vict. c. 106, s. 2.

446. Cochrane v. Moore, 25 Q. B. D. 57.

447. D. 50. 17. 54.

448. Закон о факторах 1889 года.

449. Континентальные системы проводят гораздо дальше, чем наша, доктрину о том, что владелец движимого имущества может передать на него право собственности. Статья 2279 Французского гражданского кодекса устанавливает общий принцип: En fait de meubles la possession vaut titre. Другими словами, собственность на движимое имущество не влечет за собой droit de suite или jus sequelae, права следования вещи в руки третьих лиц, которые получили ее добросовестно. Однако это правило подлежит важным исключениям, поскольку оно не применяется ни к украденным, ни к потерянным вещам. Говоря в общем, поэтому, оно применимо только тогда, когда собственник добровольно доверил владение вещью кому-то другому, например, залогодержателю, заемщику, депозитарию или агенту, который неправомерно распорядился ею в пользу третьего лица. Бодри-Лакантинери, De la Prescription, гл. 20. См. также, для очень похожего права, Германское гражданское уложение, разд. 932–935, и Итальянский гражданский кодекс, разд. 707–708.

450. Hereditas... personam... defuncti sustinet. D. 41. 1. 34. См. Холмс, Common Law, стр. 341–353. Мэн, Ancient Law, стр. 181–182.

451. Brown v. Burdett, 21 Ch. D. 667.

452. Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura. Inst. 3. 13. pr.

453. Юридический словарь Джейкоба, цитируемый г-ном Свитом в L.Q.R. X. на стр. 308 n.

454. О природе исков (choses in action) см. Блэкстон, II. 396; Colonial Bank v. Whinney, 30 Ch. D. 261 и 11 A. C. 426; и серию статей разных авторов в L.Q.R.: IX. 311, сэр Говард Эльфинстоун; X. 143, Т. К. Уильямс; X. 303, К. Свит; XI. 64, С. Бродхерст; XI. 223, Т. К. Уильямс; XI. 238, К. Свит.

455. Как мы увидим, кредитор не всегда имеет право предъявить иск одному из должников; но когда он получил судебное решение против всех, он всегда может путем исполнения получить платеж всей суммы от любого из них.

456. Ward v. The National Bank, 8 A. C. 755.

457. (1899) 1 Q. B. 840.

458. На стр. 845.

459. Другой пример см. в деле Sadler v. Great Western Ry. Coy., (1896) A. C. 450.

460. Morris v. Robinson, 3 B. & C. 196; 27 R. R. 322.

461. См. выше, § 123.

462. Целесообразно указать, что обязательство по уплате убытков за нарушение договора само по себе должно классифицироваться как договорное, не меньше, чем первоначальное обязательство по исполнению договора.

463. Аналогичное отношение существует между нарушениями договора и преступлениями. Нарушение договора само по себе не является преступлением, так же как оно само по себе не является деликтом; однако, принимая на себя договорную обязанность, человек часто может поставить себя в такое положение, что он не может нарушить эту обязанность, не причинив такого ущерба третьим лицам, который создаст уголовную ответственность. Например, нарушение сигнальщиком своей договорной обязанности следить за сигналами может составить преступление непредумышленного убийства, если в результате этого произойдет несчастный случай со смертельным исходом.

464. Law of Torts Салмонда, стр. 5.

465. Grant v. Easton, 13 Q. B. D. 302.

466. Commentaries II. 443.

467. Там же III. 159.

468. Там же III. 162.

469. Commentaries III. 160. «Основание иска из договора возникает не только тогда, когда одна сторона нарушила юридически обязывающее соглашение с другой, но и тогда, когда две стороны находятся в таком взаимном отношении, что сумма денег юридически причитается от одной другой, и в этом случае говорят, что закон подразумевает договор об уплате денег». Клерк и Линдселл, Law of Torts, стр. 1.

470. Grant v. Easton, 13 Q.B.D. at p. 303.

471. Moses v. Macferlan, 2 Burr. 1005 at p. 1009.

472. Exall v. Partridge, 8 T. R. 308; 4 R. R. 656.

473. Smith v. Baker, L.R. 8 C. P. 350. См. далее об отказе от деликтов (waiver of torts): Lightly v. Clouston, 9 R.R. 713; 1 Taunt. 112; Phillips v. Homfray, 24 Ch. D. на стр. 461; Салмонд, Law of Torts, § 44.

474. Закон о судах графств 1888 года, с. 116. Эта классификация исков обсуждается Мейтлендом в приложении к Law of Torts сэра Ф. Поллока.

475. Договоры, не имеющие специального названия, называются цивилистами contractus innominati.

476. Опровержимая презумпция иногда называется presumptio juris et de jure, в то время как опровержимая презумпция различается как presumptio juris. Мне неизвестно происхождение или основание этой номенклатуры. Так называемая presumptio facti вообще не является правовой презумпцией, а лишь предварительным выводом, сделанным судом при осуществлении своего свободного суждения на основе представленных ему доказательств.

477. См. Бентам, Works, VII. стр. 445–463, и Дюмон, Treatise on Judicial Evidence, Книга VII. гл. 11: «Если бы все преступники всех классов собрались и составили систему по своему желанию, не является ли это правило самым первым, которое они установили бы для своей безопасности?... Можно было бы искушаться поверить, что эти понятия были взяты из законов чести, которые регулируют частные поединки».

478. Левиафан, гл. 14. Eng. Works III. стр. 129.

479. Об истории клятв см. Ли, Superstition and Force, Часть I. гл. 2–8; Encyclopædia Britannica, sub voc. Oath; Хирцель, Der Eid (1902). Об их полезности см. Works Бентама, VI. 308–325.

480. См. выше, § 10.

481. См. выше, § 5.

482. Торп, Ancient Laws and Institutes of England, i. 159; Законы короля Эдуарда, pr.

483. Там же, i. 171; Законы Эдуарда и Гутрума, 6.

484. Там же, i. 181; Клятвы, 3.

485. См., например, Mirror of Justices (Публикации Селденовского общества, том vii.), passim.

486. D. 1. 1. 11.

487. Jus также используется в различных других производных значениях меньшей важности: например, суд (in jus vocare), законная или правомерная власть или авторитет (sui juris esse: jus et imperium), правовое решение, суждение (jura dicere). См. Неттлшип, Contributions to Latin Lexicography, sub voc. Jus.

488. См. Кларк, Practical Jurisprudence, стр. 18. Мы обязаны профессору Кларку очень тщательным и ученым исследованием всего предмета этого запроса. См. также Этимологический английский словарь Скита, sub voc. just; Manuel des Antiquités Romaines, том 6, часть i. стр. 352, примечание 4: Miller’s Data of Jurisprudence, стр. 33.

489. Неттлшип, Contributions to Latin Lexicography, sub voc. Mos.

490. Practical Jurisprudence, стр. 51.

491. Dike, как говорят, происходит от DIK, показывать, указывать, делать известным, будучи само по себе формой DA, знать; отсюда практическое знание, навык, способ, которым делается вещь, обычай. Это предположение можно было бы считать скорее остроумным, чем убедительным, если бы не тот удивительный факт, что тевтонские языки демонстрируют точно такой же процесс мышления. Английское существительное wise означает способ или манеру, и все же это то же самое слово, что и wise, прилагательное, и происходит от корня WID, знать. См. также немецкое Weise (способ), weisen (указывать, направлять), weise (мудрый). См. Курциус, Grundzüge der Griechischen Etymologie, sub voc. dike. Скит, sub voc. Wise, и список арийских корней, 145 и 372.

492. Скит, Aryan Roots, 162.

493. По всему вопросу см. Мэн, Ancient Law, гл. 1; Кларк, Practical Jurisprudence, стр. 42; Лидделл и Скотт, sub voc. themis; Хирцель, Themis Dike und Verwandtes (1907).

494. Manuel des Antiquités Romaines, том 6, часть i. стр. 351; Неттлшип, sub voc. Lex.

495. Цитируется Неттлшипом, sub voc. Lex.

496. Just. Inst. i. 2. 4.

497. См. Дюканж, sub voc. Lex.

498. См. Дюканж, sub voc. Lex.

499. Там же.

500. Там же.

501. См. Новый английский словарь Мюррея, sub voc. Doom.

502. Торп, Ancient Laws and Institutes of England, том i. стр. 55; Законы короля Альфреда, разд. 49.

503. Там же, разд. 43.

504. Там же, том i. стр. 273; Законы короля Эдгара, Дополнение, разд. 2. В шотландском юридическом процессе слово doom до сих пор используется в значении суждения; смертный приговор «провозглашается как doom»: Miller’s Data of Jurisprudence, стр. 292.

505. Manuel des Antiquités Romaines, том 6, ч. i., стр. 351, n.

506. См. Латинский словарь Смита, sub voc. lego.

507. Неттлшип, sub voc. Lex.

508. Кларк, стр. 31.

509. Мюрхед, Historical Introduction to the Private Law of Rome, стр. 19.

510. Скит, sub voc. Law; Кларк, стр. 68.

511. Много информации об этимологии и ранних значениях юридических терминов можно найти в Miller’s Data of Jurisprudence, passim. См. также Walker’s Science of International Law, стр. 21–25.

512. См. выше, § 41.

513. О разделении законодательного и исполнительного суверенитета в британской конституции см. Энсон, Law and Custom of the Constitution, Часть I. стр. 39–41, 3-е изд.

514. О делимости суверенной власти см. Studies in History and Jurisprudence Брайса, II., стр. 70: «Юридический суверенитет делим, т. е. различные его ветви могут одновременно принадлежать разным лицам или органам, полностью координатным или координатным лишь частично, хотя и действующим в разных сферах». О противоположном мнении см. Браун, Austinian Theory of Law, стр. 174.

515. Левиафан, гл. 20. Eng. Works, III. 194.

516. I. 263.

517. Различие между de jure или юридическим и de facto или практическим суверенитетом — суверенной властью в праве и суверенной властью на деле — превосходно выражено и проанализировано в Studies in History and Jurisprudence Брайса II., стр. 49–73.

518. Fragment on Government, гл. 4. разд. 35, 36.

519. Мы уже видели, что государство может и действительно имеет юридические обязанности перед своими подданными, но что эти обязанности неизбежно являются несовершенными и не подлежат принудительному исполнению. См. выше, § 79.

520. Об источниках см. § 57.

521. О возможности юридических ограничений суверенной власти см. Еллинек, Das Recht des modernen Staates, I. стр. 432–441; Поллок, Jurisprudence, стр. 270–273; Сиджвик, Elements of Politics, стр. 23–29; 623–638; Брайс, Studies in History and Jurisprudence, II. 71. «Юридический суверенитет, — говорит д-р Брайс, — может быть ограничен, т. е. право любого данного государства может не предоставить ни одному лицу или органу, или всем лицам или органам, взятым вместе, которые пользуются высшей законодательной или исполнительной властью, право издавать законы или отдавать специальные распоряжения по любому вопросу вообще». Браун, Austinian Theory of Law, стр. 158–164. «Позиция Остина, — говорит профессор Браун, — что высший законодательный орган неспособен к юридическому ограничению, — это позиция, которая основывается не, как полагает Остин, на логических необходимостях, а на более скромном основании целесообразности».

522. Однако немалая часть этой отрасли права о статусе может быть удобно рассмотрена в связи с различными разделами права собственности и обязательств. Может быть лучше, например, обсуждать договорную правоспособность различных классов лиц в договорном праве, а не в праве о личном статусе этих лиц.

523. Блэкстон, однако, достаточно щепетилен в отношении логического расположения, чтобы включить их в этот раздел права.

TRANSCRIBER’S NOTES

Стр. 468, изменено «In all cases, therefore, sovereign power is necessarily present somewhere, but it is not in a cases to be found in its entirety within the borders of the state itself» на «In all cases, therefore, sovereign power is necessarily present somewhere, but it is not in all cases to be found in its entirety within the borders of the state itself».

Стр. 471, изменено «In this view, law and legal obligation are co-extensive, and the legal limitation of supreme power appears to involve the subjection of the possessor of it to legal obligations in respect to the exercise of .» на «In this view, law and legal obligation are co-extensive, and the legal limitation of supreme power appears to involve the subjection of the possessor of it to legal obligations in respect to the exercise of it.»

Молчаливо исправлены очевидные опечатки и варианты написания.

Сохранены архаичные, нестандартные и неопределенные написания, как они были напечатаны.