«Юриспруденция»

V. Факты, которые не являются доказательствами. — В-пятых и в-последних, существуют правила, объявляющие, что определенные факты не являются доказательствами, то есть лишены какой-либо доказательственной силы вообще. Такие факты не должны представляться суду, и если они представлены, им не должно придаваться никакого значения, ибо никакое их накопление не может составить доказательство. Например, показания с чужих слов не являются доказательством, так как связь между ними и главным фактом, сообщенным таким образом из вторых рук, в глазах закона слишком слаба, чтобы на нее можно было справедливо полагаться. Аналогично, общая дурная репутация обвиняемого не является доказательством того, что он виновен в каком-либо конкретном преступлении, вменяемом ему; хотя его хорошая репутация является доказательством его невиновности.

Эти правила исключения или нерелевантности принимают две различные формы, характерные соответственно для раннего и позднего периодов развития права. В настоящее время они почти полностью являются правилами исключения доказательств; в более ранние времена они были правилами исключения свидетелей. Закон налагал свидетельскую неспособность на определенные классы лиц на основании их предшествующей недостоверности. Ни одна сторона в процессе, ни одно лицо, имеющее какой-либо денежный интерес в его исходе, ни одно лицо, осужденное за какое-либо позорное преступление, не было компетентным свидетелем. Его показания считались лишенными доказательственного значения из-за подозрительного характера их источника. Закон теперь узнал, что не таким образом следует искать и находить истину. Он теперь больше доверяет индивидуальному суждению и меньше — общим правилам. Он больше не осуждает свидетелей без заслушивания, но принимает показания всех, ставя старые основания исключения на их надлежащий уровень как причины для подозрения, но не для предварительного отклонения. Являются ли правила исключения доказательств в целом подверженными тем же возражениям, которые уже возобладали против правил исключения свидетелей, — это вопрос, который мы вскоре рассмотрим.

§ 175. Представление доказательств.

Вторая часть права доказательств состоит из правил, регулирующих их представление. Она имеет дело с процессом приведения доказательств, а не с их эффектом при приведении. Она включает каждое правило, относящееся к доказательствам, за исключением тех, которые сводятся к правовым определениям доказательственной силы. Она касается, например, того, как свидетели должны допрашиваться и перекрестно допрашиваться, а не веса, который должен придаваться их показаниям. В частности, она включает несколько важных правил исключения, основанных на основаниях, независимых от какой-либо оценки доказательственной силы исключаемых доказательств. Соображения расходов, задержки, досады и общественного интереса требуют исключения многих доказательств, которые имеют несомненную доказательственную ценность. Свидетель может быть способен дать показания о многом, что является релевантным и важным в отношении спорных вопросов, и тем не менее может не быть принужден или даже допущен к даче таких показаний. Государственный чиновник, например, не может быть принужден давать показания о государственных делах, равно как и юридический советник не допускается или не может быть принужден раскрывать сообщения, сделанные ему клиентом или от его имени.

Самым любопытным и интересным из всех этих правил исключения является максима: Nemo tenetur se ipsum accusare. Никто, даже сам обвиняемый, не может быть принужден отвечать на любой вопрос, ответ на который может склонить к доказательству его виновности в преступлении. Никто не может быть использован как невольный инструмент собственного осуждения. Он может признаться, если пожелает, и его признание будет принято против него; но если оно запятнано какой-либо формой физического или морального принуждения, оно будет отклонено. Благосклонность, с которой было встречено это правило, вероятно, объясняется реакцией английского права на варварство старой континентальной системы пыток и инквизиционного процесса. Даже по сравнению с современным континентальным процессом, в котором допрос обвиняемого кажется английским глазам слишком заметным и слишком враждебным, правило английского права не лишено достоинств. Оно придает уголовному процессу аспект достоинства, гуманности и беспристрастности, которого слишком часто не хватает контрастирующему инквизиционному процессу. Тем не менее, кажется невозможным сопротивляться выводу Бентама о том, что правило лишено какого-либо рационального основания и что принудительный допрос обвиняемого является существенной чертой здравого уголовного процесса. Даже его защитники признают, что английское правило чрезвычайно благоприятно для виновных, и в процессе, цель которого — осудить виновного, это, по-видимому, является достаточным осуждением. Невиновным нечего бояться принудительного допроса, и они могут только выиграть; виновные ничего не могут выиграть и должны всего бояться. Уголовный процесс не должен адекватно мыслиться как борьба между обвиняемым и его обвинителем; и в нем нет места для максим, единственным основанием которых является предполагаемая обязанность великодушного обращения с противниками. Всегда при условии важной оговорки, что обвинитель должен сначала установить веское prima facie дело, каждый человек должен быть принуждаем отвечать собственными устами на обвинения, которые выдвигаются против него.

Вопрос, заслуживающий внимания в связи с этой частью права доказательств, — это важность, все еще придаваемая церемонии присяги. Одной из больших трудностей, связанных с процессом доказывания, является различение между истинными показаниями и ложными. Каким тестом должен быть обнаружен лгущий свидетель и какими средствами можно предотвратить коррумпированные показания? Три метода рекомендовали себя мудрости наших предков. Это были судебный поединок, испытание и присяга. Первые два из них давно были оставлены как неэффективные, но третий все еще сохраняется как характерная черта судебного процесса, хотя мы можем с некоторой уверенностью предположить, что его отказ придет в свое время и никоим образом не повредит делу истины и правосудия.

Судебный поединок, как только он приобрел хоть какую-то теорию, стал в действительности формой испытания. В общем с испытанием, обычно так называемым, это judicium Dei; это обращение к Богу битв, чтобы сделать явным право, даровав победу тому, чьи показания истинны. Успешная сила — это божественно назначенный тест права. Так и в испытании сторона или свидетель, чьи показания оспариваются, призывают Небеса засвидетельствовать их правду, сохранив их невредимыми от огня. Теория присяги в целом та же. «Присяга», — говорит Гоббс, — «это форма речи, добавленная к обещанию; посредством которой тот, кто обещает, означает, что если он не исполнит, он отрекается от милости своего Бога или призывает Его к мести на самого себя. Такова была языческая форма: пусть Юпитер убьет меня, иначе, как я убиваю этого зверя. Такова и наша форма: я сделаю то-то и то-то, да поможет мне Бог». Определение верно, за исключением того, что оно ограничено обещательными, вместо того чтобы включать также декларативные присяги. Человек может поклясться не только в том, что он скажет правду, но и в том, что определенные утверждения являются правдой.

Идея присяги, следовательно, заключается в том, что его показания истинны, кто готов призвать божественную месть на свою голову в случае лжи. Однако нужно лишь немного опыта в судах, чтобы обнаружить, насколько неэффективен любой такой контроль над лжесвидетельством и насколько мало вероятно, что его сохранение повысит уважение либо к религии, либо к отправлению правосудия. Истинным средством предотвращения ложных показаний является эффективный закон для их наказания как преступления. Наказание, падающее быстро и наверняка на виновных свидетелей, очистило бы суды от зла, которое громоздкая неэффективность нынешнего закона о лжесвидетельстве сделала многое для поощрения, и которое все присяги в мире ничего не сделают для уменьшения.

§ 176. Критика права доказательств.

Мы рассмотрели в предыдущей главе преимущества и недостатки той замены судебного усмотрения заранее определенными принципами, которая составляет существенную черту отправления правосудия по закону. Ни в одной части нашей правовой системы этот вопрос не имеет более непосредственного значения, чем в праве доказательств. Здесь, если где-либо, недостатки права находятся на максимуме, а недостатки противоположной системы — на минимуме. Общие правила для предопределения доказательственной силы по необходимости более или менее ложны. Невозможно сказать с истиной и a priori, какие доказательства являются или не являются достаточными для подтверждения. Неверно, что показания с чужих слов абсолютно лишены доказательственной ценности; неверно, что договор купли-продажи земли не может быть удовлетворительно доказан устными показаниями; неверно, что содержание документа не может быть хорошо доказано его копией. Возводить эти максимы и подобные им из их надлежащего положения как советов для предупреждения и руководства на уровень жестких и императивных правил — значит неизбежно быть введенным ими в заблуждение. Как и все общие принципы, они получены путем абстракции и исключения элементов, которые могут быть, в отдельных случаях, первостепенной важности. Применять такие абстрактные принципы к конкретным случаям, не делая необходимой поправки на особые обстоятельства этих случаев, так же мудро, как применять законы движения, не учитывая возмущающее влияние трения.

Ни один непредубежденный наблюдатель не может быть слеп к чрезмерному доверию и важности, придаваемым в судебном процессе деталям права доказательств. Это одно из последних убежищ правового формализма. Нигде контраст не является более поразительным между доверием права к самому себе и его недоверием к судебному интеллекту. Ошибка должна быть исправлена не отменой всех правил для измерения доказательственного значения, а их сведением с позиции жестких и императивных к положению гибких и условных правил. Большинство из них имеют свой источник в здравом смысле и практическом опыте, и они полезны для руководства индивидуальным усмотрением, хотя и вредны как его заменители. Случаев мало, когда мы можем справедливо поставить такие правила на более высокий уровень. В целом судам должна быть предоставлена полная свобода отклонять как нерелевантные, излишние или досадные любые доказательства, какие они пожелают, и принимать по такой оценке, какую они пожелают, любые доказательства, которые кажутся им хорошими. Мы должны научиться думать менее высоко о мудрости закона и менее низко о понимании и чести его администраторов, и мы можем с уверенностью ожидать, что по крайней мере в этом отделе судебной практики изменение будет в интересах истины и правосудия.

РЕЗЮМЕ.

Law { Substantive—relating to the subject-matter of litigation.

{ Procedural—relating to the process of litigation.

The occasional equivalence of substantive and procedural rules.

Procedure. Its elements: Summons, Pleading, Proof, Judgment, and

Execution.

The Law of Evidence.

Evidence and proof defined.

Judicial and Extrajudicial.

Kinds of Evidence Personal and Real.

Primary and Secondary.

Direct and Circumstantial.

Divisions of the Law of Evidence.

I. Rules determining probative force.

1. Conclusive proof.

2. Conditional proof.

3. Insufficient evidence.

4. Exclusive evidence.

5. No evidence.

II. Rules determining the production of evidence.

Nemo tenetur se ipsum accusare.

Oaths.

Criticism of the law of evidence.

ПРИЛОЖЕНИЯ

I. THE NAMES OF THE LAW.

II. THE THEORY OF SOVEREIGNTY.

III. THE MAXIMS OF THE LAW.

IV. THE DIVISIONS OF THE LAW.

V. THE LITERATURE OF JURISPRUDENCE.

ПРИЛОЖЕНИЕ I. НАЗВАНИЯ ПРАВА.

Цель следующих страниц — рассмотреть, в отношении их происхождения и отношений, различные названия и титулы, которые носил закон на разных языках. Это кажется исследованием, подходящим для того, чтобы быть предпринятым в надежде, что юридические термины могут пролить некоторый свет на юридические идеи, проявлением которых они являются. Сравнение разнообразных речевых употреблений может послужить исправлению вводящих в заблуждение ассоциаций или предложению отношений, которые могут быть легко упущены любым, кто ограничивает свое внимание одним языком.

Первый факт, который обнаруживает исследование юридической номенклатуры, заключается в том, что все названия права делятся на два класса и что почти каждый язык обладает одним или несколькими образцами каждого. К первому классу относятся такие термины, как jus, droit, recht, diritto, equity. Ко второму относятся lex, loi, gesetz, legge, law и многие другие. Поразительной особенностью английского языка является то, что он не обладает никаким родовым термином, входящим в первую из этих групп; ибо equity, в техническом юридическом смысле, означает только особый отдел гражданского права, а не все его целиком, и поэтому не является соразмерным с jus, droit и другими иностранными терминами, с которыми оно классифицируется. Поскольку, следовательно, у нас в английском языке нет пары противопоставленных терминов, адекватных для выражения различия между этими двумя группами названий, мы вынуждены прибегнуть к иностранному языку, и мы будем использовать для этой цели термины jus и lex, используя каждый как типичный и представляющий все другие термины, которые принадлежат к той же группе, что и он сам.

В чем же тогда заключаются пункты различия между jus и lex; в чем важность и значение различия между двумя классами терминов? Во-первых, jus имеет как этическое, так и юридическое применение, в то время как lex является чисто юридическим. Jus означает не только закон, но и право. Lex означает закон, но не право. Таким образом, наша собственная equity явно имеет двойное значение; она означает либо нормы естественной справедливости, либо тот особый отдел гражданского права, который был развит и отправлялся в Канцлерском суде. Английское law, с другой стороны, имеет чисто юридическое применение; справедливость сама по себе, и как таковая, не имеет претензий на название law. Так же и с droit в противоположность loi, с recht в противоположность gesetz, с diritto в противоположность legge.

Если мы спросим о причине этого дублирования терминов, мы найдем ее в двойном аспекте полной юридической концепции права. Закон возникает из союза справедливости и силы, права и мощи. Это справедливость, признанная и установленная властью. Это право, реализованное через силу. Поскольку, следовательно, он имеет две стороны и аспекта, на него можно смотреть с двух разных точек зрения, и мы можем ожидать, что он приобретает два разных названия. Jus — это закон, рассматриваемый с точки зрения права и справедливости; lex — это закон, рассматриваемый с точки зрения власти и силы. Jus — это правило права, которое становится законом благодаря своему авторитетному установлению; lex — это власть, в силу которой правило права становится законом. Закон есть jus в отношении своего содержания, а именно правила права; он есть lex в отношении своего источника, а именно своего признания и обеспечения государством. Мы видим, таким образом, как это происходит, что так много слов для закона означают также справедливость; поскольку справедливость является содержанием или предметом закона, и из этого предмета закон получает свое название. Мы понимаем также, как это происходит, что так много слов для закона не означают также справедливость; закон имеет другую сторону и аспект, с которых он предстает не как справедливость реализованная и установленная, но как инструмент, посредством которого осуществляются ее реализация и установление.

A priori мы можем предположить, что в случае тех терминов, которые обладают двойным применением, как этическим, так и правовым, этическое является исторически более ранним, а правовое — более поздним и производным. Мы можем предположить, что справедливость приходит к тому, чтобы означать закон, а не закон приходит к тому, чтобы означать справедливость. Это логический порядок, и, по-видимому, исторический порядок также. На самом деле это предположение, как мы увидим, верно в случае всех современных терминов, обладающих двойным значением. В случае recht, droit, diritto, equity этический смысл, несомненно, является первичным, а правовой — вторичным. В отношении соответствующих греческих и латинских терминов (jus, δίκαιον) данные кажутся недостаточными для какого-либо уверенного вывода. Обратный порядок развития вполне возможен; нет причин, почему lawful не могло бы прийти к тому, чтобы означать во вторичном смысле rightful, хотя переход в противоположном направлении более распространен и более естественен. Значимым фактом является союз двух значений в одном слове, а не порядок развития.

Второе различие между jus и lex заключается в том, что первый обычно абстрактен, второй — конкретен. Английский термин law, действительно, сочетает оба этих использования в себе. В своем абстрактном применении мы говорим о праве Англии, уголовном праве, судах права. В своем конкретном смысле мы говорим, что Парламент принял или отменил закон. В иностранных языках, с другой стороны, этот союз двух значений необычен. Jus, droit, recht означают закон в абстрактном смысле, а не в конкретном. Lex, loi, gesetz означают, по крайней мере первично и нормально, правовой акт или правило, установленное путем акта, а не закон в абстрактном смысле. Это, однако, не всегда так. Lex, loi и некоторые другие термины, принадлежащие к той же группе, несомненно, приобрели вторичное и абстрактное значение в дополнение к своему первичному и конкретному. В средневековом употреблении закон земли есть lex terrae, а закон Англии есть lex et consuetudo Angliae. Так в современном французском loi часто является просто эквивалентом droit. Мы не можем поэтому рассматривать второе различие между jus и lex как существенное. Оно тесно связано с первым, но, хотя оно естественно и нормально, оно не неизменно. Характерное различие между английским и иностранным употреблением заключается не в том, что наше law сочетает абстрактные и конкретные значения (ибо так же делают некоторые континентальные термины), а в том, что английский язык не содержит родового термина, который сочетает этические и правовые значения, как это делают jus, droit и recht.

RECHT, DROIT, DIRITTO. — Эти три термина все тесно связаны друг с другом и с английским right. Французские и итальянские слова являются производными от латинских directus и rectus, которые являются родственными recht и right. Мы можем с некоторой уверенностью предположить следующий порядок развития среди различных идей, представленных этой группой выражений:

1. Первоначальным значением была, по всей вероятности, физическая прямота. Это использование все еще сохраняется в нашем right angle и direct. Корень — RAG, тянуть или выпрямлять. Группа связанных терминов ruler, rex, rajah, regulate и другие, по-видимому, независимо происходят от того же корня, но не находятся на той же линии развития, что right и его синонимы. Правитель или регулятор — это тот, кто держит вещи прямо или поддерживает порядок, а не тот, кто устанавливает право. Также и право — это не то, что установлено правителем.

2. Во втором и производном смысле термины используются метафорически для обозначения морального одобрения — этической правильности, а не физической. Моральное неодобрение аналогично выражается метафорическими выражениями wrong и tort, то есть кривой или скрученный. Это метафоры, которые все еще рекомендуют себя; ибо честный человек все еще прямой и честный человек, а пути нечестия все еще кривые. В этом смысле, следовательно, recht, droit и diritto означают справедливость и право.

3. Поскольку первое применение является физическим, а второе — этическим, третье — юридическое. Переход от второго к третьему легок. Закон — это справедливость, признанная и защищаемая государством. Нормы закона — это нормы права, как авторитетно установленные и обеспеченные трибуналами, назначенными для этой цели. Что может быть естественнее, следовательно, чем то, чтобы этические термины приобрели производно юридическое применение? В этой точке, однако, наш современный английский right расстался со своими континентальными родственниками. Он остался физическим и этическим, будучи исключенным из юридической сферы благодаря превосходному удобству английского law.

4. Четвертое и последнее использование терминов, которые мы рассматриваем, может рассматриваться как производное и от второго, и от третьего. Это то, в котором мы говорим о правах, а именно претензиях, полномочиях или других преимуществах, предоставленных или признанных нормой права или нормой закона. То, что должник должен выплатить свой долг своему кредитору, — это не просто правильно, это право кредитора. Право — это его право, для чьей выгоды оно существует. Так же и wrong — это wrong того, кто пострадал от него. Немцы различают это использование термина выражением subjectives Recht (право как наделенное субъектом) в противоположность objectives Recht, а именно норме справедливости или закона, как она существует объективно. Английское right было расширено, чтобы охватить юридические, а также этические претензии, хотя оно, как мы видели, было ограничено этическими нормами.

A.S. RIHT. — Стоит заметить, что англосаксонский riht, прародитель нашего современного right, обладал, подобно своим континентальным родственникам, юридическим значением в дополнение к этическому. Общее право — это folc-riht. Божественный закон — это godes riht. Истец претендует на собственность как «свою по folc-riht», даже как римлянин претендовал бы на нее как dominus ex jure Quiritium. Употребление, однако, не процветало. Оно должно было столкнуться с грозным и в конечном итоге успешным соперничеством английского (первоначально датского) law, и даже нормандско-французский, при своем введении в Англию, попал под то же влияние. Некоторое время, действительно, в ранних книгах мы находим и droit, и ley как конкурирующие синонимы, но исход никогда не был сомнительным. Архаизм «common right» как синоним для «common law» — единственный реликт, оставшийся в Англии от употребления, универсального в континентальных языках.

EQUITY. — Английский термин equity прошел тот же курс развития, что немецкий recht и французский droit.

1. Его примитивное значение, если мы проследим слово до его латинского источника, aequum, — это физическое равенство или ровность, точно так же, как физическая прямота — самое раннее значение right и его аналогов.

2. Его вторичный смысл — этический. Точно так же, как правильность — это прямота, так equity — это равенство. В каждом случае существует легкий и очевидный метафорический переход от физической к моральной идее. Equity, следовательно, — это справедливость.

3. На третьей и более поздней стадии своего развития слово приобретает юридическое значение. Оно начинает означать определенную часть гражданского права — ту часть, а именно, которая была развита и отправлялась в Канцлерском суде. Подобно recht и droit, оно перешло от смысла справедливости самой по себе к смыслу норм, в соответствии с которыми отправляется справедливость.

4. В-четвертых и в-последних, мы должны заметить юридическое и техническое использование термина equity, как означающего любую претензию или преимущество, признанное или предоставленное нормой equity, точно так же, как right означает любую претензию или преимущество, производное от нормы права. Equity — это справедливое, в противоположность юридическому, право. «Когда equity равны», — гласит максима Канцлерского суда, — «закон превалирует». Так, долг является передаваемым «при условии equity».

JUS. — Мы должны различать в случае jus те же три использования, которые уже были замечены в случае recht, droit и equity.

1. Право или Справедливость. «Id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur», — говорит Павел. От jus в этом смысле происходят justitia и justum.

2. Закон. Это наиболее обычное применение термина, юридический смысл имеет гораздо большее преобладание над этическим в случае jus, чем в случае его современных представителей recht и droit. Jus, в своем этическом значении, различается как jus naturale, а в своем юридическом смысле — как jus civile. Оно часто противопоставляется fas, одно является человеческим, а другое — божественным законом. Jus, однако, также используется в более широком смысле, чтобы включить оба этих — jus divinum et humanum.

3. Право, моральное или юридическое: jus suum cuique tribuere.

Происхождение и первичное значение jus неопределенны. Общепризнано, однако, что старое производное от jussum и jubere не просто неверно, но является фактическим обращением истинного порядка терминов и идей. Jussum — это производное от jus. Jubere — это, в своем собственном и первоначальном смысле, объявлять, держать или устанавливать что-либо как jus. Это было признанным выражением для законодательного действия римского народа. Legem jubere — это дать статуту (lex) силу закона (jus). Только во вторичном и производном смысле jubere эквивалентно imperare.

Наиболее вероятное мнение заключается в том, что jus происходит от арийского корня YU, соединять вместе (корень, который появляется также в jugem, jungo и в английском yoke). Было предложено соответственно, что jus в своем первоначальном смысле означает то, что является подходящим, применимым или уместным. Если это так, существует поразительное соответствие между историей латинского термина и историей современных слов, уже рассмотренных нами, первичный смысл во всех случаях является физическим, этический смысл является метафорическим производным от этого, а юридическое применение приходит последним. Переход от физического к этическому смыслу в случае английских fit и fitting поучителен в этой связи. Другое предложение, однако, заключается в том, что jus означает прежде всего то, что является связывающим — связь морального и впоследствии юридического обязательства. Но никакой определенный вывод по этому вопросу невозможен.

Δίκη. τό δίκαιον. — Греческий термин, который наиболее близко соответствует латинскому jus, — это δίκη. Эти слова, однако, нельзя рассматривать как синонимы. Юридическое использование jus гораздо более прямое и преобладающее, чем соответствующее использование δίκη. Действительно, мы можем сказать о греческом термине, что он обладает юридическими импликациями, а не применениями. Его главные использования следующие, связь между ними очевидна: (1) обычай, привычка, путь; (2) право, справедливость; (3) закон, или, по крайней мере, юридическое право; (4) решение; (5) судебный процесс; (6) наказание; (7) суд. Первичным смыслом считается тот, что упомянут первым, а именно обычай. Переход легок от идеи обычного к идее права, и от идеи права к идее законного. В случае латинского mos мы можем проследить несовершенное и пробное развитие в том же направлении. Профессор Кларк, с другой стороны, предпочитает рассматривать решение как самое раннее значение δίκη, другие этические и юридические применения являются производными от этого, а δίκη в смысле обычая является независимым образованием от первоначального корня. Такой порядок развития кажется трудным и неестественным. Аналогия и связь идей, по-видимому, делают более вероятным порядок, предложенный ранее, а именно: обычай, право, закон и, наконец, остальные юридические использования.

Θέμις, Θέμιστες. —Подобно тому как δίκη соответствует jus, θέμις, по-видимому, соответствует fas. Однако, хотя fas сохранило свое первоначальное значение как то, что является правильным в силу божественного установления, и никогда не приобретало каких-либо вторичных юридических применений или смыслов, греческий термин оказался более гибким, и с ним, следовательно, приходится считаться в данном контексте. Этот вопрос представляет собой весьма значительную сложность, и никакие окончательные выводы здесь не представляются возможными, однако следующий порядок развития мысли выглядит наиболее вероятным:

1. Θέμις — божественное установление, воля богов. Термин происходит от арийского корня DHA — устанавливать, помещать, назначать или учреждать, который присутствует также в слове θεσμός — закон или установление [492]. Последний термин, однако, включал в себя человеческие установления, тогда как θέμις никогда в таком значении не употреблялся. Греческий термин однокоренной со словами thesis (тезис) и theme (тема), а также с английскимdoom (приговор, рок), ранние юридические значения которого мы рассмотрим позже.

2. Θέμις — право. Переход от того, что предписано и завещано богами, к тому, что смертным людям надлежит делать по справедливости, является весьма простым.

3. Θέμιστες — правила должного, будь то моральные или юридические, поскольку такое различие вообще осознавалось на той ранней стадии мысли, к которой относятся эти языковые обычаи.

4. Θέμιστες — судебные решения, судебные декларации правил должного и права [493].

LEX. — До сих пор мы имели дело исключительно с теми словами, которые принадлежат к классу jus, а именно с теми, которые обладают двойным значением: этическим и юридическим. Теперь мы переходим к рассмотрению второго класса, представленного словом lex. И прежде всего — самого lex. Ниже приводятся его различные значения в том порядке, который, вероятно, является историческим для их утверждения.

1. Предложения, условия, оферты, сделанные одной стороной и принятые другой [494]. Так, ea lege ut [495] означает «на том условии, что»; dicta tibi est lex [495] — «тебе известны условия»; his legibus [495] — «на этих условиях». Соответственно, legis pacis [495] — это условия мира: pax data Philippo in has leges est [495]. Подобным образом в праве leges locationis представляют собой условия, согласованные между заимодавцем и заемщиком. Таким образом, мы встречаем юридические выражения lex mancipii, lex commissoria и другие.

2. Статут, принятый римским народом (populus Romanus) в центуриатных комициях (comitia centuriata) по предложению магистрата. Это представляется специализированным применением lex в первом из упомянутых значений. Такой статут мыслится скорее как соглашение, а не как приказание. Это предложение, сделанное консулами и принятое римским народом. Следовательно, оно является lex, точно так же как предложение о мире, сделанное и принятое между победителем и побежденным, есть lex. «Lex, — говорит Юстиниан, — est quod populus Romanus senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constituebat» [496].

3. Любой статут, как бы он ни был создан — посредством властного навязывания или путем соглашения с самоуправляющимся народом.

4. Любое правило деятельности, налагаемое или соблюдаемое, например lex loquendi, lex sermonis. Это просто аналоговое расширение, аналогичное тому, которое хорошо знакомо в отношении соответствующих терминов в современных языках: law, loi, gesetz.

5. Право в абстрактном смысле. Lex в таком употреблении не может считаться классической латынью, хотя в определенных случаях, как, например, в упоминаниях Цицероном lex naturae, мы находим нечто весьма близкое к нему. Однако в средневековой латыни абстрактное значение встречается довольно часто, как в фразах lex Romana, lex terrae, lex communis, lex et consuetudo [497]. Lex стало эквивалентом jus в его юридическом применении. Это употребление до сих пор сохраняется в некоторых технических выражениях частного международного права, таких как lex fori, lex domicilii и другие.

Возможно, здесь кроется объяснение того крайне любопытного факта, что столь знаменитое и важное слово, как jus, не смогло удержаться в романских языках. Из двух терминов jus и lex, завещанных более поздним временам латинским языком, один был принят (loi = lex), а другой отвергнут и вытеснен современной заменой (droit, diritto). Почему так произошло? Не было ли это обусловлено тем постклассическим употреблением lex в абстрактном смысле, в силу которого оно стало синонимичным и коэкстенсивным с jus? Если lex Romana была jus civile, то зачем развивающимся языкам современной Европы было обременять себя обоими терминами? Выжившим из двух соперников оказался lex. На более поздней стадии естественная эволюция мысли и речи придала юридические значения этическим терминам droit и diritto, и древняя двойственность юридической номенклатуры была восстановлена.

6. Судебное решение. Это значение, как и предыдущее, а также три последующих, представляет собой средневековое дополнение к значениям lex. Мы уже видели переход от права к судебному решению на примере jus, δίκη и θέμις. Legem facere — это подчиняться требованиям судебного решения или исполнять их. Legem vadiare, то есть английский «судебный поединок» (wager of law), означает предоставление обеспечения такого подчинения и исполнения [498].

7. Наказание, доказательство или иное обстоятельство, налагаемое или требуемое судебным решением: lex ignea — ордалия огнем; lex duelli — судебный поединок [499].

8. Юридические права, рассматриваемые в совокупности как составляющие правовое положение или статус человека. Legem amittere (в английском языке — лишение своего закона / потеря права выступать в суде) было в раннем английском праве событием, аналогичным capitis deminutio и infamia у римлян. Это была утрата правового статуса, частичное лишение юридических прав и правоспособности [500].

Νόμος. — Подобно тому как δίκη соответствует jus, а θέμις — fas, νόμος является греческим эквивалентом lex. Мы должны различать два значения этого термина: одно — более раннее и общее, другое — более позднее и специализированное.

1. Νόμος используется в очень широком смысле, включая любое человеческое установление, все то, что утверждено или принято среди людей, будь то посредством обычая, мнения, конвенции, закона или иным образом. Он противопоставлялся, по крайней мере в языке философов, φύσις, то есть природе. То, что является естественным, есть τὸ φυσικόν; то же, что является искусственным, обязаным своим происхождением человеческому искусству и изобретательности, есть τὸ νομικόν. Часто говорят, что первоначальным значением νόμος является обычай. Однако первоначальная концепция, по-видимому, включает в себя не только то, что установлено длительным употреблением, но и то, что установлено, принято, предписано или назначено любым способом. Νόμος — это institutum, а не consuetudo.

Νόμος в более позднем, вторичном и специализированном значении означает статут, ордонанс или закон. Законы, которыми управляются люди, столь заметны среди человеческих институтов, сферы и влияние законодательства с возрастанием политического развития расширяются столь значительно, что νόμοι стали в особом и преобладающем смысле законами государства. Νόμος было словом, неизвестным Гомеру, но в более позднее время оно стало ведущим юридическим термином греческого языка. Греки говорили и писали о законах (νόμοι), в то время как римляне, возможно, с более верным юридическим пониманием, занимались правом (jus). Когда они, подобно Цицерону, пишут de legibus, это делается в подражание греческому словоупотреблению.

LAW. — Law отнюдь не является самым ранним юридическим термином, усвоенным английским языком. Любопытно, однако, что он, по-видимому, даже не является исконным, а представляет собой одно из тех заимствований в англосаксонской речи, которые обусловлены датскими вторжениями и поселениями. Среди более ранних терминов наиболее распространенным и наиболее значимым для наших текущих целей является dom — предок нашего современного doom [501]. Dom или doom — это либо (1) закон, ордонанс или статут, либо (2) судебное решение. Не представляется возможным с какой-либо уверенностью приписать исторический приоритет ни одному из этих значений. В современном английском языке идея судебного решения полностью возобладала над понятием ордонанса и вытеснила его, однако в англосаксонском словоупотреблении мы не находим такого преобладания какого-либо одного значения. Это слово берет свое начало от арийского корня DHA — помещать, устанавливать, учреждать, учреждать, и поэтому оно в равной степени применимо как к декрету судьи, так и к декрету законодателя. В законах короля Альфреда мы находим этот термин в обоих его значениях. «Таковы думы (доумы), которые сам Всемогущий Бог изрек Моисею и повелел ему соблюдать» [502]. «Не суди же одну думу богатому, а другую бедному» [503]. В следующем отрывке из законов Эдгара законы датчан явно эквивалентны думам англичан: «Я желаю, чтобы светское право существовало среди датчан с такими хорошими законами, какие они лучше всего могут выбрать. Но у англичан пусть останется то, что я и мои уитан добавили к думам моих предков» [504].

Doom очевидно однокоренное с θέμις. Однако религиозный подтекст, который в греческом термине является общим и существенным, в английском термине является специальным и случайным. В современном английском языке doom является, подобно θέμις, волей, декретом и судом Небес — роком или судьбой; но англосаксонский dom включал в себя ордонансы и судебные решения смертных людей не в меньшей степени, чем решения богов. Θέμις, следовательно, приобрела значение человеческого закона лишь производным образом — через значение справедливости, и поэтому принадлежит к классу jus, а не lex; в то время как doom, подобно θεσμός, приобрел юридические применения напрямую, и потому стоит наряду с lex и νόμος.

Dom вместе со всеми другими англосаксонскими юридическими терминами, включая, как ни странно, само слово right, был быстро вытеснен словом lagu, которое является современным law. Новый термин появляется в X веке, и процитированный выше отрывок из законов короля Альфреда (прим. автора: короля Эдгара) является одним из самых ранних примеров его использования. Lagu и law происходят от корня LAGH — класть, улаживать или помещать. Law — это то, что положено в основу (уложено). Существует значительный конфликт мнений относительно того, является ли оно идентичным по происхождению с латинским lex (leg-). Шмидт и другие решают этот вопрос утвердительно [505], и вероятности дела, судя по всему, благоприятствуют этому мнению. Сходство между law и lex кажется слишком тесным, чтобы быть случайным. Если это так, то происхождение lex следует искать в латинском lego — не в его более позднем значении чтения, а в его первоначальном значении полагания или установления (как в производном lectus), которое также является первичным значением греческого λέγῳ, немецкого legen и английского lay [506]. Если это так, то law и lex одинаково представляют собой то, что положено, точно так же как Gesetz — это то, что установлено (setzen). Эта интерпретация вполне согласуется с первоначальным обладанием со стороны lex более широким значением, чем статут, как уже объяснялось. Мы до сих пор говорим об установлении (полагании) терминов, условий и положений не меньше, чем об установлении приказаний, правил и законов. Однако lex иначе и разнообразно выводится из ligare — связывать [507], legere — читать [508] и λέγειν — говорить или произносить [509] или связывается с ними.

Правда, по мнению нескольких авторитетных источников, считается, что первоначальным значением lagu и law является то, что лежит, а не то, что было положено или установлено — то, что является обычным, а не то, что установлено властью [510]. Однако корень LAGH должен содержать как транзитивное, так и интранзитивное значения, и я не знаю, какие есть доказательства для исключения первого из значения производного слова law. Более того, не видно оснований приписывать lagu значение обычая. С самого начала оно, по-видимому, означало продукт власти, а не результат употребления и привычки. Это statutum, а не consuetudo. Как только мы сталкиваемся с ним, оно эквивалентно dom. Аналогия таких терминов, как lex, gesetz, dom, θεσμός и других подобных, также говорит в пользу предпочитаемой здесь интерпретации [511].

ПРИЛОЖЕНИЕ II. ТЕОРИЯ СУВЕРЕНИТЕТА.

Обсуждая теорию государства, мы отметили различие между суверенной и подчиненной властью [512]. Первая представляет собой ту власть, которая в своей собственной сфере является абсолютной и ничем не контролируемой, в то время как вторая — это власть, подлежащая контролю какой-либо высшей и внешней по отношению к ней силы. Теперь нам предстоит рассмотреть в связи с этим различием знаменитую доктрину, которую мы можем назвать теорией суверенитета Гоббса. Она, поистине, не была порождена английским философом, а принадлежит скорее знаменитому французскому публицисту Бодену, от которого она впервые получила определенное признание в качестве центрального элемента политической доктрины. Однако в сочинениях Гоббса она приобретает большую значимость и получает более энергичное и четкое выражение, и именно его защите и защите его современных последователей следует главным образом приписать ее восприятие в Англии.

Рассматриваемую теорию можно свести к трем фундаментальным положениям:

1. Что суверенная власть присуща любому государству;

2. Что суверенная власть неделима;

3. Что суверенная власть не ограничена и не может быть ограничена.

Первое из этих положений должно быть принято как правильное, но второе и третье, по-видимому, не имеют под собой прочного основания. Тем не менее этот вопрос представляет собой весьма значительную неясность и сложность и требует тщательного рассмотрения.

1. Суверенитет как необходимое свойство. Представляется очевидным, что всякое политическое общество предполагает наличие верховной власти. Ибо в противном случае всякая власть была бы подчиненной, а это предположение влечет за собой абсурдность бесконечного ряда высших и низших инстанций (ad infinitum). Тем не менее, хотя дело обстоит именно так, ничто не мешает тому суверенитету, который таким образом является необходимым, быть полностью или частично внешним (external) по отношению к государству. Действительно, лишь в случае тех государств, которые являются одновременно независимыми и полностью суверенными, суверенитет является полностью внутренним, и никакая его часть не удерживается и не осуществляется ab extra каким-либо иным органом. Когда государство является зависимым, то есть представляет собой лишь обособленно организованную часть более крупного политического тела, суверенная власть целиком или частично принадлежит этому более крупному единству, а не самой зависимости. Подобным образом, когда государство, оставаясь независимым, является лишь полусуверенным, его автономия оказывается ущемленной в силу обладания частичным суверенитетом со стороны высшего государства и осуществления такового. Во всех случаях, следовательно, суверенная власть с необходимостью где-то присутствует, но не во всех случаях ее можно обнаружить в ее полноте в пределах границ самого государства.

2. Неделимый суверенитет. — Всякое государство, как утверждается, с необходимостью подразумевает не просто суверенитет, но суверена, то есть одно лицо или один орган лиц, в руках которых сосредоточена вся полнота суверенной власти. Такая власть, утверждается, не может разделяться между двумя или более лицами. Не отрицается, что единый верховный орган может быть сложным, как, например, английский Парламент. Но утверждается, что всякий раз, когда имеются таким образом два или более органов лиц, в которых сосредоточена суверенная власть, они с необходимостью обладают ею на правах совместных держателей (joint tenants) всего целого, а не могут обладать ею на правах раздельных держателей (tenants in severalty) различных частей. Весь суверенитет может принадлежать А., или весь он может принадлежать Б., или весь он может принадлежать А. и Б. совместно, но невозможно, чтобы часть его принадлежала А., а оставшаяся часть — Б.

Мы можем проверить эту доктрину, применив ее к британской конституции. Мы обнаружим, что эта конституция никоим образом не соответствует принципам Гоббса в данном пункте, но представляет собой, напротив, яркий пример разделенного суверенитета. Законодательный суверенитет принадлежит Короне и обеим палатам Парламента, но исполнительный суверенитет принадлежит одной лишь Короне, причем палаты Парламента не имеют в нем никакого участия. Следует понимать, что здесь мы имеем дело исключительно с правом или юридической теорией конституции. Практика, несомненно, иная; ибо на практике Палата общин добилась полного контроля над исполнительной властью. На практике министры являются слугами законодательной власти и подотчетны ей. По закону же они являются слугами Короны, посредством которых Корона осуществляет ту суверенную исполнительную власть, которая инвестирована в нее законом совершенно независимо от законодательной власти.

Таким образом, по закону исполнительная власть Короны является суверенной, будучи абсолютной и ничем не контролируемой в своей собственной сфере. Эта сфера, правда, не лишена ограничений. Есть много вещей, которые Корона не может делать; она не может принимать законы или вводить налоги. Но то, что она может делать, она делает с суверенной властью. Никакой иной орган в государстве не может ограничить ее полномочия, проконтролировать их осуществление или аннулировать их действие. Защитники рассматриваемой теории могут возразить, что исполнительная власть находится под контролем законодательной, и что общая сумма суверенной власти поэтому сосредоточена в последней, а не разделена между ней и исполнительной властью. Ответ заключается в том, что Корона не просто сама является частью законодательной власти, но является частью, без согласия которой законодательная власть не может осуществить ни единого фрагмента собственной власти. Ни один закон, принятый обеими палатами Парламента, не имеет силы, если Корона не дает на него своего согласия. Как же тогда законодательная власть может контролировать исполнительную? Может ли человек подчиняться самому себе? Власть над лицом, которая не может быть осуществлена без согласия этого лица, вообще не является властью над ним. Лицо подчиняется органу, членом которого оно само является, только в том случае, если этот орган обладает полномочиями действовать вопреки его несогласию. Например, несогласное меньшинство может подчиняться всему собранию. Но таково положение Короны (прим.: но такова ли позиция Короны — в контексте «но это положение Короны совсем иное» / «но положение Короны отнюдь не таково»).

Следовательно, английская конституция признает суверенную исполнительную власть в не меньшей степени, чем суверенную законодательную власть. Каждая из них является верховной в своей собственной сфере; и обе власти удерживаются от конфликта благодаря тому факту, что исполнительная власть является одним из членов сложной законодательной системы. Высшая законодательная власть принадлежит совместно Короне и обеим палатам Парламента, но высшая исполнительная власть принадлежит раздельно (in severalty) одной лишь Короне. Когда Парламента нет, то есть в интервале между роспуском одного Парламента и выборами другого, высшая законодательная власть не существует, но высшая исполнительная власть сохраняется Короной в неизменном виде [513].

Однако и это еще не все: вплоть до принятия Акта о Парламенте 1911 года британская конституция признавала верховную судебную власть наряду с верховной законодательной и исполнительной властью. Палата лордов в своем судебном качестве в качестве суда последней инстанции являлась суверенной. Ее судебные решения не подлежали никакому дальнейшему обжалованию, а ее действия не подлежали никакому контролю. То, что она провозглашала правом, никакой другой орган, известный конституции, не мог оспаривать. Без ее собственного согласия ее судебные полномочия не могли быть ущемлены или ограничены, равно как не могло быть аннулировано их действие. Согласие этого суверенного судебного органа было не менее существенно для законодательства, чем согласие суверенной исполнительной власти. Таким образом, Палата лордов обладала раздельно (in severalty) высшей судебной властью, в то время как высшую законодательную власть она разделяла с Короной и Палатой общин [514].

3. Неограниченный суверенитет. Суверенная власть объявляется рассматриваемой теорией не только необходимой и неделимой, но также и неограниченной. Мало того, что она не контролируется в пределах собственной провинции, эта провинция еще и бесконечна по своему охвату. «Мне представляется совершенно очевидным, — говорит Гоббс [515], — как из разума, так и из Писания, что суверенная власть, будь она сосредоточена в одном человеке, как при монархии, или в одном собрании людей, как в демократических и аристократических республиках, является столь великой, сколь ее вообще возможно вообразить созданной людьми... И всякий, кто, считая суверенную власть слишком великой, попытается сделать ее меньше, должен подчинить себя власти, которая может ее ограничить; то есть власти большей». И Остин пишет [516]: «Из существенного отличия позитивного закона и из природы суверенитета и независимого политического общества следует, что власть монарха в надлежащем смысле слова, или власть суверенного числа [лиц] в его коллегиальном и суверенном качестве, не способна к юридическому ограничению... Верховная власть, ограниченная позитивным законом, представляет собой прямое противоречие в терминах».

Этот аргумент смешивает ограничение власти с ее подчинением. То, что суверенитет не может в пределах своей собственной сферы подвергаться какому-либо контролю, является самоочевидным, ибо это вытекает из самого определения данного вида власти. Но то, что эта сфера с необходимостью является универсальной, — это совершенно иное положение, которое не может быть поддержано. Отнюдь не следует, что если человек свободен от стеснения со стороны кого-либо более сильного, чем он сам, то его физическая сила тем самым бесконечна.

Рассматривая этот вопрос, мы должны различать власть по факту (in fact) и власть по закону (in law). Ибо здесь, как и везде, то, что истинно по закону, может не быть истинным по факту, и наоборот (vice versa). Де-факто ограничение суверенной власти может не являться одновременно ее де-юре ограничением, и наоборот, юридическая теория конституции может признавать ограничения, которые отсутствуют в действительности [517].

То, что суверенная власть может быть — и поистине с необходимостью является — ограниченной де-факто, достаточно очевидно. Как ни велика власть правительства современного и цивилизованного государства, есть много такого, чего оно не только не должно делать, но и не может делать. В строжайшем смысле слова это находится за пределами его компетенции де-факто. Ибо власть суверена зависит от двух вещей и измеряется ими: во-первых, физической силой, которой он располагает и которая является необходимым инструментом его правления, и во-вторых, расположением членов политического тела подчиняться проявлению этой силы по отношению к ним самим. Ни одна из этих двух вещей не является неограниченной по своему объему, поэтому и основанный на них суверенитет де-факто также не является неограниченным. Это ясно осознается Бентамом [518]. «В такого рода ограничении, — говорит он, — я не вижу ничего такого, что должно было бы нас удивлять. Чем именно устанавливается любая степень власти (имеется в виду политическая власть)? Это не что иное... как привычка к повиновению и склонность к нему... Эту склонность так же легко, если только я не сильно ошибаюсь, представить себе отсутствующей в отношении одного рода действий, как и присутствующей в отношении другого. Следовательно, для того чтобы орган, который является верховным в иных отношениях, мыслился как ограниченный в отношении определенного рода действий, все, что требуется — это чтобы данный род действий был отличим по своему описанию от любого другого... Эти границы указанный верховный орган обозначил для своей власти: каков же результат такого разграничения? Либо никакой вообще, либо следующий: склонность к повиновению ограничивается этими границами. За их пределами склонность перестает распространяться; за их пределами подданный столь же не готов повиноваться правящему органу своего собственного государства, сколь и органу любого другого. Какая трудность, я спрашиваю, должна быть в том, чтобы представить себе существование такого положения вещей, при котором верховная власть ограничена подобным образом, — какая большая трудность в том, чтобы представить ее себе с этим ограничением, а не без какого-либо ограничения, я не вижу. Должен признаться, оба эти состояния представляются мне одинаково мыслимыми: являются ли они одинаково целесообразными, одинаково способствующими счастью народа — это другой вопрос».

Последователь Гоббса может признать ограничение суверенной власти де-факто, но отрицать ее ограничение де-юре. Он может утверждать, что даже если есть много вещей, которые суверен не имеет власти делать по факту, нет и не может быть абсолютно ничего такого, чего он не имел бы власти делать по закону. Закон, может сказать он, не может признавать никаких ограничений в той суверенной власти, из которой сам закон и проистекает.

В ответ на это следует заметить, что закон — это всего лишь теория вещей, какими они воспринимаются и действуют в пределах судебных учреждений. Он является отражением и образом внешнего мира, увиденным и принятым в качестве подлинного трибуналами государства. Принимая это во внимание, все, что возможно по факту, возможно и по закону, и даже более того. Каковы бы ни были ограничения суверенной власти, существующие по факту, они могут найти свое отражение в законе и быть им признаны. Допустить, что ограничения де-факто возможны, — значит допустить возможность соответствующих ограничений де-юре. Если суды по своему обыкновению действуют на основе принципа, согласно которому определенные функции или формы деятельности не принадлежат, в соответствии с конституцией, ни одному органу в политическом теле и потому лежат вне сферы действия суверенной власти, признаваемой конституцией, то этот принцип в силу его судебного применения является истинным принципом права, и суверенная власть оказывается ограниченной в праве не меньше, чем по факту.

Противоположная точка зрения основана на том чрезмерно узком взгляде на природу права, который отождествляет его с приказанием суверена, отданным своим подданным. С этой точки зрения закон и юридическая обязанность коэкстенсивны, а юридическое ограничение верховной власти представляется влекущим за собой подчинение ее обладателя юридическим обязанностям в отношении ее осуществления. Это, конечно, противоречит самому определению суверенной власти и явно невозможно [519]. То, что суверенная власть может юридически контролироваться в пределах собственной провинции, — положение самопротиворечивое; то, что ее провинция может иметь юридически назначенные границы, — это отдельный и действительный принцип.

Существует одно применение доктрины неограниченного суверенитета, которое достаточно важно и интересно для того, чтобы заслуживать особого внимания. Одной из главных функций суверенной власти является законодательство. Из рассматриваемой теории следует, что в каждом политическом обществе неизбежно существует некий единый орган, обладающий неограниченной законодательной властью. Утверждается, что эта власть поистине является безошибочным критерием суверенитета. В поисках того суверена, который, согласно доктрине Гоббса, должен находиться где угодно в каждом политическом теле, все, что требуется — это обнаружить лицо, обладающее властью издавать и отменять все законы без исключения. Он и только он является сувереном государства, ибо он с необходимостью обладает властью над всеми и во всем и не подчинен никому.