«Юриспруденция»

Лицо, имеющее право на благо obligatio, в римском праве именовалось creditor, в то время как лицо, обязанное по нему, называлось debitor. Мы можем позволить себе использовать соответствующие английские термины «кредитор» и «должник» в столь же широком смысле. Мы будем говорить о каждом обязательстве, какова бы ни была его природа, как о принадлежащем или присущем кредитору и действующем против должника. Существует, конечно, более узкий смысл, в котором эти термины применимы только к тем обязательствам, которые составляют долги; иными словами, обязательствам выплатить определенную или ликвидную денежную сумму.

Техническим синонимом обязательства является имущественное требование (chose in action или thing in action). Имущественное требование означает в нашем современном словоупотреблении имущественное право in personam; например, долг, долю в акционерном обществе, деньги в государственных фондах или требование о возмещении убытков за деликт. Неимущественное право in personam, такое как право, возникающее из соглашения о вступлении в брак или из брачного договора, является не более чем имущественным требованием в английском праве, чем оно является obligatio в римском праве.

Имущественные требования противопоставляются вещам во владении (choses in possession), хотя последний термин почти вышел из употребления. Истинная природа выраженного таким образом различия была предметом многочисленных дискуссий. В настоящее время, если этому разграничению вообще приписывать какую-либо логическую обоснованность, его следует отождествить с различием между вещными и личными правами, то есть с римским различием между dominium и obligatio. Имущественное требование — это имущественное право in personam. Все остальные имущественные права (включая те объекты прав, которые отождествляются с самими правами) являются вещами во владении. Однако если рассматривать этот вопрос исторически, становится очевидным, что таково не было первоначальное значение этого различия. По своему происхождению вещь во владении представляла собой любую вещь или право, сопровождаемые владением; в то время как имущественное требование представляло собой любую вещь или право, владельцем которых истец не являлся, но которые он должен был получить, если это необходимо, посредством судебного иска. Деньги в кошельке человека представляли собой вещь во владении; деньги, причитающиеся ему от должника, представляли собой имущественное требование. Это различие в значительной степени, хотя и не полностью, совпадало с различием между вещными и личными правами, поскольку вещными правами обычно владеют так же, как и обладают правом собственности, в то время как личные права обычно имеют в собственности, но не во владении. Это совпадение, однако, не было полным. Например, движимое имущество, украденное у его собственника, было сведено, насколько это касалось его, к имущественному требованию; но его право собственности не сводилось тем самым к простой obligatio. [453]

Чрезвычайная важность, придаваемая факту владения, была характерной чертой нашего раннего права. По мере уменьшения этой важности первоначальное значение различия между вещами во владении и имущественными требованиями было упущено из виду, и эти термины постепенно приобрели новое значение. Первоначально акции и ренты, вероятно, относились бы к вещам во владении, но теперь они являются имущественными требованиями. И наоборот, земля и движимое имущество теперь являются вещами во владении независимо от того, сохраняет ли собственник владение ими или нет. Обязательства всегда были наиболее важным видом имущественных требований, и теперь они являются единственным видом. Ни старое, ни новое право не поддерживают предположение некоторых лиц о том, что нематериальное имущество, такое как патенты, авторские права и товарные знаки, должно классифицироваться как имущественные требования. [454]

§ 166. Солидарные обязательства.

Нормативным типом обязательства является обязательство с одним кредитором и одним должником. Однако часто случается, что имеется два или более кредиторов, имеющих право на одно и то же обязательство, или два или более должников, несущих одну и ту же ответственность. Случай двух или более кредиторов не вызывает больших трудностей и не требует специального рассмотрения. Во многих отношениях это просто частный случай общей собственности, когда сособственники владеют имуществом либо совместно, либо долевым образом в зависимости от обстоятельств. Случай же двух или более должников представляет собой определенный теоретический интерес и требует особого внимания.

Примерами этого служат долги партнерства (фирмы), долги, причитающиеся с главного должника и гарантированные одним или несколькими поручителями, а также ответственность двух или более лиц, совместно совершивших деликт. Во всех подобных случаях каждый должник отвечает в отношении всей причитающейся суммы. Кредитор не обязан делить свое требование на столько различных частей, сколько имеется должников. Он может потребовать всю сумму с одного и предоставить этому последнему возможность взыскать со своих содолжников, если это возможно и допустимо, справедливую долю уплаченной таким образом суммы. Долг в 100 фунтов стерлингов, причитающийся с двух партнеров, А. и Б., не эквивалентен одному долгу в 50 фунтов стерлингов, причитающемуся с А., и другому долгу в таком же размере, причитающемуся с Б. Это единый долг в 100 фунтов стерлингов, причитающийся с каждого из них таким образом, что каждого из них можно принудить выплатить его полностью, но как только он выплачен любым из них, оба освобождаются от него. [455]

Обязательства такого рода могут называться солидарными, поскольку на языке римского права каждый из должников обязан in solidum, а не pro parte; иными словами, за все в целом, а не за соразмерную часть. Следовательно, солидарное обязательство можно определить как обязательство, в котором два или более должников должны исполнить одно и то же перед одним и тем же кредитором. В английском праве они подразделяются на три различных вида, являясь либо (1) раздельными (several), либо (2) совместными (joint), либо (3) совместными и раздельными (joint and several).

1. Солидарные обязательства являются раздельными, когда, хотя предмет обязательства в каждом случае один и тот же, существует столько же различных обязательств и оснований иска, сколько имеется должников. Каждый должник связан с кредитором отдельным и независимым vinculum juris, причем единственная связь между ними заключается в том, что в каждом случае предметом обязательства является одно и то же, так что исполнение обязательства одним из должников неизбежно освобождает и всех остальных.

2. С другой стороны, солидарные обязательства являются совместными, когда, несмотря на наличие двух или более должников, имеется только один долг или иное основание иска, а также только один предмет исполнения. Vinculum juris является единым, хотя оно и связывает нескольких должников с одним кредитором. Главным следствием этого единства обязательства является то, что все должники освобождаются от ответственности в результате всего того, что освобождает любого из них. Если vinculum juris однажды было разорвано в отношении кого-либо из них, оно разорвано в отношении всех. Где, напротив, солидарные обязательства являются раздельными, а не совместными, исполнение обязательства одним должником освобождает остальных, но во всех остальных отношениях различные vincula juris не зависят друг от друга.

3. Третий вид солидарного обязательства составляют те обязательства, которые являются одновременно совместными и раздельными. Как следует из их названия, они занимают промежуточное положение между двумя крайними типами, которые мы уже рассмотрели. Они являются результатом компромисса между двумя конкурирующими принципами. Для одних целей закон рассматривает их как совместные, а для других — как раздельные. Для одних целей в глазах закона существует только одно единственное обязательство и основание иска, в то время как для других целей закон соглашается признавать столько различных обязательств и оснований иска, сколько имеется должников.

К какому же классу принадлежит то или иное солидарное обязательство, исходя из какого принципа? Говоря в общем, мы можем утверждать, что такие обязательства являются раздельными, когда, хотя они имеют один и тот же предмет, у них разные источники; они раздельные по своей природе, если различны по своему происхождению. С другой стороны, они являются совместными, когда у них не только один и тот же предмет, но и тот же источник. Совместные и раздельные обязательства, в-третьих, — это те совместные обязательства, которые закон по особым причинам предпочитает рассматривать в особых аспектах так, как если бы они были раздельными. Подобно тем обязательствам, которые являются чисто и просто совместными, они имеют один и тот же источник, а также один и тот же предмет; но закон не рассматривает их последовательно как охватывающие единое vinculum juris.

Ниже приведены примеры солидарных обязательств, которые являются раздельными по своей природе:

(1) Ответственность главного должника и его поручителя при условии, что договор поручительства следует за возникновением гарантированного долга или иным образом независим от него. Но если оба долга имеют общее происхождение, как в случае, когда главный должник и поручитель подписывают совместное обязательство под печатью, речь идет о совместном обязательстве.

(2) Ответственность двух или более сопоручителей, которые поручились за один и том же долг независимо друг от друга. [456] С другой стороны, они могут стать совместными должниками или совместными и раздельными должниками, объединившись в едином договоре поручительства.

(3) Отдельные судебные решения, полученные в рамках самостоятельных исков против двух или более лиц, несущих ответственность по одному и тому же долгу. Например, два лица, несущие совместную идельную ответственность по одному и тому же договору, могут быть привлечены к суду раздельно, и судебное решение может быть вынесено против каждого из них. В таком случае они больше не несут совместной ответственности вообще; каждый теперь несет раздельную ответственность на сумму своего собственного судебного решения; но эти два обязательства являются солидарными, поскольку удовлетворение одного из них влечет прекращение другого.

(4) Ответственность независимых правонарушителей, чьи действия вызывают одинаковый вред. Это случай несколько редкий, но вполне возможный. Два лица не являются совместными правонарушителями просто потому, что оба действуют неправомерно, и их действия объединяются, порождая единый вредоносный результат. Они должны были совершить совместное действие; иными словами, они должны были действовать совместно с некоторой общей целью. Если нет, они могут нести ответственность in solidum и раздельно за тот общий вред, которому способствовали их раздельные действия; но они не несут ответственности в качестве совместных правонарушителей. В деле Томпсон против Лондонского окружного совета [457] дом истца пострадал от просадки фундаментов, причем эта просадка явилась результатом выемок грунта, небрежно произведенных А., в сочетании с небрежностью Б., водоснабжающей компании, оставившей водопроводную магистраль недостаточно заглушенной. Было постановлено, что А. и Б., поскольку их действия были совершенно независимы друг от друга, не являются совместными правонарушителями и не могут быть объединены в одном иске. Лорд-судья Коллинз заявил: [458] «Ущерб — один, но оснований иска, приведших к этому ущербу, два, и они совершены двумя различными лицами». Ответственность сторон была солидарной, но не совместной. [459] Точно так же последовательные акты неправомерного присвоения могут быть совершены двумя или более лицами в отношении одного и того же движимого имущества. Каждый несет ответственность в иске из присвоения перед собственником движимого имущества в размере его полной стоимости. Но они несут раздельную ответственность, а не совместную. Собственник может предъявить иск к каждому из них в рамках различных исков; хотя уплата стоимости любым из них освобождает остальных. [460]

Примерами совместных обязательств являются долги партнеров и все другие солидарные обязательства ex contractu, которые не были прямо оговорены как совместные и раздельные по соглашению сторон.

Примерами совместных и раздельных обязательств являются обязательства лиц, совместно совершивших деликт или нарушение доверительного управления, а также все договорные обязательства, которые прямо оговорены как совместные и раздельные по соглашению сторон.

§ 167. Источники обязательств.

Классифицируемые по их источникам или способам происхождения, обязательства, признаваемые английским правом, делятся на следующие четыре класса:

(1) Contractual—Obligationes ex contractu.

(2) Delictal—Obligationes ex delicto.

(3) Quasi-contractual—Obligationes quasi ex contractu.

(4) Innominate.

§ 168. Обязательства, возникающие из договоров.

Первый и важнейший класс обязательств составляют те, которые создаются договором. В предыдущей главе мы достаточно рассмотрели природу договора, [461] и мы видели там, что он представляет собой тот вид соглашения, который порождает права in personam между заключившими его сторонами. Между тем права in personam представляют собой наиболее многочисленный и важный вид обязательств, а из тех прав, которые не являются обязательствами, сравнительно немногие происходят из соглашения сторон. Поэтому право договоров почти полностью охватывается правом обязательств и для практических целей правовой классификации может быть помещено туда с достаточной точностью. Действительно, это совпадение не является логически полным: например, обещание вступить в брак представляет собой договор, который подпадает под действие права статусов, а не права обязательств. Не принимая во внимание, однако, этот небольшой класс личных договоров, общая теория договора представляет собой просто комбинацию общей теории соглашения с теорией обязательства и не требует дальнейшего рассмотрения в данном месте. [462]

§ 169. Обязательства, возникающие из деликтов.

Второй класс обязательств составляют те, которые могут быть названы деликтуальными, или, на языке римского права, obligationes ex delicto. Под обязательством такого рода понимается обязанность денежного возмещения за тот вид правонарушения, который известен в английском праве как деликт (tort). Этимологически этот термин является лишь французским эквивалентом английского слова wrong — tort (tortum), означающим нечто искривленное, кривое или неправое; точно так же как right (rectum) — это то, что является прямым. Однако в качестве технического термина английского права значение слова «деликт» (tort) сузилось, и теперь оно включает в себя лишь один конкретный класс гражданских правонарушений.

Деликт может быть определен как гражданское правонарушение, средством правовой защиты от которого является иск о возмещении убытков и которое не является исключительно нарушением договора, нарушением доверительного управления или иного чисто обязательства по праву справедливости. Это определение содержит четыре существенных элемента, поскольку им из сферы деликтов исключаются четыре вида правонарушений.

1. Деликт — это гражданское правонарушение; преступления являются правонарушениями, но сами по себе не являются деликтами, хотя ничто не мешает одному и тому же деянию принадлежать к обоим этим классам одновременно.

2. Даже гражданское правонарушение не является деликтом, если надлежащим средством правовой защиты от него не служит иск о возмещении убытков. Помимо этого существуют и другие формы гражданско-правовой защиты; например, судебные запреты (injunctions), реституция имущества в натуре и выплата определенных денежных сумм в качестве штрафа или иным образом. Любое гражданское ущемление прав, влекущее за собой исключительно одну из этих иных форм защиты, остается вне класса деликтов. Так, создание препятствий на общественной дороге следует классифицировать как гражданское ущемление прав, поскольку оно может повлечь за собой гражданское судопроизводство, инициированное Генеральным атторнеем для получения судебного запрета; но, являясь гражданским ущемлением прав, оно не выступает деликтом, за исключением тех исключительных случаев, когда в силу особого ущерба, понесенного отдельным лицом, оно влечет за собой иск о возмещении убытков по иску этого лица.

3. Никакое гражданское правонарушение не является деликтом, если оно представляет собой исключительно нарушение договора. Право договоров стоит само по себе как обособленный институт нашей правовой системы в противовес праву деликтов; и в значительной степени ответственность за нарушение договоров и ответственность за деликты регулируются различными принципами. Однако вполне может случиться так, что одно и то же деяние является одновременно и деликтом, и нарушением договора, и это имеет место как минимум в двух категориях случаев.

(a) Первый и простейший из них — это случай, когда лицо принимает на себя по договору исполнение обязанности, которая уже лежит на нем независимо от какого-либо договора. Так, тот, кто отказывается вернуть взятую взаймы вещь, совершает как нарушение договора, так и деликт, известный как присвоение (conversion): нарушение договора — потому, что он прямо или подразумеваемо обещал вернуть вещь; но не исключительно нарушение договора, а следовательно, и деликт, поскольку он нес бы точно такую же ответственность за удержание чужого имущества, даже если бы вовсе не заключал такого договора.

(b) Второй класс случаев связан со значительными трудностями, и нельзя еще сказать, что право по этому вопросу разработано до конца. В определенных случаях нарушение договора, заключенного с одним лицом, порождает ответственность перед другим лицом, которое не является стороной договора. Действительно, фундаментальным принципом является то, что никакое лицо не может предъявить иск по obligatio ex contractu, кроме стороны договора; тем не менее иногда случается, что одно лицо может предъявить иск ex delicto за нарушение договора, который был заключен не с ним, но от нарушения которого оно понесло незаконный ущерб. Иными словами, лицо может принять на себя по договору с А. обязанность, которая еще не лежит на нем иным образом, но которую, будучи однажды принятой, оно не может нарушить, не причинив Б., третьему лицу, такого ущерба, который закон считает подлежащим судебной защите. Так, если Х. ссужает свою лошадь Y., который передает ее Z., владельцу конюшни, для ухода и кормления, и лошадь получает увечье или погибает из-за недостаточного кормления, предположительно Z. несет за это ответственность не только из договора перед Y., но и из деликта перед Х., собственником лошади. Верно, что помимо своего договора с Y. Z. не был обязан кормить животное; помимо договора это было простое воздержание от совершения действия, совершать которое он не был обязан. И все же, взяв на себя эту обязанность, он тем самым поставил себя в такое положение, при котором он не может нарушить эту обязанность, не причинив собственнику лошади ущерба такого рода, который закон считает противоправным. Невыполнение кормления лошади, таким образом, хотя и является нарушением договора, не является таковым исключительно, а потому представляет собой деликт, поскольку по нему может быть предъявлен иск лицом, не являющимся стороной договора. В какой степени ущерб, причиненный таким образом одному лицу нарушением обязанности, принятой на себя по договору с другим лицом, влечет ответственность в качестве деликта по иску первого, — это вопрос, который должен определяться детальными правилами конкретной правовой системы и не требует здесь рассмотрения. [463]

До отмены форм исков отношение между договором и деликтом было сложным и затушеванным существованием класса фиктивных деликтов — правонарушений, которые в действительности были чистыми нарушениями договора и не более того, но которые тем не менее устранялись посредством деликтуальных форм иска. Формы исков классифицировались либо как договорные, либо как деликтуальные, однако договорные иски нелогично допускались в тех случаях, когда не было истинного договора, а имелся лишь квазидоговор; а деликтуальные иски — в тех случаях, когда не было истинного деликта, а имелось лишь нарушение договора. Представляется, что больше нет необходимости признавать существование таких квазиделиктов, поскольку они являлись лишь продуктом исторической случайности, которая может и должна быть теперь исключена из права. Они служат пережитком тех дней, когда средства правовой защиты по договору были настолько несовершенно развиты, что их приходилось дополнять использованием деликтуальных средств в случаях нарушения договора. Договорной иск из обещания (assumpsit) по своему происхождению является лишь вариантом деликтуального иска из причинения вреда (case). Поэтому неудивительно, что до отмены всех форм исков наше право не могло с точностью провести грань между деликтами и нарушениями договора. [464]

4. Четвертый и последний класс правонарушений, не являющихся деликтами, состоит из нарушений доверительного управления ( trusts ) или иных обязательств по праву справедливости. Первоначальной причиной их исключения и обособленной классификации является исторический факт того, что право доверительной собственности и обязательства по праву справедливости возникли и развивались в Суде канцлерта (Court of Chancery) и были совершенно неизвестны тем судам общего права, в которых развивалось право деликтов. Но даже теперь, хотя различие между правом и правом справедливости упразднено, по-прежнему необходимо рассматривать нарушения доверительного управления как форму правонарушения, отличную от деликтов, и рассматривать их наряду с самим правом доверительного управления точно так же, как нарушения договора рассматриваются наряду с правом договоров. Деликты, договоры и доверительная собственность развивались раздельно, принципы ответственности в каждом случае во многом различны, и они должны сохраняться в качестве самостоятельных институтов права.

Некоторые авторы определяли деликт как нарушение права in rem, влекущее за собой обязанность возместить убытки. В таком применении различия между правами in rem и in personam есть привлекательная простота и изящество, однако можно серьезно сомневаться в том, действительно ли оно соответствует фактическому содержанию английского права деликтов. Большинство деликтов, несомненно, являются нарушениями прав in rem, поскольку большинство прав in personam создаются договором. Но существуют права in personam, которые не являются договорными и нарушение которых, если оно влечет за собой иск о возмещении убытков, должно классифицироваться как деликт. Отказ содержателя гостиницы принять гостя является деликтом, однако это лишь нарушение внедоговорного права in personam. То же самое относится к любому подлежащему судебной защите отказу или небрежению со стороны государственного служащего выполнить свои установленные законом обязанности в пользу истца.

§ 170. Обязательства, возникающие из квазидоговоров.

Как в римском, так и в английском праве существуют определенные обязательства, которые на самом деле не являются договорными, но которые закон рассматривает так, как если бы они были таковыми. Они являются договорными по праву, но не по факту, составляя предмет фиктивного расширения сферы договора с целью охватить обязательства, которые в действительности под нее не подпадают. Римляне называли их obligationes quasi ex contractu. Английские юристы называют их квазидоговорами, или подразумеваемыми договорами, или зачастую просто договорами без всяких оговорок. Нам говорят, например, что судебное решение является договором и что судебный долг представляет собой договорное обязательство. [465] «Подразумеваемые [договоры], — говорит Блэкстон, [466] — это те договоры, которые диктуются разумом и справедливостью и которые, следовательно, закон предполагает обязанным исполнить для каждого человека». «Именно поэтому каждый человек обязан и виртуально согласился уплатить те конкретные денежные суммы, которые возложены на него приговором или определены толкованием закона». [467] Точно так же этот автор говорит — и поистине слишком широко — о «общем предположении и намерении судебных учреждений, что каждый человек обязался исполнить то, чего требуют его долг или справедливость». [468]

От квазидоговора, или договора, подразумеваемого в силу закона (contract implied in law), следует тщательно отличать договор, подразумеваемый фактом (contract implied in fact). Последний является истинным договором, хотя его существование лишь выводится из поведения сторон, а не выражено словесно. Так, когда я сажусь в автобус, я подразумеваемо, но реально соглашаюсь заплатить обычный проезд. Договор, подразумеваемый в силу закона, напротив, является чисто фиктивным, поскольку заключившие его стороны вовсе не приходили к соглашению ни прямо, ни молчаливо.

В каких же случаях закон признает эту фикцию квазидоговора? Какие классы обязательств рассматриваются как договорные в силу закона, хотя они не являются таковыми по факту? На этот вопрос здесь невозможно дать полный ответ. Тем не менее мы можем выделить два класса случаев, которые включают в себя большинство, хотя и не все, квазидоговорные обязательства, известные английскому праву.

1. Во-первых, можно сказать вообще, что в теории общего права все долги считаются договорными по своему происхождению. Долг — это обязательство уплатить ликвидную сумму денег, в отличие от обязательства уплатить неликвидную сумму, а также в отличие от всех неденежных обязательств. Большинство долгов являются obligationes ex contractu по праву и по факту, но существует множество тех, которые имеют иной источник. Судебное решение создает долг, который является внедоговорным; то же самое происходит и при получении денег, уплаченных по ошибке или полученных путем обмана. Тем не менее в глазах общего права все они подпадают под сферу договора; ибо закон непреложно предполагает, что каждый человек, имеющий долг, пообещал его уплатить. «Поэтому все, — говорит Блэкстон, [469] — что законы предписывают кому-либо уплатить, немедленно становится долгом, погашение которого он заранее законтрактовал».

Отсюда следует, что должник по судебному решению с точки зрения юридической теории несет ответственность ex contractu за исполнение судебного решения. «Ответственность ответчика, — говорит лорд Эшер, [470] — возникает из подразумеваемого договора уплатить сумму судебного решения». Аналогичным образом все денежные обязательства по реституции носят по теории договорный характер, как в случае денег, уплаченных по ошибке либо полученных путем обмана или принуждения. «Если ответчик, — говорит лорд Мэнсфилд, [471] — связан обязательством в силу требований естественной справедливости произвести возврат, закон подразумевает наличие долга и дает этот иск, основанный на справедливости требований истца, как бы на основе договора (quasi ex contractu, как выражается римское право)». То же самое относится и к денежным обязательствам по возмещению убытков (индемнити); когда, например, имущество постороннего лица подвергается описи и продается арендодателем в счет арендной платы, причитающейся с его нанимателя, закон подразумевает обещание нанимателя возместить его стоимость лишенному его собственнику. [472] Подобное фиктивное обещание служит основанием, на котором закон строит обязательства по контрибуции (долевому возмещению). Если, например, два лица, действуя независимо друг от друга, гарантируют один и тот же долг, и одно из них впоследствии вынуждено уплатить всю сумму, оно может взыскать половину этой суммы с другого как причитающуюся ему на основании договора, подразумеваемого законом, хотя в действительности никакого договора явно нет.

2. Второй класс квазидоговоров включает все те случаи, когда лицу, пострадавшему от деликта, законом разрешается отказаться от деликта и вместо этого предъявить иск из договора. Иными словами, существуют определенные обязательства, которые по своей сути являются деликтуальными, а не договорными, но которые по выбору истца могут рассматриваться как договорные, если он того пожелает. Так, если кто-то неправомерно забирает мои вещи и продает их, он совершает деликт, известный как причинение вреда имуществу (trespass), и его обязанность уплатить возмещение за понесенный мной ущерб в действительности является деликтуальной. Тем не менее я могу, если сочту это выгодным для себя, отказаться от деликта и предъявить к нему иск на основе фиктивного договора, требуя с него выплаты денег, полученных им таким образом на том основании, что он правомерно продал вещи как мой агент и, следовательно, является моим должником в отношении полученной цены; и ему не будет дозволено ссылаться на собственное правонарушение в качестве возражения против такого иска. [473] Точно так же, если человек получает от меня деньги путем мошеннического введения в заблуждение, я могу предъявить к нему иск либо из деликта о возмещении убытков за обман (deceit), либо на основе фиктивного договора о возврате денег.

Причины, побудившие закон признать фикцию квазидоговорного обязательства, различны. Главными же из них являются следующие три:

(1) Традиционная классификация различных форм личных исков как основанных либо на договоре, либо на деликте. Эта классификация могла быть сделана исчерпывающей и достаточной только путем помещения всех ликвидных денежных обязательств в категорию договорных независимо от их истинной природы и происхождения. Теория о том, что все иски общего права являются либо договорными, либо деликтуальными, воспринимается законодателем даже в настоящее время, [474] и ее необходимым следствием выступает доктрина квазидоговора.

(2) Стремление обеспечить теоретическую базу для новых форм обязательств, устанавливаемых судебными решениями. Здесь, как и везде, юридические фикции полезны для содействия развитию права. Судам проще заявить, что лицо обязано платить, потому что считается, будто оно так пообещало, чем впервые сформулировать принцип о том, что оно обязано платить независимо от того, обещало оно или нет.

(3) Стремление истцов получить выгоду от превосходящей эффективности средств защиты по договору. В более чем одном отношении в старые времена формализма было лучше предъявлять иск из договора, чем на любом другом основании. Договорное средство защиты в виде assumpsit было лучше иска о долге, поскольку оно не предоставляло ответчику средства процессуальной защиты в виде присяги об очищении (wager of law). Оно было лучше иска о trespass и других деликтуальных средств защиты, так как оно не прекращалось со смертью правонарушителя, а могло быть предъявлено против его исполнителей. Поэтому истцам разрешалось ссылаться на фиктивные договоры и предъявлять по ним иски в порядке assumpsit, в то время как в действительности их надлежащим средством защиты был иск о долге или какой-либо иск ex delicto.

Представляется очевидным, что рациональная система права вольна полностью избавиться от концепции квазидоговорного обязательства. В настоящее время она не служит никакой полезной цели. Тем не менее она все еще остается частью английского права и соответственно требует признания.

§ 171. Безымянные обязательства.

Предшествующая классификация обязательств как договорных, деликтуальных или квазидоговорных не является исчерпывающей, поскольку она основана не на какой-либо логической схеме деления, а осуществляется путем простого перечисления. Следовательно, необходимо признать заключительный и остаточный класс, который мы можем назвать безымянным (innominate), поскольку он не имеет исчерпывающего и отличительного наименования. [475] В этот класс входят обязанности доверительных собственников перед их бенефициарами — вид, который, поистине, был бы достаточно важным и обособленным для самостоятельной классификации наравне с другими названными, если бы не тот факт, что доверительная собственность более уместно рассматривается в другой отрасли права, а именно в праве собственности.

РЕЗЮМЕ.

Obligations defined.

Choses in action.

Solidary obligations:

Their nature.

Their kinds:

1. Several.

2. Joint.

3. Joint and several.

Contractual obligations.

Delictal obligations:

The nature of a tort:

1. A civil wrong.

2. Actionable by way of damages.

3. Not a mere breach of contract.

4. Not a mere breach of trust or other equitable obligation.

Quasi-contractual obligations:

The nature of quasi-contract.

Instances of quasi-contracts.

Reasons of their recognition.

Innominate obligations.

ГЛАВА XXII. ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО.

§ 172. Материальное право и процессуальное право.

Сформулировать с точностью истинную природу различия между материальным правом и процессуальным правом — задача не из легких, и для достижения ясности будет полезно сначала рассмотреть правдоподобное, но ошибочное объяснение. Принимая во внимание то обстоятельство, что отправление правосудия в его типичной форме заключается в применении средств правовой защиты к нарушенным правам, можно предположить, что материальное право — это то, которое определяет права, в то время как процессуальное право определяет средства правовой защиты. Однако такое применение различия между jus и remedium является недопустимым. Ибо, во-первых, существует множество прав, относящихся к сфере процесса; например, право на апелляцию, право давать показания от своего собственного имени, право допрашивать другую сторону и так далее. Во-вторых, нормы, определяющие средство правовой защиты, могут быть в такой же мере частью материального права, как и нормы, определяющие само право. Никто не назовет отмену смертной казни, например, изменением в праве уголовного процесса. Материальная часть уголовного права имеет дело не только с преступлениями, но и с наказаниями. Точно так же в гражданском праве нормы, касающиеся размера убытков, относятся к материальному праву не меньше, чем нормы, провозглашающие, какой ущерб дает основания для иска; и нормы, определяющие категории соглашений, подлежащих принудительному исполнению в натуре, столь же явно материальны, как и нормы, определяющие соглашения, подлежащие принудительному исполнению вообще. Определять процесс как имеющий дело не с правами, а со средствами правовой защиты — значит смешивать средство правовой защиты с процедурой, с помощью которой оно становится доступным.

Какова же тогда истинная природа этого различия? Процессуальное право можно определить как ту отрасль права, которая регулирует процесс судебного разбирательства. Это право исков — jus quod ad actiones pertinet, — причем термин «иск» используется в широком смысле для охвата всех судебных разбирательств, гражданских или уголовных. Все остальное составляет материальное право и относится не к процессу судебного разбирательства, а к его целям и предмету. Материальное право связано с теми целями, к которым стремится отправление правосудия; процессуальное право имеет дело со средствами и инструментами, с помощью которых эти цели должны быть достигнуты. Последнее регулирует поведение и отношения судов и участников судебного процесса в отношении самого разбирательства; первое определяет их поведение и отношения в отношении рассматриваемых в суде вопросов. Процессуальное право связано с делами внутри судов правосудия; материальное право имеет дело с вопросами в окружающем мире.

Беглый взгляд на реальное содержание процессуального права позволит нам судить о точности этого объяснения. Имею ли я право истребовать определенное имущество — это вопрос материального права, поскольку определение и защита таких прав входят в число целей отправления правосудия; но в каких судах и в какие сроки я должен возбудить разбирательство — это вопросы процессуального права, поскольку они относятся исключительно к способам, с помощью которых суды выполняют свои функции. Какие факты составляют правонарушение, определяется материальным правом; какие факты служат доказательством правонарушения — это вопрос процесса. Ибо первое относится к предмету судебного разбирательства, а второе — исключительно к процессу. Наказуемо ли правонарушение штрафом или лишением свободы — это вопрос материального права, поскольку существование и мера уголовной ответственности суть вопросы, относящиеся к цели и назначению отправления правосудия. Но подлежит ли правонарушение наказанию в суммарном порядке или только по обвинительному акту — это вопрос процесса. Наконец, можно отметить, что, хотя отмена смертной казни была бы изменением материального права, отмена тюремного заключения за долги представляла собой лишь изменение в процессуальном праве. Ибо наказание является одной из целей отправления правосудия, в то время как тюремное заключение за долги выступало лишь инструментом принуждения к выплате.

Поскольку отправление правосудия связано с применением средств правовой защиты к нарушенным правам, мы можем сказать, что материальное право определяет средство правовой защиты и право, в то время как процессуальное право определяет способы и условия применения одного к другому.

Хотя различие между материальным правом и процессуальным четко очерчено в теории, существует множество процессуальных норм, которые в своем практическом применении полностью или в значительной степени эквивалентны нормам материального права. В таких случаях разница между этими двумя отраслями права носит скорее формальный, чем содержательный характер. Норма, принадлежащая к одному ведомству, может путем изменения формы перейти в другое, не оказывая существенного влияния на практический результат. В юридической истории такие переходы часты, а в юридической теории они не лишены интереса и значения.

Из этих эквивалентных процессуальных и материальных принципов можно выделить по меньшей мере три класса, достаточно важных для того, чтобы обратить на них внимание здесь.

1. Исключительный доказательственный факт практически эквивалентен составному элементу правового основания (титула) права, подлежащего доказыванию. Правило о том, что договор может быть доказан только в письменной форме, соответствует норме материального права, согласно которой договор является недействительным, если он не облечен в письменную форму. В первом случае письменный документ является исключительным доказательством права; во втором — он является частью самого этого права. В первом случае право существует, но является несовершенным, не получая защиты из-за дефекта доказывания. Во втором случае оно вообще не возникает. Однако для большинства целей это различие носит скорее формальный, чем содержательный характер.

2. Окончательный доказательственный факт эквивалентен факту, доказываемому им, и имеет тенденцию замещать его. Все неопровержимые презумпции по своей форме относятся к процессу, но по существу — к материальному праву. То, что ребенок в возрасте до семи лет неспособен к преступному умыслу, является правилом доказывания, но отличается лишь по форме от материально-правовой нормы, согласно которой ни один ребенок моложе этого возраста не подлежит наказанию за преступление. То, что действия слуги, совершенные в рамках дел его хозяина, совершаются с разрешения хозяина, является неопровержимой презумпцией права и относится к процессу; но это предшественник и эквивалент нашего современного материального права об ответственности работодателя. Облигация (то есть признание задолженности под печатью) первоначально действовала как неопровержимое доказательство существования признанного таким образом долга; но теперь она сама по себе создает долг, ибо перешла из области процесса в область материального права.

3. Исковая давность является процессуальным эквивалентом приобретательной давности прав. Первая представляет собой действие времени, разрывающее связь между правом и средством его защиты; вторая — действие времени, уничтожающее само право. Первая оставляет несовершенное право существующим; вторая не оставляет никакого права вовсе. Но, за исключением этого аспекта, их практический эффект одинаков, хотя форма различна.

Нормальными элементами судебного процесса являются пять: вызов в суд, состязательные бумаги (плединг), доказывание, судебное решение и исполнение. Цель первого — обеспечить всем заинтересованным сторонам возможность явиться в суд и изложить свое дело. Плединг формулирует для использования судом и сторонами те вопросы факта или права, которые являются спорными. Доказывание — это процесс, посредством которого стороны предоставляют суду данные, необходимые для решения этих вопросов. Судебное решение — это само решение, в то время как исполнение, последний шаг в производстве, — это применение физической силы для обеспечения исполнения решения, когда добровольное подчинение отсутствует. Из этих пяти элементов судебного процесса лишь один, а именно доказывание, представляет достаточный теоретический интерес, чтобы оправдать такое абстрактное рассмотрение, которое здесь уместно. Поэтому остаток этой главы будет посвящен анализу сущности права доказательств.

§ 173. Доказательства.

Один факт является доказательством другого, когда он в какой-либо степени склоняет к признанию вероятности существования этого другого факта. Качество, в силу которого он обладает таким эффектом, можно назвать его доказательственной силой, и доказательство, следовательно, можно определить как любой факт, обладающий такой силой. Доказательственная сила может быть любой степени интенсивности. Когда она достаточно велика, чтобы сформировать рациональное основание для вывода о том, что доказанный таким образом факт действительно существует, говорят, что доказательство, обладающее ею, составляет подтверждение.

Удобно иметь возможность кратко различать факт, который является доказательством, и факт, доказательством которого он служит. Первый можно назвать доказательственным фактом, второй — главным фактом. Там, где, как это часто бывает, существует цепь доказательств: А является доказательством Б, Б — доказательством В, В — доказательством Г и так далее, каждый промежуточный факт является доказательственным по отношению ко всем последующим и главным по отношению ко всем предшествующим.

1. Доказательства бывают различных видов, будучи в первую очередь либо судебными, либо внесудебными. Судебное доказательство — это то, которое представляется суду; оно включает все доказательственные факты, которые фактически доводятся до личного сведения и наблюдения судов. Внесудебное доказательство — это то, которое не подпадает непосредственно под судебное познание, но тем не менее составляет промежуточное звено между судебным доказательством и фактом, требующим доказывания. Судебные доказательства включают все показания, данные свидетелями в суде, все документы, представленные суду и прочитанные им, и все предметы, лично осмотренные судом в целях доказывания. Внесудебные доказательства включают все доказательственные факты, которые известны суду только путем вывода из какой-либо формы судебного доказательства. Показания являются внесудебными, когда они известны суду только через рассказ свидетеля, который их слышал. Признание вины, например, является судебным доказательством, если оно сделано самому суду, но внесудебным, если оно сделано в другом месте и доказано суду какой-либо формой судебного доказательства. Аналогично, документ является судебным доказательством, если он представлен, и внесудебным, если он известен суду только через копию или через отчет свидетеля, который его читал. Так, место происшествия или материальный предмет спора становится судебным доказательством, когда лично осматривается судом, но является внесудебным, когда описывается свидетелями.

Очевидно, что в любом процессе доказывания какая-либо форма судебного доказательства является существенным элементом. Внесудебное доказательство может существовать, а может и не существовать. Когда оно присутствует, оно образует промежуточное звено или серию промежуточных звеньев в цепи доказывания, конечными звеньями которой являются главный факт на одном конце и судебное доказательство на другом. Судебное доказательство требует лишь представления; внесудебное доказательство само нуждается в доказывании.

2. Во-вторых, доказательства бывают личными или вещественными. Личные доказательства иначе называются свидетельскими показаниями. Они включают все виды заявлений, которые считаются обладающими доказательственной силой в отношении изложенных фактов. Это, безусловно, самая важная форма доказательств. Мало процессов доказывания, которые не содержат их — мало фактов, которые могут быть доказаны в судах иначе, чем показаниями тех, кто их знает. Показания бывают устными или письменными, а также судебными или внесудебными. Существует тенденция ограничивать этот термин судебной разновидностью, но для этого ограничения нет веских причин. Лучше включать в рубрику свидетельских показаний или личных доказательств все заявления, устные или письменные, судебные или внесудебные, постольку, поскольку они обладают доказательственной силой. Вещественные доказательства, с другой стороны, включают все остальные доказательственные факты. Все, во что верят по какой-либо иной причине, чем то, что кто-то так сказал, верят на основании вещественных доказательств. Они также бывают судебными или внесудебными, хотя и здесь существует тенденция ограничивать термин первым использованием.

3. Доказательства бывают первичными или вторичными. При прочих равных условиях, чем длиннее цепь доказательств, тем меньше ее доказательственная сила, ибо с каждым последующим выводом риск ошибки возрастает. В интересах истины, следовательно, целесообразно сократить процесс, исключить как можно больше промежуточных звеньев внесудебных доказательств и сделать так, чтобы доказательства принимали судебную форму в самый ранний практически возможный момент. Отсюда важность различия между первичными и вторичными доказательствами. Первичное доказательство — это доказательство, рассматриваемое в сравнении с любым доступным и менее непосредственным средством доказывания. Вторичное доказательство — это то, которое сравнивается с любым доступным и более непосредственным средством доказывания. Первичным доказательством содержания письменного документа является представление в суд самого документа; вторичным доказательством является представление копии или устные показания о содержании оригинала. Первичным доказательством того, что А напал на Б, являются судебные показания В о том, что он видел нападение; вторичным доказательством являются судебные показания Г о том, что В сказал ему, что видел нападение. То, что вторичные доказательства не должны использоваться, когда доступны первичные, является, в своей общей форме, лишь советом благоразумия; но в отдельных случаях, наиболее важными из которых являются те, что только что использовались в качестве иллюстраций, этот совет превратился в обязательную норму права. За некоторыми исключениями, суды не принимают никаких доказательств письменного документа, кроме самого документа, и не слушают никаких показаний с чужих слов.

4. Доказательства бывают прямыми или косвенными. Это различие важно скорее в общественном мнении, чем в правовой теории. Прямое доказательство — это показание, относящееся непосредственно к главному факту. Все остальные доказательства являются косвенными. В первом случае требуется лишь один вывод — от показания к его истинности. Во втором случае вывод имеет иную природу и, как правило, не является единичным, а состоит из последовательных шагов. Показания А о том, что он видел, как Б совершил вменяемое преступление, или признание Б в том, что он виновен, составляют прямое доказательство. Если мы верим в истинность показания или признания, дело считается решенным, и никакого дальнейшего процесса доказывания или вывода не требуется. С другой стороны, показания А о том, что он видел, как Б покидал место, где было совершено преступление, имея при себе орудие преступления, являются лишь косвенным доказательством; ибо даже если мы верим этим показаниям, из них не следует без дальнейшего вывода, а значит, и без дальнейшего риска ошибки, что Б виновен. Прямое доказательство обычно считается превосходящим другое по доказательственной силе. Однако это не обязательно так, ибо свидетели лгут, а факты — нет. Косвенное доказательство невиновности вполне может перевесить прямое доказательство вины; и косвенное доказательство вины может быть бесконечно сильнее прямого доказательства невиновности.

§ 174. Оценка доказательств.

Право доказательств состоит из двух частей. Первая из них состоит из правил для измерения или определения доказательственной силы доказательств. Вторая состоит из правил, определяющих способы и условия представления доказательств. Первая имеет дело с эффектом доказательств при их представлении, вторая — со способом, которым они должны быть представлены. Первая касается доказательств во всех их формах, будь то судебные или внесудебные; вторая касается только судебных доказательств. Эти два отдела тесно связаны, ибо невозможно сформулировать правила представления доказательств без ссылки и отношения к их эффекту при представлении. Тем не менее, они теоретически различны и по большей части различимы на практике. Мы будем рассматривать их по порядку.

В судебных разбирательствах, как и везде, точное измерение доказательственного значения фактов является условием открытия истины. Однако, за исключением отправления правосудия, эта задача оставляется на усмотрение здравого смысла и личного усмотрения. Правила и максимы, если они вообще признаются, признаются как подходящие для руководства индивидуальным суждением, а не для его исключения. Но в этой, как и в любой другой части судебного процесса, возникло право, и, насколько оно распространяется, оно сделало оценку доказательственной силы или взвешивание доказательств делом непреложных правил, исключающих судебное усмотрение. Эти правила составляют первую и наиболее характерную часть права доказательств. Их можно удобно разделить на пять классов, объявляющих соответственно, что определенные факты составляют:

1. Неопровержимое доказательство — иными словами, создают неопровержимую презумпцию;

2. Презумптивное доказательство — иными словами, создают условную или опровержимую презумпцию;

3. Недостаточное доказательство — то есть не составляют доказательства и не создают никакой презумпции, ни неопровержимой, ни условной;

4. Исключительное доказательство — то есть являются единственными фактами, которые в отношении спорного вопроса вообще обладают какой-либо доказательственной силой;

5. Отсутствие доказательств — то есть лишены доказательственного значения.

I. Неопровержимые презумпции. — Под неопровержимым доказательством понимается факт, обладающий доказательственной силой такой силы, которая не допускает эффективного опровержения. Иными словами, этот факт составляет доказательство независимо от существования или несуществования любых других фактов, которые могут обладать доказательственной силой в противоположном направлении. Под неопровержимой презумпцией понимается принятие или признание факта законом в качестве неопровержимого доказательства.

Презумптивное или условное доказательство, с другой стороны, — это факт, который составляет доказательство лишь до тех пор, пока не существует другого факта, составляющего опровержение. Это временное доказательство, действительное до тех пор, пока оно не будет опровергнуто противоположным доказательством. Условная или опровержимая презумпция — это принятие факта законом в качестве условного доказательства.

Одной из самых своеобразных черт ранних систем процесса является степень, в которой процесс доказывания доминируется неопровержимыми презумпциями. Основная часть раннего права доказательств состоит из правил, определяющих вид доказательства, который является необходимым и достаточным в различных случаях, и распределяющих выгоду или бремя такого доказывания между сторонами. Тот, кто хочет обосновать свое дело, должен поддерживать его, например, успехом в том судебном поединке, исход которого считался судом Божьим (judicium Dei); или он должен выйти невредимым из испытания, и тем самым сделать явной свою правду или невиновность; или он должен привлечь двенадцать человек, чтобы они присягнули в установленной форме, что они верят в истинность его показаний; или может быть достаточно, если он сам принесет торжественную клятву, что его дело справедливо. Если он преуспевает в выполнении возложенных на него условий, он получит решение; если он терпит неудачу даже в малейшем пункте, он проигрывает. Его задача — удовлетворить требования закона, а не убедить суд в истинности своего дела. То, что думает суд по этому поводу, не имеет значения. Весь процесс кажется разработанным так, чтобы снять с судов ответственность за расследование истины и возложить это бремя на провидение или судьбу. Лишь постепенно и неохотно наше право пришло к выводу, что в отправлении правосудия нет такого царского пути, что небеса молчат, что победа достается сильному, что клятвы — ничто, и что нет справедливой замены для кропотливого расследования истины вещей из уст сторон и свидетелей.

Давно прошли те дни, когда неопровержимые презумпции играли какую-либо значительную роль в отправлении правосудия. Однако они не утратили полностью своего прежнего значения. Они, действительно, почти неизбежно более или менее ложны, ибо редко возможно в предмете судебного процесса с истиной сформулировать общий принцип, что какая-либо одна вещь является неопровержимым доказательством существования какой-либо другой. Тем не менее, такие принципы могут быть справедливыми и полезными, даже если они не полностью истинны. Мы уже видели, как они часто являются лишь процессуальными эквивалентами материальных норм, которые могут иметь независимую силу. Они также были полезны при развитии и изменении посредством правовых фикций узких и извращенных принципов раннего права. В качестве иллюстрации их использования в современном праве мы можем привести максиму Res judicata pro veritate accipitur. Судебное решение является неопровержимым доказательством между сторонами, а иногда и против всего мира, по вопросам, по которым оно вынесено. Суды могут ошибаться, но никто не будет услышан, если скажет об этом. Ибо их функция — прекращать споры, и их решения должны приниматься как окончательные и не подлежащие сомнению.

II. Условные презумпции. — Второй класс правил для определения доказательственной силы — это те, которые устанавливают опровержимые презумпции. Например, лицо, о котором не было слышно в течение семи лет теми, кто естественно услышал бы о нем, если бы он был жив, предполагается умершим. Так же оборотный документ предполагается выданным за вознаграждение. Так же лицо, обвиняемое в каком-либо преступлении, предполагается невиновным.

Многие из этих презумпций не основаны на реальной оценке вероятностей, а установлены с целью возложения бремени доказывания на сторону, которая лучше всего может его нести или на которую оно может быть наиболее справедливо возложено. Лица, обвиняемые в преступлении, вероятно, виновны, но презумпция их невиновности в большинстве случаев и с определенными ограничениями явно целесообразна.

III. Недостаточное доказательство. — В-третьих, право содержит правила, объявляющие определенные доказательства недостаточными, что их доказательственная сила не дотягивает до той, которая требуется для подтверждения, и что поэтому судам не разрешается действовать на их основании. Примером является правило о том, что в определенных видах государственной измены показаний одного свидетеля недостаточно — почти единственное признание английским правом общего принципа, знакомого по истории права, что для доказательства необходимы два свидетеля.

IV. Исключительное доказательство. — В-четвертых, существует важный класс правил, объявляющих определенные факты исключительными доказательствами, никакие другие не являются допустимыми. Исполнение документа, требующего заверения, не может быть доказано иным способом, кроме как показаниями заверяющего свидетеля, если только из-за смерти или какого-либо другого обстоятельства его показания недоступны. Письменный договор не может быть доказан иным способом, кроме как представлением самого документа, всякий раз, когда его представление возможно. Определенные виды договоров, такие как договор купли-продажи земли, не могут быть доказаны иначе, как в письменной форме, никакие устные показания не обладают в праве достаточной силой, чтобы установить их существование.

Только в отношении очень специальных видов договоров письменные доказательства могут разумно требоваться законом. В случае всех обычных торговых соглашений такое требование приносит больше вреда, чем пользы; и закону было бы полезно принять принцип, что слово человека так же хорошо, как его обязательство. Статут о мошенничествах, которым были установлены большинство этих правил исключительных доказательств, является инструментом для поощрения мошенничества, а не для его подавления. Как долго он еще будет оставаться в силе как мощный инструмент для извращения английского права? Его отмена одним махом смела бы огромное накопление иррациональной техничности и сложности, выросшее в течение столетий из этого злого корня.