«Юриспруденция»

2. Движимое имущество, телесное или бестелесное; иными словами, движимые вещи в первом значении наряду со всеми имущественными правами, за исключением тех, которые классифицируются как недвижимые. В этом значении долги, доли, контракты и иные требования из обязательств (choses in action) являются движимыми вещами (chattels) в не меньшей степени, чем мебель или товарный запас. То же относится к патентам, авторским правам и другим правам in rem, которые не являются правами на землю. Такое двойное использование слова «движимая вещь» (chattel) для обозначения как материальных вещей, так и прав представляет собой простое применение в сфере движимого имущества метонимии, которая служит источником различия между телесным и бестелесным имуществом.

3. Личное имущество (personal property), движимое или недвижимое, в противовес имуществу реальному (real property). В этом смысле права аренды (leaseholds) классифицируются как движимые вещи в силу специального правила, согласно которому они исключаются из сферы real property.

§ 157. Права in re propria в отношении нематериальных вещей.

Предметом права собственности является материальная или нематериальная вещь. Материальная вещь представляет собой физический объект; нематериальная вещь — это все остальное, что может выступать предметом права [425]. К вещам первого рода почти полностью относится право собственности. В подавляющем большинстве случаев право собственности представляет собой право на использование материального объекта. Главная цель этого раздела права состоит в том, чтобы выделить каждому человеку его долю в материальных орудиях человеческого благополучия — разделить землю и ее полноту между живущими на ней людьми. Единственные нематериальные вещи, признаваемые законом в качестве предмета прав такого рода, — это различные нематериальные продукты человеческого мастерства и труда. Говоря в целом, можно утверждать, что в современном праве каждый человек является собственником того, что он создает. Произведенное им принадлежит ему, и он обладает исключительным правом на его использование и извлечение из него выгоды. Нематериальный продукт человеческого мозга может быть столь же ценным, как его земля или его товары. Следовательно, закон предоставляет ему на этот продукт право собственности, а несанкционированное его использование другими лицами представляет собой нарушение его права собственности в такой же мере, в какой воровство или причинение вреда имуществу (trespass) являются таковыми. Эти нематериальные формы имущества подразделяются на пять основных видов:— [426]

1. Патенты. Предметом патентного права является изобретение. Тот, чье мастерство или труд порождают идею нового процесса, инструмента или изделия, обладает этой идеей по закону как своей собственной. Только он имеет право использовать ее и извлекать из нее присущую ей прибыль.

2. Литературное авторское право. Предметом этого права является литературное выражение фактов или мыслей. Тот, чьему мастерству или труду обязано своим появлением это выражение, обладает в отношении него правом собственности на его исключительное использование.

3. Художественное авторское право. Художественный дизайн во всех его различных формах, таких как рисунок, живопись, скульптура и фотография, выступает предметом права исключительного использования, аналогичного литературному авторскому праву. Создания мастерского труда художника или фотографа являются его исключительной собственностью. Объектом этого права выступает не произведенная материальная вещь, а форма, приданная ей создателем. Картина в конкретном смысле материальных красок и холста принадлежит тому, кто ее покупает; но картина в абстрактном смысле художественной формы, сделанной видимой с помощью этих красок и холста, принадлежит тому, кто ее создал. Первое есть материальное имущество, второе — нематериальное. Право в каждом случае является правом исключительного использования. Право на материальную картину нарушается ее уничтожением или изъятием. Право на нематериальную картину нарушается созданием материальных картин, воплощающих ее.

4. Музыкальное и драматическое авторское право. Четвертый класс нематериальных вещей составляют музыкальные и драматические произведения. Нематериальный продукт мастерства музыканта или драматурга является предметом права собственности на исключительное использование, которое нарушается любым несанкционированным исполнением или представлением.

5. Коммерческий гудвилл; товарные знаки и фирменные наименования. Пятый и последний вид нематериальных вещей включает коммерческий гудвилл и его особые формы, известные как товарные знаки и фирменные наименования. Тот, кто своим мастерством и трудом учреждает предприятие, приобретает тем самым интерес в его гудвилле, то есть в устоявшейся склонности клиентов обращаться именно к нему. На этот гудвилл он имеет исключительное право, которое нарушается всяким, кто стремится использовать его в свою пользу, например путем ложного заявления публике о том, что он сам ведет соответствующий бизнес. Особыми формами этого права на коммерческий гудвилл являются права на фирменные наименования и товарные знаки. Каждый человек имеет исключительное право на наименование, под которым он ведет бизнес или продает свои товары, — по крайней мере в той степени, в какой никто не волен использовать это имя с целью введения публики в заблуждение и тем самым причинения ущерба его владельцу. Он обладает аналогичным правом на исключительное использование знаков, которые он ставит на свои товары и по которым они узнаются и идентифицируются на рынке как его собственные.

§ 158. Аренда (Leases).

Рассмотрев различные виды прав in re propria, входящие в сферу права собственности, мы переходим к рассмотрению различных прав in re aliena, которым они могут быть подвержены. Как уже отмечалось [427], главными из них являются четыре: аренда (leases), сервитуты (servitudes), обеспечения (securities) и трасты (trusts). Сущность траста была достаточно подробно исследована в другом контексте [428], и здесь необходимо рассмотреть только остальные три [429]. И начнем с аренды или владения на правах нанимателя (tenancies).

Хотя аренда земли и безвозмездное/возмездное хранение (бейльмент) движимых вещей представляют собой сделки по сути своей одинаковой природы, не существует термина, который в своем общепринятом значении был бы достаточно широк, чтобы охватить обе эти сделки. Термин «бейльмент» никогда не применяется к владению землей на правах арендатора, и хотя термин «аренда» (lease) не совсем применим в случае движимых вещей, его использование в данном контексте подчинено произвольным ограничениям. Поэтому в интересах упорядоченной классификации необходимо в некоторой степени поступиться устоявшимся употреблением и принять термин «аренда» (lease) в качестве родового выражения, включающего не только аренду земли, но и все виды бейльментов движимых вещей, а также все обременения бестелесного имущества, обладающие той же сущностной природой, что и аренда земли.

Аренда в этом родовом смысле представляет собой ту форму обременения, которая состоит в праве на владение и использование имущества, принадлежащего на праве собственности какому-то другому лицу. Она выступает результатом правомерного разделения собственности и владения. Мы видели, что владение представляет собой длящееся осуществление права и что, хотя право обычно осуществляется его собственником, в особых случаях оно может осуществляться кем-то другим. Такое разделение собственности и владения может быть как правомерным, так и неправомерным, и если оно правомерно, оно образует обременение правомочий собственника [430].

Право, которое таким образом обременено арендой, обычно представляет собой собственность на материальный объект и, в частности, собственность на землю. Здесь, как и везде, материальный объект отождествляется в речи с самим правом. Мы говорим, что земля сдана в аренду, точно так же, как мы говорим, что земля находится в собственности или во владении. Арендатор земли — это тот, кто правомочно владеет ею, но не является ее собственником. Арендодатель земли — это тот, кто владеет ею на праве собственности, но передал владение ею другому лицу. Однако обременение посредством аренды не ограничивается правом собственности на материальный объект. Могут быть сданы в аренду все права, которыми можно владеть, то есть те, которые допускают длящееся осуществление; и не могут быть сданы в аренду те права, которыми владеть нельзя, то есть те, которые погашаются их осуществлением. Земельный сервитут, такой как право прохода, сдается в аренду вместе с самим земельным участком. Собственник права аренды может обременить его субарендой. Собственник патента или авторского права может предоставить аренду этого права на определенный срок, дающий арендатору право на осуществление и использование права, но не на право собственности на него. Даже обязательства могут быть обременены подобным образом, при условии что они допускают длящееся или повторяющееся осуществление; например, рента, акции, государственные ценные бумаги или приносящие проценты долги. Все они могут правомерно находиться во владении без права собственности и в собственности без владения, как это происходит при учреждении траста в пользу пожизненного бенефициара с оставлением остатка (remainder) кому-либо другому.

Обязательно ли, чтобы срок аренды был меньше продолжительности права, являющегося ее предметом? Почти всегда дело обстоит именно так: земля сдается в аренду на определенный срок или пожизненно, но не бессрочно; собственник вещи владеет ею вечно, но арендатор владеет ею временно. У нас может возникнуть соблазн счесть это различие в продолжительности существенным и определить аренду как право на временное осуществление права, принадлежащего кому-то другому. Но это не так. С точки зрения принципа нет никаких возражений против бессрочной аренды земли или против аренды патента либо авторского права на весь срок их существования. Можно возразить, что аренда такого рода не будет являться истинной арендой или обременением вообще, а будет уступкой (assignment) самого права; что приобретатель станет собственником права, а не просто лицом, в пользу которого установлено обременение; и в подтверждение этого доводоприводятся указания на то, что субаренда на весь срок толкуется в английском праве как уступка срока (assignment), поскольку субаренда по необходимости должна быть короче срока основного договора хотя бы на один день [431].

Однако каково бы ни было актуальное правило английского права, в юридической теории нет ничего, что оправдывало бы утверждение о том, будто подобное различие в продолжительности имеет существенное значение для существования подлинной аренды. Аренда существует всякий раз, когда правомерное владение вещью отделено от права собственности на нее; и хотя это разделение обычно носит временный характер, нет никаких затруднений в том, чтобы предположить его постоянным. Я могу обладать постоянным правом осуществлять другое право, не будучи собственником этого последнего права. Право собственности может оставаться «спящим», будучи лишено какого-либо права на осуществление и извлечение выгод, находясь в руках арендодателя. Я не обязательно являюсь собственником патента на том основании, что приобрел по договору с собственником право на его исключительное использование в течение всего срока его действия. С точки зрения юридического принципа я могу продолжать оставаться собственником аренды, даже если предоставил субаренду другому лицу на весь оставшийся срок. Уступить аренду (assign) и сдать ее в субаренду на весь срок — это, согласно намерению сторон и в юридической теории, две совершенно разные сделки. Уступка представляет собой замену одного арендатора другим, причем уступающий не сохраняет никаких прав вообще. Субаренда, напротив, призвана оставить первоначальное отношение арендодателя и арендатора неизменным, причем субарендатор является арендатором нанимателя, а не первоначального арендодателя [432].

§ 159. Сервитуты (Servitudes).

Сервитут — это такая форма обременения, которая состоит в праве ограниченного использования земельного участка без обладания владением им; например, право прохода через него, право прохода света через него к окнам дома на соседнем участке, право выпасать на нем скот или право получать от него опору для фундамента соседнего здания [433].

Существенной характеристикой сервитута является то, что он не предполагает владения земельным участком, в отношении которого он существует. В этом заключается различие между сервитутом и арендой. Аренда земли представляет собой правомерное владение и использование без права собственности на нее, в то время как сервитут в отношении земли представляет собой правомерное использование без права собственности и без владения ею. Существует два различных способа приобретения дороги через чужую собственность. Я могу договориться с собственником об исключительном владении определенной полосой земли; либо я могу договориться с ним об использовании такой полосы исключительно для целей прохода, без какого-либо исключительного владения или занятия ею. В первом случае я приобретаю аренду; во втором — сервитут [434].

Сервитуты делятся на два вида, которые можно разграничить как частные и публичные. Частный сервитут — это сервитут, принадлежащий определенному индивиду; например, право прохода, света или опоры, принадлежащее собственнику одного земельного участка в отношении соседнего участка, либо право, предоставленное одному лицу, на рыбную ловлю в чужом водоеме или на ведение горных работ на чужой земле. Публичный сервитут — это сервитут, принадлежащий широкой публике или какому-то классу неопределенных лиц; например, право публики на шоссе, находящееся в частной собственности, право публики на судоходство по реке, русло которой принадлежит частному лицу, право жителей прихода использовать определенный участок частной земли для целей отдыха.

В языке английского права сервитуты дополнительно подразделяются на присущие земельному участку (appurtenant) и самостоятельные (in gross). Присущий сервитут — это такой сервитут, который не просто является обременением одного земельного участка, но служит принадлежностью (акцессорией) к другому участку. Это право использования одного участка в пользу другого; как в случае права прохода от дома А. к общему шоссе через поле Б., либо права опоры для здания, либо права доступа света к окну. Земля, обремененная таким сервитутом, называется служащим участком или недвижимостью (servient land/tenement); земля, которая пользуется выгодой от него, называется господствующим участком или недвижимостью (dominant land/tenement). Сервитут следует за каждым из земельных участков при переходе их к последующим собственникам и владельцам. Как выгода, так и бремя сервитута существуют параллельно с правом собственности на соответствующие земли. Сервитут считается самостоятельным (in gross), с другой стороны, когда он не привязан подобным образом и не является принадлежностью к какому-либо господствующему участку, в пользу которого он существует. Примером служат публичное право прохода, судоходства или отдыха, либо частное право рыболовства, выпаса скота или ведения горных работ [435].

§ 160. Обеспечения (Securities).

Обеспечение — это обременение, целью которого является гарантирование или облегчение исполнения либо реализации какого-либо другого права (обычно, хотя и не обязательно, долга), принадлежащего тому же лицу [436]. Такие обеспечения бывают двух видов, которые можно разграничить как ипотеку (mortgages) и залоговые удержания/залоги (liens), если использовать последний термин в его самом широком допустимом значении [437]. Рассматривая сущность этого различия, мы должны сначала отметить правдоподобное, но ошибочное объяснение. Ипотека, как иногда говорят, представляет собой обеспечение, создаваемое путем передачи имущества должника кредитору, в то время как залог (lien) — это лишь обременение того или иного рода, создаваемое в пользу кредитора на имущество, которое остается в собственности должника; залогодержатель по ипотеке (mortgagee) является собственником имущества, в то время как залогодержатель по залогу (pledgee или иной lienee) является лишь лицом, в пользу которого имущество обремендено. Однако это не совсем точное описание вопроса, хотя оно и верно в подавляющем большинстве случаев. Ипотека может быть создана путем обременения, а не только путем передачи; [438] и залогодержатель по ипотеке не обязательно становится собственником заложенного имущества. Аренда, например, обычно закладывается по ипотеке не путем ее уступки (assignment), а путем предоставления кредитору субаренды, так что ипотечный кредитор становится не собственником аренды, а лицом, в пользу которого она обременена. Аналогичным образом земля на праве фригольда может быть заложена посредством предоставления ипотечному кредитору длительного срока (long term of years).

Поскольку ипотека не обязательно представляет собой передачу имущества кредитору, в чем же заключается ее существенная характеристика? Этот вопрос представляет значительную трудность, но истинное решение, по-видимому, таково. Залог (lien) — это право, которое по своей природе является обеспечением долга и ничем более; например, право удерживать во владении движимую вещь до уплаты, право на обращение взыскания (distrain) за неуплату аренды или право на получение платежа из определенного фонда. Ипотека, напротив, представляет собой право, которое по своей природе является независимым или главным правом, а не простым обеспечением другого права, но искусственно урезанным и ограниченным так, чтобы оно могло служить в конкретном случае обеспечением и ничем более; например, полное право собственности на землю (fee simple), аренда земли на определенный срок или собственность на движимую вещь. Право обладателя залога (lienee) принадлежит ему безусловно (absolutely), а не просто в качестве обеспечения; ибо оно само по себе есть не что иное, как обеспечение. Право ипотечного кредитора, напротив, принадлежит ему условно и только в качестве обеспечения (by way of security only), поскольку само по себе оно представляет собой нечто большее, чем простое обеспечение. Залог не может пережисть обеспеченный долг; он прекращается и завершается ipso jure с прекращением долга. Он представляет собой лишь тень, так сказать, отбрасываемую долгом на имущество должника. Но право, принадлежащее ипотечному кредитору, имеет независимое существование. Оно будет или может оставаться за ипотечным кредитором даже после прекращения долга. Когда оно остается таковым, оно должно быть переуступлено обратно или возвращено залогодателю, и право залогодателя на этот обратный переход прав или возвращение называется его правом или правом справедливости выкупа (equity of redemption). Существование такого права справедливости выкупа служит, следовательно, критерием ипотеки. При залогах (liens) такого права нет, поскольку нечего выкупить. Кредитор не обладает никаким правом, которое он был бы обязан вернуть или отдать обратно своему должнику. Ибо его обеспечительное право подошло к своему естественному и необходимому завершению вместе с прекращением обеспеченного права [439].

Ипотека создается либо путем передачи права должника кредитору, либо путем его обременения в пользу последнего. Первый из этих способов является куда более обычным и важным. Более того, он присущ исключительно ипотеке, поскольку залоги могут создаваться только путем обременения. Всякий раз, когда должник передает свое право кредитору в качестве обеспечения, результатом неизбежно становится ипотека; ибо не может быть никакой связи между продолжительностью обеспеченного таким образом долга и естественной продолжительностью переданного права. Переданное право может пережить долг, и поэтому должник сохраняет право выкупа, которое выступает безошибочным критерием ипотеки. Когда, с другой стороны, должник обременяет свое право в пользу кредитора, созданное таким образом обеспечение является либо ипотекой, либо залогом в зависимости от обстоятельств. Это ипотека, если созданное обременение независимо от обеспеченного долга в отношении своей естественной продолжительности; например, определенный срок (term of years) или постоянный сервитут. Это залог, если обременение в отношении своей естественной продолжительности зависит от обеспеченного долга и совпадает с ним; например, закладочное владение (pledge), залог продавца, право арендодателя на обращение взыскания (distress) или справедливое обременение (equitable charge) на фонд.

Вообще говоря, предметом ипотеки может быть любое отчуждаемое и ценное право. Все, что может быть передано, может быть передано путем ипотеки; все, что может быть обременено, может быть обременено путем ипотеки. Владею ли я землей, движимыми вещами, долгами, долями, патентами, авторскими правами, арендой, сервитутами, имущественными интересами в трастовых фондах или выгодой по договору, я могу распорядиться ими так, чтобы составить действительное ипотечное обеспечение. Даже саму ипотеку залогодержатель может передать какому-либо собственному кредитору путем ипотеки, причем такая ипотека ипотеки известна как субипотека.

При ипотеке путем передачи должник, хотя он и уступает имущество своему кредитору, тем не менее остается его бенефициарным или справедливым собственником. Залогодатель в силу своего права справедливости выкупа обладает большим, чем просто личное право требования к ипотечному кредитору о возврате имущества; он уже является его бенефициарным собственником. Эта двойная собственность на заложенное имущество представляет собой лишь особую форму траста. Ипотечный кредитор держит имущество в трасте для залогодателя и сам не имеет никакого бенефициарного интереса, за исключением случаев, когда это требуется для целей эффективного обеспечения. При уплате или прекращении долга ипотечный кредитор становится простым доверительным собственником и никем более; право собственности остается закрепленным за ним, но теперь лишено какого-либо следа бенефициарного интереса. Следовательно, ипотека имеет двойной аспект и природу. Рассматриваемая в отношении nudum dominium, закрепленного за ипотечным кредитором, она является передачей имущества; рассматриваемая в отношении бенефициарной собственности, остающейся закрепленной за залогодателем, она представляет собой лишь его обременение.

Выделение ипотеки в качестве важнейшей формы обеспечения является особенностью английского права. В римском праве и в основанных на нем современных континентальных системах место, занимаемое ипотекой в нашей системе, занято залогом (hypotheca) в его различных формах. Римская ипотека (fiducia) полностью вышла из употребления еще до времен Юстиниана, будучи вытеснена большей простотой и удобством hypotheca; и в этом отношении современное континентальное право последовало за римским. Несомненно, что аналогичная замена ипотеки залогом чрезвычайно упростила и усовершенствовала бы английское право. Сложность и трудность английского залогового права, обусловленные исключительно принятием системы ипотеки, должны вызывать изумление у французского или немецкого юриста. Все, что может быть сделано посредством ипотеки при обеспечении долга, может быть сделано с тем же успехом посредством залога, причем залог позволяет избежать всего того чрезвычайного нарушения и усложнения юридических отношений, которые по сути своей связаны с ипотекой. Лучшим видом обеспечения является тот, который сочетает наиболее эффективную защиту кредитора с наименьшим вмешательством в права должника, и в этом последнем отношении ипотека весьма далека от идеала. Истинной формой обеспечения является залог, оставляющий полное юридическое и справедливое право собственности у должника, но наделяющий кредитора такими правами и полномочиями (как право продажи, владения и т. д.), которые необходимы в соответствии с природой предмета для обеспечения достаточной защиты кредитора и прекращающихся ipso jure с погашением обеспеченного долга [440].

Залоги бывают различных видов, ни один из которых не представляет сложностей и не требует специального рассмотрения.

1. Залоги с удержанием (Possessory liens) — состоят в праве удерживать во владении движимые вещи или иное имущество должника. Полномочие на продажу может как сочетаться, так и не сочетаться с этим правом владения. Примерами служат закладочные владения (pledges) движимого имущества, а также залоги трактирщиков, солиситоров и продавцов товаров.

2. Права на обращение взыскания или изъятие (Rights of distress or seizure) — состоят в праве вступать во владение имуществом должника с полномочием на продажу или без такового. Примерами являются право на обращение взыскания за неуплату аренды (distress for rent) и право владельца земли на изъятие скота, совершающего потравы на его участке.

3. Полномочия на продажу. Это форма обеспечения, редко встречающаяся в изолированном виде, поскольку она обычно сопутствует праву владения, предоставляемому одной из двух предыдущих форм залога. Однако нет никаких причин, почему она сама по себе не могла бы образовать эффективное обеспечение.

4. Полномочия на прекращение прав (Powers of forfeiture) — состоят в предоставленном кредитору полномочии уничтожать в собственных интересах какое-либо неблагоприятное право, принадлежащее должнику. Примерами служат право арендодателя на повторный вход (re-entry) в отношении своего арендатора и право продавца обратить в свою пользу задаток, уплаченный покупателем.

5. Обременяющие взыскания / Удержания в силу обременения (Charges) — состоят в праве кредитора получать платеж из какого-либо определенного фонда или за счет поступлений от реализации определенного имущества. Говорят, что на фонд или имущество наложено обременение (charged) в отношении долга, который подлежит выплате из них.

§ 161. Способы приобретения: Владение.

Рассмотрев различные формы, которые принимают имущественные права in rem, мы переходим к исследованию способов их приобретения. Попытка дать здесь полный перечень таких титулов не принесет никакой пользы, и мы ограничим наше внимание четырьмя из них, имеющими первостепенное значение. К ним относятся: владение, приобретательная давность (prescription), договор и наследование.

Владение материальным объектом является титулом к праву собственности на него. Отношение de facto между лицом и вещью влечет за собой отношение de jure. Тот, кто заявляет права на движимую вещь или земельный участок как на свои собственные и подтверждает свое притязание фактом владения, подтверждает его и в праве посредством собственности. Однако здесь следует провести важное различие. Дело в том, что вещь, находящаяся во владении таким образом, может уже принадлежать какому-то другому лицу, а может и не принадлежать. Если в момент завладения ею заявителем она еще никому не принадлежит — res nullius, как говорили римляне, — владелец приобретает титул, действительный против всего мира. Морская рыба и птицы в небе принадлежат на абсолютном праве тому, кто первыми преуспеет в завладении ими. Этот способ приобретения известен в римском праве как occupatio.

С другой стороны, вещь, во владение которой вступают, уже может быть чьей-то собственностью. В этом случае титул, приобретенный посредством владения, действителен, правда, против всех третьих лиц, но не имеет никакой силы против истинного собственника. Владение, даже когда оно осознанно неправомерно, допускается в качестве правового титула против всех лиц, которые не могут доказать лучший — в силу его приоритета — титул у самих себя. За исключением прав первоначального собственника, мои права на часы в моем кармане примерно одинаковы, независимо от того, купил ли я их честно, нашел или похитил из кармана кого-то другого. Если их у меня украдут, закон поможет мне их вернуть. Я могу эффективно продать их, ссудить, подарить или завещать, и при моей смерти без завещания они перейдут к моим ближайшим родственникам. Однако всякий, кто приобретает их у меня, в общем случае приобретает лишь мой ограниченный и несовершенный титул на них и владеет ими, как и я, будучи подчинен превосходящим притязаниям первоначального собственника.

Вещь, принадлежащая одному лицу и при этом находящаяся во владении другого в силу неблагоприятного (adverse) обладания, имеет по совести двух собственников. Собственность одного абсолютна и совершенна, в то время как собственность другого относительна и несовершенна и часто именуется в силу своего происхождения из владения владельческой собственностью.

Если владельческий собственник неправомерно лишен вещи лицом, не являющимся истинным собственником, он может истребовать ее обратно. Ибо ответчик не может выдвинуть в качестве возражения свой собственный владельческий титул, поскольку он возник позже и, следовательно, уступает владельческому титулу истца. Не может он выдвинуть в качестве возражения и титул истинного собственника — так называемый jus tertii; истец обладает лучшим — в силу его более раннего возникновения — титулом, чем ответчик, и не имеет значения, что титул какого-то другого лица, не являющегося стороной в процессе, является еще более весомым. Целесообразность этой доктрины владельческой собственности очевидна. Если бы не такое правило, споры о владении между лицами, ни одно из которых не может предъявить безупречный титул истинного собственника вещи, разрешались бы с помощью силы и обмана [441].

§ 162. Давность (Prescription).

Давность (prescription) [442] можно определить как следствие истечения времени в плане создания и уничтожения прав; она представляет собой действие времени в качестве правообразующего (vestitive) факта. Она бывает двух видов: (1) положительная, или приобретательная давность (positive or acquisitive prescription), и (2) отрицательная, или погасительная давность (negative or extinctive prescription). Первая представляет собой создание права, вторая — уничтожение права в результате истечения времени. Примером первой является приобретение права прохода путем фактического пользования им в течение двадцати лет. Примером второй служит уничтожение права на иск по долгу по истечении шести лет с момента, когда он впервые стал подлежащим уплате.

Следовательно, истечение времени имеет два противоположных эффекта. При положительной давности оно является правовым титулом, но при отрицательной давности — правопрекращающим (divestitive) фактом. Будет ли оно действовать тем или иным образом, зависит от того, сопровождается оно владением или нет. Положительная давность — это наделяющее действие истечения времени с владением, в то время как отрицательная давность — это прекращающее действие истечения времени без владения. Долгое владение создает права, а долгое отсутствие владения уничтожает их. Если я владею сервитутом в течение двадцати лет, не будучи его собственником, по истечении этого периода я начинаю не только владеть им, но и обладать им на праве собственности. И наоборот, если я владею землей на праве собственности в течение двенадцати лет, не владея ею фактически, по окончании этого срока я перестаю как владеть ею, так и обладать правом собственности на нее. При обеих формах давности факт и право, владение и собственность стремятся к совпадению. Ex facto oritur jus. Если корневая основа факта уничтожена, выросшее из него право со временем увядает и умирает. Если факт налицо, право со временем изойдет из него.

В ряде случаев обе формы давности совпадают. Имущество, которое одно лицо теряет из-за долгого лишения владения, часто в то же самое время приобретается кем-то другим в результате долгого владения. И тем не менее так бывает не всегда, и во многих случаях необходимо знать, придается ли юридическое значение долгому владению (в этом случае давность является положительной) или долгому отсутствию владения (в этом случае давность отрицательная). Я могу, например, непрерывно не владеть своей землей в течение двенадцати лет, причем ни одно другое лицо не удерживало владение ею непрерывно в течение этого периода времени. Она могла находиться в руках череды лиц, совершивших правонарушение (trespassers) против меня и друг против друга. В этом случае, если признаваемой законом формой давности является положительная, она не действует, и я сохраняю свою собственность. Но если закон признает отрицательную давность вместо положительной (как это делает наша собственная система в данном случае), мой титул будет погашен. Кто при таких обстоятельствах приобретет утраченное мной право, зависит не от закона о давности, а от правил приобретения вещей, не имеющих собственника. Доктрина о том, что предшествующее владение является хорошим титулом против всех, кроме истинного собственника, предоставит первому из череды незаконных владельцев хороший титул против всего мира, как только титул истинного собственника будет погашен в силу отрицательной давности.

Рациональное обоснование давности следует искать в презумпции совпадения владения и собственности, факта и права. Собственники обычно являются владельцами, а владельцы обычно являются собственниками. Факт и право в нормальном состоянии совпадают; следовательно, первое служит доказательством второго. Тот факт, что вещь находится во владении de facto, служит доказательством того, что она принадлежит на праве собственности de jure. Тот факт, что вещь не находится во владении, порождает презумпцию, что она не принадлежит никому и на праве собственности. Отсутствие владения свидетельствует об отсутствии титула. Чем дольше продолжалось владение или отсутствие владения, тем выше его доказательственная ценность. Тот факт, что я занимал землю в течение одного дня, порождает очень слабое предположение о том, что я являюсь ее собственником; но если я продолжаю занимать ее в течение двадцати лет, презумпция становится бесконечно сильнее. Если у меня есть долговое требование к человеку, неисполненное и не подкрепленное принудительным взысканием, истечение шести месяцев может иметь лишь небольшой вес в качестве доказательства того, что мое требование необоснованно или что оно уже удовлетворено; однако истечение десяти лет может составить исчерпывающее доказательство этого.

Следовательно, если я нахожусь во владении чего-либо, в отношении чего заявляю право, у меня есть доказательство моего права, которое отличается от всех других доказательств тем, что с течением лет оно становится сильнее, а не слабее. Зуб времени может источить все другие доказательства титула. Документы утеряны, память подводит, свидетели умирают. Но по мере того как они становятся бесполезными, в той же мере эффективная замена обеспечивается доказательственной силой долгого владения. То же самое происходит и с долгим отсутствием владения как свидетельством отсутствия титула: по мере того как проходят годы, доказательства в пользу титула блекнут, тогда как презумпция против него становится все сильнее.

Итак, перед нами главный фундамент института давности. Ибо здесь, как и во многих других случаях, закон счел целесообразным придать определенному виду доказательств неопровержимую силу. Он установил неопровержимую презумпцию в пользу правомерности долгого владения и против действительности притязаний, порочных в силу долгого отсутствия владения. Истечение времени признается правообразующим и правопрекращающим фактором, а не просто доказательством за или против их существования. По своему существу, хотя и не всегда по форме, давность была перенесена из доказательственного права на место в праве материальном.

Неопровержимая презумпция, на которой таким образом основана давность, расходится с истиной — как и все прочие неопровержимые презумпции — в большей или меньшей степени. И тем не менее в конечном счете, если применять ее с надлежащими предосторожностями, она служит инструментом правосудия. Не соответствует действительности тот факт, что требование, по которому в течение шести лет не предъявлялся иск, всегда необоснованно, однако закону может быть мудро поступать так, будто это верно. Ибо результат такого преувеличения доказательственной силы истечения времени заключается в том, чтобы удерживать заинтересованных лиц от допущения таких задержек, которые делали бы их требования в реальности сомнительными. Во избежание трудностей и ошибок, неизбежно проистекающих из истечения времени, презумпция совпадения факта и права справедливо принимается в качестве окончательной по истечении определенного числа лет. Всякий, кто желает оспорить эту презумпцию, должен сделать это в пределах указанного периода; в противном случае его право, если оно у него есть, будет утрачено в качестве наказания за его небрежность. Vigilantibus non dormientibus jura subveniunt.

Давность не ограничивается правами in rem. Она встречается как в сфере обязательств, так и в сфере имущества. Положительная давность, однако, возможна лишь в случае тех прав, которые допускают владение, — то есть длящееся осуществление и использование. Большинство прав такого рода являются правами in rem. Права in personam обычно погашаются их осуществлением и поэтому не могут находиться во владении или приобретаться по давности. И даже в том меньшинстве случаев, когда такие права действительно допускают владение и когда положительная давность в силу этого теоретически возможна, по крайней мере современное право не усмотрело оснований разрешать ее. Таким образом, эта форма давности свойственна исключительно праву собственности. Отрицательная давность, с другой стороны, свойственна как праву собственности, так и праву обязательств. Большинство обязательств уничтожаются с истечением времени, поскольку право собственности на них не может сопровождаться владением ими, и нет ничего, что защищало бы их от разрушительного влияния промедления в их принудительном осуществлении [443].

Отрицательная давность бывает двух видов, которые можно разграничить как совершенную и несовершенную. Последняя обычно именуется исковой давностью (limitation of actions), в то время как первая в таком случае выделяется как давность в узком и специфическом смысле. Совершенная давность представляет собой уничтожение самого главного права, в то время как несовершенная давность — это лишь уничтожение вспомогательного права на иск, причем главное право продолжает существовать. Иными словами, в одном случае право уничтожается полностью, а в другом — лишь сводится из совершенного и подлежащего принудительному осуществлению права к праву несовершенному и не подлежащему принудительному осуществлению.

Примером совершенной давности служит уничтожение права собственности на землю посредством лишения владения на двенадцатилетний срок. Собственник земли, не имевший владения ею в течение этого периода, не просто утрачивает свое право на иск о ее истребовании, но также теряет само право собственности. Примером несовершенной давности, с другой стороны, выступает случай собственника движимой вещи, который не имел владения ею в течение шести лет. Он теряет свое право на иск о ее истребовании, но тем не менее остается ее собственником. Его право собственности сводится из совершенного к несовершенному праву, но оно продолжает существовать. Аналогичным образом кредитор теряет через шесть лет свое право на иск по долгу; но сам долг не погашается и продолжает оставаться причитающимся и подлежащим уплате.

§ 163. Договор (Agreement).

Мы уже рассмотрели общую теорию договора как юридического титула. Напомним, что мы использовали этот термин для включения в него не только контрактов, но и всех иных двусторонних юридических актов, то есть всех выражений согласованной воли двух или более лиц, направленных на изменение их правоотношений. Договор в этом широком смысле имеет не меньшее значение в праве собственности, чем в праве обязательств.

В качестве титула к имущественным правам in rem договор выступает в двух видах, а именно как уступка (assignment) и предоставление (grant). Посредством первого существующие права передаются от одного собственника к другому; посредством второго создаются новые права в виде обременения существующих прав лица, предоставившего право. Предоставление аренды земли представляет собой создание по соглашению между предоставляющим и приобретателем арендного права, закрепленного за последним и обременяющего право собственности (freehold), закрепленное за первым. Уступка же аренды представляет собой передачу по соглашению существующего арендного права от уступающей стороны к приобретателю.

Договор является либо формальным, либо неформальным. Мы уже достаточно рассмотрели значение этого формального элемента в целом. Однако в праве собственности есть одна формальность, требующая специального внимания, а именно передача владения. Что traditio выступала существенным элементом при добровольной передаче dominium — это было фундаментальным принципом римского права. Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur [444]. Так и в английском праве вплоть до 1845 года земля теоретически не могла передаваться никаким иным способом, кроме как через передачу владения. Никакой документ о передаче (deed of conveyance) сам по себе не имел никакой силы. Правда, на практике это правило веками обходилось путем использования той фиктивной передачи владения, которая стала возможной благодаря Статуту о трастах (Statute of Uses). Но лишь в силу современного статута [445], принятого в указанном году, право собственности на землю может в юридической теории передаваться без владения ею. В случае движимых вещей общее право само преуспело века назад в существенном урезании более раннего принципа. Движимые вещи могут уступаться по документу (deed) без передачи, а также путем продажи без передачи. Но дарение движимых вещей по сей день требует завершения путем передачи владения [446].

В этом требовании traditio мы можем усмотреть любопытный рудимент более ранней фазы мышления. Это пережиток тех времен, когда закон приписывал факту владения степень важности, которая в настоящее время кажется совершенно несоразмерной. Право собственности, по-видимому, считалось едва ли большим, чем принадлежность владения. Собственник, который перестал владеть вещью, почти переставал быть ее собственником, поскольку он лишался своих важнейших прав. Лицо, которое еще не преуспело в получении владения, вообще не было собственником, каким бы обоснованным ни было его притязание на владение. Передача вещи мыслилась состоящей по сути своей в передаче владения ею. О передаче прав в отрыве от видимой передачи вещей еще не помышляли.

В той мере, в какой требование traditio до сих пор оправданно сохраняется законом, его следует рассматривать как формальность, акцессорную по отношению к договору и служащую тем же целям, что и другие формальности. Оно обеспечивает доказательство договора и сохраняет для сторон locus poenitentiae, дабы они не оказались преждевременно связанными необдуманным согласием.

Ведущим принципом права является то, что титул приобретателя или лица, которому уступлено право, не может быть лучше титула лица, уступившего или предоставившего его. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet [447]. Ни один человек не может передать или обременить право, которое ему не принадлежит. Однако из этого правила имеется значительное число важных исключений. Правило является древним, и большинство исключений — современные; и мы можем ожидать, что дальнейший ход развития права продемонстрирует новые отступления от раннего принципа. В этом вопросе сталкиваются два интереса. Более старое правило создано для защиты устоявшихся титулов. Под его защитой тот, кому удалось получить безупречный титул, может почивать в мире и сохранять свое имущество против всего мира. Исключения, напротив, установлены в интересах тех, кто стремится приобрести имущество, а не тех, кто стремится его сохранить. Чем легче безопасно приобрести титул, тем труднее безопасно его удержать; и закон должен найти компромисс между этими двумя противоположными интересами. Современная тенденция все больше заключается в том, чтобы приносить безопасность владения, обеспечиваемую старым правилом, в жертву удобствам безопасного и быстрого приобретения и распоряжения, предоставляемым исключениями из него.

Эти исключения бывают двух видов: (1) те, которые обусловлены отделением юридической собственности от право справедливости, и (2) те, которые обусловлены отделением собственности от владения. Мы уже видели, что когда юридическая собственность принадлежит одному лицу, а право справедливости другому, юридический собственник является доверенным лицом в отношении собственника по праву справедливости. Он держит имущество в пользу этого другого лица, а не для себя, и обязанность этого доверительного управления представляет собой обременение его титула. Тем не менее он может передать свободный от обременений титул третьему лицу при условии, что это лицо предоставляет встречное удовлетворение за получаемое и не знает в данный момент о существовании доверительной собственности. Это правило известного как доктрина права справедливости о приобретении за встречное удовлетворение без уведомления. Ни один человек, который по неведению и честно приобретает дефектный юридический титул, не может быть затронут каким-либо противоположным титулом по праву справедливости, принадлежащим кому-либо другому. В этой степени юридический собственник может передать другому больше, чем имеет сам, вопреки максиме Nemo dat quod non habet.

Второй класс исключений из общего принципа включает случаи, в которых владение вещью находится у одного лица, а ее собственность — у другого. Отчасти в силу общего права, отчасти в силу различных современных статутов владелец в определенных случаях получает возможность предоставить надлежащий титул лицу, которое вступает с ним в сделку добросовестно, полагая его собственником. Закон позволяет лицам в таких презумпция, что владелец вещи является ее собственником; и тот, кто честно действует на основе этой презумпции, приобретает действительный титул при любых обстоятельствах. Наиболее ярким примером является случай с оборотными документами. Владелец банковского билета может не иметь на него титула; он мог найти его или украсть; но он может передать надлежащий титул любому, кто принимает его от него за встречное удовлетворение и добросовестно. Точно так же торговые агенты, во владении которых находятся товары, принадлежащие их принципалам, могут эффективно передавать право собственности на них, [448] независимо от того, уполномочены они на это или нет. [449]

§ 164. Наследование.

Четвертым и последним способом приобретения, который нам необходимо рассмотреть, является наследование. В отношении смерти их собственников все права делятся на два класса: будучи либо наследуемыми, либо ненаследуемыми. Право является наследуемым, если оно переживает своего собственника; ненаследуемым, если оно умирает вместе с ним. Это деление в значительной степени, хотя и далеко не полностью, совпадает с делением на имущественные и личные права. Последние почти во всех случаях настолько тесно связаны с личностью того, в ком они сосредоточены, что они не способны к отдельному и продолжающемуся существованию. Они не просто лишаются (как права всякого рода), а полностью угасают. Однако в исключительных случаях дело обстоит иначе. Некоторые личные права являются наследуемыми, точно так же как и имущество, примером чего является статус потомственного дворянства и сопутствующие ему политические и иные привилегии.

Имущественные права, с другой стороны, обычно наследуемы. В отношении них смерть является правопрекращающим, но не погашающим фактом. Однако исключения многочисленны. Аренда может заключаться на жизнь арендатора, а не на фиксированный срок лет. Совместная собственность устроена так, что право того, кто умирает первым, полностью уничтожается, а переживший приобретает исключительный титул посредством jus accrescendi, или права пережившего. Права на иск из деликта умирают вместе с лицом, которому причинен вред, за исключением случаев, когда правило общего права было изменено статутом. Однако в подавляющем большинстве случаев смерть уничтожает лишь право собственности на имущественное право, а не само право.

Права, которые умерший человек оставляет после себя, переходят к его представителю. Они переходят к некоторому лицу, которое умерший или закон от его имени назначил представлять его в мире живых. Этот представитель несет личность умершего, и поэтому в нем сосредоточены все наследуемые права и на него возложены все наследуемые обязанности умершего. Наследование в некотором роде представляет собой юридическое и фиктивное продолжение личности умершего человека, поскольку представитель в некотором роде отождествляется законом с тем, кого он представляет. Права, которыми умерший больше не может обладать или осуществлять in propria persona, и обязательства, которые он больше не может исполнять in propria persona, он имеет, осуществляет и исполняет в лице живого заместителя. В этой степени и таким образом можно сказать, что юридическая личность человека переживает его естественную личность до тех пор, пока его обязательства не будут должным образом выполнены и его имущество не будет должным образом распределено, пока его представительство среди живых больше не потребуется. [450]

Представитель умершего лица, хотя имущество умершего и сосредоточено в нем, не обязательно является бенефициарным собственником. Он владеет им от имени двух классов лиц, среди которых он сам может числиться или не числиться. Это кредиторы и бенефициары имущества. Подобно тому как многие права человека переживают его, переживают его и многие из его обязанностей; и эти наследуемые обязательства переходят к его представителю и должны быть им удовлетворены. Будучи, однако, лишь представителем другого, он не несет ответственности in propria persona, и его ответственность ограничена объемом имущества, приобретенного им от умершего. Он обладает двойной личностью или правоспособностью, и то, что причитается с него в силу его функций исполнителя завещания, не может быть взыскано с него в его собственном праве.

Бенефициары, имеющие право на остаток после удовлетворения кредиторов, делятся на два класса: (1) лица, назначенные последней волей умершего, и (2) лица, назначенные законом при отсутствии такого назначения. Наследование первых является завещательным (ex testamento); наследование вторых является безавещательным (ab intestato). О последнем здесь не нужно говорить ничего, за исключением того, что закон руководствуется главным образом предполагаемыми пожеланиями умершего и передает имущество его родственникам в порядке очередности по степени родства. При отсутствии каких-либо известных родственников имущество лица, умершего без завещания, востребовано самим государством и отходит к Короне как bona vacantia.

Завещательное наследование, с другой стороны, требует дальнейшего рассмотрения. Хотя у умершего человека нет прав, человек при жизни имеет право определять распоряжение после своей смерти имуществом, которое он оставляет после себя. Его последняя воля, должным образом выраженная в документе, который мы многозначительно называем этим именем, признается законом неприкосновенной. В течение полувека и более права и обязанности живых людей могут таким образом определяться документом, который не имел никакой силы до тех пор, пока его автор не оказался в могиле и больше не имел никакого отношения к миру или его делам. Эта власть мертвой руки (mortua manus) является столь привычным признаком в праве, что мы принимаем ее как должное и испытываем некоторое затруднение в осознании того, каким поистине уникальным феноменом она является на самом деле.

Очевидно, что законом должны быть наложены некоторые ограничения на эту власть мертвых над живыми, и эти ограничения делятся на три главных вида:

(1) Ограничения по времени. Лишь в течение ограниченного периода после его смерти указания завещателя относительно распоряжения его имуществом признаются действительными. Он должен так упорядочить судьбу своего имущества, чтобы в течение этого периода все оно стало безусловно принадлежать тому или иному лицу или лицам, будучи свободным от всех завещательных условий и ограничений. Любая попытка сохранить имущество в manu mortua за пределами этого лимита делает распоряжение им по завещанию недействительным. В английском праве этот период определяется совокупностью сложных норм, которые мы здесь не рассматриваем.

(2) Ограничения по объему. Вторым ограничением завещательной власти, устанавливаемым большинством правовых систем, хотя и не нашей собственной, является то, что завещатель может распоряжаться только определенной частью своего имущества, в то время как остаток распределяется законом тем лицам, перед которыми он имеет обязанность содержать их, а именно его жене и детям.

(3) Ограничения по цели. Полномочие на распоряжение по завещанию дается человеку для того, чтобы он мог использовать его на благо других людей, переживших его; и только для этой цели оно может быть действительно осуществлено. Мертвая рука не потерпит изъятия имущества из сферы использования живыми. Ни один человек не может правомерно распорядиться тем, чтобы его земли пустовали, или чтобы его деньги были зарыты вместе с ним, или брошены в море. [451]

РЕЗЮМЕ.

Divisions of the substantive civil law:

1. Law of Property—Proprietary rights in rem.

2. Law of Obligations—Proprietary rights in personam.

3. Law of Status—Personal rights.

Meanings of the term property:

1. All legal rights.

2. All proprietary rights.

3. All proprietary rights in rem.

4. Rights of ownership in material things.

Divisions of the law of property:

1. Ownership of material things—Corporeal property.

2. Rights in re propria in immaterial things: e.g. patents and

trade-marks.

3. Rights in re aliena over material or immaterial things: e.g.

leases, trusts, and securities.

The ownership of material things.

Its essential qualities:

1. Generality.

2. Permanence.

3. Inheritance.

Ownership of land in English law.

Movable and immovable property. Land and chattels.

Movable and immovable rights.

The local situation of rights.

Real and personal property.

Meanings of the term chattel.

Rights in re propria in immaterial things:

1. Patents.

2. Literary copyright.

3. Artistic copyright.

4. Musical and dramatic copyright.

5. Good-will, trade-marks, and trade-names.

Encumbrances over property:

1. Leases.

Their nature.

Their subject-matter.

Their duration.

2. Servitudes.

Their nature.

Their kinds:

1. Public and private.

2. Appurtenant and in gross.

3. Securities.

Their nature.

Mortgages and Liens.

The essential nature of a mortgage.

Equities of redemption.

Mortgages { By way of assignment.

{ By way of encumbrance.

The double ownership of mortgaged property.

The reduction of mortgages to liens.

The kinds of liens.

Modes of acquiring property:

I. Possession.

1. Absolute title to res nullius. Absolute ownership.

2. Relative title to res aliena. Possessory ownership.

II. Prescription.

1. Positive or acquisitive.

2. Negative or extinctive.

Rational basis of prescription.

Presumption of coincidence of possession and ownership.

Classes of rights subject to prescription.

Prescription { Perfect.

{ Imperfect—the limitation of actions.

III. Agreement.

{ 1. Assignment.

{ 2. Grant.

{ 1. Formal.

{ 2. Informal.

The efficacy of agreement.

Nemo dat quod non habet.

Exceptions:

1. Separation of legal and equitable ownership.

2. Separation of ownership and possession.

IV. Inheritance.

Rights { Inheritable.

{ Uninheritable.

The representatives of dead men.

The creditors of dead men.

The beneficiaries of dead men.

1. Ab intestato.

2. Ex testamento.

The limits of testamentary power.

ГЛАВА XXI. ПРАВО ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.

§ 165. Сущность обязательств.

Обязательство в его общепринятом смысле является лишь синонимом обязанности. Его юридический смысл, заимствованный из римского права, отличается от этого в нескольких отношениях. Во-первых, обязательства представляют собой лишь один класс обязанностей, а именно те, которые являются коррелятами прав in personam. Обязательство представляет собой vinculum juris, или узы юридической необходимости, связывающие двух или более определенных индивидов. [452] Оно включает в себя, например, обязанность уплатить долг, исполнить договор или уплатить возмещение за деликт, но не обязанность воздерживаться от вмешательства в личность, имущество или репутацию других лиц. Во-вторых, термин «обязательство» в праве служит наименованием не только обязанности, но и коррелятивного права. Он обозначает правоотношение или vinculum juris во всей его полноте, включая право одной стороны не меньше, чем ответственность другой. Если смотреть с точки зрения управомоченного лица, обязательство является правом; если смотреть с точки зрения обязанного лица, оно является обязанностью. Мы можем сказать либо то, что кредитор приобретает, имеет или передает обязательство, либо то, что должник принял на себя обязательство или был освобожден от него. В-третьих и в-последних, все обязательства относятся к сфере имущественных прав. Они составляют часть имущества того, кому они принадлежат. Права, относящиеся к статусу лица, такие как права, порожденные браком, не являются обязательствами, даже если они представляют собой права in personam. Следовательно, обязательство можно определить как имущественное право in personam или как обязанность, которая соответствует такому праву.