«Юриспруденция»

§ 147. Заблуждение в факте.

В отношении влияния незнания или заблуждения на юридическую ответственность мы унаследовали от римского права знакомое различие между правом и фактом. По причине своего незнания закона ни один человек не будет оправдан, но обычно говорят, что неизбежное незнание факта служит хорошей защитой. [383] Однако это далеко не точное изложение английского права. Гораздо ближе к истине утверждение о том, что заблуждение в факте является оправданием лишь в сфере уголовного права, тогда как в гражданском праве ответственность в этом отношении обычно является абсолютной. Что касается гражданской ответственности, то общим принципом нашего права является то, что тот, кто умышленно вмешивается в личность, имущество, репутацию или иные законные интересы другого лица, делает это на свой страх и риск и не будет услышан, если станет утверждать, что верил в доброй совести и на разумных основаниях в существование какого-либо обстоятельства, оправдывающего его деяние. Если я совершаю правонарушение в виде посягательства на чужую землю (trespass), для меня не является защитой то, что я на веских основаниях считал ее своей собственной. Если в абсолютной невинности и под воздействием неизбежного заблуждения в факте я вмешиваюсь в чужое имущество, я несу ответственность за все убытки, понесенные истинным собственником. [384] Если, намереваясь арестовать А., я по ошибке арестовываю вместо него Б., я несу перед ним абсолютную ответственность, несмотря на величайшую заботу, проявленную мной при установлении его личности. Если я ложно, но невиновно делаю диффамационное заявление о другом, я несу перед ним ответственность, сколь бы осторожным я ни был в выяснении истины. Существуют, правда, исключения из этого правила абсолютной гражданской ответственности за заблуждение в факте, но они не столь многочисленны или важны, чтобы вызывать хоть какие-то сомнения в обоснованности общего принципа.

В уголовном же праве дело обстоит иначе, и именно здесь контраст между ошибкой в праве и ошибкой в факте находит свое истинное применение. Абсолютная уголовная ответственность за ошибку в факте является совершенно исключительной. Примером тому служит ответственность того, кто похищает девушку моложе установленного законом возраста согласия. Неизбежная ошибка относительно ее возраста не является оправданием; он должен принять на себя этот риск. [385]

Следует сказать несколько слов об историческом происхождении неспособности английского права признавать неизбежную ошибку в качестве основания для освобождения от гражданской ответственности. Древние способы судопроизводства и доказывания не были приспособлены для расследования психического состояния. В силу практических трудностей доказывания раннее право было вынуждено придавать исключительное значение внешним действиям. Субъективные элементы правонарушения в значительной степени находились за пределами доказывания или познания и потому по возможности игнорировались. Правилом нашего права было то, что умысел и знание не являются вопросами, которые могут быть доказаны или поставлены на обсуждение. «Общеизвестно, — говорил один из судьей короля Эдуарда IV, — что умысл человека не может быть предметом судебного разбирательства, ибо сам дьявол не ведает умысла человека». [386] Единственным вопросом, который суды соглашались рассматривать, было то, совершил ли ответчик действие, послужившее предметом жалобы. Совершил ли он его по неведению или с преступным умыслом, было совершенно неважно. Это правило, однако, ограничивалось гражданской ответственностью. Рано было признано, что уголовная ответственность — слишком серьезная вещь, чтобы возлагать ее на невиновного человека просто ради избежания трудного расследования его знания и намерения. В случае же гражданской ответственности это правило носило всеобщий характер. Успех, с которым оно утвердилось в современном праве, объясняется отчасти его неоспоримой полезностью для устранения неудобных или даже неисполнимых расследований, а отчасти — влиянием концепции возмещения убытков, сводящей к минимуму значение формального условия уголовной ответственности.

§ 148. Случай.

В отличие от ошибки, неизбежный случай обычно признается нашим правом в качестве основания для освобождения от ответственности. Поэтому необходимо точно различать эти два явления, ибо они близки родственники. Каждое действие, которое совершается не умышленно, совершается либо случайно, либо по ошибке. Оно совершается случайно, когда оно является неумышленным в отношении своих последствий. Оно совершается по ошибке, когда оно является умышленным в отношении своих последствий, но неумышленным в отношении какого-либо существенного обстоятельства. Если я переезжаю человека в темноте, потому что не знаю, что он находится на дороге, я причиняю ему вред случайно; но если я добиваюсь его ареста, принимая его по ошибке за лицо, подлежащее аресту, я причиняю ему вред не случайно, а по ошибке. В первом случае я вовсе не намеревался причинить вред, в то время как во втором случае я полностью намеревался это сделать, но ошибочно полагал в наличии обстоятельство, которое послужило бы оправданию этого. Так, если по причине недостаточной заботливости я позволяю своему скоту проникнуть на поле моего соседа, его присутствие там является результатом случайности; но если я помещаю его туда, ошибочно полагая, что это поле принадлежит мне, его присутствие является результатом ошибки. Ни в том, ни в другом случае я не намеревался причинить вред моему соседу, но в одном случае мое намерение не осуществилось в отношении последствия, а в другом — в отношении обстоятельства.

Случай, подобно ошибке, бывает либо виновным, либо неизбежным. Он является виновным, если обусловлен небрежностью, но неизбежным, когда его предотвращение потребовало бы степени заботливости, превышающей стандарт, требуемый законом. Виновный случай не является оправданием, за исключением тех исключительных случаев, когда противоправный умысел служит исключительным и необходимым основанием ответственности. Неизбежный случай обычно служит уважительным оправданием как в гражданском, так и в уголовном праве.

Однако из этого правила, по крайней мере в гражданском праве, имеются важные исключения. Это те случаи, когда закон настаивает на том, чтобы человек действовал на свой страх и риск и полагался на волю случая в отношении наступления происшествий. Если он пожелает содержать диких зверей [387], или разводить огонь [388], или соорудить резервуар для воды [389], или скопить на своей земле любое вещество, которое причинит вред его соседям в случае его утечки [390], или возвести опасные сооружения, из-за которых проходящие по дороге люди могут пострадать [390], он совершает все эти действия suo periculo (хотя ни одно из них само по себе не является противоправным) и будет отвечать за весь последующий ущерб независимо от проявленной крайней осмотрительности.

Существует один случай абсолютной ответственности за случай, который заслуживает особого внимания в силу своего исторического происхождения. Каждый человек несет абсолютную ответственность за потравы, совершенные его скотом. Если моя лошадь или мой вол сбежит с моего земельного участка на участок другого человека, я несу ответственность за это без какого-либо доказывания небрежности. [391] Такое правило, вероятно, может быть оправдано как основанное на разумной правовой презумпции, что все подобные потравы являются результатом небрежного содержания. С исторической же точки зрения это правило заслуживает внимания как один из последних пережитков древнего принципа, согласно которому человек отвечает за весь ущерб, причиненный его имуществом. В теории древнего права я отвечаю за потравы моего скота не по причине моего небрежного отношения к нему, а в силу права собственности на него. По той же причине в римском праве хозяин отвечал за правонарушения своих рабов. По своему историческому происхождению этот случай представляет собой не что иное, как разновидность викарной ответственности. В раннем праве и обычае месть, а также ее порождения — ответственность и наказание — не мыслились как обязательно ограниченные людьми, но в определенных случаях распространялись на бессловесных животных и даже на неодушевленные предметы. Мы уже упоминали в другом контексте положение закона Моисея о том, что «если вол боднет мужчину или женщину до смерти, то вола должно побить камнями и мясо его не едят». [392] В «Законах» Платона сказано: [393] «Если вьючное или иное животное станет причиной чьей-либо смерти… родственник погибшего должен привлечь убийцу к суду за убийство, а стражи страны… должны рассудить это дело; и пусть осужденное животное будет ими умерщвлено и выброшено за пределы границ». Так же и в «Законах» короля Альфреда: [394] «Если при общей работе» (по рубке леса) «один человек непреднамеренно убьет другого, пусть дерево будет отдано сородичам». А по английскому праву вплоть до 1846 года орудие или иной предмет, который «послужил причиной смерти человека», подлежал конфискации в пользу Короля как преступный и проклятый. [395] Здесь мы находим обоснование правила об абсолютной ответственности. Если скот или рабы человека причиняют ущерб, они тем самым подвергаются мести потерпевшего лица. Но учинить над ними разрушительную расправу означает наложить взыскание на их собственника. Возникающая отсюда ответственность, вероятно, прошла через три стадии: во-первых, стадию безусловной конфискации или выдачи имущества на расправу потерпевшему лицу; во-вторых, стадию предоставления собственнику выбора между конфискацией и выкупом — actiones noxales римского права [396]; и в-третьих, стадию принудительного выкупа, или, иными словами, безусловного возмещения.

§ 149. Викарная (опосредованная) ответственность.

До сих пор мы имели дело исключительно с условиями ответственности, и теперь необходимо рассмотреть ее распределение. В нормальном и естественном порядке лицом, несущим ответственность за правонарушение, является тот, кто его совершает. И тем не менее как древнее, так и современное право допускают случаи викарной ответственности, при которой одно лицо признается ответственным за действия другого. Уголовная ответственность в настоящее время, поистине, никогда не бывает викарной, за исключением весьма особых обстоятельств и некоторых ее менее тяжких форм. [397] Однако в более примитивных системах импульс распространять викарным образом сферу ответственности получает свободный простор способом, совершенно чуждым современным представлениям о справедливости. В варварские времена считалось весьма естественным делать каждого человека ответственным за тех, кто приходится ему сородичем. В законодательстве Моисея считается необходимым сформулировать эксплицитное правило о том, что «отцы не должны быть преданы смерти за детей, и дети не должны быть преданы смерти за отцов; каждый должен быть предан смерти за свой собственный грех». [398] Платон в своих «Законах» также считает не излишним подчеркнуть этот же принцип. [399] Более того, до тех пор пока наказание мыслится скорее как экспиативное, возмездно-карательное и мстительное, нежели чем сдерживающее и исправительное, не видится причин, почему распределение ответственности не могло бы определяться посредством согласия, а следовательно, почему виновный человек не мог бы предоставить заместителя, который понес бы его наказание и обеспечил бы необходимое удовлетворение закону. Вина должна быть искуплена наказанием, однако нет причин, почему жертвой должно быть одно лицо, а не другое. Подобные способы мышления уже давно перестали извращать право; но то, что некогда они были естественными, достаточно очевидно из их живучести в популярной теологии.

Современное гражданское право признает викарную ответственность в двух основных категориях случаев. Во-первых, хозяева отвечают за действия своих слуг, совершенные в ходе выполнения их трудовых обязанностей. Во-вторых, представители умерших лиц несут ответственность за деяния, совершенные при жизни теми, кого они представляют. Мы вкратце рассмотрим каждую из этих двух форм.

Иногда утверждалось, что ответственность хозяина за своего слугу имеет своим историческим источником ответственность собственника за своего раба. Однако это определенно не так. Английская доктрина ответственности работодателя сложилась сравнительно недавно. Она берет свое начало в правовой презумпции, постепенно ставшей неопровержимой, согласно которой все действия, совершенные слугой в рамках дел его хозяина и в связи с ними, совершаются по прямому или подразумеваемому полномочию хозяина и поэтому представляют собой в действительности действия самого хозяина, за которые он справедливо может признаваться ответственным. [400] Ни одному работодателю не будет дозволено заявлять, что он не уполномочивал лицо на совершение правонарушения или даже что оно было совершено вопреки его прямым запретам, ибо он не менее того несет ответственность. Эта неопровержимая презумпция полномочия теперь, на манер подобных презумпций, исчезла из права, предварительно навсегда изменив его путем утверждения принципа ответственности работодателя. Исторически, как мы уже отметили, это представляет собой фиктивное расширение принципа: Qui facit per alium facit per se. Формально же она была сведена к лаконичной максиме: Respondeat superior.

Рациональное обоснование этой формы викарной ответственности носит во-первых доказательственный характер. На пути доказывания реального полномочия стоят столь огромные трудности, что необходимо установить его неопровержимую презумпцию. Слово, жест или интонация могут служить для слуги со стороны хозяина достаточным указанием на то, что некоторое отступление от правового стандарта осмотрительности или честности будет сочтено приемлемой службой. Но кто мог бы доказать такую степень соучастия? Кто мог бы установить ответственность в подобном случае, если бы требовалось доказательство наличия полномочия или допускались доказательства его отсутствия?

Дальнейшей причиной викарной ответственности работодателей служит то, что работодатели обычно обладают финансовой способностью нести бремя гражданской ответственности, в то время как их слуги — как правило, нет. Предполагается, вероятно не без основания, что лицо, способное возместить вредные последствия своей деятельности, не должно иметь возможности уклоняться от обязанности делать это путем перепоручения осуществления такой деятельности слугам или агентам, с которых невозможно получить компенсацию. Подобное делегирование наделяет неимущих лиц средствами и возможностями для причинения вреда, которые в противном случае были бы ограничены теми, кто обладает финансовой состоятельностью. Оно нарушает соответствие, которое в противном случае существовало бы между способностью причинять вред и способностью платить за него. Для эффективности гражданского правосудия необходимо, чтобы такое делегирование полномочий и функций допускалось лишь при том условии, что лицо, делегирующее их, остается ответственным за действия своих слуг точно так же, как оно отвечало бы за свои собственные.

Второй формой викарной ответственности является ответственность живых представителей за действия умерших лиц. Вне всякого сомнения, уголовная ответственность должна умирать вместе с самим правонарушителем, однако в отношении карательного возмещения вопрос этот не лишен трудностей. Ибо в данной форме ответственности возникает конфликт между требованиями двух конкурирующих принципов: наказания и компенсации. Первый требует прекращения ответственности со смертью правонарушителя, в то время как второй требует ее сохранения. В этом споре старое общее право отдало предпочтение первой из этих альтернатив. Общепринятая максима гласила: Actio personalis moritur cum persona. Человек не может быть наказан в своей могиле; поэтому утверждалось, что все иски о карательном возмещении, будучи по своей истинной природе инструментами наказания, должны предъявляться к живому правонарушителю и прекращаться вместе с ним. Современное мнение отвергает этот вывод, и посредством различных законодательных положений старое правило было в значительной части отменено. Считается, что хотя ответственность за предоставление возмещения должна по своему происхождению зависеть от требований наказания, по своему продолжению она должна зависеть от требований компенсации. Ибо когда эта форма ответственности уже возникла, она представляет собой ценное право потерпевшего лица; и целесообразно, чтобы такие права удерживались на надежных основаниях и не подвергались уничтожению в силу простого неуместного происшествия, такого как смерть правонарушителя. Нет достаточных оснований проводить какое-либо различие с точки зрения сохранения прав между правом кредитора истребовать свой долг и правом лица, пострадавшего от нападения или диффамации, истребовать компенсацию за понесенный им таким образом убыток.

В качестве дополнительного аргумента в том же ключе следует отметить, что не совсем верно утверждение о невозможности наказать человека после его смерти. Наказание эффективно не в момент его наложения, а в момент его угрозы. Угроза зла, которое должно быть причинено потомкам человека за счет его имущества, несомненно, окажет на него определенное сдерживающее влияние; и кажущаяся несправедливость такого наказания его потомков за правонарушения их предшественника в большинстве случаев является не более чем кажущейся. Право на наследование представляет собой лишь право приобрести имущество умершего лица с учетом всех обременений, которые по любым основаниям и независимо от интересов самих правопреемников могут быть справедливо на него возложены.

Существует второе применение максимы Actio personalis moritur cum persona, которое представляется столь же лишенным обоснования. Согласно общему праву, иск о карательном возмещении прекращался не только со смертью правонарушителя, но также и со смертью потерпевшего. Это правило было отменено законодательством лишь отчасти. Тем не менее едва ли вызывает сомнение то, что во всех обычных случаях, если человека вообще правомерно подвергать наказанию, его ответственность не должна прекращаться просто по причине смерти того, против кого было совершено его правонарушение. Право пострадавшего лица на получение возмещения должно переходить по наследству к его представителям подобно любому другому имущественному интересу.

§ 150. Мера уголовной ответственности.

Теперь мы рассмотрели условия и распределение карательной ответственности. Остается рассмотреть вопрос о ее мере, и здесь мы должны проводить различие между уголовными и гражданскими правонарушениями, поскольку лежащие в их основе принципы принципиально различны в обоих случаях.

При рассмотрении меры уголовной ответственности удобно уделить исключительное внимание сдерживающей цели уголовного права, помня при этом, однако, что полученные таким образом выводы могут подвергнуться изменениям при обращении к тем второстепенным и сопутствующим целям наказания, которые мы пока оставляем без внимания.

Если бы люди были абсолютно разумными и действовали неизменно в соответствии с просветленной оценкой последствий, вопрос о мере наказания не представлял бы никаких трудностей. Драконовская простота и суровость были бы совершенно справедливыми и абсолютно эффективными. Было бы возможным руководствоваться стоическим парадоксом о том, что все преступления влекут за собой равную вину, и преследовать со всей строгостью закона любое отклонение, сколь бы незначительным оно ни было, от предписанного пути. Иными словами, если бы сдерживающий эффект суровости был достоверным и полным, лучшим законом был бы тот, который посредством крайней и неразборчивой суровости эффективно уничтожал бы преступность. Если бы человеческая природа была устроена так, что угроза сожжения всех правонарушителей заживо с достоверностью предотвращала бы любые нарушения закона, то это было бы справедливым и надлежащим наказанием за все преступления — от государственной измены до мелкой кражи. Однако люди в столь большой степени руководствуются импульсом момента, а не рациональной оценкой будущего добра и зла, и столь готовы столкнуться с любым будущим злом, которое не является неизбежным, что предельной строгости оказывается достаточно лишь для уменьшения преступности, а не для ее искоренения. Поэтому при оценке достоинств закона необходимо вычесть из суммы блага, получаемого от частичного предотвращения правонарушений, сумму зла, порождаемого частичным неудачным предотвращением и вытекающей отсюда необходимостью исполнять те угрозы злом, посредством которых закон надеялся достичь своей цели. Совершенный закон — это тот, в котором разница между добром и злом максимальна в пользу добра, а правила о мере уголовной ответственности представляют собой правила достижения этого максимума. Очевидно, что он недостижим путем бесконечного усиления строгости. Замена тюремного заключения повешением в качестве наказания за мелкую кражу несомненно уменьшила бы частоту совершения этого преступления, но несомненно и то, что предотвращенное таким образом зло намного перевешивалось бы злом, которое закон вынужден был бы причинять в тех случаях, когда его угрозы оказывались безрезультатными.

В каждом преступлении при определении надлежащей меры наказания необходимо принимать во внимание три элемента. К ним относятся: (1) мотивы совершения преступления, (2) тяжесть преступления и (3) характер правонарушителя.

1. Мотив преступления. При прочих равных условиях: чем сильнее искушение совершить преступление, тем строже должно быть наказание. Это очевидный вывод из основополагающих принципов уголовной ответственности. Цель наказания состоит в том, чтобы противодействовать посредством создания противоположных и искусственных мотивов тем естественным мотивам, которые ведут к преступлению. Чем сильнее эти естественные мотивы, тем сильнее должны быть противодействующие средства, предоставляемые законом. Если получаемая от деяния выгода велика, или страсти, толкающие людей на него, бурные, то соответствующая сила или ярость являются необходимым условием эффективности репрессивной дисциплины. Однако, как мы увидим позже, этот принцип подчинен весьма важному ограничению, и существует множество случаев, когда крайнее искушение служит скорее основанием для смягчения, чем для усиления строгости наказания.

2. Тяжесть преступления. При прочих равных условиях: чем тяжелее преступление, то есть чем больше сумма его вредных последствий или тенденций, тем строже должно быть наказание. На первый взгляд, действительно, может показаться, что это обстоятельство не имеет значения. Наказание, как можно подумать, должно определяться исключительно выгодой, извлекаемой правонарушителем, а не вредом, причиненным другим лицам; если два преступления равны по мотиву, они должны быть равны по наказанию, несмотря на то что одно из них может быть во много раз более пагубным, чем другое. Однако это не так, и причина тому двоякая.

(a) Чем вредоноснее какое-либо преступление, тем строже то наказание, которое целесообразно назначить в надежде на его предотвращение. Ибо чем больше этот вред, тем меньше доля зла наказания по отношению к благу предотвращения, и тем больше, следовательно, то наказание, которое может быть назначено до того, как баланс блага над злом достигнет своего максимума. Предполагая мотивы кражи и убийства равными, может быть целесообразным назначить смертную казнь за последнее преступление, хотя назначать ее за первое, безусловно, нецелесообразно. Возросшая мера предотвращения, которая была бы достигнута при помощи такой суровости, с учетом сравнительно тривиального характера преступления была бы получена слишком ценой.

(b) Вторая и подчиненная причина обусловленности наказания тяжестью преступления заключается в том, что в тех случаях, когда различные преступления предстают перед правонарушителем как альтернативы, тем самым создается стимул предпочесть наименее тяжкое из них. Если наказание за кражу со взломом такое же, как за убийство, у взломщика появляются очевидные мотивы не останавливаться перед менее тяжким преступлением. Если покушение наказывается так же сурово, как и оконченное преступление, то почему какой-либо человек должен раскаиваться в своих полуреализованных намерениях?

3. Характер правонарушителя. Чем хуже характер или склонности правонарушителя, тем суровее должно быть его наказание. Дурной склад характера образуется либо силой импульсов к совершению преступлений, либо слабостью импульсов к законопослушному поведению. Один человек может быть хуже другого из-за большей силы и преобладания в нем таких антиобщественных страстей, как гнев, алчность или злоба; либо его дурной нрав может заключаться в дефиците тех социальных импульсов и инстинктов, которые служат источниками правильного поведения у нормально устроенных людей. В отношении всех более тяжких форм нарушения законов на одного человека, воздерживающегося от них из страха перед законом, приходятся тысячи тех, кто воздерживается по совершенно иным причинам. Их сочувственные инстинкты, их естественные привязанности, их религиозные убеждения, их любовь к общественному одобрению, их гордость и самоуважение делают угрозы закона излишними. В той степени, в какой эти импульсы доминируют и действуют, характер человека хорош; в той степени, в какой они отсутствуют или неэффективны, он дурен.

В обоих своих видах дурной склад характера служит основанием для строгости наказания. Если эмоциональное устройство человека таково, что обычное искушение действует на него с ненормальной силой, задача закона состоит в том, чтобы вдвое усилить противодействие карательной дисциплины. Если он устроен так, что естественные побуждения к благому поведению падают ниже уровня среднестатистического человечества, закон должен дополнить их искусственными побуждениями такой силы, которая является излишней в обычных случаях.

Следовательно, любой факт, свидетельствующий о порочности характера, является отягчающим обстоятельством и требует назначения наказания, превышающего то, которое в противном случае соответствовало бы преступлению. Одним из важнейших таких фактов является повторное совершение преступления лицом, которое уже было наказано. Закон справедливо налагает на рецидивистов наказания, которые не соотнесены ни с тяжестью, ни с выгодой от преступления. Наказание, приспособленное для нормальных людей, не подходит для тех, кто своим неоднократным вызовом ему доказывает обладание ненормальной природой. Второй случай, в котором применим тот же принцип, — это тот, при котором вред от преступления совершенно несоразмерим с какой-либо выгодой, извлекаемой из него правонарушителем. Убить человека из простой прихоти или лишь для того, чтобы облегчить извлечение содержимого его кармана, есть свидетельство чрезвычайной порочности, выходящей за рамки всего, что можно вменить тому, кто совершает убийство лишь под влиянием страстного гнева или под воздействием великого искушения. Третий случай — это преступления, от которых нормальное человечество адекватно удерживается такими влияниями, как естественная привязанность. Убийство собственного отца по своей тяжести ничем не хуже любого другого убийства, но во все времена оно вызывало большее отвращение и по некоторым законам наказывалось с большей строгостью в силу глубины порочности, которую оно обнаруживает в правонарушителе. Наконец, именно на этом же принципе основано более суровое наказание умышленных преступлений по сравнению с теми, которые обусловлены лишь неосторожностью.

Дополнительной и подчиненной причиной зависимости меры ответственности от характера правонарушителя является то, что дурной склад характера обычно сопровождается дефицитом чувствительности. Наказание должно возрастать по мере уменьшения чувствительности. Чем более порочен правонарушитель, тем меньше он чувствует стыд от наказания; следовательно, тем сильнее его нужно заставить прочувствовать причиняемую им боль. Утверждают, что определенная степень даже физической нечувствительности характеризует более деградировавшие слои преступников; а то равнодушие, с которым смотрят в лицо самой смерти те, кто в черствости своих сердец не постеснялся причинить ее другим, вызывает изумление у нормально устроенных людей.

Теперь мы имеем возможность обратиться к вопросу, которого мы уже касались, но отложили до более подробного рассмотрения, а именно к кажущемуся парадоксу, заключенному в правиле о том, что наказание должно возрастать вместе с искушением совершить преступление. В качестве общего правила это положение верно; однако оно подлежит весьма важному уточнению. Ибо в определенных случаях искушение, которому поддается человек, может быть таково, что опровергает презумпцию дурного характера, которая при обычных обстоятельствах возникала бы из совершения преступления. Он может, например, быть толкнут на противоправное деяние не силой каких-либо дурных или эгоистичных мотивов, а силой его социальных или альтруистических импульсов. В таком случае величие искушения, рассматриваемое само по себе, требует строгости наказания, однако при рассмотрении его как опровержения деградировавшего нрава, который обычно сопровождает правонарушение, оно требует снисходительности; и последнее из этих двух противоречащих друг другу соображений может иметь достаточный вес, чтобы перевесить первое. Если человек остается честным до тех пор, пока отчаяние не заставит его украсть еду для своих голодающих детей, это полностью согласуется со сдерживающей теорией наказания — обойтись с ним менее сурово, чем с тем, кто крадет из одних лишь корыстных побуждений. Тот, кто совершает убийство из мелких побуждений выгоды или ради достижения какой-то тривиальной цели, заслуживает обращения с ним со всей суровостью как человек совершенно бесчувственный и порочный. Но тот, кто убивает другого в отместку за какое-то невыносимое оскорбление или обиду, не должен рассматриваться сообразно мере его искушений, но скорее должен быть извинен в силу оных.

§ 151. Мера гражданской ответственности.

Карательное возмещение — это та форма карательной ответственности, при которой закон использует принудительную компенсацию потерпевшему лицу в качестве инструмента наказания правонарушителя. Характерной чертой этой формы наказания является то, что она принимает во внимание лишь одно из трех соображений, которые, как мы видели, справедливо определяют меру карательной ответственности. Она измеряется исключительно тяжестью преступления, то есть размером причиненного им убытка. Она не принимает в расчет характер правонарушителя и потому налагает на того, кто причиняет вред в силу какого-то тривиального проявления неосмотрительности, столь же суровое взыскание, как если бы его действие было продиктовано преднамеренной злобой. Подобным же образом она не принимает во внимание мотивы правонарушения; тот, кто имеет все, и тот, кто не имеет ничего для приобретения, наказываются одинаково, если причиненный ими ущерб равен. Наконец, она не принимает в расчет предполагаемые или намереваемые последствия, а основывается исключительно на тех, которые наступают фактически; поэтому мерой ответственности правонарушителя является не то зло, которое он намеревался причинить, а то, которое ему удалось причинить; и его наказание определяется не его виной, а случайностью результата. Если с одним человеком обращаются более сурово, чем с другим, то не потому, что он более виновен, а потому, что он имел несчастье оказаться более успешным в своих преступных целях или менее успешным в избежании непреднамеренных исходов.

Сколь бы ни были серьезны эти отступления от надлежащего стандарта карательной дисциплины, было бы неверно утверждать, что эта форма гражданской ответственности неоправданна. Использование возмещения в качестве инструмента наказания обладает преимуществами, более чем достаточными для того, чтобы перевесить любые подобные возражения против него. В особенности оно обладает тем преимуществом, что в то время как другие формы наказания, такие как тюремное заключение, представляют собой некомпенсируемое зло, карательное возмещение является благом для потерпевшего и одновременно убытком для правонарушителя. Более того, эта форма средств правовой защиты дает потерпевшим лицам прямой интерес в эффективном отправлении правосудия — интерес, который практически отсутствует в случае уголовного права. Верно, однако, и то, что право карательного возмещения, само по себе, настолько далеко отстоит от требований рациональной системы наказания, что само по себе оно было бы совершенно недостаточным. Во всех современных и развитых правовых системах его действие дополняется, а его недостатки устраняются координированной системой уголовной ответственности. Вместе взятые, объединенные в надлежащих пропорциях, они составляют весьма эффективный инструмент поддержания правосудия.

РЕЗЮМЕ.

Wrongs of absolute liability—Mens rea not required.

Exceptional nature of such wrongs.

Penal redress justified not as redress but as punishment.

Mistake of law.

Commonly no defence.

Reasons for the rule.

Criticism of it.

Mistake of fact.

A defence in criminal but commonly not in civil cases.

Accident.

Distinction between accident and mistake.

Accident and mistake Culpable.

Inevitable.

Inevitable accident commonly a defence.

Exceptions.

The Incidence of Penal Liability.

Vicarious liability.

1. Employer’s liability.

Its rational basis.

2. Liability of representatives of dead men.

Its rational basis.

The Measure of Penal Liability.

1. Criminal liability.

Reasons against indiscriminate severity.

The end to be attained.

The considerations to be taken account of.

(a) The motive of the offence.

(b) The magnitude of the offence.

(c) The character of the offender.

2. Civil liability.

Merits and demerits of the use of compulsory compensation

as an instrument of punishment.

ГЛАВА XX. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ.

§ 152. Значения термина «собственность».

Материальное гражданское право [401] делится на три великих отдела, а именно: право собственности, обязательственное право и статусное право. Первый имеет дело с вещными имущественными правами (in rem), второй — с обязательственными имущественными правами (in personam), а третий — с личными или неимущественными правами, будь то вещными или обязательственными. В этой главе мы в общих чертах рассмотрим первую из этих ветвей, после чего перейдем к рассмотрению в том же ключе обязательственного права. Право статусов, напротив, не имеет такого характера, который требовал бы или оправдывал какое-либо дальнейшее рассмотрение с точки зрения общей теории.

Термин «собственность», который мы используем здесь в значении имущественных вещных прав (in rem), обладает исключительным разнообразием различных применений, имеющих разную степень обобщения. К ним относятся следующие:

1. Все юридические права. В своем самом широком смысле собственность включает в себя все юридические права лица вне зависимости от их описания. Имущество человека — это всё, что принадлежит ему по закону. Однако в настоящее время это употребление является устаревшим, хотя оно достаточно распространено в старых книгах. Так, Блэкстон говорит о собственности (т. е. праве), которую хозяин имеет на личность своего слуги, а отец — на личность своего ребенка. «Низший», — говорит он [402], — не имеет какого-либо рода собственности на общество, заботу или помощь высшего, тогда как высший признается имеющим таковые на таковые же со стороны низшего». Так и Гоббс говорит: [403] «Из вещей, находящихся в собственности, самыми дорогими для человека являются его собственная жизнь и конечности; и на втором месте, у большинства людей, — то, что касается супружеской привязанности; а после них — богатство и средства к существованию». Подобным же образом Локк [404] говорит нам, что «каждый человек обладает собственностью на свою собственную личность», и в другом месте [405] он упоминает о праве человека защищать «свою собственность, то есть свою жизнь, свободу и имущество».

2. Имущественные права (dominium и status). Во втором и более узком смысле собственность включает в себя не все права лица, а лишь его имущественные, в противовес личным, права. Первые составляют его имущество (estatе или property), в то время как вторые составляют его статус или личное состояние. В этом смысле земля человека, движимое имущество, акции и причитающиеся ему долги составляют его собственность, но не его жизнь, свобода или репутация. В этом смысле утверждению Локка о том, что человек обладает собственностью на собственную личность, мы можем противопоставить изречение Ульпиана: Dominus membrorum suorum nemo videtur. [406] Вероятно, это наиболее частое применение данного термина в настоящее время, однако в случае слова со столь многими признанными разновидностями употребления бессмысленно пытаться выделить какое-то одно из них как исключительно правильное. Все они одинаково подлинны.

3. Вещные имущественные права (dominium и obligatio). В третьем значении, принятом в настоящей главе, этот термин включает в себя даже не все имущественные права, а лишь те, которые одновременно являются имущественными и вещными. Право собственности — это право вещных имущественных прав (in rem), в то время как право обязательственных имущественных прав (in personam) отличается от него как обязательственное право. Согласно этому употреблению, безусловное право собственности или право аренды на землю, патент или авторское право являются собственностью; однако долг или выгода по договору — нет.

4. Телесная собственность (dominium corporis и dominium juris). Наконец, в самом узком значении термина он включает в себя не более чем телесную собственность — то есть право собственности на материальный объект либо сам этот объект, отождествляемый с правом посредством метонимии. Так, собственность определяется Аренсом [407] как «материальный объект, подчиненный непосредственной власти лица», а Бентам [408] считает метафоричным и ненадлежащим расширение этого термина на включение иных прав, нежели те, которые относятся к материальным вещам.

§ 153. Виды собственности.

Вся собственность, как мы уже видели [409], является либо телесной, либо бестелесной. Телесная собственность — это право собственности на материальные вещи; бестелесная собственность — это любое иное вещное имущественное право (in rem). Бестелесная собственность сама по себе бывает двух видов, а именно: (1) jura in re aliena, или обременения, в отношении как материальных, так и нематериальных вещей (например, договоры аренды, ипотеки и сервитуды), и (2) jura in re propria в отношении нематериальных вещей (например, патенты, авторские права и товарные знаки). Вытекающее отсюда тройное деление собственности представлено в следующей таблице:

Property Jura in re propria Material things Land Corporeal property

Chattels

Immaterial things Patents Incorporeal property

Copyrights

Trade-marks

&c.

Jura in re aliena Leases

Servitudes

Securities

&c.

§ 154. Собственность на материальные вещи.

Собственником материального объекта является тот, кому принадлежит право на совокупность всех способов его использования. Тот, кому принадлежит лишь особенное и строго ограниченное право на его использование, например право прохода или иной сервитут, не является собственником вещи, а лишь лицом, имеющим на нее обременение. Однако это определение нельзя понимать неправильно. Собственность представляет собой право общего пользования, а не право абсолютного или неограниченного пользования. Собственником вещи является тот, кто имеет право на все те ее использования, которые специально не исключены и не отсечены законом. Никакое такое право, как право абсолютного и неограниченного пользования, законом не признается. Любое правомерное использование является либо общим (то есть остаточным), либо специальным, причем первое представляет собой собственность, а второе — обременение.

Ограничения, налагаемые таким образом на право использования собственника, бывают двух видов. Первые составляют естественные пределы собственности. Они представляют собой различные применения максимы: Sic utere tuo ut alienum non laedas — юридического принципа, функцией которого является сдерживание в надлежащих рамках противоположной максимы о том, что человек может поступать со своим имуществом так, как ему угодно. В интересах публики или соседей многие способы использования принадлежащих человеку вещей полностью исключаются из его права собственности.

Второй класс ограничений права использования собственника состоит из тех, которые проистекают из существования обременений, vested (перешедших) к другим лицам. Это искусственные пределы, которые могут существовать, а могут и не существовать. Моя земля может быть заложена, сдана в аренду, обременена долгом, связана ограничительными соглашениями и т. д., но тем не менее я остаюсь ее собственником. Ибо я по-прежнему имею право на остаток ее использований, и какое бы право на нее ни было специально закреплено за кем-то другим, оно закреплено за мной. Оставшееся у меня остаточное использование может быть весьма небольших масштабов; какой-нибудь обладатель обременения может обладать правами на нее, гораздо более ценными, чем мои; но собственность на нее принадлежит мне, а не ему. Если бы его право прекратилось завтра любым образом, мое собственное право, освободившись от тяготящего его обременения, немедленно распрямилось бы во весь свой рост и вновь обрело бы полную силу. Ни одно право не теряет своей идентичности из-за обременения, закрепленного за кем-то другим. То, что является правом собственности при отсутствии обременений, остается правом собственности независимо от любого их количества.

Поскольку право собственности есть право на совокупность использований вещи, отсюда следует, что собственность по необходимости является постоянной. Никакое лицо, имеющее лишь временное право на использование вещи, не может быть собственником этой вещи, сколь бы общим ни было это право до тех пор, пока оно длится. Тот, кто идет за ним, является собственником; ибо именно ему принадлежит остаток использований вещи. Следует понимать, однако, что под постоянным правом не подразумевается ничего иного, кроме права, способного длиться столько же, сколько и сама вещь, которая является его предметом, сколь бы долгой или короткой ни была эта продолжительность.

Подобно тому как всеобщность собственности предполагает ее постоянство, так и ее постоянство влечет за собой другую существенную черту — наследуемость. Единственными постоянными правами, которыми может обладать смертный человек, являются те, которые могут быть переданы им его преемникам или представителям в случае его смерти. Все остальные являются временными, и их продолжительность по необходимости ограничена жизнью того, в ком они закреплены. Право собственности, следовательно, по своей сути является наследуемым правом. Оно способно пережить своего временного собственника. Оно относится к классу прав, которые утрачиваются со смертью, но не прекращаются ею.

Резюмируя достигнутые нами выводы, мы можем определить право собственности на материальную вещь как общее, постоянное и наследуемое право на использование этой вещи. [410]

В силу строгости английской правовой доктрины не может быть никакого собственника земли, кроме самой Короны. Земельный держатель в филм-сипле (fee simple) — величайшее право на землю, которым может обладать подданный — на самом деле представляет собой не право собственности, а лишь обременение права собственности Короны. Это владение или аренда, предоставленные человеку и его наследникам. Это временное, а не постоянное право пользования. Оно придет к своему естественному прекращению со смертью держателя, не оставившего наследника или легатария, у которого это право могло бы продолжиться. Земля вследствие этого возвращается или поступает в порядке выморочности к Короне; то есть право собственности Короны, которое никогда не прекращалось, а лишь было обременяемо правом фим-сипла, посредством уничтожения этого обременения становится вновь свободным и абсолютным. В случае с движимым имуществом дело обстоит иначе. Оно может принадлежать подданному не в меньшей степени, чем Короне. Правда, если собственник такого имущества умирает intestate (без завещания) без родственников, оно переходит к Короне как bona vacantia, точно так же как земля переходит к Короне в порядке выморочности (escheat). Но между этими двумя процессами существует глубокое различие в правовой теории. В случае движимого имущества Корона наследует право, принадлежавшее умершему лицу; право собственности последнего продолжается в Короне, точно так же как оно продолжалось бы в его ближайших родственниках, если бы таковые имелись. Но в случае выморочности, как уже говорилось, право умершего лица прекращается, и Корона не наследует никакого его права, а просто получает свое обратно.

Это различие, однако, между фим-сиплом земли и правом собственности на нее является делом формы, а не существа. На деле, если не в правовой теории, право держателя фим-сипла является постоянным; ибо выморочность имеет место только при наследовании по закону, и поэтому может быть предотвращена действиями самого держателя. Следовательно, мы вправе пренебречь этой технической деталью права недвижимости и говорить о фим-сипле земли как о праве собственности на нее, рассматривая тем самым право Короны не как закрепленную и продолжающуюся собственность, обремененную долгом, а как условное правопреемство в отношении умершего собственника, не оставившего завещания.

§ 155. Движимое и недвижимое имущество.

Среди материальных вещей наиболее важным является различие между движимым и недвижимым имуществом, или, используя более привычные в английском праве термины, между движимостью (chattels) и землей. Во всех правовых системах эти две категории объектов в известной степени подчиняются разным правилам, хотя ни в одной системе различие не столь велико, как в нашей.

Если рассматривать недвижимость в ее юридическом аспекте, то есть кусок земли, она включает в себя следующие элементы:

1. Определенную часть земной поверхности.

2. Грунт под поверхностью вплоть до центра Земли. Все земельные участки в Англии сходятся в одной предельной точке в центре Земли.

3. Возможно, столб пространства над поверхностью ad infinitum. «Земля, — говорит Кок [411], — имеет в праве большой охват вверх, не только воды, как было сказано, но и воздуха и всех иных вещей вплоть до небес; ибо Cujus est solum, ejus est usque ad coelum». Подлинность этой доктрины, однако, не полностью свободна от споров. Она запрещала бы в качестве искового деликта любое использование воздушного пространства над присвоенной поверхностью Земли, на какой бы высоте ни происходило это использование и как бы мало оно ни затрагивало интересы землевладельца. Если человека перевозят на воздушном шаре на расстоянии полмили от земли, нарушает ли он права тех, кому принадлежит поверхность? Возможно, право вообще не признает никакого права собственности на воздушное пространство или, по крайней мере, никакого права исключительного пользования, а лишь запрещает все действия, которые по своей природе или близости препятствуют полному пользованию и владению поверхностью. [412] Согласно Гражданскому кодексу Германии [413], собственник земли владеет пространством над ней, но не имеет права запрещать действия, настолько удаленные от поверхности, что они никоим образом не затрагивают его интересы.

4. Все объекты, которые находятся на поверхности или под ней в своем естественном состоянии; например, полезные ископаемые и естественная растительность. Все они являются частью земли, даже если они никоим образом физически к ней не прикреплены. Камни, лежащие свободно на поверхности, находятся в той же категории, что и камень в карьере.

5. Наконец, все объекты, размещенные человеческими усилиями на поверхности или под ней с намерением постоянного присоединения. Они становятся частью земли и теряют свою идентичность в качестве отдельных движимых вещей или движимости; например, здания, стены и заборы. Omne quod inaedificatur solo cedit, — гласило римское право. [414] При условии наличия необходимого намерения постоянного присоединения никакого физического прикрепления к поверхности не требуется. Стена, сложенная из камней без раствора или фундаментов, является частью земли, на которой она стоит. [415] И наоборот, физического прикрепления без намерения постоянного присоединения самого по себе недостаточно. Ковры, гобелены или украшения, прибитые гвоздями к полам или стенам дома, тем самым не становятся частью дома. Деньги, зарытые в землю, являются такой же движимой вещью [416], как и деньги в кармане их собственника. [417]

Совершенно очевидно, что различие между движимым и недвижимым имуществом по своему подлинному смыслу и факту применимо только к материальным объектам. Тем не менее право предприняло неудачную попытку применить его и к правам. Права не меньше, чем вещи, мыслятся правом как имеющие определенное географическое положение и будучи либо движимыми, либо навсегда закрепленными в определенной местности. Источник этой нелогичной концепции кроется в отождествлении прав собственности с материальными вещами, которые служат их объектами. Утверждается, что я владею землей и движимым имуществом, а также сервитутами, акциями, долгами, контрактами и патентами. Все эти вещи в равной степени являются собственностью, и поскольку некоторые из них имеют географическое положение и могут быть справедливо классифицированы как движимые или недвижимые, право по недосмотру пришло к тому, чтобы приписать эти качества всем им. Оно признало в бестелесных вещах определенные свойства, которые в действительности присущи только телесным вещам. Оно разделило всю сферу имущественных прав по признаку различия, которое на самом деле применимо вовсе не к правам, а к физическим объектам. И это не просто особенность английского права, поскольку оно встречается и в континентальных системах. [418]

На каком же принципе право определяет, должно ли право классифицироваться как недвижимое или движимое? Общее правило заключается в том, что право в этом отношении имеет то же качество, что и его предмет. Каждое право на недвижимую вещь, будь то право собственности, аренда, сервитут, обеспечение или любое другое jus in re aliena, само по себе является недвижимым, а каждое право на движимую вещь само по себе является движимым. До сих пор никаких затруднений не возникает. Что же нам сказать о тех правах, которые вообще не имеют материальных объектов, таких как авторское право, патент, гудвил (деловая репутация) предприятия, товарный знак или выгода по договору? Ответ заключается в том, что все подобные права классифицируются правом как движимые. Ибо категория движимого имущества является остаточной и включает в себя все права, которые не могут обоснованно претендовать на то, чтобы быть классифицированными как недвижимые.

Закон не просто классифицирует права как движимые и недвижимые, но идет дальше в том же направлении и наделяет их пространственным положением. Он берется утверждать не только то, существует ли право, но и где оно существует. И это не представляет сложной задачи в случае тех прав, объектами которых выступают определенные материальные вещи. Сервитут или иное jus in re aliena в отношении земельного участка юридически расположен там, где этот участок расположен фактически. Право на движимое имущество является движимым имуществом, и куда перемещается движимая вещь, туда же следует и право. Но когда материальный объект вовсе отсутствует, что мы должны сказать о пространственном положении права? Где расположен долг, или доля в компании, или выгода по договору, или авторское право? Подобные вопросы могут разрешаться лишь с помощью более или менее произвольных правил, основанных на аналогии, и следует сожалеть, что вообще сочли необходимым их ставить и отвечать на них. Однако в своем нынешнем виде закон содержит несколько правил, основанных на предположении, что всякое существующее имущество должно существовать где-то [419], и для применения этих правил определение пространственного положения прав необходимо, пусть даже оно и заводит в область юридических фикций. «Юридическая концепция имущества, — говорит лорд Линдли [420], — на мой взгляд, предполагает юридическую концепцию существования где-либо.... Рассуждать об имуществе как о существующем нигде — значит использовать язык, который для меня непонятен».

Ведущий принцип в отношении пространственного положения прав заключается в том, что они располагаются там, где их осуществляют и используют. Следовательно, права на материальные вещи имеют то же положение, что и сами эти вещи. Гудвилл (деловая репутация) предприятия располагается в том месте, где осуществляется предприятие [421]. Долги в целом располагаются по месту жительства должника [422], поскольку именно туда кредитор должен отправиться за своими деньгами [423].

§ 156. Недвижимое и движимое имущество (Real and Personal Property).

Производным от различения недвижимого и движимого имущества и тесно с ним связанным выступает различие между недвижимым и движимым имуществом в англо-американском праве (real и personal property). Это два пересекающихся деления всей сферы правомочий имущественного характера. Недвижимое имущество (real property) и недвижимое имущество по физическим свойствам (immovable property) образуют пересекающиеся круги, которые очень близки друг к другу, хотя и не полностью совпадают. Право реального имущества почти эквивалентно земельному праву, в то время как право личного имущества почти тождественно праву движимому. Частичное несовпадение обусловлено не каким-либо логическим различием, а случайным ходом развития права; и в этом отношении различие между real и personal property носит чисто произвольный характер и не имеет научного основания. Real property охватывает все права на землю со всеми дополнениями и исключениями, которые закон счел нужным установить. Все прочие имущественные права, будь то in rem или in personam, относятся к сфере личного имущества (personal property).

Различие между real и personal property не имеет логической связи с различием между вещными и личными правами (real and personal rights). Между ними существует, однако, историческая связь, поскольку оба они происходят из одного источника, а именно из римского различения исков in rem и исков in personam. Real property изначально означало то, что подлежало взысканию в рамках вещного иска (real action), в то время как personal property было тем, что подлежало взысканию в рамках личного иска (personal action), и это английское различие между real и personal actions было заимствовано Брактоном и другими основоположниками нашего права из actiones in rem и in personam Юстиниана, хотя и не без важных модификаций римской доктрины [424].

В связи с разграничением движимого и недвижимого имущества, а также real и personal property мы должны отметить юридическое значение термина «движимая вещь» (chattel). Это слово в английском праве имеет, по-видимому, три различных значения:—

1. Движимый физический объект; например, лошадь, книга или шиллинг, в противовес земельному участку.