«Юриспруденция»

§ 52. Соотношение законодательства с другими источниками.

Настолько велико превосходство законодательства над всеми другими методами правовой эволюции, что тенденция развивающейся цивилизации заключается в признании его исключительных притязаний и в отбрасывании остальных инструментов как пережитков младенчества права. Выраженная воля государства стремится получить признание не только в качестве единственного формального источника права, но и как его исключительный материальный источник. Статутное право уже стало образцом или стандартом, по отношению к которому другие формы являются в большей или меньшей степени аномальными вариациями. Ничто не выглядит столь естественным с нашей современной точки зрения и столь неестественным с точки зрения юриспруденции примитивной. Раннее право воспринимается скорее как jus (принципы справедливости), нежели как lex (воля государства). Функция государства в его более раннем понимании состоит в том, чтобы приводить закон в исполнение, а не в том, чтобы создавать его. Приводящие жеся в исполнение правила представляют собой те нормы должного, которые находят свое воплощение в незапамятных обычаях нации, или санкционируются религиозной верой и практикой, либо были божественно открыты людям. Хорошо известно, что самые ранние кодексы были творением не смертных людей, а богов. То, что материальное содержание права зависит от выраженной или молчаливой воли государства, что санкционированные религией или незапамятной практикой принципы являются законами лишь до тех пор, пока государь изволит оставлять их неизменными, что в компетенцию и функции политических правителей входит изменение и разрушение законов по их собственному усмотрению, — таковы убеждения, знаменующие значительный прогресс на пути политического и правового развития. До тех пор пока такой прогресс не достигнут и пока петрифицирующее влияние примитивного союза права с религией и неизменным обычаем в некоторой степени не растворилось, роль человеческого законодательства в развитии правовой системы неизменно мала и может даже отсутствовать вовсе. Будучи наиболее мощным инструментом правового роста, оно является и последним по времени.

При рассмотрении преимуществ законодательства будет удобно сопоставить его именно с его наиболее грозным соперником, а именно с прецедентом. При таком рассмотрении первое достоинство законодательства заключается в его отменительной силе. Оно является не просто источником нового права, но с равной эффективностью способно упразднять то, что уже существует. Прецедент же обладает лишь конститутивной силой; он способен порождать весьма хорошее право — в некоторых отношениях даже лучшее, чем то, что мы получаем посредством законодательства, — но его дефект заключается в том, что, за исключением весьма несовершенного и косвенного способа, его действие необратимо. То, что он делает, он делает раз и навсегда. Он не может вернуться к своим шагам и исправить то, что однажды сделал дурно. Следовательно, законодательство является незаменимым инструментом не столько правового роста, сколько правовой реформы. Как разрушительный и реформаторский агент оно не имеет равных, и без него всякое право подобно праву мидян и персов.

Второй аспект, в котором законодательство превосходит прецедент, заключается в том, что оно позволяет осуществить выгодное разделение труда, которое здесь, как и везде, ведет к повышению эффективности. Законодательный орган дифференцируется от судебного: обязанность первого состоит в создании права, в то время как задача последнего — в его толковании и применении. Говоря в целом, правовая система будет администрироваться наилучшим образом тогда, когда те, кто ее применяет, имеют это своей единственной функцией. Прецедент же, напротив, объединяет в одних и тех же руках дело создания права и дело его принудительного осуществления.

Правда, законодательство необязательно предполагает подобное разделение функций. Для данной формы правового развития не является сущностным то, чтобы оно исходило из обособленного государственного органа, чьей задачей является дарование законов судебной системе. Развитие права путем подлинного законодательства вполне возможно и при отсутствии какого-либо законодательного органа, помимо самих судов. Мы уже отмечали существование такого судебного законодательства при рассмотрении различных форм подчиненной законодательной власти. Самый знаменитый пример тому — римский претор. Помимо своих чисто судебных функций, он обладал jus edicendi, то есть законодательными полномочиями в отношении вопросов, относящихся к его должности. Каждый претор по обычаю публиковал при вступлении в должность edictum, содержавший декларацию принципов, которых он намеревался придерживаться при отправлении своих судебных функций. Каждый такой эдикт закономерно совпадал в своих главных чертах с предшествующим, причем изменения, вносимые в старый закон каждым следующим претором, большей частью принимались его преемниками. Посредством такого осуществления законодательной власти судебными должностными лицами с течением времени сформировался весьма значительный массив нового права, отличавшийся как jus praetorium от более старого jus civile. Полномочия судебного законодательства, аналогичные по своему роду, хотя и меньшие по объему, в настоящее время весьма повсеместно возлагаются на высшие судебные инстанции. И все же, хотя это и не требуется теоретически, несомненно целесообразно, чтобы по крайней мере в своих высших формах функция законотворчества была возложена на государственный орган, стоящий выше судебной системы и независимый от нее.

Третье преимущество статутного права заключается в том, что его формальное провозглашение выступает предварительным условием его применения в судах. Прецедентное право, напротив, создается и провозглашается в самом акте его применения и принудительного осуществления. Законодательство удовлетворяет требованию естественной справедливости о том, чтобы законы были известны до их исполнения; прецедент же действует обратным образом, создаваясь pro re nata и применяясь к фактам, которые предшествуют по дате самому закону.

В-четвертых, законодательство может путем предвосхищения устанавливать правила для случаев, которые еще не возникли, тогда как прецедент вынужден ждать, пока конкретный случай реально не предстанет перед судами для вынесения решения. Прецедент зависит от случайного хода судебных разбирательств, в то время как законодательство от него независимо. До тех пор пока дело касается прецедента, вопрос права должен оставаться неурегулированным, пока случайно не возникнет само такое дело. Законодательство способно заполнить пробел или разрешить сомнение в правовой системе сразу же после того, как существование этого изъяна привлекает внимание легислатуры. Прецедентное право, следовательно, по сути своей неполно, неопределенно и несистематично; если же статутное право обнаруживает те же изъяны, то происходит это лишь по причине косности или неспособности легислатуры. В качестве компенсации за этот недостаток прецедента следует отметить, что правило, сформулированное судебной системой применительно к конкретному делу, к которому оно должно быть применено, с немалой вероятностью окажется более качественным по исполнению и более тщательно приспособленным к преследуемым им целям, нежели правило, установленное a priori законодательным органом.

Наконец, статутное право значительно превосходит прецедентное право с точки зрения формы. Продукт законодательства принимает форму абстрактных положений, в то время как продукт прецедента растворяется в конкретных деталях реальных дел, которым он обязан своим происхождением. Статутное право поэтому кратко, понятно, легко доступно и познаваемо, в то время как прецедентное право сокрыто от глаз и знаний в огромной и ежедневно возрастающей массе записей о прошедших судебных тяжбах. Прецедентное право — это золото в руднике (несколько граммов драгоценного металла на тонну бесполезной породы), тогда как статутное право — это готовая к немедленному употреблению общегосударственная монета.

Однако само это совершенство формы влечет за собой дефект по существу, от которого свободно прецедентное право. Статутное право воплощено в авторитетной форме письменных слов, и это литературное выражение представляет собой существенную часть самого закона. Обязанность судов заключается в применении буквы закона. Они имеют дело с его духом и разумом лишь постольку, поскольку духу и разуму удалось найти выражение через букву. Прецедентное право, напротив, не имеет буквы. Оно лишено авторитетного словесного выражения, и между судами и самым духом и назначением закона, который они призваны применять, нет никаких преград. Толкуючи и применяя статутное право, суды имеют дело со словами и их истинным смыслом; толкуя и применяя прецедентное право, они имеют дело с идеями и принципами, а также с их справедливым и разумным содержанием и действием. Статутное право жестко, оно сурово зажато в тиски авторитетных формул; прецедентное право при всех своих несовершенствах обладает по меньшей мере тем достоинством, что оно остается в живом контакте с разумом и справедливостью дела и черпает из этого источника гибкость, способность к росту и адаптации, которых столь сильно недостает litera scripta энактированного права.

§ 53. Кодификация.

Преимущества энактированного права настолько сильно перевешивают его недостатки, что не может быть никаких сомнений относительно конечного исхода его соперничества с другими формами правового развития и выражения. Вся тенденция современного времени направлена на тот процесс, который со времен Бентама известен как кодификация, то есть сведение всего corpus juris, насколько это осуществимо, к форме энактированного права. В этом отношении Англия далеко отстает от континента. Начиная с середины XVIII века этот процесс идет в европейских странах и в настоящее время почти завершен. Почти повсюду старая смесь гражданского, канонического, обычного и энактированного права уступила место кодексам, составленным с большей или меньшей степенью мастерства и успеха. Даже в Англии и других странах, куда распространилось английское право, предпринимаются робкие шаги в том же направлении. Определенные изолированные и хорошо развитые разделы общего права, такие как право векселей, товариществ и купли-продажи, были отобраны для преобразования в статутную форму. Этот процесс сопряжен с чрезвычайной сложностью ввиду запутанности и детальной разработанности английской правовой доктрины. Многие разделы права еще не созрели для этого, а преждевременная кодификация хуже ее полного отсутствия. Но окончательный результат не вызывает сомнений.

Кодификацию не следует понимать как предполагающую полную отмену прецедента в качестве источника права. Прецедентное право продолжит развиваться даже тогда, когда кодексы будут завершены. Старая теория, ныне постепенно исчезающая, но все еще верная в большинстве отраслей права, заключается в том, что общее право служит базисом и основой правовой системы, а законодательство является лишь специальным инструментом для его периодического изменения или развития. Неэнактированное право выступает главным, а энактированное — лишь вспомогательным. Деятельность легислатуры востребована лишь по особым случаям для совершения того, что лежит за пределами конструктивной или исцеляющей эффективности общего права. Кодификация означает не полное исчезновение прецедентного права, а лишь обращение этого соотношения между ним и статутным правом. Она означает, что основой и телом права должно быть энактированное право, а прецедентное право должно носить лишь сопутствующий и дополнительный характер. В наиболее тщательно подготовленных кодексах обнаружатся тонкие двусмысленности, проявятся реальные или мнимые несогласованности и выявятся пробелы. Никакое законодательное мастерство не способно эффективно предвидеть сложность и многообразие фактов. Функцией прецедента станет дополнение, толкование, примирение и развитие принципов, содержащихся в кодексе. Следовательно, из самого кодекса вырастет массив прецедентного права в качестве судебного комментария и дополнения. Время от времени будет целесообразно кодифицировать это дополнительное и пояснительное прецедентное право и включать его в последовательные издания кодекса. Но всякий раз, когда это будет делаться, процесс толкования начнется заново с теми же результатами.

§ 54. Толкование энактированного права.

Мы видели, что одной из характеристик энактированного права является его воплощение в авторитетных формулах. Сами слова, в которых оно выражено, — litera scripta — составляют часть самого права. Юридическим авторитетом обладает буква, не в меньшей степени, чем дух закона. Другие формы права (за исключением писаного конвенционального права, которое в этом отношении стоит рядом со статутным) не имеют фиксированного и авторитетного выражения. В них нет буквы закона, которая стояла бы между духом закона и его судебным применением. Именно поэтому в случае с энактированным правом необходим процесс судебного толкования (interpretation или construction), который не требуется в отношении обычного или прецедентного права. Под толкованьем или конструированием понимается процесс, посредством которого суды стремятся установить смысл законодательного органа через посредство авторитетных форм, в которых он выражен.

Толкование бывает двух видов, которые континентальные юристы различают как грамматическое и логическое. Первое касается исключительно словесного выражения закона. Оно не заглядывает за пределы litera legis. Логическое толкование, напротив, отступает от буквы закона и ищет где-либо иное какое-то другое и более удовлетворительное свидетельство истинного намерения легислатуры. Существенно важно с точностью определить взаимоотношения, существующие между этими двумя методами. Необходимо знать, в каких обстоятельствах грамматическое толкование является единственно правомерным и когда, напротив, допускается принимать взамен те расходящиеся результаты, которые могут быть достигнуты посредством логического толкования. Иными словами, нам предстоит определить относительные притязания буквы и духа энактированного права.

Истинные принципы в этом вопросе представляются следующими. Обязанность судебно-следственных органов заключается в том, чтобы обнаружить истинное намерение легислатуры — mens или sententia legis — и действовать в соответствии с ним. Сущность закона кроется в его духе, а не в букве, ибо буква имеет значение лишь как внешнее проявление лежащего в ее основе намерения. Тем не менее во всех обычных случаях суды должны довольствоваться принятием litera legis в качестве эксклюзивного и исчерпывающего доказательства sententia legis. Они должны в целом принимать как нечто абсолютно само собой разумеющееся, что легислатура сказала то, что имела в виду, и имела в виду то, что сказала. Ita scriptum est — это первый принцип толкования. Судьи не вольны добавлять что-либо к букве закона, умалять ее или видоизменять просто потому, что у них есть основания полагать, будто истинная sententia legis выражена в ней не полностью или некорректно. Иными словами, во всех обычных случаях грамматическое толкование является единственно допустимой формой.

Из этого общего принципа есть два исключения. Существуют два случая, в которых litera legis не должна приниматься в качестве окончательной и в которых sententia legis может отыскиваться по другим указаниям. Первый из таких случаев — это тот, в котором буква закона логически дефектна, то есть когда она не в состоянии выразить какую-то единую, определенную, связную и полную идею.

Логические дефекты, которым может быть подвержена litera legis, насчитывают три вида. Первый — это двусмысленность (амбивалентность); ибо статут вместо одного значения может иметь два или более различных значения. В таком случае суды имеют право и обязаны выйти за пределы буквы закона и выяснить из других источников, насколько это возможно, истинное намерение, которое таким образом не смогло обрести идеальное выражение.

Когда статутное положение допускает два значения, обычно, хотя и не всегда, одно из них оказывается более естественным, очевидным и согласованным с обычным словоупотреблением, нежели другое. Толкование двусмысленного закона бывает двух видов, в зависимости от того, принимает ли оно более естественное и очевидное значение или отвергает его в пользу другого, которое лучше соответствует намерению легислатуры, хотя хуже согласуется с привычной языковой практикой. Первый способ толкования называется буквальным или строгим, а второй может определяться как справедливый (эквитабельный). Общий принцип заключается в том, что толкование должно быть буквальным, если нет какой-либо веской причины для иного. При отсутствии достаточных указаний на то, что легислатура использовала слова в каком-то менее естественном и очевидном значении, им приписывается их буквальное и обычное значение. Поддержание справедливого баланса между конкурирующими притязаниями этих двух форм толкования представляет собой один из важнейших элементов отправления статутного права. С каждой стороны есть опасности, которых следует избегать. Чрезмерная мягкость, с одной стороны, приносит в жертву определенность и единообразие права произвольному усмотрению судей, которые его применяют; в то время как чрезмерная строгость, с другой стороны, приносит истинное намерение легислатуры и рациональное развитие права в жертву тирании слов. Scire leges, говорили римляне, non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

Второй логический дефект статутного выражения — это несогласованность (противоречивость). Закон вместо того, чтобы иметь более одного значения, может не иметь никакого значения вовсе, поскольку его различные части противоречат друг другу, уничтожая значение друг друга. В этом случае судебно-следственные органы обязаны иным путем выяснить подлинную sententia legis и соответственно исправить букву закона.

Наконец, закон может быть логически дефектным в силу своей неполноты. Текст, будучи ни двусмысленным, ни противоречивым, может содержать некоторый пробел (lacuna), препятствующий выражению какой-либо логически полной идеи. Например, при наличии двух альтернативных случаев закон может сделать положение для одного из них и умолчать о другом. Такие упущения суды могут на законном основании восполнять посредством логического толкования. Следует однако отметить, что упущение должно быть таковым, чтобы делать статут логически неполным. Недостаточно того, что легислатура имела в виду больше, чем сказала, и не сумела выразить всю свою мысль. Если то, что она сказала, логически полно — выражая единую, понятную и завершенную идею, — суды не имеют законного отношения ни к чему другому, что легислатура могла иметь в виду, но не выразить словами. Их обязанность заключается в применении буквы закона, поэтому они могут изменять ее или дополнять в той мере, в какой это необходимо для возможности ее применения, но они не должны делать ничего сверх того.

Уже было сказано, что существуют два случая, когда логическое толкование имеет право вытеснять грамматическое. Первый из них, а именно случай наличия логического дефекта в букве закона (litera legis), был рассмотрен. Второй — это случай, когда текст приводит к результату, настолько неразумному, что становится самоочевидным: законодатель не мог иметь в виду то, что он изложил. Например, в тексте может быть допущена явная опечатка, такая как ссылка на статью под неверным номером или пропуск отрицания в пассаже, где оно явно требуется.

Рассматривая логические дефекты буквы закона (litera legis), мы молчаливо исходили из того, что, обращаясь к смыслу, стоящему за дефектным текстом, всегда можно обнаружить логически совершенный смысл закона (sententia legis). Мы предполагали, что вся обязанность судов заключается в установлении истинного и совершенного намерения, которое получило несовершенное выражение. Однако это не так. В огромном количестве случаев дефекты буквы закона являются лишь проявлением соответствующих дефектов в самом смысле закона (sententia). Если законодатель высказывается двусмысленно, это часто происходит потому, что не существует единого и определенного смысла, который подлежал бы выражению. Если слова законодателя противоречат друг другу, это, возможно, связано с некоторой несовместимостью и путаницей в самом намерении. Если текст содержит упущения, делающие его логически несовершенным, причина чаще заключается в том, что рассматриваемый случай не пришел на ум законодателю, нежели в том, что относительно него существует реальное намерение, которое по недосмотру не было выражено.

Каково же тогда правило толкования в таких случаях? Могут ли суды исправлять и дополнять дефектный смысл закона (sententia legis), так же как и дефектную букву закона (litera legis)? Ответ заключается в том, что они могут и должны это делать. Если буква закона логически дефектна, она должна быть приведена к логическому совершенству, и в этом отношении не имеет значения, соответствует ли этот дефект таковому в самом смысле закона (sententia legis) или нет. Там, где за дефектным текстом стоит подлинное и совершенное намерение, суды должны установить его и придать ему силу; там, где его нет, они должны установить и придать силу тому намерению, которое законодатель предположительно имел бы, если бы двусмысленность, противоречие или упущение были приняты во внимание. Это можно рассматривать как «дремлющее» или «скрытое» намерение законодателя, и именно его следует искать в качестве замены при отсутствии какого-либо реального и осознанного намерения.

В случае со смыслом закона (sententia), как и ранее в случае с буквой закона (litera legis), следует отметить, что единственные дефекты, которые суды могут устранить, — это логические дефекты. То, что намерение законодателя является этически дефектным, не является фактом, который касается судебной власти. Смысл закона (sententia legis) мог бы быть мудрее, справедливее или целесообразнее, если бы он был шире, уже или иным, чем он есть на самом деле. Но суды не имеют полномочий умалять его, дополнять или изменять по этой причине. Возможно, если бы определенный случай был доведен до сведения законодателя, действие закона было бы распространено на него; но до тех пор, пока он логически полон и пригоден к применению без включения этого случая, он должен оставаться таким, какой он есть. Если закон содержит положение относительно овец, которое по здравому смыслу должно было бы распространяться и на коз, это дело законодателя, а не судов. Исправление смысла закона (sententia legis) на логических основаниях — это истинный процесс толкования; он осуществляет конечное или дремлющее, если не непосредственное или осознанное, намерение законодателя. Но исправлять его на этических основаниях — значит присваивать и осуществлять законодательную власть.

РЕЗЮМЕ.

Legislation—Its three senses:

1. All forms of law-making Direct legislation.

Indirect legislation.

2. All expression of the will of the legislature.

3. The creation of law by way of authoritative declaration.

Law Enacted—Statute—Written.

Unenacted—Common—Unwritten.

Legislation Supreme—by the Imperial Parliament.

Subordinate 1. Colonial.

2. Executive.

3. Judicial.

4. Municipal.

5. Autonomous.

Historical relation of legislation to other sources of law.

Superiority of legislation over other sources of law.

Codification.

Interpretation Grammatical—based on the litera legis exclusively.

Logical Litera legis logically defective. Ambiguous.

Inconsistent.

Incomplete.

Litera legis containing self-evident error.

Strict and equitable interpretation.

Extensive and restrictive interpretation.

ГЛАВА VIII. ОБЫЧАЙ.

§ 55. Раннее значение обычного права.

Значение обычая как источника права непрерывно уменьшается по мере развития правовой системы. В частности, как инструмент развития английского права он в настоящее время почти перестал функционировать, отчасти потому, что в значительной степени был вытеснен законодательством и прецедентом, а отчасти из-за весьма строгих ограничений, наложенных на его правотворческую эффективность, поскольку юридические требования к действительному обычаю таковы, что лишь немногие обычаи могут соответствовать им в наши дни. В прежние времена, однако, дело обстояло иначе. Долгое время общепринятой и официальной теорией английского права было то, что все, что не являлось продуктом законодательства, имело своим источником обычай. Право было либо писаным статутным правом, либо неписаным, общим или обычным правом. Прецедент вообще не рассматривался как самостоятельный правовой источник, ибо считалось, что он действует лишь как доказательство тех обычаев, из которых происходило общее право. Lex et consuetudo Angliae (Закон и обычай Англии) было привычным названием нашей правовой системы. Общее право королевства и общий обычай королевства были синонимичными выражениями. Можно серьезно сомневаться в том, выражала ли эта доктрина истинное положение дел в какое-либо время, но ясно, что она была гораздо более верной в ранние дни нашей правовой истории, чем стала впоследствии; и она оставалась принятой теорией долгое время после того, как перестала сохранять какое-либо подобие истины. На протяжении последних нескольких столетий истинными источниками основной массы нашего права были статут и прецедент, а не статут и обычай, и общее право по своей сути является прецедентным правом, а не обычным правом. Тем не менее мы находим, что Хейл в XVII веке и Блэкстон в XVIII веке излагали старую доктрину как все еще действующую. По словам Блэкстона: «Муниципальное право Англии... может быть с достаточным основанием разделено на два вида: lex non scripta, неписаное или общее право; и lex scripta, писаное или статутное право. Lex non scripta, или неписаное право, включает не только общие обычаи, или общее право в собственном смысле слова; но также частные обычаи определенных частей королевства; а равно и те частные законы, которые по обычаю соблюдаются только в определенных судах и юрисдикциях». Такой язык — это эхо прошлого, а не точное описание фактов сегодняшнего дня. Тем не менее даже сейчас обычай не утратил полностью свою эффективность. Он по-прежнему является одним из правовых источников права Англии, и исследование его природы и действия относится к современной юридической теории, а не только к истории права или древностям.

§ 56. Причины признания обычного права.

Причины придания обычаю силы закона уже были кратко указаны в связи с правовыми источниками в целом. Мы видели, что, во-первых, обычай является воплощением тех принципов, которые получили одобрение национального сознания как принципы истины, справедливости и общественной пользы. Тот факт, что какое-либо правило уже имеет санкцию обычая, создает презумпцию того, что оно заслуживает получения и санкции закона. Via trita via tuta (проторенная дорога — безопасная дорога). Говоря в общем, хорошо, что суды правосудия, в поиске тех принципов права, которые они обязаны применять, довольствуются принятием тех, которые уже имеют в свою пользу престиж и авторитет долгого признания, вместо того чтобы пытаться выполнить более опасную задачу формирования набора принципов для самих себя в свете природы. Национальное сознание вполне может быть принято судами в качестве авторитетного руководства; и внешним и видимым знаком этого сознания является национальный обычай.

Обычай для общества — то же, что закон для государства. Каждый из них является выражением и реализацией, в меру человеческого понимания и способностей, принципов права и справедливости. Закон воплощает эти принципы в том виде, в каком они одобряются объединенным сообществом при осуществлении им своей суверенной власти. Обычай воплощает их в том виде, в каком они признаны и одобрены не властью государства, а общественным мнением общества в целом. Поэтому нет ничего более естественного, чем то, что, когда государство начинает развиваться из общества, закон государства в отношении своего материального содержания в значительной части моделируется на обычаях общества и совпадает с ними. Когда государство берет на себя функцию отправления правосудия, оно принимает как истинные и действительные правила права, уже принятые обществом, продуктом которого оно само является, и находит эти принципы уже реализованными в обычаях королевства. По мере того как эти обычаи развиваются и изменяются с изменением обстоятельств и ростом общественного просвещения, государство мудро довольствуется тем, что позволяет такому развитию и модификации отражаться в законе, который оно применяет. Это влияние обычая на закон, однако, характерно скорее для начал правовой системы, чем для ее зрелого роста. Когда государство достигает своей полной силы и величия, оно обретает больше уверенности в себе и стремится привести национальный обычай в соответствие с законом, а не закон к национальному обычаю. Его амбиция тогда состоит в том, чтобы быть источником не только формы, но и содержания закона. Но в ранние времена оно вынуждено довольствоваться тем, что придает форму и природу закона материальному содержанию, поставляемому ему обычаем.

Второе основание правотворческой эффективности обычая заключается в том, что существование установленного обычая является основой рационального ожидания его продолжения в будущем. Справедливость требует, чтобы, если нет веских причин для обратного, рациональные ожидания людей должны, насколько это возможно, исполняться, а не разрушаться. Даже если обычаи не являются идеально справедливыми и разумными, даже если можно показать, что национальное сознание сбилось с пути, устанавливая их, даже если мудрость судебной власти могла бы сформулировать и обеспечить исполнение лучших правил, все же может быть разумным принять их такими, какие они есть, вместо того чтобы опрокидывать все те ожидания, которые основаны на установившейся практике.

§ 57. Требования к действительному обычаю.

Для того чтобы обычай был действительным и действенным как источник права, он должен соответствовать определенным требованиям, установленным законом. Основными из них являются следующие:

1. Разумность. — Обычай должен быть разумным. Malus usus abolendus est (дурной обычай должен быть искоренен). Авторитет обычая не является абсолютным, а обусловлен определенной мерой соответствия справедливости и общественной пользе. Это не означает, что суды вольны игнорировать обычай всякий раз, когда они не удовлетворены его абсолютной правотой и мудростью, или всякий раз, когда они думают, что лучшее правило могло бы быть сформулировано при осуществлении их собственного суждения. Это означало бы лишить обычай всякого авторитета, как абсолютного, так и условного. Истинное правило заключается в том, что обычай, чтобы быть лишенным юридической силы, должен быть настолько очевидно и серьезно противным праву и разуму, что принуждение к его исполнению как закона принесло бы больше вреда, чем тот, который возник бы в результате опрокидывания ожиданий и договоренностей, основанных на его предполагаемом продолжении и юридической действительности. Мы увидим, когда перейдем к обсуждению теории прецедента, как авторитет судебных решений в целом является аналогично условным, а не абсолютным; прецедент, который является явно и серьезно неразумным, может быть отменен, а не принят к исполнению. Нам говорят в старых книгах, что аналогичное правило действует в отношении авторитета актов парламента. Когда-то считалось хорошим правом, что неразумный акт парламента является недействительным. Это, конечно, уже не так; ибо правотворческая власть парламента абсолютна. Однако определенные формы подзаконных актов все еще подлежат рассматриваемому правилу; неразумный подзаконный акт, например, является столь же недействительным и неавторитетным, как неразумный обычай или прецедент.

2. Opinio necessitatis (убеждение в необходимости). — Второе требование к действительному обычаю — это то, что комментаторы гражданского права называют opinio necessitatis. Под этим понимается убеждение со стороны тех, кто использует обычай, в том, что он является обязательным, а не просто факультативным. Обычай, просто как таковой, не имеет никакой юридической силы; он юридически эффективен только потому и постольку, поскольку он является выражением лежащего в его основе принципа права, одобренного теми, кто его использует. Когда он не основан на таком этическом убеждении или opinio necessitatis — когда те, кто его использует, считают себя свободными отступить от него, если захотят, — он не имеет никакого юридического значения. Единственные обычаи, которые являются источником права, — это те, которые соблюдаются сообществом как определяющие права и обязанности его членов.

3. Соответствие статутному праву. — Третьим условием юридической действительности является то, что обычай не должен противоречить акту парламента. Мы увидим, что определенные формы обычая обладают не только конститутивной, но и ограниченной отменяющей силой, будучи способными отступать от старого права, а также создавать новое. Но никакой обычай любого рода не имеет никакой силы против статутного права. Авторитет законодательства в английском праве выше, чем авторитет обычая. Никакая длительность десуэтуды (неприменения) не может сделать статут недействительным, и никакая длительность противоположного обычая не может изменить его положения в мельчайших деталях. Общее право уступит незапамятному обычаю, но принятый закон стоит вечно.

Не следует полагать, что это правило является необходимостью, выведенной путем логического умозаключения из природы вещей. Это не более чем позитивный принцип права Англии, и совершенно иное правило было принято римским правом и различными континентальными системами, производными от него. Там признанная максима — Lex posterior derogat priori (последующий закон отменяет предыдущий). Более позднее правило преобладает над более ранним, независимо от их происхождения. Законодательство не имеет в этом отношении неотъемлемого превосходства над обычаем. Если принятый закон стоит первым, он может быть отменен или изменен более поздним обычаем; если обычное право является более ранним, с ним можно аналогичным образом поступить посредством более позднего принятого закона. «Если, — говорит Савиньи, — мы рассматриваем обычаи и статуты в отношении их юридической эффективности, мы должны поставить их на один уровень. Обычное право может дополнять, изменять или отменять статут; оно может создать новое правило и заменить им статутное правило, которое оно отменило». Так Виндшейд: «Сила обычного права равна силе статутного права. Оно может, следовательно, не только дополнять, но и отступать от существующего права. И это верно не только для правил обычного права inter se (между собой), но также для отношений обычного права к статутному праву».

4. Незапамятная древность. — Четвертое требование действительности обычая относится к периоду времени, в течение которого он был установлен. Здесь необходимо различать два вида обычаев, а именно те, которые являются общими — обычаи королевства, преобладающие на всей территории, управляемой правовой системой, — и те, которые являются местными, будучи ограниченными какой-то особой частью королевства. Правило английского права в отношении необходимой продолжительности обычая заключается в том, что обычай, который является лишь местным, должен существовать с незапамятных времен. В случае других обычаев, однако, такого требования нет. Там достаточно того, чтобы обычай был определенно установлен, и его продолжительность несущественна. Местный обычай должен компенсировать ограниченный объем своего применения долгой продолжительностью своего существования, но другие обычаи извлекают из своей общности такую меру авторитета, которая не требует дополнения длительностью дней.

Мы увидим позже, как идея незапамятного обычая была заимствована правом Англии из канонического права, а каноническим — из гражданского права. Незапамятное время, или время, память о котором не достигает человеческой памяти, означает в гражданском и каноническом праве, а также в производных от них системах, и первоначально означало в Англии также, время настолько отдаленное, что ни один живущий человек не может помнить его или дать показания относительно него. Обычай был незапамятным, когда его происхождение было настолько древним, что начало его было за пределами человеческой памяти, так что не было доступно никаких свидетельств о времени, когда он еще не существовал. В XIII веке, однако, произошло весьма своеобразное изменение в значении этого термина. Предел человеческой памяти перестал быть вопросом факта и был определен весьма неразумным правилом права, которое остается в силе до сих пор. Вследствие толкования, данного судьями Статуту Вестминстера I, принятому в 1275 году, стало установленным правовым принципом, что время памяти достигает начала правления Ричарда I и не далее. С того дня и до сих пор закон остается неизменным. Разногласие между памятью человека, какой она является на самом деле, и какой она является по закону, неуклонно росло с течением лет, так что в настоящее время закон Англии приписывает живущим людям способность воспоминания, простирающуюся на семь столетий назад. Пожалуй, нет более любопытного примера консерватизма нашего права.

Правило, следовательно, о том, что частный обычай является недействительным, если он не является незапамятным, на практике означает следующее: если тот, кто оспаривает его действительность, может доказать его несуществование в любое время между сегодняшним днем и XII веком, он не получит юридического признания. Стороннику обычая не обязательно доказывать его существование в течение всего этого периода. Если он может доказать, что он существовал в течение умеренного периода, скажем, двадцати лет, с сегодняшнего дня, это создаст презумпцию его незапамятной древности, которая должна быть опровергнута тем, кто ее оспаривает.

Нетрудно понять причину, которая побудила закон наложить это строгое ограничение на эффективность местных обычаев. Оно было разработано в интересах единой системы общего права для всего королевства. Если бы все виды обычаев были признаны без какого-либо такого ограничения как имеющие силу специального закона, установление и поддержание системы общего права стало бы почти невозможным. Обычные законы и обычные права, бесконечно разнообразные и расходящиеся, выросли бы настолько пышно, что задушили бы ту единую систему права и прав, которую целью королевских судов было установить по всему королевству.

Происхождение правила о времени памяти. — Требование незапамятной древности было введено в английские суды XII или XIII века из канонического права. В двух отношениях канонисты развили и сделали более определенной несколько расплывчатую и неопределенную теорию обычного права, которую мы находим в трудах римских юристов. Во-первых, было дано четкое признание различия между jus commune (общим правом) и consuetudines (обычаями), причем первое было общим, всеобщим или писаным правом всей Церкви, в то время как последние состояли из расходящихся местных и личных обычаев, которые добавлялись к jus commune или заменялись им в определенных местах или в отношении определенных лиц. Эта номенклатура вместе с выраженными ею концепциями перешла из канонического права в право Англии.

Во-вторых, канонисты попытались восполнить дефект гражданского права, установив фиксированное правило относительно необходимой продолжительности обычаев. Они определили, что ни одна consuetudo (обычай) не должна считаться действительной, чтобы отступать от jus commune, если она не была praescripta (предписанной), то есть если она не существовала в течение законного периода давности. Consuetudo praescripta praejudicat juri communi (предписанный обычай наносит ущерб общему праву).

Каков же тогда был период давности, требуемый таким образом? По этому вопросу мы не находим согласия среди докторов, ибо в римском праве было известно несколько различных форм давности, и среди канонистов не было единодушия в выборе какой-либо одной из них в качестве критерия действительности обычая. Многие выступали за принятие обычной десятилетней давности римского земельного права и считали, что обычай должен был существовать не менее десяти лет, но не обязан был длиться дольше. Другие требовали сорока лет, поскольку это давность, требуемая против Церкви законодательством Юстиниана. В одно время, однако, существовало широко распространенное мнение, что истинное время давности, требуемое для того, чтобы обычай мог отступать от общего права Церкви, — это незапамятное время. Illa consuetudo praejudicat juri, cuius non exstat memoria hominum (тот обычай наносит ущерб праву, память о котором не существует у людей).

Эта концепция времени памяти как периода давности была заимствована из гражданского права. Незапамятная давность была там способом приобретения сервитутов. Ductus aquae cuius origo memoriam excessit, jure constituti loco habetur (водопровод, происхождение которого превышает память, считается установленным по праву). Каноническое право приняло это правило и стало использовать его более широко. Незапамятная давность стала дополнительным способом приобретения, доступным во всех случаях, когда не было более короткого периода давности, к которому мог бы прибегнуть заявитель. Из канонического права она перешла в законы Франции, Германии и Англии.

Как уже было сказано, многие канонисты признавали незапамятное время не только как период давности, но и как условие действительности обычного права. Суарес, писавший в конце XVI века, действительно говорит нам в ходе исчерпывающего исследования теории обычного права, что в его время эта доктрина уже не принималась. Задолго до Суареса, однако, она утвердила для себя прочное место в праве Англии. Канонические принципы consuetudo rationabilis et praescripta (разумного и предписанного обычая) и tempus immemoriale (незапамятного времени) были в XIII веке, самое позднее, включены в нашу правовую систему теми церковными юристами, которые заложили ее основы. Это, действительно, была единственная форма давности, которая получила признание со стороны общего права. Мы находим правило, установленное с совершенной определенностью в самых ранних Ежегодниках Эдуарда I.

5. Соответствие общему праву. — Пятое и последнее требование к действительному обычаю заключается в том, что, если он не является незапамятным, он должен соответствовать общему праву. То, что он должен соответствовать статутному праву, является, как мы уже видели, правилом, применимым ко всем обычаям без исключения, независимо от того, являются ли они незапамятными или нет. То, что он должен соответствовать общему праву, — это правило, применимое только к недавним обычаям, а не к тем, которые имеют престиж и авторитет незапамятной древности. Современный обычай обладает конститутивной, но не отменяющей силой; он должен действовать в пространствах, оставленных вакантными уже установленным правом; он может дополнять право, но не может отступать от него. Незапамятный обычай, с другой стороны, может разрушать, так же как и создавать, насколько это касается общего права; хотя против статутного права он столь же бессилен, как и самый эфемерный обычай.

Совокупный эффект различных правил, которые мы рассмотрели, заключается в том, что обычай становится все менее и менее важным как источник нового права. По мере развития правовой системы сфера, в которой действует обычай, постепенно уменьшается. Ибо, во-первых, обычай не может отступать от статутного права, а последнее стремится прогрессивно поглотить в себя все общее право. Во-вторых, требование незапамятной древности препятствует местному обычаю действовать как инструмент нового правового роста. Такие обычаи могут теперь быть доказаны и применены впервые, но они не могут теперь впервые возникнуть. В-третьих, все недавние обычаи должны соответствовать праву, как оно уже установлено, будь то общее или статутное. По мере того как право развивается и завершает себя, следовательно, остается все меньше и меньше места для конститутивной деятельности обычая. Существует меньше вакансий, в которых может расти обычное право. Именно по этой причине рост общего обычного права уже почти прекратился. До сравнительно недавнего времени большая часть торгового права была развита настолько несовершенно, что оставляла очень значительный простор для действия торгового обычая. Право относительно оборотных инструментов, например, было главным образом обычным правом. Но в настоящее время наше торговое право настолько полно, что только в сравнительно редких случаях обычай купцов имеет какую-либо возможность служить основанием для новых принципов.

§ 58. Конвенциональный обычай.

Обычай, который не выполняет всех требований, рассмотренных нами до сих пор, не обязательно лишается всякого юридического эффекта. Он не может, конечно, действовать как источник права в силу своего собственного неотъемлемого авторитета. Тем не менее он может стать юридически действенным путем включения в соглашения через молчаливое согласие тех, кто их заключает. Обычаи, действующие таким образом, могут быть названы конвенциональными. Правилом английского права, как и других систем, является то, что если договор заключается по любому вопросу, в отношении которого существует установленный обычай, он должен толковаться со ссылкой на этот обычай, и стороны должны считаться намеревавшимися (при отсутствии какого-либо выражения противоположного намерения) принять его как одно из условий своего соглашения. In contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudinis (в договоры молчаливо входят те вещи, которые являются делом обычая и привычки).

Например, если аренда сельскохозяйственной земли заключается в любом районе, где существуют установленные обычаи относительно способа ведения сельского хозяйства и относительно относительных прав и обязанностей арендодателя и арендатора, стороны должны считаться согласившимися на эти обычаи как условия сделки, если они прямо или косвенно не выразили противоположного намерения. Таким же образом торговый договор должен считаться включающим любые торговые обычаи, которые относятся к его предмету. Таким образом, обычаи, которые сами по себе не являются авторитетными как источники права или прав, могут стать косвенно действенными через добавленный авторитет соглашения. Но право и права, созданные таким образом, в действительности являются конвенциональными, а не обычными. Иногда бывает нелегко определить, действует ли обычай непосредственно и как таковой, или только косвенно как вспомогательный элемент договора, и на это различие не всегда обращалось достаточное внимание.

§ 59. Теории обычного права.

До сих пор мы занимались скорее теми позитивными правилами английского права, которые определяют действительность и действие обычая, чем абстрактной теорией этого вопроса. Эта часть юридической теории, однако, была предметом значительных дискуссий и расхождений во мнениях, и она не свободна от очевидных трудностей. Мы должны рассмотреть два мнения, которые существенно отличаются от того, которое здесь принято как правильное. Первое из них является характерной чертой иностранной и, особенно, немецкой юриспруденции, его признание в основном обусловлено влиянием Пухты и Савиньи. Оно по существу состоит в том, что обычай справедливо рассматривать как формальный, а не просто как материальный источник права. Согласно этой доктрине, обычай сам по себе придает силу и действительность закона принципам, воплощенным в нем. Он не просто предоставляет материальное содержание, которое получает свою действительность как закон от воли государства. Он действует непосредственно через свою собственную неотъемлемую силу и авторитет; а не косвенно по причине его признания и допущения верховной властью и силой государства. Воля государства не признается исключительным источником юридической действительности. Она не имеет превосходства в этом отношении над волей народа, как она проявляется в национальном обычае. Обычай рассматривается как выражение национальной воли и сознания, и как таковой он немедленно придает авторитет закона всем принципам, одобренным им. Воля государства — это просто особая форма народной воли, и они имеют равный авторитет. Обычное право, следовательно, имеет существование, независимое от государства. Оно будет принудительно исполняться государством через его суды правосудия, потому что оно уже является законом; не потому, что оно будет так исполняться, оно является законом.

Таким образом, Арндтс, известный немецкий юрист, говорит: «Обычное право содержит основание своей действительности в самом себе. Оно является законом в силу своей собственной природы, как выражение общего сознания права, а не в силу санкции, явной или молчаливой, какого-либо законодателя». Так Виндшейд: «В обычае проявляется убеждение тех, кто его использует, что такой обычай является законом (Recht), и это убеждение является источником авторитета и действительности обычного права. Ибо конечным источником всего позитивного права является национальный разум... И этот национальный разум может устанавливать закон двумя различными способами, а именно, опосредованно и непосредственно. Опосредованно, через представительство, он создает закон посредством законодательства. Непосредственно он создает закон посредством обычая».

Несмотря на авторитет великих имен, которыми санкционирована эта теория, она справедливо и почти единодушно отвергается английскими юристами. Обычай — это материальный, а не формальный источник права. Его единственная функция — поставлять принципы, которым воля государства придает юридическую силу. Закон является законом только потому, что он применяется и обеспечивается государством, и там, где нет государства, не может быть закона. Народное сознание само по себе столь же бессильно устанавливать или изменять закон страны, как и поступать подобным образом с законами природы. Из обычая, как и из любого другого источника, государство может черпать материальное содержание правил, которым оно придает форму и природу закона, но ни из какого другого источника, кроме воли самого государства, эта форма или природа не может быть сама по себе выведена.

Вторая теория обычного права — это та, которую мы можем назвать остиновской, как выдвинутая Остином и общепринятая его последователями. Остин справедливо отвергает немецкую теорию на том основании, уже указанном, что обычай является не формальным, а лишь материальным источником права. Отвержение этой и других связанных с ней путаниц в мышлении является, действительно, одной из великих заслуг, которые он и его школа оказали правовой науке. Тем не менее его собственная теория не может рассматриваться как вполне удовлетворительная. Ибо он, в свою очередь, смешивает юридические и исторические источники права и ошибочно рассматривает обычай как один из последних, а не как один из первых. Он считает, что истинный юридический источник обычного права следует искать в прецедентах, в которых обычаи получают впервые судебное признание и принудительное исполнение. Обычное право для него — это просто разновидность прецедентного права. Это прецедентное право, в котором ранее существовавшие обычаи послужили историческими источниками, из которых суды черпали содержание своих решений. Судьи рассматриваются как основывающие свои решения на обычае, точно так же, как в других случаях они могут основывать их на Дигестах Юстиниана или на законе природы. Из этого следует, что обычай не приобретает силу закона, пока он фактически не попал в поле зрения судов и не получил судебного одобрения и применения. Если он никогда не оспаривается и, следовательно, никогда не требует принудительного исполнения, он никогда не приобретает силу закона вообще. «Право, называемое обычным, — говорит Остин, — не должно рассматриваться как особый вид права. Это не что иное, как судебное право, основанное на предшествующем обычае».

Это мнение, однако, кажется несовместимым с установленными доктринами английского права по этому вопросу. Обычай является законом не потому, что он был признан судами, а потому, что он будет так признан, в соответствии с фиксированными правилами права, если возникнет случай. Его юридическая действительность не зависит от случайностей судебного процесса. Обычай не ждет, чтобы принять природу закона, пока он не был фактически принудительно исполнен судами, точно так же, как акт парламента или соглашение не лишены юридической эффективности, пока они не потребовали и не получили судебного признания. Это признание может сделать обычай частью общего права, как в дальнейшем имеющий право на судебное уведомление, но он был частью права уже. Остиновская теория забывает, что действие обычая определяется фиксированными правовыми принципами, точно так же, как действие прецедента. Эти два являются координационными правовыми источниками, и каждый действует независимо от другого. Обычай не входит в право через прецедент, точно так же, как прецедент через обычай. Обычай принимается как основание судебного решения, точно так же, как принимается акт парламента. В каждом случае закон уже был создан, и судебное решение лишь применяет его.

§ 60. Обычай и давность.

Отношение между обычаем и давностью таково, что требует внимания здесь, хотя теория последней получит дальнейшее рассмотрение в другом месте. Обычай — это долгое пользование, действующее как источник права; давность — это долгое пользование, действующее как источник прав. То, что все земли в определенном боро с незапамятных времен, после смерти владельца, не оставившего завещания, переходили к его младшему сыну, является обычаем и источником правила специального и обычного права, исключающего в этом боро общее право первородства. Но то, что Джон Стайлз, владелец определенной фермы, и все его предшественники по праву, с незапамятных времен пользовались путем через прилегающую ферму, является давностью и источником приобретательной давности права прохода, принадлежащего Джону Стайлзу.

Рассматриваемое исторически, право давности является лишь отраслью права обычая. Давность первоначально рассматривалась как личный обычай, то есть обычай, ограниченный определенным лицом и его предками или предшественниками по праву. Он отличался от местного обычая, который был ограничен отдельным местом, а не отдельным лицом. Местные и личные обычаи классифицировались как два вида частных обычаев и как вместе противопоставленные общим обычаям королевства. Кок различает следующим образом обычай (т.е. местный обычай) и давность. «В общем праве давность, которая является личной, по большей части применяется к лицам, будучи сделанной от имени определенного лица и его предков, или тех, чье имущество он имеет; или в политических или корпоративных органах и их предшественниках... А обычай, который является местным, не утверждается ни в каком лице, но заложен в пределах какого-либо поместья или другого места».

Поскольку давность и обычай рассматривались таким образом как два вида одного и того же, мы находим, как и следовало ожидать, что они первоначально регулировались по существу схожими правилами права. Требования к действительной давности были в сущности такими же, как и к действительному обычаю. Оба должны быть разумными, оба должны быть незапамятными, оба должны соответствовать статутному праву и так далее. Только путем процесса постепенной дифференциации и последующего признания других форм давности, не известных раннему праву, различие между созданием обычного права и созданием приобретательных прав было ясно выявлено. В случае обычая, например, старое правило относительно незапамятного времени все еще существует, но в случае давности оно было вытеснено статутными правилами, содержащимися в этом самом неудачном образце законодательного мастерства — Законе о давности. Приобретательная давность права на свет, например, теперь окончательно приобретается пользованием в течение двадцати лет. Пользование в течение этого периода теперь является абсолютным титулом, вместо того чтобы, как по общему праву, быть лишь доказательством пользования в течение времени памяти.