«Юриспруденция»

Эта особая обязанность помощи, преданности и повиновения называется верностью (allegiance) и бывает двух видов, соответствующих двум классам членов, от которых она требуется. Подданные обязаны постоянной верностью государству, точно так же как они имеют право на его постоянную защиту. Проживающие в стране иностранцы обязаны временной верностью на период своего проживания, точно так же как их право на государственную защиту аналогичным образом ограничено. Иностранец, находясь в Англии, должен быть верен государству, должен подчиняться его воле и повиноваться его законам точно так же, как англичанин; но когда он покидает английские берега, он оставляет позади свою обязанность верности вместе со своим правом на защиту. Британский подданный, напротив, берет с собой в путешествие обе эти вещи. Рука государства по-прежнему простирается над ним к добру или к худу. Если он совершит измену за рубежом, он ответит за нее в Англии. Суды предоставят ему возмещение даже против агентов самой Короны; в то время как исполнительная власть позаботится о том, чтобы с его стороны не пострадали от рук иностранных правительств [104].

§ 40. Конституция государства.

В определении государства как общества со специальной целью и функцией подразумевается постоянная и определенная организация — детерминированная и систематическая форма, структура и деятельность. Политическое тело не создается временным и случайным союзом индивидов ради отражения внешнего врага или отправления правосудия над каким-либо внутренним злодеем. Переход от естественного общества к политическому осуществляется только тогда, когда союз индивидов приобретает определенную степень постоянства и организации и когда их совместные действия в преследовании их общей цели становятся в определенной степени систематическими и определенными. Лишь когда общество приобретает такую организацию — посредством соглашения, обычая, насильственного насаждения или иным образом, — оно принимает на себя природу политического тела или государства. Лишь тогда возникает тот орган, который необходим для выполнения тех функций, что составляют политическое управление.

Организация современного государства отличается исключительной сложностью, и принято считать ее разделяющейся на две отчетливые части. Первая состоит из его фундаментальных или существенных элементов; вторая состоит из его второстепенных элементов — деталей структуры и деятельности государства. Первая, существенная и основная часть известна как конституция государства. Вторая не имеет родового названия.

Конституционное право есть, как указывает его название, совокупность тех правовых норм, которые определяют конституцию государства. Провести какую-то жесткую и непреложную грань между конституцией и остальными частями организации государства невозможно; поэтому невозможно провести такую грань и между конституционным правом и другими отраслями правовой системы. Это различие скорее степени, чем рода, и оно проводится скорее для целей практического удобства, чем в соответствии с какими-либо логическими требованиями. Чем важнее, фундаментальнее и масштабнее какой-либо принцип или практика, тем выше вероятность того, что они будут классифицированы как конституционные. И наоборот, чем специальнее, детальнее и ограниченнее по своему применению принцип или практика, тем меньше вероятность того, что они найдут место в любом изложении права и практики конституции. Структура высшего законодательного органа и методы его деятельности относятся к конституционному праву; структура и деятельность подчиненных законодательных органов, подобных тем, которыми обладают колонии, по праву занимают такое же положение; однако деятельность таких подчиненных законодательных органов, как совет боро, по общему согласию не расценивается как достаточно важная и фундаментальная, чтобы считаться частью конституции. Точно так же организация и полномочия Верховного суда юстиции, рассматриваемые в общих чертах, а не в деталях, относятся к конституционному праву; в то время как дело обстоит иначе с судами низшей юрисдикции и с детальной структурой и практикой самого Верховного суда.

В некоторых государствах, хотя и не в Англии, различие между конституционным правом и остальными частями правовой системы подчеркивается и конкретизируется посредством воплощения первого в специальном и отдельном акте, условия которого не могут быть изменены посредством обычных форм законодательства. Такие конституции называются жесткими в противоположность тем, которые являются гибкими. Конституция Соединенных Штатов Америки, например, изложена в документе, согласованном основателями Содружества как содержащем все те принципы структуры и деятельности государства, которые достаточно важны, чтобы считаться фундаментальными и, следовательно, конституционными. Положения этого документа не могут быть изменены без согласия трех четвертей законодательных собраний различных штатов. Английская конституция, с другой стороны, является гибкой; она не определена и не выделена в каком-либо отдельном документе и не отличается от остальной части права по способам ее изменения.

Мы определили конституционное право как совокупность тех правовых принципов, которые определяют конституцию государства — которые определяют, иными словами, существенные и фундаментальные части организации государства. Здесь мы сталкиваемся с очевидной трудностью и возможным возражением. Как, можно спросить, конституция государства может вообще определяться правом? Не может быть никакого права, если уже нет государства, правом которого оно является, и не может быть государства без конституции. Государство и его конституция поэтому неизбежно предшествуют праву. Как же тогда право определяет конституцию? Является ли конституционное право в действительности правом вообще? Не является ли конституция чистым вопросом факта, с которым право не имеет ничего общего? Ответ заключается в том, что конституция является одновременно вопросом факта и вопросом права. Конституция в своем существовании de facto неизбежно лежит в основе конституции в ее существовании de jure. Конституционное право предполагает сопутствующую конституционную практику. Оно представляет собой лишь отражение в судах внешней объективной реальности de facto организации государства. Это теория конституции в том виде, в каком она принимается судами. Это конституция не сама по себе, а такой, какой она предстает, если смотреть на нее глазами закона.

Конституция как вопрос факта логически предшествует конституции как вопросу права. Иными словами, конституционная практика логически предшествует конституционному праву. Может существовать государство и конституция без какого-либо права, но не может быть права без государства и конституции. Следовательно, ни одна конституция не может иметь своим источником и основой право. Она неизбежно имеет внеправовое происхождение, ибо не может быть и речи о праве до тех пор, пока та или иная форма конституции уже не получила de facto утверждения посредством фактического применения и функционирования. Будучи однажды установленной, но не ранее, право может и будет принимать ее во внимание. Конституционные факты будут с большей или меньшей точностью отражаться в судах в качестве конституционного права. Право выработает собственную теорию конституции точно так же, как оно вырабатывает теорию большинства других вещей, которые могут стать предметом рассмотрения при отправлении правосудия.

В качестве иллюстрации положения о том, что каждая конституция имеет внеправовое происхождение, мы можем взять Соединенные Штаты Америки. Первоначальные составляющие штаты добились независимости путем восстания против законной власти английской Короны. Каждое из этих сообществ после этого установило для себя конституцию посредством народного согласия, выраженного напрямую или через представителей. В силу какой правовой власти или полномочий это было сделано? До того как эти конституции были фактически установлены, в этих колониях не было никакого права, кроме права Англии, и именно не по авторитету этого права, а в открытом и насильственном вызове ему эти колониальные сообщества учредили новые государства и новые конституции. Их происхождение было не просто внеправовым; оно было незаконным. И тем не менее, как только эти конституции преуспели в получении de facto утверждения в мятежных колониях, они получили признание в качестве юридически действительных со стороны судов этих колоний. Конституционное право следовало по пятам за конституционным фактом. Суды, законодательные органы и право имели свое происхождение в конституции, поэтому конституция не могла вести свое происхождение от них. То же самое происходит с любой конституцией, которая изменяется путем незаконной революции. По какому правовому авторитету был принят Билль о правах и на каком юридическом основании Вильгельм III взошел на престол? И тем не менее Билль о правах ныне является действующим правом, а преемники короля Вильгельма удерживают корону на законных основаниях. Quod fieri non debet, factum valet.

Конституционное право, следовательно, представляет собой судебную теорию, отражение или образ конституции de facto, то есть конституционной практики. Здесь, как и везде, право и факт могут в большей или меньшей степени не совпадать. Конституция в ее видении глазами закона может не во всем совпадать с объективной реальностью. Множество конституционных доктрин могут быть истинными в правовом отношении, но не в фактическом, либо истинными в фактическом отношении, но не в правовом. Власть может существовать de jure, но не de facto, или de facto, но не de jure. По закону, например, согласие Короны требуется для законодательства не в меньшей степени, чем согласие двух палат Парламента. И тем не менее на практике Корона больше не обладает никакой властью отказывать в своем согласии. И наоборот, вся система кабинета министров наряду с контролем, осуществляемым Палатой общин над исполнительной властью, столь же неизвестна в праве, сколь прочно утвердилась на практике. Даже в отношении границ территорий государства право и факт могут не совпадать. Мятежная провинция может добиться своей de facto независимости, то есть она может перестать находиться во владении и под контролем государства de facto задолго до того, как этот факт получит признание de jure.

Нигде это расхождение между конституцией в факте и в праве не является столь серьезным и очевидным, как в Англии. Изложение строгой правовой теории британской конституции любопытным образом отличалось бы от изложения фактического положения дел. Подобные расхождения существуют, однако, в большинстве других государств. Полное описание конституции, следовательно, предполагает изложение конституционного обычая наряду с конституционным правом. Оно предполагает описание организованного государства в том виде, в каком оно существует на практике и в факте, а также отраженного образа этой организации в том виде, в каком она предстает в правовой теории.

Хотя конституция de jure и конституция de facto не обязательно совпадают, они тем не менее стремятся к совпадению. Конституционное право и практика оказывают взаимное влияние друг на друга, стремясь приспособить одно к другому. Объективные факты организации государства стремятся сформировать правовую теорию в соответствии с самими собой. Они ищут выражения и признания посредством законодательства или правотворческих функций судов. И наоборот, принятая правовая теория стремится реализовать себя в фактах. Право, хотя оно неизбежно предполагает предварительно существующую конституцию, может тем не менее оказывать обратное влияние и воздействовать на конституцию, из которой оно проистекает. Оно не может сотворить конституцию ex nihilo, но оно может в любой степени модифицировать ту, которая уже существует. Конституционная практика может меняться, в то время как конституционное право остается прежним, и vice versa, но самым привычным и эффективным способом изменения практики является изменение закона. Воля политического тела, выраженная через законодательные органы и суды, обычно реализует себя в конституционном факте не в меньшей степени, чем в конституционной теории.

§ 41. Правительство государства.

Политическая или гражданская власть — это власть, возложенная на любое лицо или орган лиц для осуществления какой-либо функции государства. Это способность вызывать и направлять деятельность политического тела. Это способность сделать свою волю эффективной в любом отделении правительственной деятельности. Совокупность всех лиц или групп лиц, обладающих какой-либо долей этой гражданской власти, образует Правительство государства. Они выступают агентами, посредством которых государство как корпоративное единство действует, движется и достигает своей цели.

Законодательная, судебная и исполнительная власть. — По своему предмету гражданская власть бывает трех видов, различаемых как законодательная, судебная и исполнительная; и правительство аналогичным образом делится на три великих департамента, а именно: законодательный орган, судебный орган и исполнительный орган. Функции, относящиеся к первому и второму из этих департаментов, уже были достаточно объяснены. Исполнительная власть представляет собой просто остаток правительства за вычетом законодательной и судебной властей.

Суверенная и подчиненная власть. — По степени своего охвата гражданская власть, будь то законодательная, судебная или исполнительная, бывает двух видов: суверенная или подчиненная. Суверенная или верховная власть — это та, которая является абсолютной и неконтролируемой в своей собственной сфере. В пределах отведенных ей лимитов, если таковые имеются, ее осуществление и эффективное функционирование не зависят от власти какого-либо другого лица и не подчинены ей. Акт суверенной власти — это такой акт, который не может быть предотвращен или аннулирован никакой другой властью, признаваемой конституцией государства. Подчиненная власть, с другой стороны, есть та, которая даже в своей собственной сфере деятельности в некоторой степени подвержена внешнему контролю. Существует некоторая другая конституционная власть, которая выше ее и которая может предотвратить, ограничить или направить ее осуществление либо аннулировать ее действие [105].

§ 42. Независимые и зависимые государства.

Государства могут классифицироваться двумя различными способами: (1) по их внешним отношениям с другими государствами и (2) по их внутреннему составу. Первый способ учитывает их международное положение и структуру, а второй — конституционное.

Независимое или суверенное государство — это такое государство, которое обладает отдельным существованием, являясь самодостаточным в себе, а не просто частью более крупного целого, правительству которого оно подчинено. Зависимое или не суверенное государство, с другой стороны, — это такое государство, которое не является само по себе полным и самостоятельным, а представляет собой лишь составную часть более крупного государства, которое включает в себя как его самого, так и другие части, и правительству которого оно подчинено. Британская империя, Соединенные Штаты Америки и Королевство Италия являются независимыми государствами. Но Содружество Австралии, Доминион Канада и штаты Калифорния и Нью-Йорк являются зависимыми, ибо они не существуют сами по себе, а являются лишь частями Британской империи и Соединенных Штатов Америки соответственно, подчиняясь их контролю и управлению.

Некоторые писатели утверждают, что зависимое государство в строгом смысле вообще не является государством — что составные и зависимые части независимого государства могут именоваться колониями, провинциями, территориями и так далее, но не имеют веских оснований на название государства. Это возражение, однако, кажется необоснованным. Оно противоречит сложившемуся речевому обиходу, и этот обиход представляется способным получить логическое обоснование. То, имеет ли право часть вещи на то же название, что и целое, зависит от того, обладают ли целое и часть одной и той же сущностной природой. Часть веревки сама по себе является веревкой, если она достаточно длинна для выполнения обычных функций таковой; но часть шиллинга сама по себе не является шиллингом. Следовательно, должно ли какое-либо территориальное деление государства классифицироваться как государство само по себе, зависит от того, обладает ли оно само по себе и изолированно существенными функциями государства и выполняет ли их. Это, в свою очередь, зависит от степени автономии или независимой деятельности, разрешенной ему конституцией. Говоря в общем, мы можем сказать, что любое такое подразделение, которое обладает отдельными законодательным, судебным и исполнительным органами и таким образом отдельно организовано для поддержания мира и справедливости, имеет право рассматриваться как государство само по себе. Содружество Австралии является истинным государством, хотя и представляет собой лишь часть более крупного государства Британской империи, ибо оно соответствует определению государства как общества, созданного и организованного для отправления правосудия и внешней обороны. Если бы оно стало независимым, оно могло бы без изменения своей конституции или принятия на себя каких-либо иных функций, кроме тех, которыми оно обладает в настоящее время, выступать в качестве самостоятельного и самодостаточного политического сообщества. Но муниципальная корпорация или окружной совет сами по себе не имеют природы политического общества, ибо они сами по себе не выполняют его существенных целей.

Международное право принимает во внимание только независимые или суверенные государства, поскольку оно состоит из норм, регулирующих отношения таких государств друг с другом. Зависимое государство не является международной единицей и не обладает международной правосубъектностью. С международной точки зрения его существование есть просто деталь внутреннего устройства более крупного и независимого государства, частью которого оно является. Эта внутренняя структура относится исключительно к конституционному праву самого государства, и право наций им не занимается. Существование Доминиона Канада или штата Виктория является конституционным, а не международным фактом, поскольку в глазах права наций вся Британская империя представляет собой единое неделимое целое [106].

Независимые государства сами по себе бывают двух видов, различаемых как полностью суверенные и полусуверенные. Полностью суверенное государство — это, как следует из его названия, такое государство, суверенитет которого никоим образом не умаляется каким-либо контролем, осуществляемым над ним со стороны другого государства. Оно обладает абсолютной и полной автономией. Полусуверенное государство, с другой стороны, — это такое государство, которое в большей или меньшей степени подчинено какому-либо другому государству, причем его суверенитет или автономия несовершенны в силу внешнего контроля. Власть, осуществляемая над ним таким образом, называется протекторатом или иногда сюзеренитетом. Большинство независимых государств являются полностью суверенными, остальные же немногочисленны и имеют аномальный характер. Примером служит Занзибар, который находится в таком отношении к Британской империи.

Следует тщательно заметить, что полусуверенные государства являются независимыми в уже объясненном смысле. Они представляют собой самосущие международные единицы, а не просто части государства, под контролем которого они находятся. Занзибар не является частью Британской империи. Это два разных государства, состоящих между собой в отношениях международных и внешних, а не просто конституционных и внутренних. Для того чтобы государство было зависимым или несуверенным, недостаточно того, чтобы оно находилось под контролем другого государства; оно должно также быть составной частью государства, под контролем которого оно находится. Простое осуществление частичного владычества одним государством над другим не обязательно объединяет их в более высокое единство. Установление протектората не эквивалентно аннексии. Действия одного государства не вменяются в вину другому; имущество и территория одного не являются одновременно имуществом и территорией другого; подданные одного не являются подданными другого; одно может находиться в состоянии мира, в то время как другое ведет войну. Ионические острова были некогда защищаемым государством под контролем Великобритании; но во время Крымской войны они оставались нейтральными и пребывали в мире.

Полусуверенное государство находится в положении неустойчивого равновесия. Оно является результатом компромисса между зависимостью и независимостью, который, за исключением исключительных обстоятельств, вряд ли окажется перманентным. Контроль, осуществляемый одним независимым государством над другим, в большинстве случаев обречен либо исчезнуть вовсе, так что полусуверенное государство становится полностью суверенным, либо развиваться до тех пор, пока отдельное международное существование низшего образования не сольется с существованием высшего, причем полусуверенное государство опускается на более низкий уровень зависимости и становится лишь конституционным подразделением государства, которому оно подчинено.

§ 43. Унитарные и сложные государства.

Классифицируемые конституционно, по их внутренней структуре, а не международно, по их внешним отношениям, государства бывают двух видов: унитарные или сложные. Унитарное или простое государство — это государство, которое не состоит из территориальных делений, являющихся государствами сами по себе. Сложное государство, с другой стороны, — это такое государство, которое само по себе представляет собой совокупность или группу входящих в него государств. Британская империя является сложной, поскольку многие из ее территориальных делений обладают столь значительной автономией, что сами являются государствами. Некоторые из этих составляющих государств в свою очередь также являются сложными: Австралия и Канада, например, состоят из унитарных государств, таких как Квинсленд и Квебек.

Сложные государства (будь то зависимые или независимые) бывают двух видов, которые можно различить как имперские и федеративные. Различие заключается в природе того общего правительства, которое представляет собой существенную связь единения между составляющими государствами. В имперском государстве правительство одной из частей одновременно является общим правительством всего целого. В федеративном государстве, напротив, общее правительство не является правительством одной из частей, а представляет собой центральное правительство, в котором участвуют все составляющие государства. Конституция Британской империи является имперской; конституция Соединенных Штатов Америки — федеративной. В первой одна из частей, а именно Великобритания и Ирландия, имеет преимущество перед другими, поскольку предоставляет власть, которая связывает все их в единое целое. Правительство Соединенного Королевства обладает двойной компетенцией: местной и имперской. В своей местной компетенции оно управляет делами Англии, Шотландии и Ирландии точно так же, как правительство в Кейптауне управляет делами Капской колонии. Но в ином качестве оно является правительством всей империи и обеспечивает узы общей власти, которые объединяют все составляющие государства империи в единое политическое тело. В федеративной конституции, в отличие от имперской, нет такого доминирования одного из составляющих государств. Правительство целого есть правительство, в котором все части имеют свои отведенные доли. Единство имперского государства представляет собой отношение всех остальных частей к одной из них; единство федеративного государства представляет собой отношение всех частей к центральной и общей власти [107].

РЕЗЮМЕ

Definition of the State.

Functions of the State Essential Administration of Justice.

War.

Secondary.

Relations between the two essential functions.

The judicial and extrajudicial use of force.

Minor differences.

The territory of the State.

The members of the State Citizens or subjects.

Resident aliens.

Citizenship in its historical aspect.

Citizenship and nationality.

Allegiance Personal and permanent.

Local and temporary.

The constitution of the State.

Constitutional law.

Its nature.

Its relation to constitutional fact.

The government of the State.

Civil power.

Legislative, judicial, and executive power.

Sovereign and subordinate power.

The classification of States:

States Externally or Internationally Independent Fully Sovereign.

Semi-Sovereign.

Dependent.

Internally or Constitutionally Unitary.

Composite Imperial.

Federal.

ГЛАВА VI. ИСТОЧНИКИ ПРАВА.

§ 44. Формальные и материальные источники.

Выражение «источник права» (fons juris) имеет несколько значений, которые необходимо четко различать. Прежде всего мы должны различать формальные и материальные источники права. Формальный источник — это то, откуда норма права черпает свою силу и действительность. Это то, откуда исходит авторитет права. Материальные источники, с другой стороны, — это те, из которых черпается содержание, а не действительность права. Материальный источник поставляет субстанцию нормы, которой формальный источник придает силу и природу закона.

Формальный источник всей совокупности гражданского права является единым и тем же, а именно волей и властью государства, проявившимися в судах. Какие бы правила ни обладали санкцией и авторитетом политического тела при отправлении правосудия, они тем самым приобретают силу закона; и никакой иной силой никакие другие правила вовсе не обладают. Содержание права может черпаться из всех видов материальных источников, но своей юридической силой оно обязано трибуналам государства и им одним. Обычное право, например, имеет своим материальным источником обычаи тех, кто ему подчиняется; но своим формальным источником оно имеет волю государства, точно так же как и статутное право.

§ 45. Юридические и исторические источники.

Хотя формальный источник права является единым, его материальные источники многочисленны, и они делятся на две категории, которые можно определить как юридические и исторические. Первые представляют собой те источники, которые признаются таковыми самим правом. Вторые — это те источники, которые таковыми являются по существу, но тем не менее лишены юридического признания. Это важное различие требует тщательного рассмотрения. С точки зрения своего материального происхождения норма права часто имеет долгую предысторию. Ее непосредственным источником может быть решение английского суда. Однако этот суд мог заимствовать существо своего решения из трудов какого-либо юриста, скажем, знаменитого француза Потье; а Потье, в свою очередь, мог почерпнуть его из компиляций императора Юстиниана, который мог получить его из преторского эдикта. В таком случае все эти элементы — решение, труды Потье, Свод гражданского права (corpus juris civilis) и Постоянный эдикт (edictum perpetuum) — выступают последовательными материальными источниками нормы английского права. Но между ними существует различие, поскольку прецедент является юридическим источником нормы, а остальные — лишь ее историческими источниками. Прецедент выступает ее источником не только по существу, но и по закону; остальные являются ее источниками по существу, но не получают в этом качестве юридического признания. Наше право прекрасно знает природу и действие прецедентов, но оно ничего не знает ни о Потье, ни о Трибониане, ни о городском преторе. Положение о том, что каждый принцип, воплощенный в судебном решении, имеет на будущее силу закона, — это не просто констатация исторического факта развития английского права; оно само по себе является нормой права. Но положение о том, что значительная часть римского права вошла в состав английского права, — это просто констатация факта, которая не имеет в праве ни значения, ни признания.

Юридические источники права авторитетны, исторические — неавторитетны. Первые допускаются судами как должное; вторые не имеют такого притязания; они в большей или меньшей степени влияют на ход правового развития, но не обладают никаким авторитетом. Ни одна норма права не требует их признания. Так, и собрание статутов, и труды Джереми Бентама являются материальными источниками английского права. Историки этой системы должны принимать во внимание оба эти фактора. Многое из того, что в настоящее время является устоявшимся правом, берет свое начало в увесистых томах великого реформатора права. Тем не менее между этими двумя случаями существует существенная разница. То, что провозглашено в собрании статутов, становится правом немедленно и в силу самого закона (ipso jure); то же, что утверждает Бентам, может стать или не стать правом, и если становится, то вовсе не в силу правопритязания, а исключительно по нестесненному усмотрению легислатуры или судов. Так, решения английских судов представляют собой юридический и авторитетный источник английского права, тогда как решения американских судов являются в Англии лишь историческим и неавторитетным источником. Английские судьи относятся к ним с уважением, и они фактически служат основанием и происхождением значительной части английского права, однако их действие носит лишь убеждающий, а не авторитетный характер, и ни одна норма английского права не распространяет на них свое признание.

Юридические источники — это единственные врата, через которые новые принципы могут проникнуть в право. Исторические источники действуют лишь опосредованно и косвенно. Они представляют собой лишь различные промежуточные звенья той цепи, конечным звеном которой обязательно должен быть какой-либо юридический источник, с которым непосредственно связана норма права.

Здесь мы имеем дело исключительно с юридическими источниками права. Его формальный источник охватывается определением самого права и уже был рассмотрен в достаточной мере. Его исторические источники относятся к истории права, а не к теории права. В дальнейшем, когда мы будем говорить об источниках права, под этим термином мы будем понимать исключительно юридические источники.

Достижению более четкого понимания этого в некоторой степени сложного вопроса может способствовать попытка дать определение данных источников с другой точки зрения. В любом развивающемся обществе право претерпевает непрерывный процесс роста и изменения. Этот процесс правовой эволюции не происходит стихийно. Судьям не предоставляется усмотрение применять сегодня одно право, а завтра другое, поскольку развитие самого права есть материя, управляемая правом. Любая правовая система содержит определенные правила, определяющие установление нового права и отмену старого. Иными словами, она содержит правила следующего содержания: все новые принципы, отвечающие таким-то требованиям, должны признаваться новыми принципами права и применяться соответственно взамен старых или в качестве дополнения к ним. Так, само по себе положение английского права гласит, что любой принцип, заложенный в судебном решении, имеет силу закона. Аналогичное юридическое признание распространяется на правообразующее действие статутов и незапамятных обычаев. Подобные правила и устанавливают источники права. Следовательно, источник права — это любой факт, который в соответствии с правом обусловливает судебное признание и принятие любого нового правила в качестве имеющего силу закона. Это юридическая причина допуска судебно-следственными органами любого нового принципа в качестве того, который впредь будет соблюдаться при отправлении правосудия.

§ 46. Перечень юридических источников.

Мы не можем вывести природу источников из природы права, поскольку они носят лишь условный, а не необходимый характер; они различаются в разных системах и даже в рамках одной системы на разных этапах ее развития. Тем не менее можно выделить пять источников, которые в Англии или в других странах имели преобладающее влияние. Это Законодательство, Обычай, Прецедент, Профессиональное мнение и Соглашение. Законодательство представляет собой декларацию или провозглашение принципа какой-либо надлежащей властью в политическом организме; обычай есть реализация или воплощение принципа в единообразной практике; прецедент — это судебное применение принципа к соответствующим фактам; профессиональное или экспертное мнение есть одобрение или признание принципа общим голосом тех, чьей профессиональной обязанностью является знание права; соглашение представляет собой принятие принципа по согласию тех, чьи интересы им затрагиваются. Подобные декларация, реализация, применение, одобрение и принятие определяют в каждом случае судебное признание в качестве права принципа, с которым так поступили, и, следовательно, образуют источники права.

Право, источником которого является законодательство, называется статутным, энактированным или писаным правом. Право, основанное на обычае, есть обычное право. Прецедент порождает прецедентное право, а соглашение — конвенциональное право. То, что создается профессиональным или экспертным мнением, не имеет признанного наименования, однако по аналогии с немецкой традицией мы можем называть его юриспруденционным правом (Juristenrecht).

Существуют две главные причины для наделения этих различных источников правотворческой функцией. Во-первых, существует презумпция, что исходящие от них принципы являются принципами истины и справедливости, достойными принятия судебно-следственными органами. Статут представляет собой попытку легислатуры сформулировать правила должного для использования и руководства судебно-следственными органами. Эта попытка не всегда оказывается успешной, поскольку право и справедливость иногда далеки друг от друга; тем не менее лучшего средства не найдено, и суды принимают сформулированные таким образом правила как авторитетные и окончательные. Аналогичная презумпция истинности и справедливости служит одним из оснований действия и прецедента. Когда один из высших судов права после торжественных дебатов и всестороннего рассмотрения сформулировал определенный принцип как пригодный для применения к рассматриваемому делу, возникает разумная презумпция того, что это решение является правильным, а принцип — справедливым и пригодным для применения ко всем аналогичным делам в будущем, то есть пригодным для получения постоянного признания в качестве нового правила права. Res judicata pro veritate accipitur. То же самое происходит и в случае с обычаем. Одним из оснований обычного права служит презумпция того, что все обычное является справедливым и целесообразным. Народное правосознание воплощается в народной практике, и суды принимают санкционированные и одобренные таким образом принципы в качестве авторитетных. Профессиональное мнение — мнение юристов — является лишь историческим, а не юридическим источником английского права. Однако в других системах, и главным образом в римской, оно проявило способность служить одним из важнейших юридических источников. Почти все, что представляет особую ценность в римском праве, имеет своим происхождением именно это; Дигесты Юстиниана состоят исключительно из выдержек из трудов римских юристов. Очевидно, что одно из оснований для признания такого мнения в качестве источника права следует искать в разумной уверенности в мастерстве и знаниях эксперта. Cuique in sua arte credendum est. Наконец, мы можем наблюдать то же влияние в случае пятого и последнего источника, а именно соглашения. Каждый человек может считаться способным позаботиться о собственных интересах и заявить свои юридические права. Следовательно, любое правило, о котором свободно договорились два или более лица как об определяющем их взаимные права и обязанности, может быть с уверенностью принято судами как истинное и справедливое правило между теми, кто пришел к такому согласию. Что касается их, то оно является надлежащим и подходящим для применения в качестве права.

Существует, однако, второе, не менее важное основание, на котором покоится эффективность этих юридических источников. Они служат не просто предполагаемым свидетельством справедливости и истинности исходящих от них принципов, но и лежат в основе рационального ожидания всех заинтересованных лиц, что в будущем эти принципы будут последовательно применяться на практике. Справедливость требует, чтобы такие ожидания оправдывались. Даже когда правило неточно соответствует идеальному стандарту, следование ему после того, как оно однажды было сформулировано, может оказаться правильным и разумным шагом. Ведь люди действуют, полагаясь на него; а разрушение несовершенного правила со всеми возложенными на него ожиданиями зачастую причиняет больше вреда, чем может быть компенсировано любыми выгодами от замены его лучшим принципом. Таким образом, законодательство представляет собой объявление всему миру о том, что в будущем при отправлении правосудия будут применяться определенные принципы. В тот же момент ожидания, сделки и договоры всех заинтересованных лиц основываются на провозглашенных таким образом принципах, и игнорирование их судебно-следственными органами стало бы вероломством и дурной услугой делу справедливости. Точно так же решение суда может не быть безупречно мудрым или справедливым; но независимо от этого все ожидают, что впредь в подобных случаях будут выноситься аналогичные решения. Зачастую гораздо важнее, чтобы ход судебных решений был единообразным и находился в пределах человеческого предвидения, нежели чтобы он был идеально справедливым. То же самое касается и всех остальных источников права. То, что издавна было обычным в прошлом, уже по одной этой причине заслуживает определенной доли допущения и признания в будущем. То, что одобряется общим мнением юридического сообщества, настолько широко служит основой действий и ожиданий людей, что суды не станут легкомысленно отступать от этого. То, в чем все заинтересованные стороны пришли к согласию и что они провозгласили в качестве действующего закона, обязательного для них, может тем не менее не быть абсолютно справедливым и разумным; но они всё равно должны считаться связанными этим, иначе среди людей не будет никакой определенности в отношениях.

§ 47. Источники права как конститутивные и отменительные.

Процесс правовой эволюции носит тройственный характер. Во-первых, он включает увеличение или рост права — то есть замену усмотрения судов юридическими принципами и превращение факта в право. Во-вторых, он предполагает противоположный процесс сокращения права — возвращение в сферу влияния arbitrium judicis областей, ранее занятых правовым принципом, то есть превращение права в факт. Наконец, он включает изменение права — то есть уничтожение одного правового принципа и замену его другим.

Для осуществления этого тройственного процесса нам, очевидно, требуются инструменты правового развития, способные не только создавать новое право, но и уничтожать старое. Недостаточно получить новое право, которое существует бок о бок со старым в качестве дополнения к нему; необходимо получить новое право, которое исключает старое в качестве замены для него. Мы должны обладать инструментами отменительной, а не только конститутивной силы. До сих пор мы рассматривали источники права лишь в отношении этой последней функции. Нам еще предстоит рассмотреть, в какой степени они обладают способностью как уничтожать право, так и создавать его. Консервативное свойство права во все времена было весьма велико. Соответственно, мы обнаруживаем, что конститутивная функция источников гораздо более универсальна, чем отменительная. Из того факта, что некий факт способен порождать новое правило, вовсе не следует, что он с такой же легкостью способен избавиться от старого. Действительно, законодательство занимает в этом отношении преобладающее положение среди всех прочих юридических источников. Будучи единственным среди инструментов правового развития, оно действует с одинаковой легкостью в обоих направлениях; и именно эта особенность делает его столь эффективным методом правовой реформы.

В строгой теории права прецедент носит исключительно конститутивный характер, будучи совершенно лишен отменительной силы. Когда право уже устоялось, судьи не имеют иных полномочий, кроме как подчиняться ему и применять его. Их полномочия по созданию нового права посредством судебного решения ограничиваются теми вакантными областями, где пока нет другого права, которое они могли бы применить. Прецеденты создают право, но не могут его изменять.

Торговый обычай напоминает прецедент. До тех пор пока поле деятельности свободно — то есть пока нет нормы общего права in pari materia, — суды будут допускать доказанный торговый обычай в качестве источника нового права. Но как только из этого или любого другого источника в данном вопросе будут однажды установлены принципы, для возникающих таким образом новых правил не остается места. Незапамятный обычай, с другой стороны, обладает полной властью отступать от общего права, хотя статутное право находится вне сферы его действия.

Соглашение обладает значительной, хотя и не полной отменительной силой. Большая часть права подлежит замене и изменению по согласию всех заинтересованных лиц. Modus et conventio vincunt legem. Оно является правом лишь до тех пор и до того момента, пока нет какого-либо соглашения об ином. Остальная же часть права носит императивный характер и не может быть исключена таким образом по соглашению. Соглашения, которые пытаются отступить от него и установить вместо него специальное право, являются незаконными и ничтожными.

§ 48. Источники права и источники прав.

Источники права могут также служить источниками прав. Под источником или основанием (титулом) прав понимается некоторый факт, юридически конститутирующий права. Он представляет собой de facto предшественник юридического права точно так же, как источник права является de facto предшественником правового принципа. Изучение любой правовой системы покажет, что в значительной степени одни и те же категории фактов, которые выступают источниками права, действуют и как источники прав. Эти два вида источников образуют пересекающиеся круги. Некоторые факты создают право, но не права; некоторые создают права, но не право; некоторые создают то и другое одновременно. Акт парламента, например, является типичным источником права; однако существует множество частных актов, которые явно служат основаниями юридических прав. Таков акт о разводе, или акт о предоставлении пенсии за государственные заслуги, или акт о создании корпорации путем инкорпорации. То же самое происходит и в случае с прецедентом: судебное решение выступает источником прав для спорящих сторон, но является источником права для мира в целом. Рассматриваемое как правообразующее, оно называется судебным решением; рассматриваемое как законообразующее, оно называется прецедентом. Так же и незапамятный обычай порой порождает не только право, но и права. В отношении первой функции он специально определяется как приобретательная давность (прескрипция), тогда как в качестве источника права он сохраняет общее название обычая. Тот факт, что соглашение выступает источником прав, слишком привычен, чтобы требовать иллюстрации. Положение, которое действительно нуждается в подчеркнутом утверждении в данном случае, заключается в том, что соглашение не является исключительно основанием прав, но действует и как источник права.

§ 49. Предельные юридические принципы.

Все нормы права имеют исторические источники. В силу факта и истории они где-то берут свое начало, хотя мы можем этого и не знать. Но не все они имеют юридические источники. Если бы это было так, праву пришлось бы двигаться ad infinitum при прослеживании происхождения своих принципов. Требуется, чтобы право постулировало одну или несколько первопричин, действие которых является предельным, а авторитет — непроизводным. Иными словами, в каждой правовой системе должны обнаруживаться определенные предельные принципы, из которых выводятся все остальные, но которые сами по себе самобытны. Прежде чем может зайти речь о юридических источниках, уже должно существовать некое право, которое их устанавливает и наделяет их авторитетом. Норма о том, что человеку запрещено ездить на велосипеде по тротуару, может брать свое начало в подзаконных актах муниципального совета; норма о том, что эти подзаконные акты имеют силу закона, берет свое начало в акте парламента. Но откуда берется норма о том, что акты парламента имеют силу закона? Это юридически предельно; ее источник носит исключительно исторический, а не юридический характер. Историки конституции знают ее происхождение, но юристы должны принимать ее как самобытную. Это право потому, что это право, и по никакой другой причине, которую само право способно принять во внимание. Никакой статут не может наделить парламент этой властью, ибо это означало бы принятие на себя и реализацию именно той власти, которую еще только предстоит даровать. Точно так же норма о том, что судебные решения имеют силу закона, юридически предельна и непроизводна. Ни один статут не устанавливает ее. Она, безусловно, признается многими прецедентами, но ни один прецедент не может наделить прецедент авторитетом. Он должен сперва обладать авторитетом, прежде чем сможет его даровать.

Если мы зададимся вопросом о количестве этих предельных принципов, то ответом будет то, что правовая система вольна признавать любое их количество, но не обязана признавать более одного. Из любого единого предельного юридического источника можно вывести все право в целом, но по крайней мере один такой источник существовать должен. Статут, например, может в любой момент наделить законной силой действие прецедента и тем самым низвести его из предельного источника права в производный.

РЕЗЮМЕ.

Sources of law Formal—source of the authority of the law.

Material—source of the contents of the law.

Material sources Legal—immediate and legally recognised.

Historical—remote and not legally recognised.

Legal sources 1. Legislation—enacted law.

2. Custom—customary law.

3. Precedent—case-law.

4. Professional opinion—juristic law.

5. Agreement—conventional law.

Grounds of the recognition of these sources.

Operation of sources Constitutive—adding new law to old.

Abrogative—substituting new law for old.

Extent of abrogative power possessed by the sources.

Relation between sources of law and sources of rights.

Legal principles Ultimate—without legal sources.

Derivative—drawn from legal sources.

ГЛАВА VII. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.

§ 50. Сущность законодательства.

Законодательство — это тот источник права, который заключается в провозглашении правовых норм компетентным органом. Оно представляет собой такое формулирование или обнародование принципов, которое наделяет их силой закона. Это такая декларация принципов, которая служит юридическим основанием для их признания в качестве закона на будущее время государственными трибуналами.

Хотя это и есть строгое и наиболее привычное применение термина «законодательство», существуют два других эпизодических случая его использования, которые требуют разграничения. Иногда этот термин используется в широком смысле для обозначения всех способов создания права. Законодательствовать означает создавать новое право любым способом. Любое действие, совершенное с намерением и следствием дополнения права или его изменения, в этом более широком смысле является актом законодательной власти. В таком значении законодательство включает в себя все источники права, а не только один из них. «Не может быть права, — говорит Остин, — без законодательного акта». Таким образом, когда судьи устанавливают новый принцип посредством судебного решения, можно сказать, что они осуществляют законодательную, а не просто судебную власть. И тем не менее это явно не законодательство в том строгом смысле, который был определен выше. Правотворческую эффективность прецедента следует искать не в простой декларации новых принципов, а в их фактическом применении. Судьи в определенных случаях обладают истинной законодательной властью — например, когда они издают правила суда, — но в обычных случаях судебное декларативное выражение права, не сопровождаемое его судебным применением, не имеет вообще никакой юридической силы. Так, акт сторон в договоре, устанавливающий правила специального права для них самих в обход общего права, может рассматриваться как осуществление законодательной власти. Но хотя они создали право, они создали его путем взаимного соглашения для самих себя, а не путем авторитетного объявления для других лиц.

Писатели, использующие этот термин в столь широком смысле, делят законодательство на два вида, которые они различают как прямое и косвенное. Первое представляет собой законодательство в узком смысле — создание права посредством его провозглашения. Косвенное же законодательство включает в себя все прочие способы создания права.

В третьем значении законодательство включает в себя любое выраженное волеизъявление легислатуры, независимо от того, направлено оно на создание права или нет. При таком употреблении каждый акт парламента является примером законодательства, безотносительно к его цели и результатам. Отправление правосудия, как мы видели, включает в себя множество действий, не подпадающих под отправление правосудия в его строгом смысле; однако в более широком смысле этот термин распространяется на всю деятельность судов. Точно так же и здесь: легислатура не ограничивает свои действия созданием права, тем не менее все ее функции охватываются термином «законодательство». Акт парламента может лишь ратифицировать договор с иностранным государством, либо изменить календарь, либо установить единое время на всей территории королевства, либо внести изменения в стиль и титул правящего монарха, либо изменить чеканку монет, либо выделить государственные средства, либо объявить войну или заключить мир, либо даровать развод, либо аннексировать или оставить территорию. Все это является законодательством в широком смысле, однако это не то провозглашение правовых принципов, с которым мы здесь — как с одним из источников права — имеем дело исключительно.

Право, источником которого является законодательство, точнее всего называть энактированным правом, тогда как все остальные формы обозначаются как неэнактированные. Однако более привычным термином является статутное право в противовес общему праву; но это выражение, хотя и достаточно корректное для большинства целей, является несовершенным, поскольку слово «статут» не распространяется на все способы законодательства, а ограничивается актами парламента. Блэкстон и другие авторы используют выражения «писаное» и «неписаное» право для обозначения рассматриваемого различия. Тем не менее значительная часть права облекается в письменную форму уже при своем зарождении, помимо той, что берет начало в законодательстве. Эти термины заимствованы у римлян, под юрисдикцией которых jus non scriptum означало обычное право, а все остальное, будь то энактированное или неэнактированное, являлось jus scriptum. Как мы увидим позже, согласно более ранней теории, представленной у Блэкстона и его предшественников, все английское право исходит либо из законодательства, либо из обычая. Общее право было обычным и потому, следуя римской традиции, неписаным правом. Все остальное было энактированным и, следовательно, писаным правом.

§ 51. Высшее и подчиненное законодательство.

Законодательство бывает либо высшим, либо подчиненным. Первое исходит от высшей или суверенной власти в государстве и потому не может быть отменено, аннулировано или проконтролировано никакой иной законодательной властью. Подчиненное законодательство — это то, которое исходит от любого органа, отличного от суверенной власти, и поэтому зависит своим дальнейшим существованием и силой от какой-либо вышестоящей или высшей власти. Законодательство Имперского парламента является высшим, ибо «то, что совершает парламент, никакая земная власть не может отменить». Все прочие формы законодательной деятельности, признаваемые английским правом, являются подчиненными. Их можно рассматривать как берущие свое начало в делегировании полномочий парламента нижестоящим органам, которые при осуществлении своих делегированных функций остаются под контролем суверенной легислатуры.

Основные формы подчиненного законодательства насчитывают пять видов.

(1) Колониальное. — Полномочия самоуправления, доверенные колониям и другим зависимым территориям Короны, подконтрольны Имперской легислатуре. Парламент в Вестминстере может отменять, изменять или заменять любой колониальный акт, и такие акты составляют, соответственно, первый и наиболее важный вид подчиненного законодательства.

(2) Исполнительное. — Основная функция исполнительной власти заключается в руководстве административными ведомствами государства, однако она сочетает это с определенными подчиненными законодательными полномочиями, которые были явно делегированы ей парламентом или принадлежат ей в силу общего права. Статут, например, периодически возлагает на какой-либо орган исполнительной власти обязанность дополнять статутные положения изданием более детальных регламентов по тому же вопросу. Так, прерогативой Короны по общему праву является издание законов для управления территориями, приобретенными путем завоевания и еще не имеющими представительных местных легислатур.

(3) Судебное. — Аналогичным образом определенными делегированными законодательными полномочиями наделена судебная власть. Высшие суды обладают властью издавать правила для регулирования собственной процедуры. Это судебное законодательство в истинном смысле слова, отличающееся в этом отношении от так называемых законодательных действий судов по созданию нового права посредством прецедента.

(4) Муниципальное. — Муниципальные органы наделены законом ограниченными и подчиненными полномочиями по установлению специального права для находящихся под их управлением округов. Санционированные таким образом акты именуются подзаконными актами (by-laws), и эту форму законодательства можно назвать муниципальной.

(5) Автономное. — Все виды законодательства, которые мы рассматривали до сих пор, исходят от самого государства, либо в его высшем органе, либо в том или ином из его многочисленных подчиненных ведомств. Но это необязательно так, поскольку законодательство не является функцией, которая сущностно ограничена государством. Провозглашение новых принципов составляет законодательство не потому, что оно является голосом государства, а потому, что оно принимается государством в качестве достаточного юридического основания для приведения этих новых принципов в исполнение в его судах. Воля государства действительно, как мы уже видели, выступает единственным и исключительным формальным источником права; но отсюда не следует, что слово государства является единственной формой того материального источника права, который называется законодательством. При допущении нового права государство может прислушиваться и к иным голосам, помимо собственного. Вообще говоря, власть законодательства слишком важна, чтобы быть доверенной кому бы то ни было, кроме самого инкорпорированного сообщества. Основная масса энактированного права провозглашается государством от собственного лица. Но в исключительных случаях оказалось возможным и целесообразным доверить эту власть частным лицам. Закон предоставляет определенным группам частных лиц ограниченную законодательную власть в отношении вопросов, которые их касаются. Железнодорожная компания, например, способна издавать подзаконные акты для регулирования своей деятельности. Университет может принимать статуты, обязательные для его членов. Зарегистрированная компания может изменять те уставы (articles of association), которыми определяются ее устройство и управление. Осуществляемое таким образом частными лицами законодательство и создаваемое им право можно определить как автономные.

Существует тесное сходство между автономным правом и конвенциональным правом, но между ними есть и реальное различие. Создание каждого из них представляет собой функцию, доверенную государством частным лицам. Но конвенциональное право является продуктом соглашения и поэтому выступает правом лишь для тех, кто дал согласие на его создание. Автономное право, напротив, есть продукт подлинной формы законодательства и навязывается вышестоящей властью in invitos. Акт общего собрания акционеров об изменении устава представляет собой акт автономного законодательства, поскольку большинство обладает полномочием навязывать свою волю в этом отношении несогласному меньшинству. Все акционеры могут фактически прийти к согласию, но правотворческая сила их резолюции не зависит от такого случайного единогласия. Мы можем сказать, если угодно, что по отношению к соглашающимся акционерам резолюция является соглашением, в то время как по отношению к несогласным она представляет собой акт законодательной власти. Первоначальный же устав, в том виде, в каком он существует при первоначальном создании компании, составляет совокупность конвенционального, а не автономного права. Он является правом для всех акционеров в силу их собственного согласия стать членами компании и не является результатом какого-либо последующего осуществления законодательной власти, возложенной на большинство.