«Юриспруденция»

Таким образом, применение чисто исправительной теории привело бы к поразительным и недопустимым результатам. Идеальная система уголовного правосудия основана не исключительно на исправительном или сдерживающем принципе, но является результатом компромисса между ними. В этом компромиссе преобладающее влияние принадлежит сдерживающему принципу, и за его сторонниками остается последнее слово. Это первичная и существенная цель наказания, а все остальные являются лишь второстепенными и случайными. Нынешняя тенденция приписывать преувеличенное значение исправительному элементу представляет собой реакцию на прежнюю тенденцию пренебрегать им вовсе, и, подобно большинству реакций, она впадает в крайности. Важной истиной, незаслуженно игнорировавшейся в прошлые времена, является то, что в весьма значительной степени преступники не являются нормальными и здоровыми людьми, и что преступление в огромной мере порождено физической и психической аномальностью и дегенерацией. Слишком долго практиковалось отношение к правонарушителям из предположения, что они представляют собой обычные типы человечества. Слишком много внимания уделялось преступлению и слишком мало — преступнику. Тем не менее мы должны остерегаться впадать в противоположную крайность. Если преступление стало монополией аномальных и деградировавших или даже психически нездоровых лиц, этот факт следует отнести на счет селективного влияния системы уголовного правосудия, основанной на более суровом принципе, чем исправление. Чем эффективнее становится принудительное воздействие государства, тем успешнее оно удерживает всех нормальных людей от опасных путей преступности и тем выше становится доля дегенерации среди тех, кто преступает закон. Даже при наших нынешних несовершенных методах доля душевнобольных лиц среди убийц очень высока; если же государство смогло бы добиться того, чтобы совершение убийства в здравом уме делало неизбежным последующее повешение, убийство стало бы, за редчайшим исключением, уделом лишь умалишенных.

Если бы после достижения этого результата было высказано мнение, что, поскольку все убийцы безумны, убийство не является преступлением, которое нужно пресекать сильной рукой карательного закона, и принадлежит к сфере медицины, а не к сфере юриспруденции, ошибочность этого довода была бы очевидной. Если бы государство действовало на основе какого-либо подобного принципа, тезис о том, что все убийцы безумны, очень быстро перестал бы быть истинным. Та же самая ошибка, хотя и в менее очевидной форме, содержится в более общем доводе о том, что, поскольку доля болезней и дегенерации среди преступников столь велика, исправительная функция наказания должна преобладать над его сдерживающей и принудительной функциями и в значительной степени исключать их. Ибо именно благодаря постоянному влиянию и действию последних функций — частично прямых, порождающих страх перед совершением зла, частично косвенных, устанавливающих и поддерживающих те моральные привычки и настроения, которые возможны лишь под сенью принудительного закона, — преступность сократилась до нынешних масштабов среди дегенератов, аномальных и безумных личностей. При наличии эффективной пенитенциарной системы преступление оказывается столь невыгодной сделкой, что не привлекает (за исключением особых обстоятельств) никого, кроме тех, кому недостает самообладания, интеллекта, осмотрительности или моральных чувств нормального человека. Но если отвлечься от уголовного права в его более суровых аспектах и от той позитивной морали, которая в значительной степени является его продуктом, преступление представляет собой прибыльный промысел, который будет процветать пышным цветом инюдзу не останется монополией более слабых и менее эффективных членов общества.

Хотя всеобщее замещение сдерживающего принципа исправительным привело бы к катастрофе, можно утверждать, что такое замещение возможно и желательно в особом случае аномальных и деградировавших лиц. Чисто исправительное обращение ныне ограничено умалишенными и малолетними; не следует ли распространить его на всех тех, кто впадает в преступление из-за неспособности достичь стандарта нормального человека? Однако подобная схема не кажется осуществимой. Во-первых, невозможно провести резкую черту различия между нормальным и деградировавшим человеком. Это достаточно трудно в единственном признаваемом законом случае дегенерации, а именно в случае невменяемости, но трудность возросла бы в тысячу раз, если бы нам пришлось принимать во внимание каждое отклонение от среднего типа. Закон по необходимости является грубым и простым инструментом, и люди должны в целом довольствоваться тем, что их судят и имеют с ними дело на основе их общей человеческой природы, а не на основе их особых идиосинкразий. Во-вторых, даже в случае лиц с выраженными аномалиями не представляется (за исключением особого случая душевного расстройства), что чисто сдерживающие влияния наказания неэффективны и не востребованы настоятельно. Если человек лишен привязанностей и социальных инстинктов человечества, мнение здравого смысла о нем заключается вовсе не в том, чтобы к нему относились более снисходительно, чем к нормальному злоумышленнику, — не в том, чтобы общество лелеяло его в надежде сделать хорошим гражданином, — а в том, чтобы посредством строгости пенитенциарной дисциплины сделать его участь устрашением и предупреждением для него самого и для других. И в этом вопросе здравая наука одобряет суждение здравого смысла. Даже в случае аномальных лиц легче и выгоднее предотвращать преступления страхом наказания, чем добиваться путем исправительного воздействия раскаяния и исправления преступника.

Таким образом, принимая во внимание современные теории и тенденции, необходимо настаивать на первостепенной важности сдерживающего элемента в уголовном правосудии. Нельзя упускать из виду исправительный элемент, но нельзя и позволять ему приобретать чрезмерное значение. В какой степени в конкретных случаях допускается отступление от требований строго сдерживающей теории — это вопрос времени, места и обстоятельств. В случае молодых преступников шансы на эффективное исправление выше, чем у взрослых, а потому и законное значение исправительного принципа также выше. В упорядоченных и законопослушных сообществах можно безбоязненно делать уступки в интересах исправления, которые в более бурных обществах оказались бы фатальными для общественного благополучия.

§ 31. Возмездно-карательное наказание.

Мы рассмотрели уголовное правосудие в трех его аспектах — а именно как сдерживающее, превентивное и исправительное, — и теперь нам предстоит рассмотреть его в четвертом и последнем аспекте, как возмездно-карательное. Возмездно-карательное наказание в единственном смысле, в каком оно допустимо в любой рациональной системе отправления правосудия, есть то, которое служит удовлетворению эмоции возмездного негодования, пробуждающейся при несправедливости во всех здоровых сообществах. Оно удовлетворяет инстинкт мести или отмщения, который существует не только у потерпевшего индивида, но и путем симпатического расширения в обществе в целом. Хотя система частной мести была пресечена, лежащие в ее основе эмоции и инстинкты по-прежнему присутствуют в человеческой природе, и предоставление им законного удовлетворения составляет особую, хотя и подчиненную функцию уголовного правосудия. Ибо хотя в своем беззаконном и нерегулируемом проявлении и выражении они полны зла, тем не менее в них содержится и элемент блага. Эмоция возмездного негодования как в ее эгоцентрических, так и в ее симпатических формах и поныне остается главной пружиной уголовного права. Тем фактом, что наказание правонарушителя одновременно является местью потерпевшего, отправление правосудия обязано значительной частью своей силы и эффективности. Если бы мы наказывали преступников исключительно из интеллектуального осознания целесообразности этого шага, а не потому, что их преступления пробуждают в нас эмоцию гнева и инстинкт возмездия, уголовное право было бы лишь слабым инструментом. Негодование против несправедливости является, кроме того, одной из главных составляющих нравственного чувства общества, и позитивная мораль зависит от него не меньше, чем сам закон. Следовательно, благотворно, чтобы подобные инстинкты и эмоции поощрялись и укреплялись через их удовлетворение; и в цивилизованных обществах это удовлетворение в достаточной степени возможно лишь посредством государственного уголовного правосудия. Не может быть сомнений в том, что в настоящее время чувство возмездного негодования скорее ослаблено, чем чрезмерно развито, и требует стимуляции, а не сдерживания. Сколь ни были несомненны блага роста альтруистического чувства, характеризующего современное общество, нельзя отрицать, что в некоторых отношениях оно пошло по извращенному пути и чрезмерно ущемило более суровые добродетели. Болезненная сентиментальность превратила преступника в объект сочувственного интереса, а не здорового негодования, и Каин занимает в наших глазах место, больше заслуживаемое Авелем. Мы слишком забыли, что наилучшим образом подобающим нам ментальным отношением при отправлении должного правосудия над злоумышленником является не жалость, а торжественное ликование.

Приведенное выше объяснение возмездно-карательного наказания по сути как инструмента мстительного удовлетворения отнюдь не пользуется всеобщим признанием. Широко распространено мнение, что возмездие само по себе, независимо от каких-либо сдерживающих или исправительных влияний, оказываемых им, есть вещь правильная и разумная, являющаяся справедливой платой за беззаконие. Согласно этому взгляду, правильно и подобающе, без учета последующих последствий, воздавать злом за зло и поступать с человеком так, как он сам поступает с другими. Око за око и зуб за зуб считается простым и самодостаточным правилом естественной справедливости. Наказание при таком рассмотрении перестает быть простым инструментом достижения общественного благополучия, а становится самоцелью. Цель мстительного удовлетворения устранена без предоставления какой-либо замены. Те, кто разделяет эту точку зрения, обычно выдвигают возмездие на первое место среди различных аспектов наказания, отводя остальным подчиненные позиции.

Эта концепция возмездного правосудия по-прежнему сохраняет видное место в массовом сознании. Она процветает также в трудах богословов и лиц, проникнутых богословскими способами мышления, и даже среди философов она имеет сторонников. Кант, например, высказывает мнение, что наказание не может справедливо назначаться ради какой-либо выгоды, извлекаемой из него либо самим преступником, либо обществом, и что единственной и достаточной причиной и оправданием его служит то обстоятельство, что зло было совершено тем, кто претерпевает наказание. В соответствии с этим взглядом он выводит меру наказания не из каких-либо сложных соображений о количестве, необходимом для пресечения преступления, а из простого принципа lex talionis: «Да не пощадит глаз твой; но душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу». Никакой подобный принцип, однако, не способен поддаваться буквальному истолкованию; но будучи подчинен метафорическому и символическому применению, он представляет собой, по мнению Канта, руководящее правило идеальной схемы уголовного правосудия.

Едва ли нужно отмечать, что с утилитарной точки зрения, принятой нами до сих пор, такая концепция возмездно-карательного наказания абсолютно недопустима. Наказание само по себе есть зло и может быть оправдано лишь как средство достижения большего блага. Возмездие само по себе не является средством устранения вреда преступления, а лишь отягчает его. Противоположное мнение можно рассматривать как продукт неполной трансформации концепции мести в концепцию наказания. Оно проистекает из непонимания рационального основания инстинкта возмездия — из неспособности возвести эмоцию возмездного негодования к подлинному источнику ее рационального обоснования, — вследствие чего воздаяние признается самоцелью и рассматривается в качестве существенного элемента в концепции карательного правосудия.

Более определенной формой идеи чисто возмездного наказания является идея искупления. С этой точки зрения преступление аннулируется, стирается, уничтожается или искупляется посредством претерпевания назначенного за него наказания. Претерпеть наказание означает уплатить долг, причитающийся нарушенному закону. Вина плюс наказание равны невиновности. «Правонарушение, — было сказано, — посредством которого нарушен закон права, породило долг. Справедливость требует, чтобы долг был уплачен, чтобы правонарушение было искуплено... Это первая цель наказания — удовлетворить оскорбленный закон». Эта концепция, как и предыдущая, знаменует собой этап трансформации мести в уголовное правосудие. Пока эта трансформация не завершена, средство наказания более или менее уподобляется средству восстановления нарушенного права. Месть — это право потерпевшего лица. Кара за правонарушение — это долг, который правонарушитель должен своей жертве, и когда наказание претерпено, долг уплачен, ответственность погашена, невиновность заменяет вину, а созданные преступлением узы права (vinculum juris) расторгаются. Цель подлинного восстановления нарушенного права состоит в том, чтобы восстановить положение, требуемое нормой права, заменить несправедливость справедливостью, заставить правонарушителя возвратить потерпевшему то, что принадлежит ему. Подобная цель приписывается и наказанию до тех пор, пока оно несовершенно дифференцировано от той возмездной мести, которая в некотором роде является возмещением за правонарушение. Тот факт, что в искупительной теории удовлетворение мыслится причитающимся скорее оскорбленному величию закона, чем жертве преступления, лишь знаменует собой дальнейшую стадию утончения и очищения примитивной концепции.

§ 32. Гражданская юриспруденция; первичные и санкционирующие права.

Теперь мы переходим к рассмотрению гражданской юриспруденции и к анализу различных принимаемых ею форм. Она состоит, как мы видели, в обеспечении исполнения прав в противовес наказанию за правонарушения. Первое различие, на которое следует обратить внимание, заключается в том, что обеспечиваемое таким образом право является либо первичным, либо санкционирующим. Санкционирующее право — это право, которое возникает вследствие нарушения другого права. Все остальные являются первичными; это права, имеющие иное происхождение, нежели правонарушения. Так, мое право на то, чтобы меня не подвергали диффамации или нападению, является первичным; но мое право получить денежную компенсацию от того, кто совершил в отношении меня диффамацию или нападение, является санкционирующим. Мое право на выполнение заключенного со мной договора является первичным; но мое право на возмещение убытков за его нарушение — санкционирующим.

Отправление гражданской юриспруденции распадается, таким образом, на две части в зависимости от того, к какому из этих двух классов принадлежит обеспечиваемое право. Иногда закон не может обеспечить исполнение первичного права; иногда это возможно, но нецелесообразно. Если по небрежности я уничтожаю имущество другого человека, его право на это имущество неизбежно прекращается и более не подлежит принудительному осуществлению. Поэтому закон предоставляет ему взамен новое санкционирующее право получить от меня денежную стоимость утраченного им имущества. Если же, с другой стороны, я нарушаю обещание вступить в брак, для закона все еще возможно, но безусловно нецелесообразно принудительно исполнять это право и заставлять меня вступать в этот брак; и вместо этого он обеспечивает санкционирующее право на денежное удовлетворение. Санкционирующее право почти всегда состоит из требования получить деньги с правонарушителя, и мы будем здесь пренебрегать любыми другими формами как совершенно исключительными.

Обеспечение исполнения первичного права можно условно назвать специфическим принудительным исполнением. Для обеспечения исполнения санкционирующего права нет вполне подходящего родового термина, но мы рискнем назвать его санкционным принуждением.

Примерами специфического принудительного исполнения служат судебные процессы, посредством которых ответчик принуждается уплатить долг, исполнить договор, возвратить неправомерно изъятые или удерживаемые землю или движимое имущество, воздержаться от совершения или продолжения правонарушения ( trespass ) или создания помех ( nuisance ), либо возвратить деньги, полученные по ошибке или добытые путем мошенничества. Во всех этих случаях обеспечиваемым правом является само первичное право, а не заменяющее его санкционирующее право. Закон настаивает на конкретном установлении или восстановлении фактического положения вещей, требуемого нормой права, а не иного положения вещей, которое может рассматриваться как его эквивалент или замена.

Санкционирующие права можно разделить на два вида по отношению к цели закона при их создании. Эта цель заключается либо в (1) наложении на ответчика денежного штрафа за совершенное им правонарушение, либо в (2) предоставлении истцу денежной компенсации в отношении ущерба, понесенного им от противоправного деяния ответчика. Санкционирующие права, следовательно, суть либо (1) права требовать и получать денежный штраф, либо (2) права требовать и получать убытки или иную денежную компенсацию.

Первый из этих видов редок в современном английском праве, хотя одно время он имел немаловажное значение как в нашей собственной, так и в иных правовых системах. Но иногда закон и поныне создает и обеспечивает санкционирующее право, которое не содержит в себе никакого элемента компенсации потерпевшему лицу, а устанавливается исключительно в качестве наказания для правонарушителя. Например, статут может предусматривать денежный штраф, выплачиваемый так называемому гражданскому истцу (common informer), то есть любому лицу, которое первым предъявит к правонарушителю соответствующий иск. Такой иск называется штрафным иском (penal action), поскольку он предъявляется для взыскания штрафа. Но тем не менее это сугубо гражданское и никоим образом не уголовное разбирательство. Первично и непосредственно это иск об обеспечении исполнения права, а не о наказании за правонарушение. Следовательно, он относится к гражданскому отправлению правосудия точно так же, как и обычный иск о взыскании долга. Сам факт того, что обеспечиваемое таким образом санкционирующее право создается законом в целях наказания, не переводит иск в сферу уголовного правосудия. Для того чтобы разбирательство было уголовным, необходимо, чтобы его прямой и непосредственной целью было наказание; недостаточно того, чтобы его целью было обеспечение исполнения права, созданного в порядке наказания. Разбирательство является гражданским, если оно направлено на обеспечение исполнения права, а происхождение, природа и цель обеспечиваемого таким образом права не имеют значения.

Вторая форма санкционирующего права — право на денежную компенсацию, или убытки — в современном праве является гораздо более важной. Можно сформулировать общее правило, согласно которому нарушение частного права порождает у лица, которому оно принадлежит, санкционирующее право на получение компенсации за причиненный ему вред. Сама эта компенсация должна быть разделена на два вида, которые можно различать как реституцию и карательное возмещение. В отношении потерпевшего лица они действительно одинаковы по своей природе и действию; однако в отношении правонарушителя они весьма различны. При реституции ответчик принуждается отдать денежную стоимость какой-либо выгоды, которую он неправомерно получил за счет истца; как, например, когда тот, кто неправомерно взял или удерживал чужое имущество, заставляется выплатить его денежную стоимость, или когда тот, кто неправомерно обогатился за чужой счет, принуждается отчитаться перед ним за все полученные таким образом деньги.

Карательное возмещение, с другой стороны, представляет собой гораздо более распространенную и важную форму правовой защиты, нежели простая реституция. Закон редко ограничивается тем, что имеет дело с правонарушителем лишь путем принуждения его возвратить все выгоды, извлеченные им из своего правонарушения; обычно он идет дальше и принуждает его выплатить сумму убытков истца, а она может намного превысить ту прибыль, если таковая была, которую он получил сам. Очевидно, что компенсация подобного рода обладает двойственным аспектом и природой; с точки зрения истца это компенсация и ничего более, но с точки зрения ответчика — это наказание, наложенное на него за совершенное правонарушение. Компенсация истцу в таких случаях выступает инструментом, посредством которого закон наказывает ответчика, и из-за этого двойственного аспекта мы называем ее карательным возмещением. Так, если я по небрежности сжигаю дом моего соседа, я должен уплатить ему его стоимость. Правонарушение тем самым по отношению к нему действительно исчерпано, ибо он поставлен в столь же хорошее положение, как если бы оно не было совершено. Раньше у него был дом, а теперь у него есть его эквивалент в денежном выражении. Но правонарушение не исчерпано по отношению ко мне, ибо я стал беднее на стоимость дома, и в этой мере я понес наказание за свою небрежность.

§ 33. Таблица правовых средств.

Результат проведенного выше анализа различных форм, принимаемых отправлением гражданского и уголовного правосудия, может быть представлен в виде следующей таблицы:

Legal Proceedings Civil—Enforcement of rights Specific Enforcement—enforcement of a primary right: e.g., payment of debt, or return of property detained. I.

Sanctional Enforcement—enforcement of a sanctioning right Compensation Restitution—return of profit unlawfully made. II.

Penal Redress— payment for loss unlawfully inflicted. III.

Penalty: e.g., action by informer for statutory

Criminal—Punishment of wrongs: e.g., imprisonment for theft. V.

§ 34. Карательные и восстановительные разбирательства.

Можно заметить, что в приведенной выше Таблице судебные разбирательства были разделены на пять различных классов, а именно: (1) иски о специфическом принудительном исполнении, (2) иски о реституции, (3) иски о карательном возмещении, (4) штрафные иски и (5) уголовные преследования. Теперь необходимо отметить, что последние три из них содержат общий элемент, отсутствующий в остальных, а именно идею наказания. Во всех этих трех формах судопроизводства конечной целью закона является целиком или частично наказание ответчика. Это в равной степени справедливо независимо от того, подвергается ли он тюремному заключению, принуждается ли к уплате денежного штрафа в пользу гражданского истца или привлекается к ответственности в виде возмещения убытков лицу, которому он причинил вред. Все эти разбирательства могут быть объединены как карательные и как источники карательной ответственности. Другие формы, а именно специфическое принудительное исполнение и реституция, не содержат такого карательного элемента; идея наказания им совершенно чужда; и они могут быть объединены как восстановительные (remedial) и как источники восстановительной ответственности. С точки зрения правовой теории это различие между карательной и восстановительной ответственностью имеет, как мы увидим, даже еще большую важность, чем различие между уголовной и гражданской ответственностью. Следует отметить, что все уголовные процессы в то же время являются карательными, однако обратное неверно: некоторые гражданские процессы являются карательными, в то время как другие — чисто восстановительными.

Могут возразить, что данное объяснение не проводит различия между карательной и уголовной ответственностью, поскольку утверждается, что наказание является существенным элементом в каждой из них. Ответом на это возражение служит то, что мы должны различать отдаленные и непосредственные цели закона. Разбирательства классифицируются как уголовные или гражданские по их непосредственной цели; они различаются как карательные или восстановительные по всей их цели, как отдаленной, так и непосредственной. Один из способов наказания правонарушителя состоит в возложении на него некоторого нового обязательства и обеспечении принудительного исполнения его выполнения. Он может быть принужден уплатить штраф или возместить убытки. Всякий раз, когда избирается этот путь, непосредственным замыслом закона является обеспечение исполнения права на штраф или убытки, но его отдаленным замыслом является наказание за правонарушение, из которого это право возникло. В отношении первого разбирательства являются гражданскими, а не уголовными; в то время как в отношении последнего они являются карательными, а не восстановительными. Карательные разбирательства можно, следовательно, определить как те, в которых целью закона — непосредственной или отдаленной — является или включает в себя наказание ответчика. Все остальные являются восстановительными, причем целью закона выступает не что иное, как обеспечение исполнения права истца, а идея наказания является неуместной и неприменимой.

§ 35. Вторичные функции судов.

До сих пор мы ограничивали наше внимание отправлением правосудия в самом узком и собственном смысле этого слова. В этом смысле оно означает, как мы видели, применение государством санкции физической силы к нормам справедливости. Это силовая защита прав и пресечение правонарушений. Отправление правосудия в надлежащем смысле этого слова предполагает, следовательно, в каждом случае две стороны — истца и ответчика, заявленное право или жалобу на правонарушение со стороны первого против последнего, решение в пользу одной или другой стороны и исполнение этого решения властью государства в случае необходимости. Теперь нам предстоит отметить, что отправление правосудия в более широком смысле включает в себя все функции судов правосудия, независимо от того, соответствуют они приведенному типу или нет. Отправлять правосудие в строгом смысле — вот для чего учреждены государственные трибуналы, и именно по отношению к этой существенной цели они должны определяться. Но будучи однажды учрежденными, они оказываются полезными инструментами благодаря своему устройству, процедуре, авторитету или специальным знаниям для выполнения иных, более или менее аналогичных функций. На эти вторичные и несущественные виды деятельности судов, не меньше чем на их первичные и основные функции, распространяется термин «отправление правосудия». Они носят смешанный и неопределенный характер и число, и имеют тенденцию увеличиваться по мере возрастания сложности современной цивилизации. Они распадаются главным образом на четыре группы:

(1) Петиции о праве (Petitions of Right). — Суды осуществляют, во-первых, функцию вынесения решений по искам (претензиям), предъявляемым подданными к самому государству. Если подданный заявляет, что с Короны причитается долг, или что Корона нарушила договор с ним, либо неправомерно удерживает его имущество, он вправе возбудить производство посредством петиции о праве в суде с целью определения своих прав по этому вопросу. Петиция адресована самой Короне, но передается на рассмотрение в суды правосудия, и эти суды расследуют претензию в должном процессуальном порядке и выносят решение в пользу заявителя или Короны точно так же, как в иске между двумя частными лицами. Но это не есть отправление правосудия в собственном смысле, ибо отсутствует важнейший элемент принудительной силы. Государство является судьей в собственном деле и не может применять принуждение против самого себя. Тем не менее в более широком смысле отправление правосудия включает в себя производство по петиции о праве ничуть не меньше, чем уголовное преследование или иск о взыскании долга или убытков против частного лица.

(2) Декларации права (Declarations of Right). — Второй формой судебного действия, не соответствующей основному типу, является та, которая приводит не к какому-либо принудительному решению, а исключительно к декларации права. Сторона может обратиться за содействием к суду не потому, что ее права были нарушены, а потому, что они неопределенны. То, в чем она нуждается, может быть не средством правовой защиты против противника в связи с нарушением права, а авторитетным заявлением о том, что право существует. Подобное заявление может послужить основанием для последующих разбирательств, в которых право, будучи нарушенным, обеспечивается принудительно, но в то же время нет ни принудительного исполнения, ни притязания на него. Примерами деклараторных производств являются установление легитимности, признание брака недействительным, советы трасти или исполнителям относительно их юридических полномочий и обязанностей, а также авторитетное толкование завещаний.

(3) Управления (Administrations). — Третья форма вторичного судебного действия включает в себя все те случаи, когда суды берут на себя управление имуществом и его распределение. Примерами служат управление трастом, ликвидация компании судом, а также реализация и распределение несостоятельной наследственной массы.

(4) Юридические титулы (Titles of Right). — Четвертая и последняя форма включает в себя все те случаи, когда судебные решения используются как средство создания, передачи или прекращения прав. Примерами являются решение о разводе или судебном раздельном жительстве, судебное решение о признании банкротом, определение об освобождении от долгов при банкротстве, решение о лишении права выкупа заложенного имущества (foreclosure) в отношении залогодателя, ордер о назначении или смещении трасти, выдача писем о праве администрирования наследства, а также распоряжения о передаче прав на имущество или об их обременении (vesting or charging orders). Во всех этих случаях судебное решение или постановление действует не как средство защиты от правонарушения, а как титул права.

Эти вторичные формы судебного действия следует относить к рубрике гражданского отправления правосудия. Здесь, как и в других случаях его употребления, термин «гражданский» носит сугубо остаточный характер; гражданское правосудие — это все то, что не является уголовным.

Мы определили право как совокупность норм, соблюдаемых при отправлении правосудия. Теперь мы увидели, что последний термин употребляется в двояком смысле, и потому возникает вопрос, какой именно смысл — строгий или широкий — должен быть принят в нашем определении права. Тем не менее нет сомнений в том, что логика допускает, а удобство требует принятия более широкого толкования. Мы должны признать в качестве права всю совокупность норм, применяемых судами при осуществлении любых их функций, будь то функции первичные и основные или вторичные и случайные. Принципы, в соответствии с которыми суды разрешают петицию о праве, выносят решение о разводе или выдают письма об администрировании наследства, являются столь же подлинными правовыми принципами, как и те, которые регулируют иск о взыскании долга или иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре.

РЕЗЮМЕ.

The administration of justice by the state a permanent necessity.

The origin of the administration of justice.

Justice Criminal—The punishment of wrongs.

Civil—The enforcement of rights.

Crimes not necessarily public wrongs.

Purposes of punishment:—

1. Deterrent.

2. Preventive.

3. Reformative.

4. Retributive.

Civil Justice Enforcement of primary rights—Specific enforcement.

Enforcement of sanctioning rights—Sanctional enforcement.

Sanctional enforcement Compensation Restitution.

Penal redress.

Penalty

Justice Remedial—independent of the idea of punishment—always civil.

Penal—involving the idea of punishment—civil or criminal.

Subsidiary functions of courts of justice:—

1. Petitions of right.

2. Declarations of right.

3. Administration of property.

4. Creation, transfer, and extinction of rights.

ГЛАВА V. ГОСУДАРСТВО.

§ 36. Сущность и основные функции государства.

Полный анализ природы права предполагает исследование природы государства, поскольку право существует только в государстве и через него. Однако юриспруденция занимается лишь элементами и базовыми принципами этого вопроса. Исчерпывающая теория политического управления относится не к юриспруденции, а к смежной науке — политологии. От юриста требуется лишь такое понимание существенной природы государства, которое является достаточным и необходимым для построения надежной юридической теории.

Государство, или политическое общество, представляет собой объединение людей, созданное для достижения определенных целей с помощью определенных средств. Это важнейшее из всех различных видов обществ, в которые объединяются люди, будучи фактически необходимой основой и условием мира, порядка и цивилизации. В чем же заключается существенное различие между ним и другими формами ассоциаций? В чем государство принципиально отличается от таких обществ, как церковь, университет, акционерное общество или профсоюз? Это различие, несомненно, заключается в функции. Государство должно определяться через те из его деятельностей и целей, которые являются существенными и характерными.

Но современное государство делает многое и разное в разное время и в разных местах. Оно занимается доставкой писем и посылок, строит корабли, владеет железными дорогами и управляет ими, содержит сберегательные кассы, учит детей и кормит бедных. Все это не может составлять его сущность. Однако среди множества операций государственного управления можно выделить две, которые признаются первичными и существенными. Эти две функции — война и отправление правосудия. Фундаментальная цель и назначение политического общества заключаются в защите от внешних врагов и поддержании мирных и упорядоченных отношений внутри самого сообщества. Было бы легко продемонстрировать на примере длинного ряда авторитетных источников, что эти две функции всегда признавались основными обязанностями правительств. Израильтяне требовали царя, чтобы он «судил нас, и ходил пред нами, и вел войны наши» [94]; и эта концепция первейшей цели и задачи суверенитета по-прежнему признается истинной и адекватной. Левиафан, как говорит нам Гоббс [95], носит два меча: меч войны и меч правосудия. Это тот неснижаемый минимум правительственной деятельности. Каждое общество, выполняющее эти две функции, является политическим обществом, или государством, а то, которое их не выполняет, таковым не является. Какое количество активности в других направлениях может с выходом сочетаться с ними — это вопрос, который здесь нас не касается. Мы имеем дело с определением, а следовательно, с сущностью, а не со случайными свойствами политического общества [96].

Нетрудно показать, что война и отправление правосудия, как бы различны они ни казались внешне, суть не что иное, как два разных вида единого рода. Основная цель каждого из них одинакова, хотя методы различаются. Каждое из них заключается в применении организованной физической силы сообщества, и в обоих случаях эта сила используется для одной и той же цели, а именно для поддержания справедливых прав сообщества и его членов. Мы уже видели, что при отправлении правосудия государство использует свою физическую силу для принудительного обеспечения прав, а также для пресечения и наказания правонарушений. Цель государства в ведении войны — то есть справедливой войны, которая является единственным видом, рассматриваемым как существенная форма деятельности государства — точно такая же. Эти две первичные функции представляют собой просто два различных способа, с помощью которых политическое общество использует свою власть для защиты себя и своих членов от внешних и внутренних врагов. Это два метода, посредством которых государство выполняет возложенную на него задачу установления права и справедливости с помощью физической силы.

В чем же тогда заключается существенное различие между этими двумя функциями? Оно очевидно состоит в том, что отправление правосудия есть судебное, тогда как война — внесудебное использование силы государства в поддержании права. Сила является судебной, когда она применяется судом или посредством суда, задачей которого является судить или арбитрировать между спорящими сторонами. Она является внесудебной, когда применяется государством напрямую, без помощи или вмешательства какого-либо подобного судьи или арбитра. Судебная сила предполагает судебное разбирательство и вынесение решения в качестве обязательного предварительного условия ее применения; внесудебная сила — нет. Судебная сила не направляется на поддержание прав или пресечение правонарушений до тех пор, пока эти права и правонарушения не будут авторитетно заявлены и установлены официальным решением суда. Первостепенная цель судебной силы состоит в приведении в исполнение решения суда в отношении тех, кто не желает добровольно подчиниться ему. Лишь косвенно и посредством такого решения она обеспечивает соблюдение прав и наказывает за правонарушения. Но внесудебная сила наносит удар непосредственно по правонарушителю. Она не признает судебного разбирательства или вынесения решения в качестве условия своего осуществления. Она не требует какого-либо авторитетного судебного заявления о правах, защищаемых ею, или о правонарушениях, наказываемых ею. Когда восстание или бунт подавляются войсками, это представляет собой внесудебное использование силы; но когда после такого подавления мятежники или бунтовщики предаются суду, осуждаются и наказываются уголовными судами, используемая при этом сила является судебной. Застрелить человека на поле боя или у баррикады — это война; застрелить его после поимки и осуждения военно-полевым судом — это отправление правосудия [97].

В дополнение к существенному различию, которое мы только что отметили, существует несколько второстепенных и несущественных различий, которые обычно, хотя и не всегда, имеют место. Главные из них заключаются в следующем:

1. Судебная сила регулируется законом, в то время как сила оружия обычно свободна от такого контроля. Справедливость осуществляется по закону; война — по произволу тех, кто ее ведет. Inter arma leges silent — это максима, которая по существу, хотя и не полностью, верна. Гражданское право мало что может сказать об осуществлении государством его военных функций. По отношению к государству и его внешним врагам оно абсолютно молчаливо; и даже в отношении использования внесудебной силы внутри самого политического тела, как при подавлении беспорядков, восстаний или насильственных преступлений, закон не формулирует никаких принципов, кроме следующего: такая сила допустима тогда, и только тогда, когда она необходима. Necessitas non habet legem. Внутри сообщества закон настаивает на том, чтобы всякое применение силы было по возможности судебным. Эта защита от внесудебной силы — эта свобода от всякого принуждения, кроме того, которое действует через суды права и справедливости — является одной из главных привилегий членов политического тела. Мы принимаем это в настоящее время как должное, но в более старые и бурные времена это признавалось благом, за которое следовало бороться и которое нужно было поддерживать с трепетной бдительностью [98].

2. Во-вторых, судебная сила обычно применяется против частных лиц, а внесудебная сила — против государств. Однако очевидно, что это не обязательно и не всегда так. Не исключено, что одно государство может отправлять правосудие между двумя другими или между другим государством и самим собой. И, с другой стороны, оно может вести войну со своими собственными подданными, либо с пиратами или другими лицами, не образующими политического общества.

3. В-третьих, отправление правосудия представляет собой, как правило, внутреннее, в то время как война — как правило, внешнее осуществление власти государства. Иными словами, государство обычно выступает против внутренних врагов посредством судебной силы, а против внешних врагов — посредством внесудебной силы. Отправление правосудия есть право и привилегия самих членов политического тела. Те, кто находится вне сообщества — будь то индивиды или государства, — не имеют права на беспристрастный арбитраж судебных трибуналов и могут быть поражены напрямую вооруженной и тяжелой рукой государства. И тем не менее это также лишь общее, а не неизменное правило.

4. В-четвертых и последних, в отправлении правосудия элемент силы обычно является скрытым или дремлющим, тогда как на войне он предстает в своем фактическом осуществлении. Те лица, в отношении которых государство отправляет правосудие, обычно находятся настолько полностью в его власти, что у них нет иного выбора, кроме добровольного подчинения и повиновения. Достаточно того, что государство обладает непреодолимой силой и угрожает ее применить; ее фактическое использование требуется редко. На войне же, напротив, обычно нет столь подавлющего неравенства сил, и государству, которое таким образом стремится навязать свою волю другим, обычно приходится переходить от угроз к их реальному исполнению. Именно поэтому в отправлении правосудия элемент судебного разбирательства и вынесения решения кажется гораздо более доминирующим и важным, чем элемент силы. При внешнем и поверхностном взгляде эта функция государства выглядит как устранение силы как метода разрешения споров и замена ее мирным арбитражем. Но это не так. Сила составляет сущность отправления правосудия в не меньшей степени, чем войны; но по большей части она остается скрытой и латентной. Установление судов правосудия знаменует собой не замену арбитража силой, а замену одного вида силы другим — публичной силы частной, судебной силы внесудебной, латентной и угрожающей силы той, которая применяется фактически. По мере того как государства возрастают в мощи, это различие между двумя их основными функциями усиливается. В слабых, бурных и плохо управляемых государствах элемент силы в отправлении правосудия имеет тенденцию выходить на поверхность. Воля государства более не встречает беспрекословного повиновения со стороны тех, кто подчинен его юрисдикции. Может возникнуть необходимость приводить в исполнение судебные решения посредством военной силы, и тогда может остаться мало внешних различий между использованием судебной силы при исполнении решения и использованием внесудебной силы при подавлении беспорядков, восстания или гражданской войны [99].

§ 37. Второстепенные функции государства.

Второстепенные функции государства можно разделить на два класса. Первый класс состоит из тех функций, которые служат для обеспечения эффективного выполнения первичных функций, и главнейшими из них являются две, а именно законодательство и налогообложение. Законодательство представляет собой формулирование принципов, в соответствии с которыми государство намеревается выполнять свою функцию отправления правосудия. Налогообложение является инструментом, посредством которого государство получает те доходы, которые служат непременным условием всей его деятельности. Оставшийся класс второстепенных функций включает все прочие формы активности, которые по тем или иным причинам признаются особенно подходящими для осуществления государством. Эта особая пригодность может проистекать из различных источников. Она отчасти проистекает из того факта, что государство представляет все население обширной территории; отчасти из того факта, что оно обладает посредством находящейся в его распоряжении организованной физической силы полномочиями принуждения, которых нет больше ни у кого; и отчасти из того факта, что его финансовые ресурсы (обусловленные осуществлением его принудительных полномочий путем налогообложения) неизмеримо превосходят ресурсы всех остальных лиц и обществ. Подобные соображения, особенно в современную эпоху, побудили государство взять на себя огромное число второстепенных и несущественных функций, которые в мирном и законопослушном сообществе имеют тенденцию даже затенять и скрывать от глаз те первичные функции, в которых кроется существенная природа государства.

§ 38. Территория государства.

Территория государства — это та часть земной поверхности, которая находится в его исключительном владении и под его исключительным контролем. Это тот регион, на протяжении которого государство делает свою волю перманентно верховной и из которого оно навсегда исключает любое чужеродное вмешательство. Это исключительное владение определенной территорией является характерной чертой всех цивилизованных и нормальных государств. Оно оказывается необходимым условием эффективного осуществления государственных функций. Однако мы не можем утверждать, что оно является сущностно необходимым для существования государства. Государство без фиксированной территории — например, кочевое племя — вполне возможно. Нетерриториальное общество может быть организовано для выполнения основных функций управления, и в таком случае оно будет истинным государством. Однако подобное положение дел является столь редким и маловажным, что его допустимо игнорировать как ненормальное. Мы имеем дело исключительно с территориальным государством, и применительно к нему мы можем соответственно определить государство как общество людей, созданное для поддержания мира и справедливости на определенной территории посредством силы.

§ 39. Членство в государстве.

Кто же являются членами этого общества и на каком основании люди получают в него доступ? Во всех цивилизованных сообществах основание для членства в государстве является двойственным, и члены политического тела подразделяются на два соответствующих класса. Этими двумя основаниями являются гражданство и проживание. Первое представляет собой личную, а второе — чисто территориальную связь между государством и индивидом. Первое есть основание постоянного, а второе — временного членства в политическом сообществе. Государство, следовательно, состоит, во-первых, из всех тех, кто в силу этой личной и постоянной связи являются его гражданами или подданными, и, во-вторых, из всех тех, кто в данное время проживает на его территории и тем самым обладает временным и территориальным основанием для членства в государстве. Оба класса в равной мере являются членами политического тела до тех пор, пока длится их основание; ибо оба имеют право на защиту со стороны законов и правительства государства, и обоим таким же образом подобает повиновение и преданность этим законам и правительству. Они в равной степени подчинены владычеству государства, и именно в интересах обоих государство существует и выполняет свои функции.

Эти два основания членства в государстве в значительной степени объединяются в одних и тех же лицах. Большинство британских подданных населяют британскую территорию, и большинство жителей этой территории являются британскими подданными. Тем не менее это совпадение далеко от полноты, поскольку многие люди принадлежат к государству лишь на одном основании. Они являются британскими подданными, но не проживают в пределах владений Короны; либо они проживают в пределах этих владений, но не являются британскими подданными. Иными словами, они являются либо нерезидентными подданными, либо проживающими в стране иностранцами. Непроживающие же в стране иностранцы не имеют никаких оснований для членства и стоят полностью вне политического тела. Они не находятся во власти и юрисдикции государства; они не должны хранить повиновение законам или преданность правительству; государство существует не для них и не в их интересах [100].

Практическая важность различия между двумя формами членства в государстве заключается главным образом в высших привилегиях, которыми обладают граждане или подданные. Гражданство служит основанием для прав, недоступных для иностранцев. Граждане являются членами optimo jure, в то время как иностранцы стоят на более низкой ступени в иерархии юридических прав. Так, только британские подданные обладают политическими правами в противовес исключительно гражданским правам [101]; еще несколько лет назад только они были способны наследовать или владеть землей в Англии; по сей день только они могут владеть британским судном или какой-либо долей в нем; только они имеют право за рубежом на защиту своего правительства против других государств или на защиту английских судов от незаконных действий английской исполнительной власти; только они могут по праву въезжать на британскую территорию; только они имеют право на благодеяние определенных статутов, из сферы действия которых иностранцы прямо или по смыслу исключены. Правда, мы должны противопоставить этим особым привилегиям определенные сопутствующие обременяющие обязанности и ответственность. Одни лишь подданные остаются во власти и юрисдикции Короны, даже когда находятся вне ее владений. Где бы они ни находились, они обязаны хранить преданность и повиновение законам и правительству своего собственного государства, в то время как иностранец может по своему желанию освободиться от всех подобных уз подчинения. Тем не менее статус подданного является привилегией, а не ограничением в правах, благом, а не бременем. Гражданство — высшее, а проживание — низшее основание членства в государстве.

Рассматривая этот вопрос исторически, мы можем сказать, что гражданство представляет собой правовую концепцию, значение которой непрерывно уменьшается. Последовательная тенденция правового развития заключается в том, чтобы минимизировать особые права и обязанности подданных и сделать проживание, а не гражданство существенным и достаточным основанием членства в государстве. Приобретение и утрата гражданства постепенно облегчаются, в то время как юридические последствия его приобретения и утраты постепенно смягчаются. Нынешнее положение дел представляет собой поистине компромисс между двумя принципиально различными идеями относительно устройства политического общества. Гражданство и сохраняющиеся за ним привилегии являются результатом примитивной концепции государства как личного и постоянного союза определенных индивидов, для исключительной выгоды которых существуют законы и правительство государства. Проживание, рассматриваемое как основание членства и защиты, есть продукт более современной концепции государства, состоящего исключительно из лиц, проживающих в данное время на определенной территории. Личная идея постепенно уступает место территориальной, и нынешнее двойственное основание членства является результатом компромисса между этими двумя сосуществующими и конкурирующими принципами. При этом не предполагается, будто конечным итогом правового развития станет полное исчезновение личного членства в пользу территориального. Компромисс между двумя крайними принципами в какой-либо форме, подобной той, которая была достигнута к настоящему моменту, вполне может оказаться перманентным. В нынешнем состоянии международных отношений он явно необходим.

Мы видели, что граждане суть те члены государства, отношение которых к нему носит личный и постоянный характер и которые в силу этого отношения получают от государства особые права, полномочия и привилегии. Если мы спросим далее, каково основание гражданства или как складывается эта особая связь единения, то дать общий ответ невозможно. Это вопрос права, варьирующийся в различных системах и с течением времени в рамках одной и той же системы. Английское право признает своими подданными всех, кто родился в пределах владений Короны, независимо от их происхождения; французское же право, напротив, связывает французское гражданство с французской кровью и происхождением, в целом не принимая во внимание место рождения [102]. Однако, рассматривая гражданство в отношении его исторического происхождения и примитивной формы, можно сказать, что оно берет свое начало в национальности. Сограждане — это те, кто принадлежит не просто к одному государству, но и к одной нации.

Весьма распространено использование терминов «гражданство» и «национальность» в качестве синонимов, и это употребление, хотя и некорректное, свидетельствует об очень реальной связи между этими двумя понятиями. Национальность есть принадлежность к нации; гражданство — это один из видов принадлежности к государству. Нация представляет собой общество людей, объединенных общим происхождением и кровью, а также различными сопутствующими вспомогательными узами, такими как общий язык, религия и нравы. Государство, с другой стороны, есть общество людей, объединенных под управлением единого правительства. Эти две формы общества не обязательно совпадают. Единая нация может быть разделена на несколько государств, и наоборот, единое государство может включать в себя несколько наций или частей наций. Эллины были одной крови, но образовывали множество государств, тогда как Римская империя включала в себя много наций, но представляла собой единое государство. Тем не менее нации и государства стремятся к взаимному совпадению. Этническое и политическое единство стремятся к слиянию. В каждой нации существует более или менее сильный импульс развиться в государство — добавить к существующей общности происхождения соответствующую общность управления и политического существования. И наоборот, каждое государство стремится стать нацией; иными словами, единство политической организации со временем устраняет национальные различия в своих границах, внедряя во все свое население новую и общую национальность, исключая всякое сохраняющееся воспоминание о родстве с теми, кто находится за пределами государства.

Историческое происхождение концепции гражданства кроется в том факте, что государство выросло из нации. Говоря в общем, можно утверждать, что государство по своему происхождению есть политически организованная нация. Это нация, инкорпорированная для целей управления и самообороны. Граждане — это члены нации, которая таким образом развилась в государство. Гражданство — это национальность, ставшая политической. Люди объединяются в качестве сограждан потому, что они уже объединены, или считаются таковыми, узами общего родства. Именно ради их блага и защиты было создано политическое тело, и они являются его единственными членами. Их гражданство есть просто правовая и искусственная связь единения, надложенная поверх уже существовавших уз общей национальности. Национальное государство не имеет дела с иностранцами. Оно было создано не от их имени, и они не имеют в нем никакой доли или участия, ибо его закон и правительство составляют эксклюзивное первородство его граждан. Лишь медленно и постепенно возникает понятие территориального членства и заявляет о своем праве на юридическое признание. Постепенно правительство и законы перестают быть исключительно национальными и личными, становясь отчасти и территориальными. Пробивает себе дорогу новый принцип: государство существует ради блага и защиты всего населения определенной территории, а не только от имени определенной национальности. Закон все больше становится законом страны, а не народа. Членство в государстве становится двойственным, причем проживание соседствует с гражданством. Появляется возможность принадлежать к Римскому государству, не будучи римлянином. Граждане соглашаются разделить свои права с посторонними, но эти два класса никогда не достигают равенства, и личный союз неизменно стоит на более высоком уровне, чем территориальный. Особые привилегии, сохраняемые гражданами в настоящее время, представляют собой скудные реликты некогда исключительных претензий нации на защиту со стороны государства и его деятельность [103].

Отношение между государством и его членами есть отношение взаимных обязательств. Государство должно обеспечивать защиту своим членам, в то время как они, в свою очередь, обязаны хранить перед ним повиновение и преданность. Люди принадлежат к государству для того, чтобы оно защищало их друг от друга и от внешних врагов. Но эта защита не является привилегией, получаемой даром, и в обмен на нее государство требует от своих членов таких услуг и жертв, к которым аутсайдеры не принуждаются. От своих членов оно собирает свои доходы; от них оно требует исполнения публичных обязанностей; от них оно требует привычного подчинения своей воле в качестве цены за блага своего покровительства. Следовательно, его члены не просто находятся под защитой государства особым образом, но также особым образом находятся под его принуждением.