«Юриспруденция»

Это, следовательно, можно принять за центральную истину, содержащуюся в императивной теории права, и если это так, то не следует придавать никакого веса тому, что можно назвать историческим аргументом против этой теории. Некоторые возражают, что хотя определение права как веления государства выглядит правдоподобным и на первый взгляд достаточным применительно к развитым политическим обществам современности, оно совершенно неприменимо к более примитивным сообществам. Раннее право, говорят они, не является повелением государства; оно берет свое начало в обычае, религии, мнении, а не в какой-либо власти, возложенной на политического сюзерена; лишь на сравнительно поздней стадии социальной эволюции право принимает свою современную форму и признается продуктом верховной власти; следовательно, право предшествует политической власти и ее принудительному осуществлению и независимо от них; оно обеспечивается государством потому, что оно уже является правом, а не наоборот.

На этот аргумент приверженцы императивной теории могут дать веский ответ. Если и существуют какие-то правила, предшествующие государству и независимые от него, они могут сильно напоминать право; они могут быть первобытными заменителями права; они могут служить историческим источником, из которого право развивается и происходит; но сами по себе они правом не являются. В далеком прошлом могло быть время, когда человека нельзя было отличить от человекообразной обезьяны, но это не повод определять человека в настоящем так, чтобы в это определение включалась и обезьяна. Возводить два различных явления к общему источнику в начале их исторической эволюции — значит не опровергать существование или важность существенного различия между ними в их нынешнем виде. Это значит смешивать все границы, подменять логику настоящего историей прошлого и делать любые различия и определения бесполезными. Историческая точка зрения ценна как дополнение к логической и аналитической, но не как их замена. Следует помнить, что вначале вся земля была безвидна и пуста, и что наука имеет дело не с хаосом, а с космосом.

Правдоподобность исторического аргумента проистекает из неспособности адекватно уяснить различие, которое нам еще предстоит отметить, между формальными и материальными источниками права. Его формальным источником является то, откуда оно приобретает природу и силу закона. Это сущностно и исключительно власть и воля государства. Его материальными источниками, с другой стороны, являются те, из которых оно черпает свое материальное содержание. Обычай и религия могут быть материальными источниками правовой системы не в меньшей степени, чем то явное провозглашение новых правовых принципов государством, которое мы называем законодательством. В ранние времена законодательство действительно может быть неизвестно. Ни одно правило права еще не может быть сформулировано в каком-либо заявлении государства. Никому еще может не прийти в голову, что такой процесс, как законодательство, возможен, и ни один правитель еще не издал ни одного закона. Обычай и религия могут быть всемогущими и единственными регуляторами. Тем не менее, если какое-либо правило поведения уже приобрело истинную природу, форму и сущность гражданского права, то лишь потому, что за ним уже стоит мощь организованного общества для его поддержания и принудительного исполнения.

Тем не менее, хотя императивная теория содержит этот элемент истины, она не исчерпывает всей истины. Она однобока и неадекватна — это продукт неполного анализа юридических концепций. Во-первых, она дефектна постольку, поскольку игнорирует тот этический элемент, который является существенной составляющей целостного понятия. Относительно какой-либо особой связи между правом и справедливостью эта теория хранит молчание и не осведомлена о ней. Она устраняет из содержания термина «право» все элементы, кроме силы. Это незаконное упрощение, ибо полное представление содержит по меньшей мере еще один элемент, который является столь же существенным и неизменным. Это правота или справедливость. Если правила права с одной стороны суть веления, издаваемые государством для своих подданных, то с другой стороны они предстают как принципы правильного и неправильного, поскольку они признаются и осуществляются государством при отправлении его важнейшей функции отправления правосудия. Право — это не одна лишь справедливость и не одна лишь сила, но их совершенное единство. Это справедливость, обращающаяся к людям голосом государства. Установленный закон действительно может далеко не точно соответствовать истинному правилу справедливости, и его юридическая сила никоим образом не страдает от подобного несовершенства. Тем не менее в идее право и справедливость совпадают. Право создано для выражения и реализации справедливости, и, как любое другое творение рук человеческих, оно должно определяться через отсылку к своей цели и назначению. Чисто императивная теория, следовательно, столь же однобока, сколь была бы однобокой чисто этическая или неимперативная теория. Она принимает часть смыслового содержания определяемого термина за целое.

Об этом этическом элементе нам должны неустанно напоминать привычки разговорной речи. Термины «право» и «справедливость» — привычные спутники. Суды права являются одновременно и судами справедливости, а отправление правосудия есть в то же время и применение права. Правомерное, неправомерное и обязанность — ведущие понятия как права, так и морали. Если мы обратимся от нашего языка к иностранным, мы обнаружим, что закон и право обычно называются одним и тем же словом. Jus, droit, recht, diritto — все они имеют двойное значение; все они носят как этический, так и юридический характер; все они включают в себя правила как справедливости, так и права. Неужели эти факты лишены какого-либо значения? Должны ли мы смотреть на них не более чем на случайные и бессмысленные совпадения в речи? Именно это хотят заставить нас поверить приверженцы рассматриваемой теории. Мы же можем с уверенностью предположить, что эти связи между названиями вещей суть лишь внешнее проявление вполне реальных и тесных связей между самими названными вещами. Теория, которая рассматривает закон как веление государства и не более того и которая полностью игнорирует аспект закона как публичного проявления принципов справедливости, потеряла бы всю свою убедительность, если бы была выражена на языке, в котором термин, обозначающий закон, означает также и справедливость.

Даже если мы включим недостающий этический элемент в определение — даже если мы определим закон как совокупность принципов справедливости, признаваемых и защищаемых государством, — даже если мы скажем вслед за Блэкстоном, что закон есть «правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве, повелевающее то, что правильно, и запрещающее то, что неправильно», — мы все равно не достигнем всей полноты истины. Ибо хотя идея повеления или принуждения является неотъемлемым свойством закона в том смысле, что не может быть закона там, где нет принудительного отправления правосудия со стороны государства, неверно, будто каждый правовой принцип принимает или может принимать форму повеления. Хотя императивные правила правильного и неправильного, признаваемые государством, составляют часть и даже важнейшую часть права, они не исчерпывают его полностью. Право включает в себя всю совокупность принципов, принимаемых и применяемых при отправлении правосудия, независимо от того, являются ли они императивными принципами или нет. Единственные правовые правила, которые соответствуют императивному определению, — это те, которые порождают юридические обязанности, но ни одна правовая система не состоит исключительно из правил такого рода. Все хорошо развитые своды законов содержат бесчисленные принципы, имеющие иное назначение и содержание, и потому выходящие за рамки императивного определения. Эти неимперативные правовые принципы бывают разных видов. Существуют, например, управомочивающие правила права, а именно те, которые объявляют определенные действия необязательными или не противоправными; таково, например, правило, гласящее, что колдовство или ересь не являются преступлением, или что ущерб, причиненный конкуренцией в торговле, не служит основанием для иска. Нельзя отрицать, что это правила права в обычном понимании этого термина, и очевидно, что они подпадают под определение права как принципов, которыми руководствуются суды. Но в каком смысле они обеспечиваются государством? Они не являются велениями, но разрешениями; они создают свободы, а не обязанности. Точно так же и бесчисленные правила судебного процесса в значительной степени неимперативны. Они в надлежащем смысле не являются правилами поведения, обеспечиваемыми государством. Возьмем, к примеру, принципы: что слухи не являются доказательством, что письменные доказательства превосходят устные, что договор купли-продажи земли не может быть доказан иначе как в письменной форме, что суды принимают к сведению такие-то факты, что однажды решенные вопросы решаются раз и навсегда между теми же сторонами, что толкование письменных документов является прерогативой судьи, а не присяжных, что свидетели должны допрашиваться под присягой или с подтверждением, что вердикт присяжных должен быть единогласным. Разве не очевидно, что все это по своей истинной природе является правилами, в соответствии с которыми судьи отправляют правосудие, исключая свое личное усмотрение, а не правилами поведения, предписанными государством для соблюдения его подданными и обеспечиваемыми юридическими санкциями?

Существуют и другие формы неимперативного права, в особенности те, которые касаются существования, применения и толкования иных правил. Однако приведенных примеров должно быть достаточно для того, чтобы стало очевидно: чисто императивная теория не только пренебрегает существенным элементом в понятии права, но и далеко не охватывает всего объема применения или денотации этого термина. Все правовые принципы не являются велениями государства, а те из них, которые являются такими велениями, в то же время и по своей сущностной природе представляют собой нечто большее, чего императивная теория совершенно не учитывает.

Некоторые авторы пытались обойти вышеуказанное возражение, рассматривая правила процедуры и все прочие неимперативные принципы как на самом деле веления, обращенные не к обычным подданным государства, а к судьям. Правило о том, что убийство является преступлением, говорят они, — это веление, обращенное ко всем лицам с требованием не совершать убийств; а правило о том, что наказанием за убийство является повешение, — это веление судьям назначить такое наказание. Относительно этого утверждения следует заметить, во-первых, что никакое делегирование судебных функций верховной властью государства не является обязательным. Нет никакой неизбежной причины, почему деспотический монарх или даже верховный законодательный орган не могли бы лично осуществлять судебные функции. В таком случае правила процедуры не могли бы применяться к судейскому корпусу в порядке принуждения, однако вряд ли можно было бы утверждать, что по этой причине они перестают быть истинными правилами права. И, во-вторых, даже когда судебные функции государства делегируются подчиненным судьям, им вовсе не обязательно подчиняться закону в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей. Разве правила доказывания, например, заслуживают названия права только благодаря тому факту, если это факт, что судьи, применяющие их, могут быть юридически наказаны за их игнорирование? Совершенно очевидно, что юридический характер всех подобных правил является следствием того факта, что они фактически соблюдаются при отправлении правосудия, а не того факта, если таковой имеет место, что судейский корпус обязан соблюдать их под угрозой юридических санкций.

§ 18. Конвенциональное право.

Под конвенциональным правом понимается любое правило или система правил, согласованных лицами для регулирования их поведения по отношению друг к другу. Соглашение является законом для тех, кто его заключил. Примерами могут служить правила и уставы клуба или иного общества, а также правила виста, крикета или любой другой игры. Что представляют собой правила виста, если не те правила, соблюдать которые игроки прямо или молчаливо соглашаются при ведении игры?

В ряде случаев конвенциональное право является также гражданским правом; ибо правила, которые лица устанавливают для себя по взаимному соглашению, часто обеспечиваются государством. Но независимо от того, получают ли эти конвенциональные правила признание и принудительную защиту в качестве части закона страны или нет, они составляют право в широком смысле слова как правила человеческого поведения.

Наиважнейшей отраслью конвенционального права является право наций, которое, как мы увидим ниже, по сути своей состоит из правил, согласованных государствами в качестве регуляторов их поведения и отношений друг с другом.

§ 19. Обычное право.

Под обычным правом здесь понимается любое правило поведения, которое фактически соблюдается людьми, — любое правило, являющееся выражением какого-либо фактического единообразия добровольных действий. Обычай есть закон для тех, кто его соблюдает, — закон или правило, которое они установили для себя и которому они добровольно подчиняют свои действия. Правда, обычай очень часто носит обязательный характер; иными словами, он весьма часто подкрепляется той или иной формой императивного права — будь то гражданское право или закон позитивной морали; но независимо от такого принуждения и исключительно в силу своего фактического (de facto) соблюдения он сам по себе является законом в том широком смысле, в котором закон означает правило поведения.

Некоторые авторы рассматривают международное право как форму обычного права. Они определяют его как совокупность правил, фактически соблюдаемых государствами в их отношениях друг с другом. Мы рассмотрим это мнение в последующем разделе настоящей главы. Гражданское право, как мы его определили, представляет собой форму обычного права, поскольку оно состоит из правил, фактически соблюдаемых государством при отправлении правосудия. Это обычай судейского корпуса. Соотношение между народным обычаем и гражданским правом — важный вопрос, который будет рассмотрен в следующей главе. Здесь же достаточно сделать по этому поводу следующие замечания:

(1) Народный обычай сам по себе не имеет природы гражданского права; ибо сущность гражданского права заключается в его признании государством при отправлении правосудия.

(2) Народный обычай является одним из первобытных заменителей гражданского права, поскольку люди управлялись обычаем еще до того, как государство было создано или взяло на себя функцию создания и отправления законов.

(3) Народный обычай выступает одним из источников гражданского права; ибо это право, когда оно возникает, в значительной степени моделируется по образу ранее существовавших обычаев сообщества. Гражданское право, представляющее собой обычай государства, в значительной мере основано на том предшествующем обычном праве, которое есть не что иное, как обычай общества.

§ 20. Практическое право.

Еще одним видом права является то, которое состоит из правил для достижения какой-либо практической цели и которое за неимением лучшего названия мы можем назвать практическим правом. Эти законы представляют собой правила, которые ведут нас к осуществлению наших целей; которые информируют нас о том, что мы должны делать или обязаны делать для достижения определенной цели. Примерами таковых служат правила гигиены, правила музыкального и поэтического сочинения, правила стиля, правила архитектуры, правила эффективного ведения любого искусства или дела. Правила игры, такие как правила виста, бывают двух видов: одни являются конвенциональными — это правила, о которых договорились игроки; другие являются практическими — это правила успешного ведения игры.

§ 21. Международное право.

Международное право, или право наций, состоит из тех правил, которые регулируют отношения суверенных государств и их поведение по отношению друг к другу. Все сходятся на том, что такая совокупность норм существует и что государства действительно действуют в соответствии с ней; но когда мы подходим к вопросу о том, какова сущностная природа и источник этого права, мы обнаруживаем в трудах тех, кто им занимается, весьма странное отсутствие определенности и единодушия. Мнение, которое мы примем здесь за правильное, заключается в том, что право наций по существу своему представляет собой разновидность конвенционального права, что оно берет свое начало в международном соглашении и что оно состоит из правил, соблюдать которые суверенные государства договорились в своих взаимоотношениях.

Это право было определено лордом Расселом Киллоуэном как «совокупность правил, с соблюдением которых в своем поведении по отношению друг к другу нации согласились сообразоваться». «Право наций, — говорит лорд главный судья Коулридж, — представляет собой ту совокупность обыкновений, соблюдать которые цивилизованные государства договорились в своих взаимоотношениях». «Авторитетные мнения, как мне кажется, — говорит лорд Эшер, — дают ясно понять, что согласие наций необходимо для того, чтобы какое-либо положение стало частью права наций». «Чтобы быть обязательным, — говорит лорд Кокберн, — закон должен получить одобрение тех наций, для которых он является обязательным. Это согласие может быть выраженным, как посредством договора или признанного согласия правительств, либо может подразумеваться на основе установившейся практики».

Международное соглашение, которое таким образом создает международное право, бывает двух видов: оно может быть либо выраженным, либо подразумеваемым. Выраженное соглашение содержится в договорах и международных конвенциях, таких как Парижская декларация или Гаагская конвенция. Подразумеваемое соглашение подтверждается главным образом обычаем или практикой государств. Соблюдая определенные правила поведения в прошлом, государства молчаливо согласились руководствоваться ими в будущем; требуя соблюдения таких обычаев от других государств, они молчаливо согласились быть связанными ими сами. Международное право, проистекающее из выраженного соглашения, в узком смысле называется конвенциональным правом наций, хотя в более широком смысле все это право является конвенциональным; та часть, которая основана на подразумеваемом соглашении, называется обычным правом наций. Тенденция исторического развития состоит в том, чтобы весь свод этого права свелся к первой из двух указанных форм — был кодифицирован и выражен в форме международной конвенции, на которую все цивилизованные государства дали свое прямое согласие. Подобно тому как обычное гражданское право имеет тенденцию поглощаться статутным правом, обычное международное право имеет тенденцию сливаться с договорным правом.

Международное право далее подразделяется на два вида, которые можно разграничить как общее право наций и особенное право наций. Общее право — это то, которое преобладает повсеместно или по крайней мере в целом среди всех цивилизованных государств, основываясь на их единогласном или общем соглашении, выраженном или подразумеваемом. Особенное право — это то, которое действует исключительно между двумя или более государствами в силу соглашения, заключенного только между ними и отступающего от общего права.

Международное право существует только между теми государствами, которые прямо или молчаливо договорились его соблюдать. Утверждается, что эти государства (которые теперь включают все цивилизованные сообщества и некоторые из тех, которые пока еще лишь несовершенно цивилизованны) образуют семью, или общество, наций — международное общество, управляемое правом наций, подобно тому как каждое национальное общество управляется собственным гражданским правом. Новые государства принимаются в это общество по взаимному соглашению и тем самым приобретают права и подпадают под действие обязанностей, создаваемых и налагаемых международным правом.

Однако авторы, как мы уже указывали, далеко не единодушны в своем анализе сущностной природы права наций, и различные конкурирующие теории можно классифицировать следующим образом:

(1) Что право наций является или по крайней мере включает в себя отрасль естественного права, а именно правила естественной справедливости применительно к отношениям государств между собой (inter se).

(2) Что оно представляет собой разновидность обычного права, а именно правила, фактически соблюдаемые государствами в их отношениях друг с другом.

(3) Что оно представляет собой разновидность императивного права, а именно правила, навязываемые государствам международным мнением либо угрозой или страхом войны.

(4) Что оно представляет собой разновидность конвенционального права, как уже было объяснено. Признав последнюю из этих теорий правильной, давайте вкратце рассмотрим природу и притязания трех остальных.

§ 22. Право наций как естественное право.

Всех авторов, пишущих о международном праве, можно разделить на три класса по их взглядам на соотношение между этим правом и принципами естественной справедливости. Первый класс составляют те, кто считает, что право наций полностью входит в состав закона природы — что оно состоит исключительно из принципов естественной справедливости, поскольку они применимы к суверенным государствам в их отношениях и поведении по отношению друг к другу, — что изучение международного права есть просто ветвь моральной философии и что не существует такого понятия, как позитивное право наций, состоящее из совокупности искусственных правил, установленных самими государствами. Так, Гоббс говорит: «Что касается права наций, то оно совпадает с законом природы. Ибо то, что является законом природы между человеком и человеком до образования государства, то является законом наций между сувереном и сувереном после». То же мнение выражают Христиан Томазий, Пуфендорф, Бурламаки и другие, но в настоящее время оно в целом не пользуется доверием, хотя и не лишено поддержки даже по сей день.

Второе мнение заключается в том, что международное право является одновременно и естественным, и позитивным — что оно делится на две части: естественное право наций, состоящее из правил естественной справедливости во взаимоотношениях между государствами, и позитивное право наций, состоящее из правил, установленных государствами посредством соглашения, обычая или иным образом для управления их поведением по отношению друг к другу. Естественное право наций носит дополняющий или субсидиарный характер по отношению к позитивному праву, применяясь только тогда, когда по какому-либо вопросу не было установлено позитивного правила. Представителями этого мнения являются Гроций, Вольф, Ваттель, Блэкстон, Халлек, Уитоне, Филлимор, Фьоре, Твисс и другие. Третье мнение состоит в том, что международное право является всецело позитивным — что оно состоит исключительно из совокупности правил, фактически установленных тем или иным образом в результате действий самих суверенных государств, — и что правила естественной справедливости сами по себе вовсе не являются правилами международного права, а относятся к нему лишь в том случае и постольку, поскольку они фактически инкорпорированы в устоявшуюся систему позитивного права. Это мнение является в настоящее время преобладающим, и мы приняли его здесь в качестве правильного. Сторонники этого взгляда называют правила естественной справедливости во взаимоотношениях между государствами международной моралью, отличая их этим наименованием от международного права. Эти две совокупности правил частично совпадают, а частично противоречат друг другу. Поведение государства может быть нарушением международной морали, но не международного права, или нарушением права при несоответствии морали, либо оно может быть одновременно и аморальным, и противозаконным.

Вопрос о том, следует ли включать правила естественной справедливости в состав международного права, с одной стороны, действительно является чистым вопросом терминологии. Ибо эти правила существуют, государства связаны ими по чести, и вопрос сводится лишь к тому, какое имя им дать. Тем не менее вопросы терминологии часто имеют практическое значение, и несомненно важно подчеркнуть посредством различия в номенклатуре разницу между правилами международной морали, которым государства действительно обязаны следовать, согласились они с ними или нет, но которые неопределенны и подвержены бесконечным спорам, и теми правилами международного права, которые посредством международного соглашения были определены, установлены и изъяты из сферы обсуждений и неразрешимых сомнений моральной казуистики.

§ 23. Право наций как обычное право.

Даже те авторы, которые сходятся во мнении, что международное право представляет собой или по крайней мере включает в себя систему позитивного права, расходятся между собой относительно сущностной природы и источника этих правил; и мы переходим к рассмотрению различных ответов, которые давались на этот вопрос. Некоторые авторы считают, что международное право берет свое начало в международном обычае — что оно состоит по существу и исключительно из правил, которые фактически соблюдаются суверенными государствами в их взаимоотношениях. Однако этот взгляд не является преобладающим и, как полагают, несостоятелен. Международный обычай сам по себе не есть международное право; он представляет собой не более чем одно из свидетельств международного соглашения, в котором кроется источник всякого такого права. Существует множество обычаев, которые, поскольку они не основаны на каком-либо лежащем в их основе соглашении, не имеют силы закона, и государства вольны отступать от них по своему усмотрению. И наоборот, имеется немало норм права, которые вообще не основаны на обычае, а опираются на прямо выраженные международные конвенции. Эти конвенции, если их соблюдать, разумеется, создадут обычай, соответствующий закону; но сами они образуют право с момента их первого заключения и не ждут, пока они станут правом после воплощения в реальной практике. Новые правила ведения войны, установленные конвенцией в мирное время, являются законом уже в мирное время.

§ 24. Право наций как императивное право.

Некоторые авторы рассматривают международное право как форму императивного права; оно состоит, утверждают они, из правил, навязываемых государствам общим мнением сообщества государств, а также в крайних случаях — войной, которую ведет против нарушителя пострадавшее государство или его союзники. Так, Остин говорит: «Законы или правила этого вида, налагаемые на нации или суверенов мнениями, господствующими среди наций, обычно именуются правом наций или международным правом». Рассматривая эту точку зрения, следует признать, что во многих случаях правила права наций действительно санкционируются и обеспечиваются таким образом посредством международного мнения и силы. Но вопрос, на который нужно ответить, заключается в том, является ли эта санкция сущностной стороной дела; ибо если это так, то все правила, получившие такую санкцию, должны быть, а никакие другие не могут быть, правилами международного права. Однако очевидно, что санкция войны не может быть главным критерием; во-первых, эта санкция применяется крайне редко даже к несомненным нарушениям международного права, а во-вторых, к ней прибегают по меньшей мере столь же часто тогда, когда никакого нарушения такого права вообще не было. Что же тогда сказать об альтернативной санкции международного мнения? Является ли она критерием и сущностью правила международного права? По следующим соображениям мы полагаем, что это не так:

(1) Множество форм государственной деятельности подвергаются порицанию со стороны общественного мнения, хотя общепризнанно, что они не являются нарушением права наций. Государство может действовать в рамках своих юридических прав, но при этом столь деспотично или несправедливо, что это вызывает негативное мнение других наций.

(2) Могут иметь место такие нарушения международного права, которые в конкретных обстоятельствах расцениваются как простительные и одобряются международным мнением.

(3) Общественное мнение изменчиво со дня на день — оно зависит от особых обстоятельств отдельного случая, оно не единообразно при переходе от одного государства к другому и не единообразно даже среди населения одного и того же государства. Международное право, с другой стороны, представляет собой постоянную, единообразную систему устоявшихся правил, независимую от непостоянного дыхания общественного одобрения или порицания, создаваемую и отменяемую выраженными или подразумеваемыми соглашениями суверенных правительств, а не простыми мнениями и предрассудками, которые пользуются мимолетной благосклонностью публики. Международное право — это одно, а международная позитивная мораль — совсем другое; однако критикуемая здесь доктрина отождествляет и смешивает их воедино. Международное право создается, как уже говорилось, актами и договорами правительств; международное мнение формируется главным образом журналистами и авторами книг. Мнение, если оно достаточно единообразно и достаточно устойчиво, несомненно, со временем заставит закон прийти с ним в соответствие; но это не одно и то же.

(4) Общественное мнение не может быть положено в основу какой-либо рациональной или научной совокупности правил или правовых доктрин. Ибо такое мнение есть просто убеждение публики в том, что те или иные формы поведения соответствуют естественной справедливости. Настолько, насколько это убеждение обоснованно, основанный на нем закон является просто законом природы; поскольку же оно ошибочно, основанный на нем закон есть просто ошибка, которая исчезает сама по себе (ipso facto), как только ее признают таковой. Невозможно признать предметом научного толкования и исследования какое бы то ни было международное право, основанное на ошибочном общественном мнении; если же оно основано на истинном мнении, то оно не представляет собой ничего иного, кроме принципов естественной справедливости.

(5) Некоторые авторы стремятся избежать первого из этих возражений, определяя международное право таким образом, чтобы оно включало лишь одну часть совокупности правил, одобряемых и санкционируемых международным мнением, в то время как оставшаяся часть составляет международную позитивную мораль. Согласно этому мнению, международное право состоит из тех правил, которые международное мнение не только одобряет, но и считает правомерно подлежащими принудительному осуществлению посредством войны. Международная позитивная мораль, с другой стороны, состоит из тех правил, которые мнение одобряет, но в отношении принудительного осуществления которых путем войны оно бы не выразило одобрения. Иными словами, международное право отличается от международной морали путем применения знакомого старшим моралистам разграничения между обязанностями совершенного и обязанностями несовершенного обязательства.

Этот взгляд, по-видимому, уязвим для всех возражений, которые уже были высказаны против более грубой теории, рассмотренной нами только что, за исключением первого; кроме того, он подвержен следующей дополнительной критике: общественное мнение невозможно столь четко разделить на две части на основе обоснованности войны или любого другого вида силового принуждения. Правильно ли такое принуждение — это вопрос, который должен решаться не путем применения каких-либо фиксированных или предопределенных правил, а путем рассмотрения всех обстоятельств конкретного случая; и даже в этом случае мнение в большинстве случаев будет безнадежно расходиться. Более того, существуют формы государственной деятельности, которые не являются нарушением какого-либо устоявшегося правила международного права и которые тем не менее столь противоречат правомерным интересам другого государства, что их правомерно было бы предотвратить или пресечь путем войны. И наоборот, существуют правила несомненного права, которые имеют столь второстепенное значение, что война ради их защиты была бы расценена международным мнением как безумие и преступление.

ГЛАВА IV. ОТПРАВЛЕНИЕ ПРАВОСУДИЯ

§ 25. Необходимость отправления правосудия.

«Стадо волков, — было сказано, — тише и сплоченнее множества людей, если только у последних нет единого разума или единой власти над ними». К сожалению, у них нет единого разума: каждый движим собственными интересами и страстями; поэтому единственным выходом остается вторая альтернатива. За тот циничный акцент, с которым он настаивает на этой истине, имя и репутация философа Гоббса сильно пострадали. И тем не менее его доктрина, как бы гиперболично она ни была выражена, по сути своей верна. Человек по природе своей — животное воинствующее, и сила является последним доводом (ultima ratio) не одних лишь королей, но всего человечества. Без «общей власти, держащей всех в страхе», люди не могут объединиться ни в каком ином обществе, кроме самых примитивных форм. Без нее недостижима цивилизация, несправедливость ничем не сдерживается и торжествует, а жизнь человека, как говорит нам автор «Левиафана», «одинока, бедна, беспросветна, тупа и коротка». Каким бы упорядоченным ни было общество и в какой бы степени люди ни казались подчиняющимися закону разума, а не силы, и связанными узами сочувствия, а не физического принуждения, элемент силы тем не менее присутствует и действует. Он частично или полностью скрыт, но он все же существует. Общество, в котором мощь государства никогда не приводится в реальное исполнение, знаменует собой не исчезновение государственного контроля, а его окончательное торжество и верховенство.

Люди оптимистического склада думали и говорили, будто сила как инструмент принуждения человечества представляет собой лишь временный и промежуточный фактор в развитии совершенной цивилизации. Мы вполне можем верить в то, что с прогрессом цивилизации мы увидим постепенное прекращение фактического применения силы — будь то в форме отправления правосудия или в форме войны. Уже в значительной мере во всех упорядоченных обществах этот элемент в отправлении правосудия стал чисто латентным; государству теперь по большей части достаточно провозглашать права и обязанности своих подданных, не переходя от провозглашения к принудительному исполнению. Подобным же образом будущее может ожидать аналогичная судьба и те межгосударственные распри, которые сейчас столь часто доходят до крайности войны. Подавляющая мощь государства или международного сообщества государств может оказаться таковой, что одно ее существование станет достаточной заменой ее применения. Но это, как уже говорилось, было бы не исчезновением, а совершенствованием господства силы. Отправление правосудия государством следует рассматривать как постоянный и существенный элемент цивилизации и как механизм, не допускающий никакой замены. Поскольку люди таковы, каковы они есть, их сталкивающиеся интересы — реальные или мнимые — влекут их в разные стороны; а их страсти побуждают их отстаивать эти интересы всеми возможными методами, в первую очередь методом частного насилия, единственным адекватным ответом на который выступает публичная сила.

Стеснение со стороны общественного мнения служит ценным и действительно незаменимым дополнением к принуждению со стороны закона, но оно абсолютно недостаточно в качестве его замены. Взаимосвязь между ними носит характер взаимной зависимости. Если отправление правосудия требует для своей эффективности поддержки здоровой национальной совести, то эта совесть, в свою очередь, столь же зависит от защиты закона и публичной силы. Принудительная система, основанная исключительно на общественном мнении, не меньше, чем система, основанная только на силе, содержит в себе элементы слабости, которые быстро привели бы к гибели ее эффективности и долговечности. Влияние общественного порицания меньше всего ощущают те, кто больше всего в нем нуждается. Закон силы предназначен, как и всякий закон, не для праведных, а для неправедных; тогда как закон мнения обращен скорее к первым, чем ко вторым, и решительные злоумышленники могут бросать ему вызов с большой долей безнаказанности. Награды за успешное нечестие порой очень велики; настолько велики, что любой закон, призванный восторжествовать над ним, должен иметь за своей спиной более суровые санкции, чем те, что известны общественному порицанию. Следует также отметить, что влияние национальной совести, не подкрепленное влиянием национальной силы, было бы сведено на нет во всяком обществе, кроме самого малого и гомогенного, внутренним ростом более мелких обществ или ассоциаций, обладающих собственными отдельными интересами и отдельной враждебной совестью. Несомненно, человек дорожит мнением своих друзей и ближайших соратников больше, чем мнением всего остального мира. Порицание десяти тысяч может быть перевешено одобрением десяти. Честь воров находит свою санкцию и опору в законе профессионального мнения, который противостоит национальному мнению и берет над ним верх. Социальная санкция, следовательно, является эффективным инструментом лишь постольку, поскольку она связана с концентрированной и непреодолимой силой сплоченного сообщества и подкреплена ею. Поскольку люди таковы, каковы они есть — каждый ревностно видит собственный интерес и страстно следует ему, — общество может существовать только под защитой государства, а закон и справедливость государства выступают постоянным и необходимым условием мира, порядка и цивилизации.

§ 26. Происхождение отправления правосудия.

Отправление правосудия представляет собой современную и цивилизованную замену первобытным обычаям кровной мести и насильственного самоуправства. Вначале человек восстанавливал свои права и мстил врагам собственной рукой, при необходимости прибегая к помощи друзей и сородичей; но в настоящее время его защищает меч государства. Для выражения этого и других элементов, вовлеченных в установление политического правления, мы можем использовать знакомый философии XVII и XVIII веков контраст между гражданским состоянием и естественным состоянием. Это естественное состояние теперь обычно отвергается как одна из фикций, процветавших в эпоху общественного договора, но такое отношение излишне сурово. Термин этот, безусловно, связался со множеством ложных или преувеличенных доктрин, касающихся золотого века, с одной стороны, и bellum omnium contra omnes Гоббса — с другой, но сам по себе он тем не менее предоставляет удобный способ выражения несомненной истины. До тех пор пока существовали люди, вероятно, существовала и какая-то форма человеческого общества. Следовательно, естественное состояние — это не отсутствие общества, а отсутствие общества, организованного на основе физической силы таким образом, чтобы оно составляло государство. Хотя человеческое общество ровесник человечества, возникновение политического общества в надлежащем смысле слова является событием в человеческой истории.

Итак, одним из важнейших элементов перехода от естественного состояния к гражданскому является замена силы объединенного сообщества силой отдельных лиц в качестве средства возмещения ущерба и наказания за правонарушения. Частная месть трансформируется в отправление уголовного правосудия, в то время как гражданская юриспруденция занимает место насильственной самопомощи. Как говорит Локк, в естественном состоянии действует исключительно закон природы, и каждый человек в своем собственном деле обязан обеспечивать его исполнение. С другой стороны, в гражданском состоянии закон природы дополняется гражданским законом, а поддержание последнего силой организованного сообщества делает ненужным и недопустимым поддержание первого силами частных лиц. Зло прежней системы было слишком велико и очевидно, чтобы остаться незамеченным даже в самых примитивных сообществах. Каждый человек объявлялся ею судьей в собственном деле, и единственной мерой права провозглашалась сила. Тем не менее эта замена происходила с трудом и лишь постепенно. Буйные нравы раннего общества неохотно отказывались от свободы разрешать свои споры силой оружия и не желали с доброй волей подчиняться суду государственных трибуналов. Существует множество свидетельств того, что отправление правосудия на более ранних стадиях своего развития представляло собой скорее выбор мирного арбитража, предлагаемого на добровольное усмотрение сторон, нежели обязательную замену самопомощи и частной войны. Лишь позднее, по мере постепенного роста государственной власти, государство осмелилось твердой рукой пресечь древнюю и варварскую систему и установить безапелляционный принцип, согласно которому все споры должны передаваться на разрешение в суды общей юриспруденции.

Все ранние кодексы демонстрируют следы того нерешительного и постепенного метода, при помощи которого голос и сила государства становились исключительными инструментами объявления и отправления правосудия. Судебный поединок, сохранявшийся в английском праве вплоть до начала девятнадцатого века, несомненно, является пережитком тех времен, когда драка считалась одобренным методом разрешения споров, а право и власть государства сводились лишь к регулированию, а не к пресечению этого права и долга каждого человека защищать себя и помогать себе собственной рукой. В более поздней теории этот способ судебного разбирательства действительно причислялся наряду с ордалией к judicium Dei — божьему суду о существе дела, который проявляется через победу правого. Однако такое объяснение было позднейшей доработкой; оно применялось к войне как к судебному процессу между нациями в той же мере, что и к судебному поединку, и не является основой ни той, ни другой практики. Среди законов королей саксов мы не находим абсолютного запрета частной мщения, но лишь его регулирование и ограничение. В надлежащей мере и подобающим образом каждый человек имел право делать для себя то, что в современности делается для него государством. Однако по мере того, как королевское правосудие набирает силу, закон начинает говорить на ином языке, и мы наблюдаем становление современной теории исключительного отправления правосудия государственными трибуналами.

§ 27. Гражданская и уголовная юриспруденция.

Отправление правосудия уже было определено как поддержание права в рамках политического сообщества посредством физической силы государства. Это применение государством санкции в виде силы к норме права. Теперь нам необходимо отметить, что оно делится на две части, которые различаются как отправление гражданского и отправление уголовного правосудия. Применяя санкцию в виде физической силы к нормам права, государственные трибуналы могут действовать одним из двух различных способов. Они могут либо обеспечивать исполнение прав, либо наказывать за правонарушения. Иными словами, они могут либо принудить лицо исполнить возложенную на него обязанность, либо наказать его за неисполнение этой обязанности. Отсюда и проистекает различие между гражданским и уголовным правосудием. Первое заключается в обеспечении исполнения прав, второе — в наказании за правонарушения. В гражданском процессе истец заявляет право, а суд обеспечивает его, оказывая с этой целью давление на ответчика; как, например, когда кто-либо требует причитающийся ему долг, или возвращения неправомерно удерживаемого у него имущества, или выплаты убытков в качестве компенсации за причиненный неправомерный вред, или предотвращения угрожающего нарушения посредством судебного запрета. В уголовном же процессе обвинитель не заявляет никаких прав, а обвиняет ответчика в правонарушении. Он является не истцом, а обвинителем. Суд не предпринимает никаких попыток принудить ответчика исполнить какую-либо обязанность или уважать какое-либо право. Вместо этого он налагает на него взыскание за уже проигнорированную обязанность и за уже нарушенное право; как, например, когда его вешают за убийство или сажают в тюрьму за кражу.

Как в гражданском, так и в уголовном процессе налицо правонарушение (совершенное или угрожающее), по поводу которого подается жалоба. Ибо закон не станет обеспечивать исполнение права иначе как по отношению к лицу, которое его уже нарушило или по меньшей мере уже проявило намерение сделать это. Правосудие отправляется исключительно в отношении правонарушителей — как в действии, так и в намерении. Тем не менее жалоба носит существенно различный характер в гражданских и уголовных делах. В гражданской юриспруденции она сводится к заявлению права; в уголовной — сводится исключительно к обвинению в правонарушении. Гражданская юриспруденция занимается прежде всего истцом и его правами; уголовная юриспруденция — ответчиком и его деликтами. Первая дает истцу, а вторая — ответчику то, чего он заслуживает.

Правонарушение, рассматриваемое в качестве предмета гражданского процесса, называется гражданским правонарушением; правонарушение, рассматриваемое в качестве предмета уголовного процесса, именуется уголовным правонарушением или преступлением. Положение лица, которое в результате совершенного или угрожающего правонарушения подвергло себя судебному преследованию, называется ответственностью или деликтоспособностью, и она является либо гражданской, либо уголовной в зависимости от характера разбирательства, которому подвергается правонарушитель.

Одно и то же деяние может являться одновременно и гражданским правонарушением, и преступлением, при этом доступны обе формы правовой защиты. Здравый смысл требует, чтобы в целом эти два средства правовой защиты действовали параллельно, а не исключительно альтернативно. По возможности закон должен не только принуждать людей исполнять их игнорируемые обязанности, но и посредством наказания предохранять от повторения подобного правонарушения в будущем. Вор должен не только быть принужден вернуть похищенное, но и подвергнуться тюремному заключению за то, что он его совершил, дабы он и другие не воровали вновь. Однако у этого дублирования средств правовой защиты имеется множество исключений. Наказание служит единственным средством в тех случаях, когда принудительное исполнение в силу природы вещей невозможно, а принудительное исполнение является единственным средством в тех случаях, когда оно само по себе представляет достаточную меру предосторожности на будущее. Не говоря уже об ответственности ответчика за судебные издержки, гражданско-правовое средство принудительного исполнения очень часто содержит в себе, как мы увидим позже, карательный элемент, которого достаточно для того, чтобы сделать любую кумулятивную уголовную ответственность ненужной или неоправданной.

Мы определили уголовный процесс как процесс, предназначенный для наказания за правонарушение, совершенное ответчиком, а гражданский процесс — как процесс, предназначенный для обеспечения исполнения права, принадлежащего истцу. Теперь нам предстоит рассмотреть совсем иное объяснение, получившее широкое распространение. Многими различие между преступлениями и гражданскими правонарушениями отождествляется с различием между публичными и частными правонарушениями. Под публичным правонарушением понимается посягательство, совершенное против государства или общества в целом, и разбираемое в рамках процесса, в котором само государство выступает стороной. Частное правонарушение — это посягательство, совершенное против частного лица и рассматриваемое по иску потерпевшего индивида. Вор подвергается уголовному преследованию со стороны Короны, однако к нарушителю границ предъявляется гражданский иск со стороны того, чье право он нарушил. Уголовная диффамация, как утверждается, является публичным правонарушением и рассматривается в качестве такового по иску Короны; гражданская диффамация представляет собой частное правонарушение и рассматривается соответственно посредством иска о возмещении убытков со стороны потерпевшего от диффамации лица. Изложение этого взгляда Блэкстоном можно считать типичным: «Правонарушения, — говорит он, — делятся на два вида или рода: частные правонарушения и публичные правонарушения. Первые представляют собой ущемление или лишение частных или гражданских прав, принадлежащих индивидам как таковым, и вследствие этого часто именуются гражданскими правонарушениями; вторые представляют собой нарушение публичных прав и обязанностей, затрагивающих все сообщество как единое целое, и выделяются более суровым наименованием преступлений и проступков».

Но это объяснение является недостаточным. Прежде всего, не все публичные правонарушения являются преступлениями. Отказ от уплаты налогов является правонарушением против государства и преследуется по иску государства; однако при всем при том это гражданское правонарушение, точно так же как отказ возвратить деньги, взятые в долг у частного лица, является гражданским правонарушением. Нарушение договора, заключенного с государством, является не более чем уголовным преступлением, чем нарушение договора, заключенного с подданным. Иск государства о взыскании долга, или о возмещении убытков, или о возвращении государственного имущества, или об обеспечении исполнения публичного траста является сугубо гражданским, хотя в каждом случае пострадавшим лицом, выступающим с иском, является само государство.

И наоборот, во-вторых, далеко не все преступления являются публичными правонарушениями. Большинство весьма многочисленных правонарушений, которые в настоящее время наказываются по порядку суммарного производства, могут преследоваться по иску частного лица; тем не менее данное разбирательство, несомненно, остается уголовным.

Следовательно, мы должны прийти к выводу, что деления на публичные и частные правонарушения, а также на преступления и гражданские правонарушения не совпадают, а перекрещиваются. Публичные права часто обеспечиваются принудительно, а частные правонарушения часто наказываются. Различие между уголовными и гражданскими правонарушениями основано не на каком-либо различии в природе нарушенного права, а на различии в природе применяемого средства правовой защиты.

Правдоподобность рассматриваемой теории объясняется главным образом определенной особенностью исторического развития отправления правосудия. Когда уголовное средство наказания оставляется в руках потерпевших лиц, которые могут требовать его или нет по своему усмотрению, оно неизбежно вырождается в гражданское средство денежной компенсации. Люди обменивают свои бесплодные права на месть на более весомое утешение в виде звонкой монеты. Правонарушители без труда откупаются от мести тех, кого они оскорбили, и система денежных выплат в качестве композиции приходит на смену системе подлинных наказаний. Именно поэтому в примитивных кодексах подлинное уголовное право практически неизвестно. Его место занимает та часть гражданского права, которая связана с денежным возмещением. Убийство, кража и насилие выступают не преступлениями, наказываемыми лишением жизни, конечностей или свободы, а гражданскими правонарушениями, за которые платят деньгами. Это хорошо известная характеристика древнего права как Рима, так и Англии. В еврейском законе мы замечаем попытку остановить этот процесс замещения и сохранить закон об убийстве хотя бы в качестве подлинно уголовного. «Не берите выкупа за душу убийцы, который повинен смерти, но непременно предайте его смерти». Такие попытки, однако, по большей части тщетны до тех пор, пока государство не берет на себя роль обвинителя и пока правонарушения, заслуживающие наказания, перестают быть делом частных лиц и становятся делом между правонарушителем и обществом в целом. Лишь тогда, когда преступник должен отвечать за свое деяние перед самим государством, подлинное уголовное право будет успешно создано и поддержано. Так, в Риме важнейшие формы уголовного правосудия относились к ведению суверенных народных собраний, в то время как гражданское правосудие вершилось в судах претора и других магистратов. Точно так же в Англии преступления, преследуемые по обвинительному акту, по юридической теории являются посягательствами на «мир нашего господина Короля, его корону и достоинство», и лишь при господстве королевского правосудия подлинное уголовное право было надстроено над более примитивной системой денежной компенсации. Даже в настоящее время для защиты уголовного законодательства необходимо запрещать в качестве самостоятельного преступления укрывательство уголовного преступления (compounding a felony) и предотвращать в судах суммарной юрисдикции урегулирование уголовных дел сторонами без разрешения самого суда. Таково историческое обоснование доктрины, которая отождествляет различие между гражданскими правонарушениями и преступлениями с различием между публичными и частными правонарушениями. Приведенных соображений должно быть достаточно, чтобы убедить нас в несостоятельности этого обоснования.

§ 28. Цели уголовного правосудия; сдерживающее наказание.

Цели уголовного правосудия суть четыре, и в зависимости от обслуживаемых им целей наказание можно разделить на: (1) сдерживающее, (2) превентивное, (3) исправительное и (4) возмездно-карательное. Из этих аспектов первый является главным и всецело определяющим, в то время как остальные носят лишь вспомогательный характер. Наказание прежде всего сдерживает, и главная цель уголовного права состоит в том, чтобы сделать злоумышленника примером и предостережением для всех, кто разделяет его склонности. Преступления совершаются вследствие конфликта между интересами (реальными или мнимыми) правонарушителя и интересами общества в целом. Наказание предотвращает преступления путем уничтожения этого конфликта интересов, которому они обязаны своим происхождением, — делая все деяния, причиняющие вред другим, вредными также и для тех, кто их совершает, — делая каждое преступление, по выражению Локка, «невыгодной сделкой для правонарушителя». Люди совершают несправедливость потому, что у них нет достаточных мотивов стремиться к справедливости, которая представляет собой благо других, а не того, кто ее вершит. Цель уголовного закона состоит в том, чтобы искусственно восполнить те мотивы, которых в силу естественного порядка вещей недостает.

§ 29. Превентивное наказание.

Во вторую очередь наказание является превентивным, или лишающим возможности. Поскольку его первейшей и общей целью является устрашение страхом, его вторичной и специальной целью выступает, везде, где это возможно и целесообразно, предотвращение повторения правонарушений путем лишения правонарушителя возможности их совершать. Мы вешаем убийц не просто для того, чтобы внушить другим им подобным страх перед аналогичной участью, но по той же причине, по которой мы уничтожаем змей, а именно потому, что для нас лучше, чтобы они были вне этого мира, чем в нем. Подобная вторичная цель присуща таким наказаниям, как тюремное заключение, изгнание и лишение должности.

§ 30. Исправительное наказание.

В третью очередь наказание является исправительным. Преступления совершаются под воздействием мотивов на характер и могут быть предотвращены либо путем изменения мотивов, либо путем изменения характера. Наказание как сдерживающее действует первым способом; наказание как исправительное — вторым. Эта исцеляющая или медицинская функция практически ограничена особой разновидностью наказания, а именно тюремным заключением, да и в этом случае она относится скорее к идеальному, чем к реальному. Похоже, однако, что этому аспекту уголовного права суждено играть все более заметную роль. Новая наука криминальной антропологии охотно отождествляла бы преступление с болезнью и с готовностью передала бы преступника из рук юристов в руки медиков. Вражда между этими двумя профессиями по вопросу невменяемости грозит распространиться на всю область преступности.

Очевидно, что между сдерживающей и исправительной теориями наказания существует неизбежный конфликт, и система уголовного правосудия будет в важных аспектах различаться в зависимости от того, какой из этих принципов — первый или второй — в ней преобладает. Чисто исправительная теория допускает лишь такие формы наказания, которые служат делу воспитания и дисциплинирования преступника, и отвергает все те, которые приносят пользу лишь в качестве сдерживающих или лишающих возможности совершать преступления. Смертная казнь с этой точки зрения — неподходящее наказание; мы должны исцелять наших преступников, а не убивать их. Телесные наказания и иные меры физического воздействия осуждаются сторонниками нового учения как пережитки варварства; утверждается, что подобные наказания унижают и озверяют как тех, кто им подвергается, так и тех, кто их причиняет, и тем самым не достигают главной цели уголовного правосудия. Тюремное заключение, действительно, как уже отмечалось, является единственным важным инструментом, доступным для целей чисто исправительной системы. Однако даже оно, чтобы соответствовать подобной цели, требует смягчения до степени, совершенно недопустимой в альтернативной системе. Если преступники направляются в тюрьму для того, чтобы там их преобразили в хороших граждан посредством физической, интеллектуальной и нравственной подготовки, тюрьмы должны превратиться в жилища, слишком комфортабельные для того, чтобы служить эффективным средством устрашения для тех слоев, из которых главным образом рекрутируются преступники. Дальнейшей иллюстрацией расхождения между сдерживающей и исправительной теориями служит случай неисправимых правонарушителей. Самый оптимистичный сторонник исцеляющего обращения с преступниками вынужден признать, что на свете существуют люди неисправимо дурные, люди, которые в силу какого-то порока природы уже в молодости находятся вне досягаемости исправительного воздействия и для которых преступление является не столько дурной привычкой, сколько неискоренимым инстинктом. Что делать с ними? Единственным логическим выводом из исправительной теории является то, что от них следует отказаться в отчаянии как от негодных объектов для пенитенциарной дисциплины. Сдерживающая же и превентивная теории, напротив, рассматривают таких правонарушителей как лиц, с которыми уголовное право призвано справляться в первую очередь. Дабы они были лишены возможности дальнейшего вредительства и вместе с тем служили предостережением для других, они справедливо лишаются свободы, а в крайних случаях — самой жизни.