«Юриспруденция»

§ 10.\nНедостатки права.

Таковы, следовательно, главные преимущества, проистекающие из исключения индивидуального усмотрения посредством фиксированных принципов права. Тем не менее эти блага достаются ценой больших издержек. Право, несомненно, является средством против больших зол, однако оно приносит с собой и собственные беды. Некоторые из них неотделимы от самой его природы, другие же служат результатом тенденций, которые, сколь бы естественными они ни были, все же поддаются эффективному контролю.

Первым недостатком правовой системы является ее жесткость. Общий принцип права есть продукт процесса абстрагирования. Он возникает в результате устранения и игнорирования менее существенных обстоятельств в конкретных случаях, подпадающих под его сферу действия, и сосредоточения внимания на наиболее существенных элементах, общих для этих случаев. Мы не можем быть уверены в том, что при применении полученного таким образом правила элементы, которыми пренебрегли, не окажутся существенными в конкретном случае; и если это так, а мы не делаем на них поправку, результатом становятся ошибка и несправедливость. Эта возможность полностью признается в иных сферах практической деятельности, помимо права. Принципы политической экономии получаются путем устранения всех мотивов, кроме стремления к богатству; однако мы не применяем их вслепую к отдельным случаям, предварительно не приняв в расчет возможное возмущающее влияние устраненных элементов. В праве дело обстоит иначе, ибо здесь принцип служит не простым руководством к надлежащему осуществлению разумного усмотрения, а его заменой. Он подлежит применению без каких-либо поправок на особые обстоятельства и без отклонений ни вправо, ни влево. Результатом такой негибкости является то, что сколь бы тщательно и искусно ни была сформулирована правовая норма, по всей вероятности, найдутся некоторые частные случаи, в которых она повлечет за собой суровость и несправедливость и окажется источником ошибки, а не руководством к истине. Дела людей настолько бесконечно разнообразны, что невозможно сформулировать общие принципы, которые были бы истинными и справедливыми в каждом отдельном случае. Если мы вообще хотим иметь общие правила, мы должны смириться с необходимостью заплатить эту цену.

Освященное веками изречение Summum jus est summa injuria отражает тот факт, что лишь немногие правовые принципы настолько укоренены в истине, что их можно довести до их крайних логических выводов, не породив несправедливости. Чем более общим является принцип, тем сильнее устранение несущественных элементов, результатом которого он является, и тем выше, следовательно, вероятность того, что при его жестком применении он может оказаться неверным. С другой стороны, чем тщательнее правило квалифицировано и ограничено и чем большему числу исключений и различий оно подчинено, тем выше сложность и неопределенность его применения. Пытаясь избежать бед, проистекающих из жесткости права, мы навлекаем на себя беды, обусловленные его сложностью, и поступаем мудро, если находим золотую середину между этими двумя крайностями.

Пороку жесткости аналогичен порок консерватизма. Первый представляет собой неспособность права приспособиться к требованиям особых случаев и непредвиденных категорий дел. Последнее есть его неспособность приспособиться к тем изменениям в обстоятельствах и во взглядах людей на истину и справедливость, которые неизбежно приносятся с собой течением времени. При отсутствии права отправление правосудия автоматически адаптировалось бы к обстоятельствам и мнениям своего времени; но будучи скованы нормами права, суды исполняют волю не настоящего, а прошлых времен, в которые эти нормы были созданы. То, что истинно сегодня, завтра может стать ложным в силу изменения обстоятельств, а то, что сегодня почитается за мудрость, завтра может быть признано глупостью вследствие прогресса знаний. При таком положении дел необходим некий метод, посредством которого закон, по своей природе стационарный, мог бы поддерживаться в гармонии с обстоятельствами и мнениями времени. Если право должно быть живым организмом, а не простой окаменелостью, необходимо принять и бдительно использовать некое эффективное орудие правового развития, и качество любой правовой системы будет зависеть от эффективности средств, принятых для защиты от фатального консерватизма. Законодательство — замена старых принципов новыми посредством прямого волеизъявления государства — является инструментом, одобренным всеми цивилизованными и прогрессивными народами, поскольку никакой другой не был признан сравнимым с ним по степени эффективности. Тем не менее даже оно не способно полностью нейтрализовать зло юридического консерватизма. Какими бы совершенными мы ни сделали наши законодательные механизмы, право будет отставать от общественного мнения, а общественное мнение — от истины.

Еще одним пороком права является формализм. Под этим понимается тенденция придавать чрезмерное значение форме в противовес содержанию и возводить несущественное на уровень существенного. Совершенная правовая система обязана выносить здравое суждение об относительной важности вопросов, подпадающих под ее юрисдикцию; и система оказывается заражена формализмом в той мере, в какой она не справляется с этим требованием и возводит в ранг материального и существенного то, что в действительности является несущественным и случайным. Всякий раз, когда значение какого-либо явления в праве превосходит его значение в действительности, мы имеем дело с юридической формой. Формализм древнего права слишком общеизвестнок, чтобы требовать иллюстраций, однако мы едва ли еще находимся в положении, позволяющем хвалиться своей безупречностью в этом вопросе. Требуется немалая правовая реформа, чтобы максима De minimis non curat lex считалась чем-то иным, кроме иронии.

Последний порок, который мы рассмотрим, — это чрезмерная и ненужная сложность. В самом деле, ни один полностью развитый свод законов не может быть таковым, чтобы бегло прочесть его на ходу. Будучи отражением в судах сложных фактов цивилизованного бытия, весьма значительная степень детализации неизбежна. Тем не менее гигантский объем и ошеломляющие трудности нашей собственной лабиринтоподобной системы далеко превосходят все то, чего требуют обстоятельства дела. Отчасти через методы своего исторического развития, а отчасти под влиянием той страсти к утонченности, которая всегда была укоренившимся грехом юридического мышления, наше право преисполнено ненужных различий, которые колоссально увеличивают его объем и ничего не добавляют к его ценности, в то же время делая большую его часть непонятной никому, кроме эксперта. Эта тенденция к чрезмерной утонченности и детализации особенно сильно сказывается на системе, которая, подобно нашей, в значительной степени развивалась путем судебных решений. Однако это не неизбежный недостаток, и кодексы, принятые в современную эпоху в европейских странах, доказывают возможность сведения права к системе умеренного объема и понятной простоты.

Из вышеизложенных соображений относительно преимуществ и недостатков, присущих отправлению правосудия на основе закона, становится очевидным, что мы должны остерегаться чрезмерного развития правовой системы. Если блага права велики, то беды избыточного права не малы. Рост правовой системы состоит в поступательном вторжении сферы права в сферу факта, в постепенном вытеснении судебного усмотрения заранее определенными правовыми принципами. Все системы в той или иной степени, а те из них, которые признают прецедент главным источником права, в особенности, демонстрируют тенденцию заходить в этом процессе развития слишком далеко. Под влиянием духа авторитета развитие права продолжается без какого-либо сдерживания со стороны эффективного контроля, и с течением времени область правового принципа начинает включать в себя многое из того, что было бы лучше оставить на усмотрение (arbitrium) судов. На определенной стадии правового развития, варьирующейся в зависимости от конкретного предмета, блага права начинают перевешиваться теми элементами зла, которые неотделимы от него.

Бэкон писал вслед за Аристотелем: [17] Optima est lex quae minimum relinquit arbitrio judicis. Как бы верно ни было это в целом, существует множество областей судебной практики, к которым подобный принцип неприменим. В последнее время многое было сделано для того, чтобы очистить право от болезненных разрастаний. Во многих сферах судебное усмотрение было освобождено от оков правового принципа. Формы исков были упразднены; правила судебных прений смягчены; достоверность свидетелей стала вопросом факта, а не права, как это было прежде; дискреционные полномочия назначения наказания были подменены той ужасающей правовой единообразностью, которая некогда позорила отправление уголовного правосудия; и будущее увидит дальнейшие реформы в том же направлении.

До сих пор мы принимали как должное, что правовые принципы по необходимости негибки — что они по сути своей являются обязательными (peremptory) правилами, исключающими судебное усмотрение в той мере, в какой они простираются, — что они неизбежно должны слепо соблюдаться судами даже вопреки их собственному лучшему суждению. Однако в природе вещей нет никаких оснований, почему право не могло бы в значительной степени быть гибким, а не жестким — почему оно не могло бы содействовать, руководить и информировать судебное усмотрение, вместо того чтобы исключать его — почему оно не должно подчиняться таким исключениям и оговоркам, которые суды при особых обстоятельствах сочтут разумными или необходимыми. Нет очевидных причин, почему право должно говорить судебной системе: «Поступайте так во всех случаях, считаете ли вы это разумным или нет», вместо: «Поступайте так, за исключением тех случаев, когда вы находите специальные причины для иного». Такие гибкие принципы не являются чем-то неизвестным даже в настоящее время, и представляется вероятным, что в более совершенной системе будущего значительная часть права, которая ныне является жесткой и безусловной, перейдет в категорию условных. Действительно, всегда будет обнаруживаться необходимость поддерживать большую ее часть на более высоком уровне, но мы еще не осознали, в какой степени гибкие принципы достаточны для достижения всех благих целей права при избежании большей части сопутствующего ему зла. Вероятно, например, что подавляющая часть доказательственного права должна носить именно такой характер. Эти правила должны по большей части направлять судебное усмотрение, а не исключать его. В первом качестве, будучи в целом основанными на опыте и здравом смысле, они были бы ценными подспорьями в отыскании истины; во втором они слишком часто являются орудиями ошибки.

§ 11.\nОбщее и специальное право.

Вся совокупность правовых норм делится на две части, которые можно удобно разграничить как общее право и специальное право. Первая включает те правовые нормы, о которых суды будут принимать судебное уведомление и которые поэтому будут применяться автоматически в любом случае, когда налицо соответствующий предмет регулирования. Специальное право, с другой стороны, состоит из тех норм, которые, хотя и являются подлинными нормами права, суды не будут признавать и применять автоматически, но которые должны быть специально доказаны и доведены до сведения судов сторонами, заинтересованными в их признании. Иными словами, общее право — это то, что применимо в целом; это то, что применяется во всех случаях, когда оно не исключено специально посредством доказательства того, что какая-то другая совокупность принципов имеет лучшие основания для признания в конкретном случае. Специальное право, напротив, есть то, что имеет лишь специальное или частное применение, вытесняя и заменяя общее право в тех исключительных случаях, когда суды извещаются о его существовании посредством доказательств, представленных для этой цели.

Критерием данного разграничения служит судебное уведомление. Под этим понимается знание, которым любой суд ex officio обладает и на основании которого действует, в противовес знанию, которое суд обязан приобрести через назначенный канал формально представленных сторонами доказательств. Судья может многое знать по существу дела, о чем в юридическом смысле он считается не осведомленным и о чем, следовательно, он должен быть извещен посредством юридически представленных доказательств. И наоборот, он может фактически не ведать о многом из того, что по закону он управомочен принимать к судебному уведомлению, и в таком случае его правом и обязанностью является осведомить себя средствами, которые он сочтет подходящими. Общее правило по данному вопросу гласит, что суды знают право, но не знают фактов. Первое может и должно приниматься во внимание в судебном порядке, в то время как последние должны быть доказаны. Однако из каждой ветви этого правила есть важные исключения. Существуют определенные исключительные категории фактов, знание которых закон в силу их известности приписывает судам. Подобным же образом существуют определенные категории правовых норм, о существовании которых суды могут и даже должны считать себя неосведомленными до тех пор, пока перед ними не будет представлено надлежащее доказательство их существования. Они, как мы уже сказали, составляют специальное право в противовес общему.

Подавляющая и более важная часть правовой системы представляет собой общее право. Судебное уведомление — признание и применение в автоматическом порядке — является обычным правилом. Относительно этой ветви права нам не нужно говорить здесь ничего более, однако нормы специального права требуют дальнейшего рассмотрения. Они распадаются по большей части на пять отчетливых категорий. Подробное их описание должно быть отложено до того момента, когда мы перейдем к рассмотрению источников права в последующей главе, но между тем упомянуть о них необходимо как об иллюстрирующих различие, с которым мы здесь имеем дело.

1. Местные обычаи. — Памятный с незапамятных времен обычай в определенной местности имеет там силу закона. В пределах своих территориальных границ он преобладает над общим правом страны и отменяет его. Однако суды юридически не знают о его существовании. Если какой-либо тяжущийся пожелает извлечь из него выгоду, он должен специально заявить о нем в состязательных бумагах и доказать его; в противном случае будет применено общее право.

2. Торговые обычаи. — Второй вид специального права состоит из той совокупности торговой практики, которая известна как торговое право (law merchant). Общий обычай купцов в королевстве Англия имеет в торговых делах силу закона. Он может сделать, например, документ обращаемым (negotiable), что по общему праву страны таковым не является. Это обычное торговое право является, подобно местному обычному праву, специальным, а не общим; но в отличие от местного обычного права оно обладает способностью быть поглощенным или вобранным в само общее право. Когда торговый обычай получил достательное подтверждение доказательствами и был признан в качестве закона судебным решением, он в дальнейшем имеет право на судебное уведомление. Процесс доказывания не нужно повторять из раза в раз. [18] Результатом этой доктрины является поступательная трансформация норм специального торгового права в нормы общего права. Право векселей, например, некогда составляло часть специального торгового права, требуя заявления в состязательных бумагах и доказывания в качестве обязательного предварительного условия для его признания и применения; но последовательные судебные решения, основанные на доказательствах этого специального права, постепенно претворили его в общее право, имеющее право на судебное уведомление и применение в автоматическом порядке.

3. Частное законодательство. — Статуты бывают двух видов, различаемых как публичные и частные. Отличительной характеристикой публичного акта является то, что о его существовании принимается судебное уведомление, и поэтому он выступает одним из источников общего права. Частный акт, с другой стороны, представляет собой таковой, который в силу своей ограниченной сферы не подпадает под обычное ведение судов и не будет ими применяться, если к нему специально не привлекут их внимание заинтересованные стороны. Примерами частного законодательства служат акты, учреждающие индивидуальные компании и устанавливающие принципы, на которых они должны управляться, акты, регулирующие судоходство на какой-либо реке или строительство и управление какой-либо гаванью, либо любые иные предписания, касающиеся не интересов королевства или публики в целом, а интересов частных лиц или конкретных местностей. [19]

Частное законодательство не ограничивается актами Парламента. В большинстве случаев, хотя и не во всех, делегированное законодательство подчиненных Парламенту органов является частным и поэтому служит источником не общего, а специального права. Правила (by-laws) железнодорожной компании, например, или городского совета не имеют права на судебное уведомление и не составляют части общего права страны. Правила же суда, устанавливаемые судьями на основании предоставленных законом полномочий для регулирования судебной процедуры, напротив, являются составными частями обычного права.

4. Иностранное право. — Четвертый вид специального права состоит из тех норм иностранного права, которые по случаю применяются даже в английских судах в исключение из английского права. Опыт показал, что правосудие не может эффективно отправляться трибуналами, которые отказываются во всех случаях признавать какое-либо право, кроме собственного. Во многих случаях необходимо принимать во внимание какую-либо систему иностранного права и измерять ею права и обязанности тяжущихся, а не туземным или территориальным правом самого трибунала. Если, например, два лица заключают договор во Франции, который, как они предполагают, должен регулироваться французским правом, и одно из них предъявляет по нему иск в английском суде, справедливость требует, чтобы действительность и юридическая сила договора определялись французским, а не английским правом. Французское, а не английское право будет поэтому применяться в таком деле даже английскими судьями. Принципы, определяющие и регулирующие это исключение местного права иностранным, составляют совокупность правовой доктрины, известную как частное международное право.

Иностранное право, поскольку оно таким образом признается в английских судах, в силу этого признания становится в определенном смысле английским правом. Французское право является французским, поскольку применяется во Франции, но английским, поскольку применяется в Англии. И хотя оно тогда составляет часть английского права, отправляемого в английских судах, оно не является частью общего права, ибо английские суды не обладают официальным знанием какого-либо права, кроме собственного.

5. Договорное право. — Пятая и последняя форма специального права есть то, что берет свое начало в соглашении тех, кто ему подчинен. Соглашение представляет собой юридический факт, имеющий два аспекта и допускающий рассмотрение с двух точек зрения. Оно является одновременно и источником юридических прав, и источником права. Первый из этих двух аспекта более привычен и в обычных случаях более удобен, но в многочисленных случаях второй является плодотворным и поучительным. Правила, установленные в договоре для определения прав, обязанностей и ответственности сторон, могут по справедливости рассматриваться как правовые нормы, которые эти стороны договорились заменить правилами общего права либо прибавить к ним. Соглашение есть закон для тех, кто его заключает, заменяющий, дополняющий или отменяющий обычное право страны. Modus et conventio vincunt legem. В очень большой степени, хотя и не полностью, общее право не является безусловным и абсолютным, но состоит из правил, сила которых обусловлена отсутствием каких-либо иных правил, согласованных заинтересованными сторонами. Учредительные документы (articles of association) компании, например, являются в такой же мере подлинными нормами права, как и положения Законов о компаниях (Companies Acts) либо те установленные законом регламенты, которые действуют при отсутствии каких-либо специально согласованных документов. Равно и статьи партнерства подпадают под определение права не в меньшей степени, чем положения Закона о партнерстве (Partnership Act), которые они призваны дополнить или изменить, ибо обе группы правил представляют собой авторитетные принципы, которые суды будут применять во всякой тяжбе, затрагивающей дела партнерства.

Мы построили различие между общим и специальным правом исключительно на том факте, что судебное уведомление применяется к первому, но не ко второму. Возможен упрек, что это чисто внешний и поверхностный взгляд на дело. Общее право, можно утверждать, называется так потому, что оно обще для всего королевства и для всех лиц в нем, в то время как специальное право есть то, которое имеет специальное и ограниченное применение к конкретным местам или классам лиц. В этом утверждении есть доля истины, но оно не дотягивает до логического анализа рассматриваемого различия. Верно то, что общее право обычно шире по своему применению, чем специальное право. Именно по этой причине, главным образом, первое признается достойным судебного уведомления, в то время как второе — нет. Но мы не имеем здесь логического основания для деления правовой системы на две части. Большая часть самого общего права применима лишь к определенным классам лиц. Право солиситоров, аукционистов или ломбардиров имеет весьма ограниченное применение; тем не менее оно столь же подлинно является частью обычного права земли, как и право кражи, убийства или диффамации, которое распространяется на все человечество. Право королевской прерогативы не является специальным правом в силу того обстоятельства, что оно применяется лишь к отдельному индивиду; оно составляет неотъемлемую часть общего права. С другой стороны, торговая практика зависит в своей юридической действительности от своей всеобщности; она должна быть обычаем королевства, а не какой-либо его конкретной части; однако до тех пор, пока посредством судебного доказывания и признания она не приобретает на будущее право на судебное уведомление, она остается специальным торговым правом, стоящим вне обычного права страны. Право векселей не более обще по своему применению сейчас, чем когда-либо прежде; тем не менее оно теперь перестало быть специальным и вошло в состав общего права. Доля истины, содержащаяся в рассматриваемом аргументе, заключается лишь в том, что сравнительная всеобщность их применения представляет собой один из важнейших вопросов, которые следует учитывать при решении вопроса о том, должно или не должно быть предоставлено судебное уведомление нормам права.

§ 12.\nОбщее право (Common Law).

Термин «общее право» (common law) используется английскими юристами с к сожалению прискорбным разнообразием значений. Он выступает одним из противопоставляемых терминов по меньшей мере в трех различных делениях правовой системы:

1. Общее право и статутное право. — Под общим правом иногда понимается все право за исключением того, которое берет свое начало в статутах или какой-либо иной форме законодательства. Это неопределенное (unenacted) право, созданное обычаем или прецедентом, в противовес статутному праву, созданному Парламентом или подчиненными законодательными органами.

2. Общее право и право справедливости (equity). — В другом значении общее право означает все право (писаное или неписаное) за исключением той его части, которая была развита и отправлялась исключительно старым Судом канцлера и которая выделяется как право справедливости [20]. Именно в этом смысле, например, мы говорим о Суде королевской скамьи или Суде казначейства как о судах общего права.

3. Общее право и специальное право. — Еще в одном, третьем значении общее право является синонимом того, что мы уже назвали общим правом (general law), — обычного права земли, в противовес различным формам специального права, таким как местные обычаи, которые не применяются автоматически при отправлении правосудия, а лишь при условии специального заявления о них в состязательных бумагах и доказывания.

Выражение «общее право» (jus commune) было заимствовано английскими юристами у канонистов, которые использовали его для обозначения общего права Церкви в противовес тем расходящимся обычаям (consuetudines), которые преобладали в различных местных юрисдикциях и вытесняли или изменяли в пределах своих территориальных границ общее право христианского мира. [21] Это каноническое употребление должно было быть знакомо церковным судьям английских судов XII и XIII веков и было ими воспринято. Мы находим различие между общим правом и специальным правом (commune ley и especial ley) прочно укоренившимся в самых ранних Ежегодниках (Year Books). [22] Общее право представляет собой обычную систему, отправляемую обычными королевскими судами, и противопоставляется двум другим формам права. Оно противостоит, во-первых, тому, что вообще не отправляется в обычных королевских судах, но отправляется специальными трибуналами, управляемыми иными системами. Так, мы имеем общее право в Суде королевской скамьи, но каноническое право в церковных судах, гражданское право в Адмиралтейском суде и, позднее, право, именуемое правом справедливости, в Суде канцлера.

Во-вторых, общее право противопоставлялось тем различным формам специального права, которые признавались даже в обычных королевских судах в отступление от общего права страны. Таким образом, оно противопоставляется местному обычаю (la commune ley и le usage del pays) [23]; торговому праву (la commune ley и la ley merchaunde) [24]; статутному праву [25]; и договорному праву (specialis conventio contra jus commune) [26]. Противопоставление общего и статутного права заслуживает внимания. Статутное право изначально мыслится как специальное право, отступающее от обычного права королевских судов. Оно было contra jus commune, точно так же как контракты, местные обычаи и торговое право были contra jus commune. Подобная точка зрения, однако, логически несостоятельна. Публичный и общий статут не находится в том же отношении к остальному праву, в каком к нему относятся местный или торговый обычаи. Логически или нет, но статуты ставились в один ряд с различными формами специального права, которые отступали от jus commune. Отсюда современное употребление, согласно которому общее право в одном из своих значений означает неписаное или статутно не закрепленное право в противовес всему праву, берущему свое начало в законодательстве.

§ 13.\nПраво и право справедливости (Law and Equity).

До 1873 года Англия представляла собой крайне любопытное зрелище двух различных и соперничающих правовых систем, отправлявшихся одновременно разными трибуналами. Эти системы различались как общее право (common law) и право справедливости (equity) либо просто как право и право справедливости (при использовании термина «право» в узком смысле, включающем лишь одну из двух систем). Общее право было более древним, возникнув одновременно с зарождением королевского правосудия в Англии, и оно отправлялось в более старых судах, а именно в Суде королевской скамьи, Суде общих исков и Суде казначейства. Право справедливости представляло собой более современную совокупность юридической доктрины, развитой и отправлявшейся Канцлером в Суде канцлера в качестве дополнения к более старому праву и исправления последнего. В значительной степени обе системы были идентичны и гармоничны, ибо максимой канцелярии было то, что право справедливости следует за правом (Aequitas sequitur legem); иными словами, правила, уже установленные в старых судах, принимались канцлерами и включались в систему права справедливости, если не имелось какого-либо достаточного основания для их отторжения или изменения. Однако в немалой степени право и право справедливости находились в разладе, применяя разные правила к одному и тому же предмету. Одно и то же дело решалось одним образом, если поступало на рассмотрение в Суд королевской скамьи, и иначе, если разрешалось в Канцлере. Закон о судоустройстве 1873 года положил конец этому аномальному положению вещей путем упразднения всех частей общего права, которые противоречили праву справедливости, и последовавшего за этим слияния обеих систем в единый и внутренне согласованный свод законов.

Различие между правом и правом справедливости стало тем самым чисто историческим, однако оно не перестало от этого требовать внимания. Оно не только представляет собой предмет значительного теоретического интереса, но и оставило столь глубокий след на нашей правовой системе, что его понимание до сих пор необходимо даже при практическом изучении права.

1. Термин «право справедливости» (equity) обладает по меньшей мере тремя различными, хотя и связанными значениями. В первом из них он является не чем иным, как синонимом естественной справедливости. Aequitas есть aequalitas — справедливое, беспристрастное или равное распределение блага и зла — добродетель, которая воздает каждому человеку его собственное. Это популярное употребление термина, не имеющее особого юрисдикционного значения.

2. Во втором и юридическом значении право справедливости означает естественную справедливость не просто так, а в особом аспекте; то есть как противоположность суровости негибких норм права. Aequitas противопоставляется summum jus, или strictum jus, либо rigor juris. Ибо право устанавливает общие принципы, по необходимости не принимая в расчет особые условия индивидуальных дел, в которых такая общность может породить несправедливость. Подобным же образом право в силу несовершенного предвидения могло вообще упустить из виду урегулирование наличного случая и потому не предоставляет средства правовой защиты пострадавшему истцу. Во всех подобных случаях во избежание несправедливости необходимо выходить за рамки закона или даже действовать вопреки закону и отправлять правосудие в соответствии с велениями естественного разума. Именно это имеется в виду под отправлением права справедливости в противовес закону; и поскольку какой-либо трибунал обладает властью таким образом дополнять или отвергать нормы права в особых случаях, он в этом значении термина является судом справедливости в противовес суду права.

Указанное различие было воспринято в юридической теории как греков, так и римлян. Аристотель определяет справедливость как исправление закона там, где он дефектен в силу своей обобщенности [27], и это определение постоянно повторяется более поздними авторами. В другом месте он говорит: [28] «Арбитр решает в соответствии со справедливостью, судья — в соответствии с законом; и именно для этой цели было введено третейское разбирательство, а именно чтобы восторжествовала справедливость». В сочинениях Цицерона мы находим частые упоминания разграничения между aequitas и jus. Он цитирует как уже ставшую поговоркой фразу Summum jus summa injuria [29], понимая под summum jus суровость закона, не смягченную справедливостью. Многочисленные указания на ту же концепцию встречаются в трудах римских юристов. [30]

Эта доктрина перешла из греческой и латинской литературы в традиционную юриспруденцию Средних веков. Мы можем видеть, например, обсуждение этого вопроса в Tractatus de Legibus Аквинского. [31] Она была хорошо известна юристам, заложившим основы нашей собственной правовой системы, и, подобно другим частям схоластической доктрины, перешла в английские суды XIII столетия. Имеются веские основания для заключения, что королевские суды того времени не считали себя связанными статутом, обычаем или прецедентом столь жестко, чтобы оказаться неспособными при случае вершить правосудие, выходящее за рамки закона. [32] Лишь позднее общее право затвердело в негибкую и неспособную к расширению систему strictum jus, так что aequitas бежала из старых судов в новоучрежденный трибунал Канцлера.

Суд канцлера, ответвление Королевского совета, был учрежден для отправления права справедливости, которое общее право отвергло и в отношении которого суды общего права объявили себя неспособными. Он обеспечивал апелляцию от жестких, узких и технических правил королевских судов права к совести и справедливости самого Короля, вещающего устами своего Канцлера. Король являлся источником и началом правосудия. Отправление правосудия составляло часть королевской прерогативы, и ее осуществление было делегировано Королем его слугам — судьям. Эти судьи считали себя связанными негибкими правилами, установленными в их судах, но Король — нет. Подданный мог поэтому прибегнуть к естественной справедливости Короля, если испытывал недоверие к юридическому правосудию королевских судов. Здесь он мог получить aequitas, если strictum jus судебных судов оказывалось недостаточно для его нужд. Эта юрисдикция справедливости Короны, побыв в осуществлении Королевского совета, впоследствии была делегирована Канцлеру, который, отправляя ее, почитался хранителем королевской совести.

3. Мы подошли к позиции, с которой видим, как термин «право справедливости» приобрел свое третье и последнее значение. В этом значении, свойственном исключительно английской номенклатуре, оно больше не противопоставляется праву, но само выступает особым видом права. Это та совокупность права, которая отправляется в Суде канцлера, в противовес другой и соперничающей системе, отправляемой в судах общего права. Право справедливости есть канцлерское право в противовес общему праву. Право справедливости Канцлеры изменило свою природу и значение. Изначально оно вовсе не было правом, но естественной справедливостью. Канцлер в первые дни своей юрисдикции справедливости не собирался учреждать и отправлять новую форму права, стоящую бок о бок с той, что уже была признана в Суде общих исков. Его целью было отправление правосудия без права, и эту цель он фактически исполнял долгое время. По своему происхождению юрисдикция Канцлера не была скована какими бы то ни было правилами. Его обязанностью было делать то, «чего требуют справедливость, и разум, и добрая вере, и добрая совесть в данном деле». [33] И относительно таких требований он должен был в каждом конкретном случае судить по своему благому усмотрению. Со временем, однако, начался тот процесс вторжения устоявшегося принципа в судебное усмотрение, который знаменует рост всех правовых систем. Постепенно Канцлер позволил ограничить себя правилом и прецедентом в своем толковании и исполнении велений королевской совести. Ровно в той мере, в какой развивалось это изменение, система, отправляемая в Канцлере, переставала быть системой права справедливости в первоначальном смысле и становилась по сути своей тем же самым, что и само общее право. Конечным результатом стало учреждение в Англии второй правовой системы, противостоящей более старому праву, во многих отношениях представляющей собой улучшение по сравнению с ним, но не в меньшей степени, чем оно, являющейся схемой жестких, технических, заранее определенных принципов. И развитое таким образом право было названо правом справедливости, потому что именно в справедливости оно имело свой исток.

Тесно аналогичным этому праву справедливости английского Канцлера является jus praetorium римского претора. Претор, высший судебный магистрат римской республики, обладал примерно той же властью дополнять и исправлять недостатки и ошибки более старого права посредством обращения к aequitas. Подобно тому как осуществление этой власти породило в Англии совокупность канцлерского права, стоящего рядом с общим правом, так и в Риме возник jus praetorium, отличный от более старого jus civile. «Jus praetorium, — говорит Папиниан [34], — est quod praetores introduxerunt, adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam». Главное различие между римским и английским случаями заключается в том, что в Риме обе правовые системы сосуществовали в одном и том же суде, причем jus praetorium практически вытеснял jus civile в той части, в какой противоречил ему; тогда как в Англии, как мы видели, право и право справедливости отправлялись различными трибуналами. Более того, хотя jus praetorium имел свой исток в aequitas претора, не представляется, чтобы эта совокупность права когда-либо сама именовалась aequitas. Такой перенос значения присущ исключительно английскому употреблению. [35]

ГЛАВА III.\nДРУГИЕ ВИДЫ ПРАВА.

§ 14.\nПраво вообще — Правило действия.

Рассмотрев в предыдущей главе исключительно природу гражданского права, мы теперь переходим к исследованию некоторых других видов права, которые необходимо отличать как от него, так и друг от друга. В своем самом широком и расплывчатом смысле термин «право» включает любое правило действия: иными словами, любой стандарт или образец, которому действия (будь то акты разумных агентов или операции природы) соответствуют или должны соответствовать. По словам Хукера [36], «мы называем законом любой род правила или канона, посредством которого формируются действия». Так говорит и Блэкстон [37]: «Право в своем наиболее общем и всеобъемлющем смысле означает правило действия и применяется неразборчиво ко всем видам действий, будь то одушевленные или неодушевленные, разумные или неразумные. Так мы говорим о законах движения, гравитации, оптики или механики, равно как о законах природы и наций».

Права в этом смысле существует множество видов, и следующие из них достаточно важны и отчетливы, чтобы заслуживать отдельного упоминания и исследования: (1) физическое или научное право, (2) естественное или моральное право, (3) императивное право, (4) договорное право, (5) обычное право, (6) практическое право, (7) международное право, (8) гражданское право. Прежде чем приступить к их анализу и различению, необходимо сделать следующие вводные замечания:

(1) Этот список не основан на какой-либо логической схеме деления и классификации, а представляет собой простое перечисление (simplex enumeratio) главных форм права.

(2) Ничто не мешает одному и тому же правилу принадлежать более чем к одному из этих классов.

(3) Любое обсуждение относительно законных претензий какого-либо из этих классов правил на наименование правом — любая попытка отделить право в надлежащем смысле от права в ненадлежащем смысле — представляется не более чем бесцельным спором о словах. Наша задача состоит в том, чтобы признать тот факт, что они именуются правом, и точно разграничить различные классы правил, которые таким образом известны под одним и тем же именем.

§ 15.\nФизическое или научное право.

Физические законы, или законы науки, суть выражения природных единообразий — общие принципы, выражающие регулярность и гармонию, наблюдаемые в активности и операциях вселенной. Именно в этом смысле мы говорим о законе гравитации, законах приливов и отливов или законах химического соединения. Даже действия человеческих существ, поскольку они единообразны, являются предметом права подобного рода: как, например, когда мы говорим о законах политической экономии или о законе фонетики Гримма. Это правила, выражающие не то, что люди должны делать, а то, что они делают.

Физические законы также, и даже чаще, называются естественными законами, или законами природы; но эти последние термины двусмысленны, ибо они обозначают также моральное право; то есть принципы естественного добра и зла.

Это использование термина «право» для коннотации не чего иного, как единообразия действия, происходит от права в смысле императивного правила действия через теологическую концепцию вселенной как управляемой во всех своих операциях (одушевленных и неодушевленных, разумных и неразумных) волей и повелением Бога. Первичный источник этой концепции обнаруживается в еврейских писаниях, а ее вторичный и непосредственный источник — в средневековой схоластике, мыслительной системе, сформированной сочетанием древнееврейской теологии с греческой философией. Библия постоянно говорит о Божестве как управляющем вселенной, одушевленной и неодушевленной, точно так же как правитель управляет человеческим обществом; и мировой порядок мыслится как следствие повиновения всех сотворенных вещей воле и повелениям их Создателя. «Он установил устав для моря, чтобы воды не преступали повеления Его» [38]. «Он установил закон для дождя и путь для молнии громовой» [39]. Схоласты сделали эту же концепцию одним из основополагающих принципов своей философской системы. Lex aeterna, согласно св. Фоме Аквинскому, есть установление божественной мудрости, которым управляется все на небе и на земле. «Существует некий вечный закон, а именно разум, существующий в уме Бога и управляющий всей вселенной... Ибо закон есть не что иное, как веление практического разума правителя, управляющего совершенным сообществом» [40]. «Подобно тому как разум божественной мудрости, поскольку им все было сотворено, имеет природу образца или идеи; так и поскольку этим разумом все направляется к своим надлежащим целям, можно сказать, что он обладает природой вечного закона... И соответственно вечный закон есть не что иное, как разум божественной мудрости, рассматриваемый как регулирующий и направляющий все действия и движения» [41].

Этот lex aeterna разделялся схоластами на две части. Одна из них — это то, что управляет действиями людей: это моральное право, закон природы или разума. Другая есть то, что управляет действиями всех прочих сотворенных вещей: это то, что мы теперь именуем физическим правом, или естественным правом в современном и преобладающем смысле этого двусмысленного термина. [42] Эта последняя ветвь вечного закона исполняется безупречно и единообразно; ибо иррациональные агенты, на которых она возложена, не могут поступать иначе, нежели повиноваться велениям божественной воли. Но первая ветвь — моральный закон разума — исполняется лишь частично и несовершенно; ибо человек в силу своей прерогативы свободы может уклониться от этой воли, чтобы следовать собственным желаниям. Физическое право, следовательно, есть выражение действий такими,ковы они есть на самом деле; моральное право, или закон разума, есть выражение действий такими, какими они должны быть.

Эта схоластическая теория права находит красноречивое выражение в сочинениях Хукера в XVI столетии. «То, что Он повелевает вещам быть и быть таким образом, в каком они есть, сохранять тот уклад и ход, которые они совершают, знаменует установление закона природы... С того времени, как Бог впервые провозгласил эдикты Своего закона на сей счет, небо и земля внимали Его голосу, и их трудом было исполнение Его воли... Разве мы ясно не видим, что повиновение тварей закону природы есть оплот всего мира» [43]. «О праве нельзя признать меньшего, чем то, что ее обитель — лоно Бога, ее голос — гармония мира, все на небе и на земле воздают ей должное» [44].

Современное употребление термина «право» в значении физического или естественного права для обозначения единообразий природы прямо проистекает из этой схоластической теории lex aeterna; но теологическая концепция божественного законодательства, на которой она изначально базировалась, ныне устранена или оставлена без внимания. Соответственно отношение между физическим правом неодушевленной природы и моральными или гражданскими законами, управляющими людьми, было сведено к дальней аналогии.

§ 16.\nЕстественное или моральное право.

Под естественным или моральным правом понимаются принципы естественного добра и зла — принципы естественной справедливости, если использовать термин «справедливость» в его самом широком смысле для включения всех форм правомерного действия. Право или справедливость бывает двух видов, различаемых как естественное и позитивное. Естественная справедливость — это справедливость в деле и в истине — в своей совершенной идее. Позитивная справедливость — это справедливость в том виде, в каком она задумана, признана и выражена более или менее неполно и неточно гражданским или каким-либо иным человеческим и позитивным правом. Подобно тому как позитивное право есть выражение позитивной справедливости, философы признавали естественное право, которое является выражением естественной справедливости.

Это различие между естественной и позитивной справедливостью вместе с соответствующим и производным различием между естественным и позитивным правом досталось нам от греческой философии. Естественная справедливость есть φυσικὸν δίκαιον; позитивная справедливость есть νομικὸν δίκαιον; а естественное право, выражающее принципы естественной справедливости, есть φυσικὸς νόμος. Когда греческая философия перешла из Афин в Рим, φυσικὸν δίκαιον предстало там как justitia naturalis, а φυσικὸς νόμος — как lex naturae или jus naturale.

Это естественное право мыслилось греками как совокупность императивных правил, навязанных человечеству Природой — персонифицированной вселенной. Стоики, в частности, мыслили Природу или Вселенную как живой организм, материальным миром которого было тело, а пронизывающей, оживляющей и управляющей душой — Божество или Вселенский Разум; и естественное право представляло собой правило поведения, установленное этим Вселенским Разумом для руководства человечеством.

Естественное право получило множество других наименований, выражающих его различные качества и аспекты. Оно является Божественным правом (jus divinum) — повелением Бога, обращенным к людям (этот его аспект признается в пантеизме стоиков и выходит на передний план концепции, как только естественное право получает место в философской системе христианских авторов). Естественное право также является Законом Разума, поскольку оно установлено тем Разумом, которым управляется мир, а также поскольку оно обращено к разумной природе человека и ею постигается. Оно является также Неписаным правом (jus non scriptum), будучи начертанным не на медных скрижалях или каменных столпах, а исключительно перстом природы в сердцах людей. Оно является также Универсальным или Общим правом (κοινος νόμος, jus commune, jus gentium), обладая всеобщей действительностью, будучи одинаковым во всех местах и обязательным для всех народов, а не одним в Афинах и другим в Риме, каковы гражданские законы государств (ἴδιος νόμος, jus civile). Оно является также Вечным законом (lex aeterna), существующим от начала мира, несотворенным и неизменным. Наконец, в современную эпоху мы находим его именуемым Моральным правом, поскольку оно выступает выражением принципов морали.

Термин «естественное право» в том значении, которое нас здесь интересует, в настоящее время почти полностью вышел из употребления. Мы говорим о принципах естественной справедливости или о правилах естественной морали, но редко — о законе природы. У этого отхода от установившейся практики древней и средневековой речи есть по меньшей мере две причины. Первая заключается в том, что термин «естественное право» стал двусмысленным, поскольку теперь им обозначают физический закон — выражение единообразия природы. Вторая заключается в том, что термин «закон» применительно к принципам естественной справедливости несет в себе определенные вводящие в заблуждение ассоциации — намеки на приказ, установление, внешнюю власть, законодательство, — которые не согласуются с современной моральной философией.

Следующие цитаты достаточно иллюстрируют древние и средневековые представления о законе природы:

Аристотель. — «Закон бывает либо всеобщим (κοινος νόμος), либо особенным (ἴδιος νόμος). Особенный закон состоит из письменных предписаний, которыми управляются люди. Всеобщий закон состоит из тех неписаных правил, которые признаются всеми людьми». [45] «Правомерное и неправомерное определялись через отсылку к двум видам закона... Особенный закон — это тот, который устанавливается каждым народом для себя... Всеобщий закон — это тот, который соответствует исключительно Природе».

Цицерон. — «Есть поистине истинный закон (lex), правый разум, согласный с природой, распространенный среди всех людей, неизменный, вечный... Этoт закон нельзя ни отменить, ни ограничить, ни отменить полностью. Мы не можем быть освобождены от этого закона ни претором, ни народом, и никто не обязан разъяснять или толковать его. Закон этот не один в Риме, другой — в Афинах, не один — сегодня, а другой — в будущем; но один закон, вечный и неизменный, будет связывать все народы во все времена, и будет один общий господин и правитель для всех, а именно Бог — создатель и творец этого закона».

Филон Александрийский. — «Безошибочный закон — это правый разум; не постановление, изданное тем или иным смертным, закон тленный и бренный, безжизненный закон, написанный на безжизненном пергаменте или высеченный на безжизненных колоннах; но закон непреходящий, запечатленный бессмертной Природой на бессмертном уме».

Гай. — «Все народы, управляемые законами и обычаями, соблюдают отчасти право, свойственное только им, отчасти право, общее для всего человечества. То, что какой-либо народ установил для себя, называется гражданским правом (jus civile), как право, свойственное данному государству (jus proprium civitatis). Но то право, которое естественный разум устанавливает среди всего человечества, соблюдается одинаково всеми народами и по этой причине называется правом народов (jus gentium)».

Юстиниан. — «Естественное право (jura naturalia), соблюдаемое одинаково у всех народов, будучи установлено божественным провидением, остается навсегда неизменным и непоколебимым; однако то право, которое каждое государство установило для себя, часто меняется либо посредством законодательства, либо в силу молчаливого согласия народа».

Хукер. — «Закон разума, или человеческая природа, — это то, что люди посредством рассуждения естественного разума сами правильно признали обязательным для себя во всех своих поступках на вечные времена».

Христиан Томазий. — «Естественное право — это божественный закон, написанный в сердцах всех людей, обязывающий их совершать то, что необходимо соответствует разумной природе человечества, и воздерживаться от того, что ей противоречит».

Jus gentium римских юристов.

Существует общепринятое мнение, что jus gentium, хотя и отождествлявшийся уже во времена Цицерона с jus naturale греков, по своему происхождению и первоначальному значению был чем-то совершенно иным — продуктом не греческой философии, а римского права. Утверждается, что jus gentium первоначально означал ту систему цивильного и позитивного права, которая применялась в Риме к иноземцам (peregrini), в противовес системе, составлявшей исключительное право рождения и привилегию римских граждан (jus civile или jus quiritium); что этот jus gentium, будучи более поздним по времени, чем jus civile, оказался настолько более разумным и совершенным, что стал отождествляться с самим законом разума, с jus naturale греков, и таким образом приобрел двойное значение: (1) jus gentium, то есть jus naturale, и (2) jus gentium, то есть та часть позитивного права Рима, которая применялась к иноземцам, а не только к гражданам. Что термин jus gentium действительно обладал таким двойным значением, не вызывает сомнений; однако можно серьезно сомневаться в том, является ли истинным объяснением этого факта то, которое только что было изложено. Представляется более вероятным, что jus gentium с самого своего зарождения был синонимом jus naturale — философским или этическим, а не техническим юридическим термином, — римским эквивалентом κοινος νόμος Аристотеля и греков; и что техническое значение этого термина является вторичным и производным. Jus gentium стал означать не только закон природы — принципы естественной справедливости, — но также и особую часть позитивного права Рима, а именно ту часть, которая происходила из этих принципов естественной справедливости и находилась с ними в гармонии, а потому применялась в римских судах ко всем людям в равной степени, будь то cives или peregrini. Точно так же в Англии термин «право справедливости» (equity), хотя первоначально чисто этический и являвшийся простым эквивалентом естественной справедливости или jus naturae, приобрел вторичное, производное и техническое употребление для обозначения особой части гражданского права Англии, а именно той части, которая отправлялась в Суде канцлера и называлась правом справедливости, поскольку происходила из справедливости в ее первоначальном этическом смысле.

Однако здесь не место вдаваться в детальное исследование этой весьма интересной и сложной проблемы в истории человеческих идей.

§ 17. Императивное право.

Императивное право означает любое правило поведения, налагаемое на людей некоторой властью, которая обеспечивает подчинение ему. Иными словами, императивный закон — это веление, предписывающее некоторый общий курс действий и налагаемое и принудительно осуществляемое высшей властью. Инструмент такого принуждения — санкция закона — не обязательно представляет собой физическую силу, но может заключаться в любой другой форме стеснения или принуждения, с помощью которой могут определяться действия людей. Lex, говорит Пуфендорф, est decretum quo superior sibi subjectum obligat, ut ad istius praescriptum actiones suas componat. «Закон, — говорит Остин, — это веление, которое обязывает лицо или лиц придерживаться определенного порядка поведения».

Законы такого рода классифицируются по ссылке на авторитет, от которого они исходят. Во-первых, они бывают божественными или человеческими. Божественные законы состоят из велений, налагаемых Богом на человека и подкрепляемых угрозой наказания в этом мире или в следующем: например, Десять заповедей. Человеческие законы состоят из императивных правил, налагаемых людьми на людей, и делятся на три главных вида: гражданское право, закон позитивной морали и право наций. Гражданское право состоит (по крайней мере частично и в одном из своих аспектов) из велений, издаваемых государством в отношении своих подданных и принудительно осуществляемых его физической силой. Позитивная мораль — закон мнения или репутации, как называет ее Локк, — состоит из правил, налагаемых обществом на своих членов и обеспечиваемых общественным порицанием или неодобрением. Право наций, или международное право, состоит (по крайней мере частично и в одном аспекте) из правил, налагаемых на государства обществом государств и обеспечиваемых отчасти международным мнением, отчасти угрозой войны.

Многие авторы довольствуются классификацией гражданского права как по существу и во всем своем объеме представляющего собой не более чем особую форму императивного права. Они считают достаточным анализом и определением гражданского права утверждение, что оно состоит из велений, издаваемых государством для своих подданных и принудительно осуществляемых, если это необходимо, физической силой государства. Это можно назвать императивной или, точнее, чисто императивной теорией гражданского права. «Гражданские законы, — говорит Гоббс, — суть повеления того, кто наделен верховной властью в граде» (то есть в государстве, civitas) «относительно будущих действий его подданных». Сходные мнения высказывают Бентам и Остин, и в результате они получили широкое, хотя отнюдь и не всеобщее признание среди английских авторов.

Эта императивная теория, хотя она и не дотягивает до адекватного анализа, несомненно выражает весьма важную сторону истины. В ней справедливо подчеркивается центральный факт: право основано на физической силе. Ибо право существует лишь как проявление отправления правосудия государством, а оно по сути своей заключается в императивном и принудительном действии государства, навязывающего свою волю — при необходимости силой — членам политического тела. «Именно люди и оружие, — говорит Гоббс, — составляют силу и мощь законов». Источник права кроется исключительно — не в обычае, не в согласии, не в духе народа, как пытаются нас убедить некоторые, — а в воле и силе того, кто в содружестве носит меч не напрасно.