«Юриспруденция»

Примечание переводчика:

Новое оригинальное оформление обложки, включенное в эту электронную книгу, переведено в общественное достояние.

JURISPRUDENCE

SALMOND

BY THE SAME AUTHOR

THE LAW OF TORTS

A Treatise on the English Law of Liability for Civil Injuries

THIRD EDITION

1912

A SUMMARY OF THE LAW OF TORTS

Being an Abridgement, for the use of Students, of the same Author’s Treatise on the Law of Torts

1912

London

STEVENS AND HAYNES

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

BY

JOHN W. SALMOND

SOLICITOR-GENERAL FOR NEW ZEALAND

FOURTH EDITION

LONDON

STEVENS AND HAYNES

BELL YARD, TEMPLE BAR

1913

PRINTED AT

THE BALLANTYNE PRESS

LONDON

ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОМУ ИЗДАНИЮ

Я стремился сделать эту книгу полезной для более чем одной категории читателей. Она написана главным образом для студентов-юристов, которые стремятся заложить научный фундамент своего юридического образования; тем не менее, я надеюсь, что она не покажется лишенной интереса и для тех юристов, чьи академические штудии остались позади, но которые не перестали полностью интересоваться теоретическими и научными аспектами права. Кроме того, значительная часть написанного мной в достаточной мере свободна от технических деталей и частностей конкретной правовой системы, чтобы послужить целям тех неюристов, которые, не испытывая желания погружаться в отталкивающие тайны права, тем не менее интересуются более общими разделами юридической теории, затрагивающими проблемы этической и политической науки.

Можно заметить, что отдельные фрагменты текста набраны более мелким шрифтом. Они имеют меньшее значение, большую сложность либо носят дискуссионный или исторический характер и не являются обязательными для непрерывности изложения.

Определенные части этой книги уже публиковались в журнале «Law Quarterly Review», и я также включил в нее содержание значительно более короткой работы, опубликованной мной несколько лет назад под названием «Первые принципы юриспруденции». Я не счел необходимым упоминать в тексте об определенных расхождениях в деталях между моими прежними и более поздними взглядами, и следует понимать, что настоящая работа полностью заменяет более раннюю, поскольку содержит переизложение ее содержания в более исчерпывающей форме.

J. W. S.

Adelaide,

March 1902

ПРЕДИСЛОВИЕ К ЧЕТВЕРТОМУ ИЗДАНИЮ

Настоящее издание по существу является перепечаткой третьего, которое было опубликовано в 1910 году.

J. W. S.

London,

May 1913

CONTENTS

CHAPTER I THE SCIENCE OF JURISPRUDENCE

PAGE

§ 1. Jurisprudence as the Science of Law 1

§ 2. Jurisprudence as the Science of Civil Law 3

§ 3. Theoretical Jurisprudence 4

§ 4. English and Foreign Jurisprudence 7

CHAPTER II CIVIL LAW

§ 5. The Definition of Law 9

§ 6. The Administration of Justice 10

§ 7. Law logically subsequent to the Administration of Justice 12

§ 8. Law and Fact 15

§ 9. The Justification of the Law 19

§ 10. The Defects of the Law 23

§ 11. General and Special Law 28

§ 12. Common Law 32

§ 13. Law and Equity 34

CHAPTER III OTHER KINDS OF LAW

§ 14. Law in General—A Rule of Action 40

§ 15. Physical or Scientific Law 41

§ 16. Natural or Moral Law 43

§ 17. Imperative Law 47

§ 18. Conventional Law 54

§ 19. Customary Law 55

§ 20. Practical Law 56

§ 21. International Law 56

§ 22. The Law of Nations as Natural Law 59

§ 23. The Law of Nations as Customary Law 60

§ 24. The Law of Nations as Imperative Law 61

CHAPTER IV THE ADMINISTRATION OF JUSTICE

§ 25. Necessity of the Administration of Justice 65

§ 26. Origin of the Administration of Justice 67

§ 27. Civil and Criminal Justice 70

§ 28. The Purposes of Criminal Justice: Deterrent Punishment 75

§ 29. Preventive Punishment 75

§ 30. Reformative Punishment 76

§ 31. Retributive Punishment 80

§ 32. Civil Justice: Primary and Sanctioning Rights 84

§ 33. A Table of Legal Remedies 87

§ 34. Penal and Remedial Proceedings 88

§ 35. Secondary Functions of Courts of Law 89

CHAPTER V THE STATE

§ 36. The Nature and Essential Functions of the State 93

§ 37. Secondary Functions of the State 98

§ 38. The Territory of the State 99

§ 39. The Membership of the State 99

§ 40. The Constitution of the State 105

§ 41. The Government of the State 110

§ 42. Independent and Dependent States 111

§ 43. Unitary and Composite States 114

CHAPTER VI THE SOURCES OF LAW

§ 44. Formal and Material Sources 117

§ 45. Legal and Historical Sources 117

§ 46. A List of Legal Sources 120

§ 47. The Sources of Law as Constitutive and Abrogative 123

§ 48. Sources of Law and Sources of Rights 124

§ 49. Ultimate Legal Principles 125

CHAPTER VII LEGISLATION

§ 50. The Nature of Legislation 127

§ 51. Supreme and Subordinate Legislation 129

§ 52. Relation of Legislation to other Sources 132

§ 53. Codification 136

§ 54. The Interpretation of Enacted Law 137

CHAPTER VIII CUSTOM

§ 55. The Early Importance of Customary Law 143

§ 56. Reasons for the Reception of Customary Law 144

§ 57. The Requisites of a Valid Custom 146

§ 58. Conventional Custom 153

§ 59. Theories of Customary Law 154

§ 60. Custom and Prescription 157

CHAPTER IX PRECEDENT

§ 61. The Authority of Precedents 159

§ 62. Declaratory and Original Precedents 160

§ 63. Authoritative and Persuasive Precedents 163

§ 64. The Absolute and Conditional Authority of Precedents 164

§ 65. The Disregard of a Precedent 165

§ 66. Precedents Constitutive, not Abrogative 168

§ 67. Grounds of the Authority of Precedents 170

§ 68. The Sources of Judicial Principles 174

§ 69. Respective Functions of Judges and Juries 176

CHAPTER X LEGAL RIGHTS

§ 70. Wrongs 179

§ 71. Duties 180

§ 72. Rights 181

§ 73. The Elements of a Legal Right 185

§ 74. Legal Rights in a wider sense of the term 190

§ 75. Libertie 190

§ 76. Powers 192

§ 77. Duties, Disabilities, and Liabilities 194

CHAPTER XI THE KINDS OF LEGAL RIGHTS

§ 78. Perfect and Imperfect Rights 197

§ 79. The Legal Nature of Rights against the State 199

§ 80. Positive and Negative Rights 201

§ 81. Real and Personal Rights 202

§ 82. Proprietary and Personal Rights 207

§ 83. Rights in re propria and Rights in re aliena 212

§ 84. Principal and Accessory Rights 216

§ 85. Legal and Equitable Rights 217

CHAPTER XII OWNERSHIP

§ 86. The Definition of Ownership 220

§ 87. Corporeal and Incorporeal Ownership 221

§ 88. Corporeal and Incorporeal Things 225

§ 89. Sole Ownership and Co-ownership 226

§ 90. Trust and Beneficial Ownership 227

§ 91. Legal and Equitable Ownership 231

§ 92. Vested and Contingent Ownership 232

CHAPTER XIII POSSESSION

§ 93. Introduction 236

§ 94. Possession in Fact and in Law 237

§ 95. Corporeal and Incorporeal Possession 239

§ 96. Corporeal Possession 240

§ 97. The Animus Possidendi 242

§ 98. The Corpus of Possession 244

§ 99. Relation of the Possessor to other Persons 244

§ 100. Relation of the Possessor to the Thing Possessed 250

CHAPTER XIV POSSESSION (continued)

§ 101. Immediate and Mediate Possession 252

§ 102. Concurrent Possession 256

§ 103. The Acquisition of Possession 256

§ 104. Possession not essentially the Physical Power of Exclusion 258

§ 105. Incorporeal Possession 261

§ 106. Relation between Possession and Ownership 264

§ 107. Possessory Remedies 267

CHAPTER XV PERSONS

§ 108. The Nature of Personality 272

§ 109. The Legal Status of the Lower Animals 273

§ 110. The Legal Status of Dead Men 275

§ 111. The Legal Status of Unborn Persons 277

§ 112. Double Personality 278

§ 113. Legal Persons 279

§ 114. Corporations 281

§ 115. The Agents, Beneficiaries, and Members of a Corporation 285

§ 116. The Acts and Liabilities of a Corporation 287

§ 117. The Uses and Purposes of Incorporation 289

§ 118. The Creation and Extinction of Corporations 293

§ 119. The State as a Corporation 294

CHAPTER XVI TITLES

§ 120. Vestitive Facts 299

§ 121. Acts in the Law 301

§ 122. Agreements 305

§ 123. The Classes of Agreements 307

§ 124. Void and Voidable Agreements 309

CHAPTER XVII LIABILITY

§ 125. The Nature and Kinds of Liability 319

§ 126. The Theory of Remedial Liability 320

§ 127. The Theory of Penal Liability 321

§ 128. Acts 323

§ 129. Two Classes of Wrongful Acts 327

§ 130. Damnum sine Injuria 329

§ 131. The Place and Time of an Act 330

§ 132. Mens Rea 332

CHAPTER XVIII INTENTION AND NEGLIGENCE

§ 133. The Nature of Intention 335

§ 134. Intention and Motive 338

§ 135. Malice 340

§ 136. Relevance and Irrelevance of Motives 341

§ 137. Criminal Attempts 343

§ 138. Other Exceptions to the Irrelevance of Motives 346

§ 139. Jus necessitatis 347

§ 140. Negligence 348

§ 141. Objection Considered 352

§ 142. The Standard of Care 354

§ 143. Degrees of Negligence 358

§ 144. Other Theories of Negligence 361

CHAPTER XIX LIABILITY (continued)

§ 145. Wrongs of Absolute Liability 366

§ 146. Mistake of Law 368

§ 147. Mistake of Fact 369

§ 148. Accident 371

§ 149. Vicarious Responsibility 374

§ 150. The Measure of Criminal Liability 377

§ 151. The Measure of Civil Liability 382

CHAPTER XX THE LAW OF PROPERTY

§ 152. Meanings of the term Property 385

§ 153. Kinds of Property 387

§ 154. The Ownership of Material Things 387

§ 155. Movable and Immovable Property 390

§ 156. Real and Personal Property 394

§ 157. Rights in re propria in Immaterial Things 395

§ 158. Leases 397

§ 159. Servitudes 400

§ 160. Securities 402

§ 161. Modes of Acquisition: Possession 406

§ 162. Prescription 408

§ 163. Agreement 412

§ 164. Inheritance 416

CHAPTER XXI THE LAW OF OBLIGATIONS

§ 165. The Nature of Obligations 422

§ 166. Solidary Obligations 424

§ 167. The Sources of Obligations 427

§ 168. Obligations arising from Contracts 427

§ 169. Obligations arising from Torts 428

§ 170. Obligations arising from Quasi-Contracts 432

§ 171. Innominate Obligations 435

CHAPTER XXII THE LAW OF PROCEDURE

§ 172. Substantive Law and the Law of Procedure 437

§ 173. Evidence 440

§ 174. The Valuation of Evidence 444

§ 175. The Production of Evidence 449

§ 176. Criticism of the Law of Evidence 452

APPENDICES

I. The Names of the Law 457

II. The Theory of Sovereignty 467

III. The Maxims of the Law 474

IV. The Divisions of the Law 481

V. The Literature of Jurisprudence 487

INDEX 497

JURISPRUDENCE.

ГЛАВА I. НАУКА ЮРИСПРУДЕНЦИИ.

§ 1. Юриспруденция как наука о праве.

В самом широком из своих значений термин «юриспруденция» означает науку о праве, причем слово «право» употребляется в том расплывчатом и общем смысле, в котором оно охватывает все виды обязательных правил человеческого поведения. Юриспруденция в этом смысле имеет столько разделов, сколько существует видов права, которые были признаны достаточно важными и хорошо разработанными, чтобы служить предметом самостоятельных отраслей знания. Их насчитывается по меньшей мере три:

1. Гражданская юриспруденция. — Это наука о гражданском праве, то есть о праве страны. Ее цель состоит в том, чтобы дать полное и систематическое описание той сложной совокупности принципов, которая принимается и применяется в судах государства.

2. Международная юриспруденция. — Это наука о международном праве, или праве наций. Она имеет дело не с правилами, действующими внутри государств, а с теми, которые господствуют между государствами. Подобно тому как поведение подданных отдельного государства регулируется гражданским правом, международное право регулирует поведение самих государств в их отношениях друг с другом.

3. Естественная юриспруденция. — Это наука о том, что наши предки называли естественным правом, или правом природы (jus naturale). Под этим они понимали принципы естественной справедливости — справедливости каковой она является сама по себе, на деле и в истине, в противовес тем более или менее несовершенным и искаженным ее отражениям, которые можно наблюдать в гражданском и международном праве. Имеют ли эти принципы естественной справедливости право на наименование закона — может ли так называемое естественное право правомерно классифицироваться наряду с гражданским и международным правом в качестве вида того же рода, — это вопрос, который нам здесь нет необходимости обсуждать. Для наших текущих целей достаточно отметить тот исторический факт, что существует весьма обширная литература, в которой право природы занимает место наряду с гражданским правом и правом наций (jus naturale, jus civile и jus gentium), и в которой возникающее отсюда тройственное деление юриспруденции на естественную, гражданскую и международную признается правомерным.

Книги по естественной юриспруденции по своей сути являются книгами по этике или моральной философии, ограниченными, однако, тем разделом, который касается справедливости в противовес другим формам права, в то время как метод и точка зрения принадлежат юристу, а не моралисту. Опыт, однако, показал, что эта абстрактная теория справедливости сама по себе, эта попытка разработать in abstracto принципы естественного права является весьма неблагодарной формой литературы. В Англии как название, так и само явление стали за последние годы почти устаревшими. Тем не менее и по сей день не наблюдается недостатка в примерах более раннего образа мыслей. Наиболее примечательным из них являются посмертные «Основы права» профессора Лоримера — «Трактат о принципах юриспруденции, определяемых природой». На Континенте же литература естественного права, хотя и не процветает прежним образом, все еще сохраняет значение. Одной из наиболее известных работ этого направления является «Курс естественного права» Арренса. Типичным примером из более ранней эпохи служит некогда знаменитая, но ныне забытая работа Пуфендорфа «О праве природы и народов» (1672) [1].

§ 2. Юриспруденция как наука о гражданском праве.

Во втором и более узком смысле юриспруденция, вместо того чтобы охватывать все три предшествующих раздела, ограничивается лишь одним из них, а именно тем, который мы обозначили как гражданский. Это наука о гражданском праве. Столь же специфическое применение свойственно и термину «право»: когда мы говорим о праве без какого-либо уточняющего эпитета, мы обычно имеем в виду ту особую его форму, которая применяется в судах государства. Соответственно, когда мы говорим о юриспруденции безо всяких добавлений, мы обычно подразумеваем науку об этом особом роде права и исключительно о нем [2].

Гражданская юриспруденция делится на три ветви, которые можно охарактеризовать как систематическую, историческую и критическую. Первая имеет дело с настоящим; ее цель — изложение правовой системы в ее нынешнем виде. Вторая имеет дело с прошлым; она занимается правовой системой в процессе ее исторического развития. Третья имеет дело с идеальным будущим; она излагает право не в том виде, каково оно есть или было, а в том, каким оно должно быть. Систематическая юриспруденция представляет собой юридическое изложение; историческая юриспруденция — это юридическая история; в то время как критическая юриспруденция общеизвестна как наука о законодательстве.

§ 3. Теоретическая юриспруденция.

Существует еще третий и еще более узкий смысл, в котором юриспруденция включает в себя не всю науку о гражданском праве, а лишь определенную ее часть. В этом ограниченном значении ее можно назвать абстрактной, теоретической или общей, в отличие от более конкретных, практических и специальных отраслей юридического изучения. Именно с этой формой мы имеем дело в настоящем трактате. Как же нам определить ее и отделить от остальной части науки гражданского права? Она представляет собой науку о первых принципах гражданского права. Впрочем, провести жесткую логическую границу между этими первыми принципами и остальными частями правовой системы невозможно. Различие носит скорее количественный, чем качественный характер. Тем не менее целесообразно выделить в качестве предмета специальной области изучения те более фундаментальные понятия и принципы, которые служат основой для конкретных деталей права. Эта вводная и общая часть юридической науки, отделенная по соображениям практического удобства от следующих за ней специальных частей, составляет предмет нашего исследования. Она охватывает первые принципы гражданской юриспруденции во всех ее трех подразделениях: систематическом, историческом и критическом. Тот факт, что ее границы не поддаются точному логическому определению, нисколько не умаляет преимуществ, проистекающих из ее признания и обособленного рассмотрения в качестве отдельной отрасли юридической науки. Практическое юридическое изложение не ставит перед собой задачи восходить к первым принципам или переходить к предельному анализу. С точки зрения права как искусства значение понятий и принципов находится в обратной зависимости от их абстрактности или всеобщности. Практическая юриспруденция движется снизу вверх и поднимается не выше, чем того требуют запросы употребления и практики. Теоретическая юриспруденция, напротив, придает ценность абстрактному и общему, а не конкретному и частному. Даже когда эти две области знания совпадают в своем предмете, они сильно расходятся в своих исходных точках, методах и целях. Цель абстрактного исследования — обеспечить тот теоретический фундамент, которого требует наука права, но о котором не заботится искусство права.

Мнения вполне могут в некоторой степени расходиться относительно того, какие именно вопросы заслуживают в силу своей всеобщности либо теоретического и научного интереса места в содержании абстрактной юриспруденции. Говоря в целом, тем не менее, можно утверждать, что эта наука подобающим образом занимается такими вопросами, как следующие:

1. Анализ самого понятия гражданского права, наряду с исследованием соотношения между ним и другими формами права.

2. Анализ различных подчиненных и составляющих идей, из которых складывается сложная идея права; например, понятий государства, суверенитета и отправления правосудия.

3. Описание источников, из которых проистекает право, с исследованием теории законодательства, прецедента и обычного права.

4. Исследование общих принципов правового развития в противовес историческим деталям роста отдельной правовой системы, причем последнее относится к юридической истории.

5. Изучение научного построения права, то есть логического деления corpus juris на отдельные отраслевые институты, наряду с анализом различий, на которых основано это деление.

6. Анализ понятия юридических прав наряду с делением прав на различные категории и общей теорией возникновения, передачи и прекращения прав.

7. Исследование теории юридической ответственности, гражданской и уголовной.

8. Исследование любых других юридических понятий, которые в силу своего фундаментального характера, либо своего теоретического интереса, значимости или сложности заслуживают особого внимания с абстрактной точки зрения; например, собственности, владения, обязательств, трастов, инкорпорации и многих других [3].

Избежать недоразумений и помочь нам понять, чем является теоретическая юриспруденция, позволит краткое указание на то, чем она не является.

1. Во-первых, она не представляет собой элементарный очерк конкретной правовой системы. Она имеет дело не с контурами права, а с его предельными понятиями. Она занимается не самыми простыми и легкими, а некоторыми из наиболее отвлеченных и трудных разделов правовой системы. Теоретическая юриспруденция — это не элементарное право, точно так же как метафизика — не элементарная наука.

2. Во-вторых, она не является, как на то указывает название «общая юриспруденция» и как полагали некоторые авторы [4], наукой о тех понятиях и принципах, которые имеются у всех или большинства правовых систем. Правда, значительная часть того, с чем она имеет дело, обнаруживается во всех зрелых правовых системах. Все они имеют одинаковую сущностную природу и цели, а потому в значительной мере сходятся в своих фундаментальных принципах. Но вовсе не из-за этого всеобщего признания такие принципы принадлежат к сфере теоретической юриспруденции. Если бы во всех странах мира действовало правило, согласно которому мужчина не может жениться на сестре своей умершей жены, это правило не приобрело бы в силу одного лишь данного обстоятельства права на место в этом отделе юридической науки. И наоборот, подобно тому как всеобщее признание не является достаточным условием, оно не является и необходимым. Даже если бы ни одна система в мире, кроме английской, не признавала законодательной силы прецедента, теория прецедентного права от этого не перестала бы быть вполне подходящим предметом для рассматриваемой науки.

3. Наконец, эта отрасль знания не обладает исключительным правом на наименование юриспруденции или юридической науки. Она не является, как утверждают некоторые, наукой о праве, а представляет собой лишь его вводную часть. Как мы уже видели, она даже не поддается четкому и логическому отделению от остального массива юридических знаний. Данное разделение подсказано соображениями практического удобства, а не диктуется требованиями логики.

Разделы юридической науки в том виде, в каком они были изложены и объяснены на предыдущих страницах, могут быть представлены в виде следующей таблицы:

Jurisprudence, or the Science of Law in General. Civil Theoretical. The Theory of Civil Law—The Science of the First Principles of Civil Law.

Practical Systematic—Legal Exposition.

Historical—Legal History.

Critical—The Science of Legislation.

International. The Science of the Law of Nations.

Natural. The Science of Natural Law and Justice.

§ 4. Английская и зарубежная юриспруденция.

Использование термина «юриспруденция» исключительно для обозначения той особой отрасли знания, которую мы назвали теоретической юриспруденцией, представляет собой особенность английской номенклатуры. В зарубежной литературе юриспруденция и ее синонимы охватывают всю юридическую науку в целом и никогда не употребляются в этом специфическом и ограниченном значении. Зарубежные работы, наиболее точно соответствующие английской литературе по этому предмету, делятся на три различные категории:

1. Труды, посвященные предмету, известному как «юридическая энциклопедия», одним из наиболее известных примеров которой является труд Арндтса. Он определяет этот раздел юридической науки как включающий «научный и систематический очерк или общий обзор всей сферы юриспруденции (Rechtswissenschaft), наряду с общими исходными данными этой науки». «Его цель, — добавляет он, — состоит в том, чтобы определить объем и границы юриспруденции, ее отношения с другими науками, ее внутренние подразделения и взаимные связи ее составных частей» [5].

2. Книги по Pandektenrecht (то есть по современному римскому праву) и более конкретно Вводная или Общая часть этих трудов. Немецкие юристы посвятили исключительную энергию и проницательность анализу и изложению пандектного права в той современной форме, в которой оно действовало в Германии до тех пор, пока не было вытеснено недавним законодательством. Значительная часть проделанной таким образом работы имеет слишком узкую отсылку к деталям римской системы, чтобы быть уместной применительно к теории английского права. Более общие разделы, тем не менее, представляют собой превосходные примеры научного анализа фундаментальных правовых понятий. Особого упоминания заслуживают незавершенная «Система современного римского права» Савиньи и аналогичные труды Виндшейда и Дернбурга.

3. Третья форма зарубежной литературы, которая частично соответствует нашим английским книгам по юриспруденции, состоит из тех трудов по jurisprudentia naturalis, о которых уже упоминалось. Они содержат теорию естественного права и естественной справедливости, в то время как английская юриспруденция имеет дело с гражданским правом и с той гражданской или юридической справедливостью, которую это право воплощает. Тем не менее связь между естественным и гражданским правом, естественной и гражданской справедливостью столь тесна, что теория одного имплицитно, если не эксплицитно, является также и теорией другого. Следовательно, при всем различии их подходов мы можем поставить французскую Philosophie du droit naturel и немецкую Naturrechtswissenschaft рядом с нашей собственной теоретической юриспруденцией. По сути, именно от более ранней литературы естественного права, представленной Пуфендорфом, Бурламаки, Гейнекцием и другими [6], современная английская литература по юриспруденции ведет свое прямое происхождение [7].

ГЛАВА II. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО.

§ 5. Определение права.

Право — это совокупность принципов, признаваемых и применяемых государством при отправлении правосудия. Или, короче говоря: право состоит из правил, признаваемых в судах и используемых ими в своей деятельности.

Как можно заметить, это определение не закона (a law), а права (the law), и нашей первой задачей является исследование значения данного различия. Термин «право» (law) употребляется в двух значениях, которые удобно различать как абстрактное и конкретное. В своем абстрактном применении мы говорим о праве Англии, праве клеветы, уголовном праве и так далее. Подобным же образом мы используем словосочетания «право и порядок», «право и справедливость», «суды права» (суды общей юриспруденции). Именно к этому употреблению применимо наше определение. В своем конкретном значении, с другой стороны, мы говорим, что Парламент принял или отменил закон (a law). Мы рассуждаем об узаконениях железнодорожной компании или муниципального совета. Мы слышим о хлебных законах или навигационных актах. Это различие требует внимания по той причине, что конкретный термин не совпадает по своему объему с абстрактным. Право (law или the law) не состоит из общего числа действующих законов. Составными элементами, из которых складывается право, являются не законы, а нормы права или юридические принципы. То, что для составления завещания требуется два свидетеля, некорректно называть законом Англии; это норма английского права. Закон (a law) означает статут, постановление, ордонанс, декрет или любое другое проявление законодательной власти. Он выступает одним из источников права в абстрактном смысле. Закон порождает статутное право, точно так же как обычай порождает обычное право, а прецедент порождает прецедентное право.

Эта двусмысленность является особенностью английской речи. Все главные континентальные языки обладаютdistinct (раздельными) выражениями для этих двух смыслов. Право в конкретном значении — это lex, loi, gesetz, legge. Право в абстрактном значении — это jus, droit, recht, diritto. Впрочем, нельзя сказать, что различие между этими двумя рядами терминов всегда выдерживается строго, поскольку мы порой обнаруживаем конкретное слово, используемое в абстрактном смысле. Средневековая латынь, например, постоянно использует lex как эквивалент jus, и то же употребление нередко встречается во французском языке в отношении слова loi. Тем не менее остается фактом то, что континентальные языки располагают методом преодоления двусмысленности, присущей единому английскому термину, и в целом пользуются им.

Большинство английских авторов при определении права давали его определение в конкретном, а не в абстрактном смысле. Они пытались ответить на вопрос: «Что такое закон (a law)?» — тогда как истинное исследование должно отвечать на вопрос: «Что такое право (law)?» Центральной идеей юридической теории является не lex, а jus, не gesetz, а recht. Против этого перевернутого и неестественного метода процедуры выдвигаются два возражения. Во-первых, он влечет за собой бесполезный и затруднительный конфликт с юридической практикой. В устах юристов конкретное значение используется весьма редко. Они привычно говорят о праве (law, the law), нормах права, юридических принципах, но редко о законе (a law) или законах (the laws). Когда у них возникает необходимость выразить конкретную идею, они избегают расплывчатого родового выражения и говорят о некоторой конкретной разновидности права — статуте, Акте Парламента, подзаконном акте или судебном правиле. Во-вторых, подобное рассмотрение законов вместо права почти неизбежно приводит к выводу, что статутное право выступает эталоном всякого права и той формой, к которой в конечном счете сводится все право. Оно вводит исследователей в заблуждение, направляя их к законодателю в поисках истинной природы и происхождения права, вместо того чтобы обращаться к судам. Следовательно, именно этим объясняется многое из того, что является неадекватным и неверным в юридической теории английских авторов [8].

§ 6. Отправление правосудия.

Мы определили право через отсылку к отправлению правосудия. Поэтому здесь необходимо составить некоторое представление об истинной природе этой функции государства, хотя полный ее анализ должен быть отложен на более поздний этап нашего исследования. Опыт достаточно очевидно показал, что какая-то форма принуждения и контроля необходима для воплощения идеи справедливости в человеческом поведении. К несчастью для благополучия мира, люди устроены вовсе не так, что знать должное означает делать его. По саму существу вещей существует конфликт — отчасти реальный, отчасти лишь кажущийся — между интересами отдельного человека и другого человека, а также между интересами индивидов и общества в целом; и если предоставить каждому человеку свободу поступать так, как он считает правильным в собственных глазах, это наполнило бы мир мошенничеством и насилием. «Мы видели, — говорит Спиноза в начале своего «Трактата о политике» [9], — что путь, указанный самим Разумом, чрезвычайно труден, до такой степени, что те, кто убеждает себя, будто множество людей... может быть побуждено жить по велениям одного лишь Разума, являются мечтами о снах и о золотом веке поэтов». Следовательно, если мы хотим поддерживать справедливость, к наставлению необходимо добавить принуждение. Недостаточно указать путь; нужно принуждать людей идти по нему. Отсюда проистекает существование различных регулятивных или принудительных систем, целью которых является поддержание и обеспечение права и справедливости с помощью какого-либо инструмента внешнего принуждения. Одной из важнейших таких систем выступает отправление правосудия государством. Другой является контроль, осуществляемый над людьми мнением того общества, в котором они живут. Третьей выступает та схема принуждения, установленная внутри сообщества наций для обеспечения принципов международной справедливости.

Таким образом, отправление правосудия можно определить как поддержание права в рамках политического сообщества посредством физической силы государства.

Инструмент принуждения, используемый любой регулятивной системой, называется санкцией, а любое правило справедливости, поддерживаемое с помощью таких средств, считается обеспеченным санкцией. Так, физическая сила в различных методах ее применения представляет собой санкцию, применяемую государством при отправлении правосудия. Осуждение, насмешка, презрение служат санкциями, посредством которых общество (в противовес государству) принуждает к соблюдению правил морали. Война — это последняя и наиболее грозная из санкций, которые в сообществе наций поддерживают международное право. Угрозы бедствий, проистекающих здесь или в будущем из божественного гнева, выступают санкциями религии, поскольку религия принимает форму регулятивной или принудительной системы [10].

Санкция необязательно является наказанием или взысканием. Наказание правонарушителей — весьма действенный способ поддержания права, но далеко не единственный. Мы обеспечиваем соблюдение правила справедливости не только путем заключения вора в тюрьму, но и посредством лишения его награбленного имущества и возвращения его истинному владельцу; и каждое из таких применений физической силы государства в равной степени является санкцией. Исследование и классификация различных форм санкций, используемых государством, привлекут наше внимание в последующей главе об отправлении правосудия.

§ 7. Право логически последует за отправлением правосудия.

Мы определили право как совокупность принципов, соблюдаемых государством и используемых им в отправлении правосудия. К этому определению может быть высказано следующее возражение. Могут сказать: «Определяя право через отсылку к отправлению правосудия, вы перевернули надлежащий порядок идей, поскольку право является первичным в логическом порядке, а отправление правосудия — вторичным. Последнее, следовательно, должно определяться через отсылку к первому, а не наоборот. Суды правосудия по сути своей являются судами права, причем справедливость в данном употреблении выступает лишь иным наименованием права. Отправление правосудия по сути есть принудительное осуществление права. Законы — это веления, предписываемые государством своим подданным, а суды — это те органы, через которые эти веления принудительно исполняются. Законодательство, прямое или косвенное, должно предшествовать судебному разбирательству. Следовательно, ваше определение права неадекватно, ибо оно ходит по кругу. Недопустимо говорить, что право — это совокупность правил, соблюдаемых при отправлении правосудия, поскольку сама эта функция государства должна быть определена как применение и принудительное осуществление права».

Это возражение основано на ошибочном понимании существенной природы отправления правосудия. Первостепенная цель этой функции государства — именно та, что подразумевается в ее названии: поддержание права, утверждение справедливости, защита прав, возмещение ущерба. Право вторично и несущественно. Оно состоит из фиксированных принципов, в соответствии с которыми осуществляется эта функция. Оно состоит из предварительно установленных и авторитетных правил, которые судьи применяют при отправлении правосудия, исключая собственную свободную волю и усмотрение. По веским и достаточным причинам суды, отправляющие правосудие, вынуждены следовать по предопределенным путям. Они не вольны поступать так, как кажется им правильным и справедливым в их собственных глазах. Они по рукам и ногам связаны оковами авторитетного вероучения, которое они обязаны принимать и применять без возражений. Это вероучение судов правосудия составляет право, и в той мере, в какой оно простирается, оно исключает всякое право на личное усмотрение. Право есть мудрость и справедливость организованного гражданского сообщества, сформулированные для авторитетного направления тех, кому сообщество делегировало свои судебные функции. То, что получает участник спора в трибуналах современного и цивилизованного государства, несомненно, является справедливостью по закону, но по сути и в первую очередь это справедливость, а не право. Судьи назначаются, согласно формуле судебной присяги, «творить правосудие всякого рода людям по законам и обычаям сего королевства». Справедливость — это цель, право — лишь инструмент и средство; а инструмент должен определяться через отсылку к его цели.

Для ясного понимания этого вопроса необходимо помнить, что отправление правосудия абсолютно возможно и вовсе без права. Сколь бы целесообразным это ни было, сколь бы привычным это ни казалось, судам государства вовсе не обязательно при поддержании права и возмещении ущерба действовать в соответствии с теми фиксированными и предопределенными принципами, которые именуются правом. Трибунал, в котором правосудие творится для всех видов людей таким образом, который отвечает неограниченному усмотрению судьи, в котором справедливость, благорозумие и естественная правота не исключаются никакими жесткими и искусственными правилами, в котором судья делает то, что он почитает справедливым в конкретном деле, не считаясь с общими принципами, может не являться эффективным или заслуживающим доверия органом, но он вполне возможен. Это суд правосудия, который вместе с тем не является судом права.

Более того, даже когда существует система права, ее масштаб может варьироваться безгранично. Степень, в которой свободное усмотрение судьи при отправлении правосудия исключается предопределенными нормами права, способна беспредельно увеличиваться или уменьшаться. Полное исключение судебного усмотрения посредством правового принципа невозможно ни в одной системе. Каким бы масштабным ни было наступление права, должен оставаться некий остаток справедливости, которая не укладывается в рамки закона, — некие проявления, в отношении которых отправление правосудия не может быть определено или расценено как принудительное осуществление права. Право есть постепенный результат эволюции из малых начал. Развитие правовой системы заключается в последовательном замещении жестких предварительно установленных принципов индивидуальным суждением, и в очень большой степени эти принципы вырастают спонтанно внутри самих трибуналов. Тот великий массив правил, который образует развитую правовую систему, не выступает предварительным условием отправления правосудия, а является его продуктом. Постепенно из различных источников — прецедента, обычая, статута — собирается совокупность фиксированных принципов, которые суды применяют, исключая собственное частное усмотрение. Вопрос, являющийся предметом спора при отправлении правосудия, все больше перестает звучать как: «Каковы право и справедливость в данном деле?» — и все сильнее принимает альтернативную форму: «Каков общий принцип, уже установленный и принятый в качестве применимого к делу подобного рода?» Правосудие все больше становится справедливостью по закону, а суды правосудия все больше превращаются в суды права.

§ 8. Право и факт.

Существование права, как уже говорилось, знаменуется и измеряется исключением в судах индивидуального суждения авторитетом, свободного усмотрения правилом, свободы мнения предварительно установленными решениями. Заслуживающая внимания степень, в которой допускается подобное исключение, выступает весьма характерной чертой отправления правосудия; однако оно не является и не может быть полным. Соответственно, судебная деятельность делится на две сферы: одна из них — сфера права, а другая — сфера факта. Все вопросы, поступающие на рассмотрение в суды, являются либо вопросами права, либо вопросами факта. Первые подпадают под сферу предварительно установленного и авторитетного принципа, в то время как вторые относятся к области ничем не скованного судебного усмотрения. Другими словами, каждый вопрос, требующий ответа в суде, представляет собой либо вопрос права, либо вопрос факта. Первый подлежит разрешению в соответствии с установленными принципами — выступает тем вопросом, на который уже дан авторитетный ответ, явный или неявный, со стороны права. Вопрос же факта, с другой стороны, — это вопрос, который не был предопределен подобным образом, вопрос, относительно которого авторитетный источник хранит молчание, вопрос, который суд может и должен разрешить и определить в соответствии с собственным индивидуальным усмотрением.

Следует четко понимать, что под вопросом факта, в том значении, в каком мы использовали это выражение, подразумевается любой вопрос вообще, за исключением вопроса права, независимо от того, является ли этот вопрос вопросом факта в других значениях этого двусмысленного термина или нет. Мы не имеем дело, например, с различием между вопросами факта и вопросами права (в оригинале — right / прим. ред.), или с различием между вопросами факта и вопросами мнения. Для нас фактом является все то, что не предопределено правовыми принципами. Очевидно, что в этом значении термин неизбежно должен употребляться в том случае, если различие между вопросами факта и вопросами права призвано быть исчерпывающим и логичным.

Данное различие можно проиллюстрировать следующими примерами:

Является ли подрядчик виновным в необоснованной задержке строительства дома — это вопрос факта; право не содержит никаких правил для его разрешения. Но является ли держатель переводного векселя виновным в необоснованной задержке направления извещения о неоплате — это вопрос права, подлежащий решению в соответствии с определенными фиксированными принципами, изложенными в Законе о векселях.

Какое доказательство договора является лучшим — устное или письменное, — это вопрос права, причем превосходство последнего выступает предметом ранее существовавшего и авторитетного обобщения. Но какое доказательство лучше — свидетельские показания А. или показания Б., — это вопрос факта, оставляемый целиком на усмотрение суда, не связанное какими-либо рамками.

Какое наказание является надлежащим и разумным за убийство — это вопрос права, поскольку индивидуальное судебное мнение абсолютно исключено фиксированным правилом. Какое наказание является надлежащим и разумным за кражу — это (за исключением тех случаев, когда судебное усмотрение ограничено законодательным установлением максимального предела) вопрос факта, по поводу которого право ничего не говорит.

Вопрос о том, обладает ли обвиненный в преступлении ребенок достаточной умственной способностью нести уголовную ответственность за свои деяния, является вопросом факта, если возраст обвиняемого превышает семь лет, но вопросом права (на который следует дать отрицательный ответ), если он не достиг этого возраста.

Предметом спора выступает смысл конкретного положения в Акте Парламента. Является ли это вопросом факта или права, зависит от того, подвергалось ли данное положение уже авторитетному судебному толкованию. Если нет, то это вопрос факта для усмотрения суда. Если же по этому пункту уже имеется решение, вопрос выступает вопросом права, который должен быть разрешен в соответствии с предшествующим решением. Может показаться парадоксальным вывод о том, что вопрос толкования статута может быть вопросом факта, но небольшое размышление покажет правильность этого утверждения. Правда, действительно, данный вопрос касается того, каково содержание права, однако вопрос права означает не то, каково право, а то, что подлежит разрешению в соответствии с нормой права.

Вопрос очень часто является одновременно и вопросом факта, и вопросом права, и тогда его называют смешанным вопросом права и факта. Он подлежит разрешению частично в соответствии с фиксированными правовыми принципами, а в оставшейся части — в соответствии со свободным судебным усмотрением. Иными словами, это не простой, а сложный вопрос, распадающийся на большее или меньшее число простых составляющих, одни из которых относятся к сфере права, а другие — к сфере факта. Возьмем, к примеру, вопрос о надлежащем сроке тюремного заключения для определенного осужденного преступника. В зависимости от обстоятельств это может быть чистый вопрос факта, чистый вопрос права или смешанный вопрос права и факта. Он относится к первой из этих категорий, если право вообще не содержит никаких положений на этот счет, вследствие чего суд обладает совершенно свободными руками. Он относится ко второй категории, если вопрос определенно предопределен фиксированным правилом, устанавливающим точную продолжительность назначаемого тюремного заключения. Он относится к третьей категории, если закон зафиксировал минимальный или максимальный срок, но оставил суду полную свободу в пределах установленных лимитов. Подобным же образом, совершил ли ответчик мошенничество — это смешанный вопрос права и факта, поскольку он распадается на два элемента: один правовой, а другой фактический; какие именно действия совершил ответчик и с каким умыслом он их совершил, суть чистые вопросы факта; однако составляют ли такие действия, совершенные с таким умыслом, мошенничество — это чистый вопрос права. Точно так же вопрос о том, существует ли партнерство между А. и Б., частично является вопросом факта (а именно, какое соглашение было заключено между этими лицами), а частично — вопросом права (а именно, образует ли такое соглашение отношения партнерства). Подобных сложных вопросов бесчисленное множество.

Различие между вопросами факта и вопросами права выдвигается на первый план благодаря сложному характеру типичного английского трибунала и вытекающему отсюда разделению функций между судьей и присяжными. Общее правило заключается в том, что вопросы права относятся к ведению судьи, а вопросы факта — к ведению присяжных. Это правило, однако, подвержено многочисленным и важным исключениям. Хотя нет случаев, когда право оставляется на усмотрение присяжных, существует множество вопросов факта, которые изымаются из ведения присяжных и разрешаются судьей. Толкование письменного документа, например, может быть — и весьма часто является — чистым вопросом факта и тем не менее подпадает под юрисдикцию судьи. Так, вопрос о наличии разумных и достаточных оснований для уголовного преследования, возникающий в исках о злонамеренном преследовании, представляет собой вопрос факта и тем не менее разрешается самим судьей. Точно так же в обязанность судьи входит решение вопроса о том, имеется ли достаточные доказательства для обоснования вердикта в пользу истца, и если он решает, что таковых нет, дело вообще изымается из ведения присяжных; однако в большинстве случаев это чистый вопрос факта, не определяемый никакими авторитетными принципами [11].

Сила правового принципа полностью независима от его истинности. Он является действующим принципом права не потому, что он истинен, а потому, что он принимается судами государства и используется ими в своей деятельности. Право представляет собой теорию вещей, каковой она воспринимается в судах правосудия и применяется в них, и эта теория может как соответствовать, так и не соответствовать реальному положению дел во внешнем мире. Око права не погрешимо видит вещи такими, каковы они есть. Данное расхождение между правом и истиной с фактом также не является необходимым и в полной мере целесообразным. Чтобы быть эффективной и пригодной к применению системой, право неизбежно должно быть слепым к ряду вещей, а правовая теория вещей должна быть проще реальности. Поэтому отчасти по преднамеренному замыслу, а отчасти вследствие ошибок и случайностей исторического развития право и факт, правовая теория и истина вещей далеки от полного совпадения. Нам всегда приходится отличать то, что существует на деле и в действительности, от того, что существует в силу права. Мошенничество по закону, например, может не являться мошенничеством на практике (в оригинале — in fact / прим. ред.), и наоборот. Иными словами, когда право закрепляет принцип, определяющий в любой категории дел, что должно считаться мошенничеством, а что нет, этот принцип может быть как истинным, так и ложным, и в той мере, в какой он ложен, истина вещей исключается правовой теорией вещей. Подобным же образом то, что считается правом или разумным с точки зрения закона, может быть далеко от обладания этими качествами на практике и в действительности. Юридическая справедливость может вступать в противоречие с естественной справедливостью; юридическое правонарушение может не быть моральным проступком, а юридическая обязанность — моральным долгом.

§ 9. Обоснование права.

Мы видели, что существование права не является обязательным для отправления правосудия. Сколь бы целесообразным это ни было, вовсе не обязательно, чтобы эта функция государства осуществлялась в соответствии с теми жесткими принципами, которые образуют правовую систему. Первостепенная цель судебной системы заключается не в принудительном осуществлении права, а в поддержании справедливости, и эта последняя цель по своей природе отделима от первой и независима от нее. Даже когда правосудие отправляется в соответствии с законом, пропорция между сферой правового принципа и сферой судебного усмотрения различается в разных системах и меняется с течением времени. Раз дело обстоит так, полезно исследовать пользу и обоснование права — рассмотреть преимущества и недостатки такого замещения фиксированных принципов понятием arbitrium judicis при отправлении правосудия, — дабы мы могли судить о том, является ли это замещение благом или злом, и если благом, то в каких пределах оно должно быть ограничено.

То, что судам правосудия в целом целесообразно стать судами права, не может вызывать серьезных сомнений. И тем не менее негативные элементы, вовлеченные в это преобразование, слишком очевидны и серьезны, чтобы когда-либо остаться незамеченными. Законы в теории, как говорит Хукер, являются «голосами правого разума»; в теории они представляют собой глагол Справедливости, обращающейся к людям устами государства; но слишком часто на практике они весьма далеки от этого идеала. Слишком часто они «превращают суд в полынь» и делают отправление правосудия поношением. И это верно не только для более ранних и грубых этапов правового развития. В настоящее время наше право научилось — в степени, никогда ранее не достигавшейся, — говорить языком здравого разума и здравого смысла; но оно все еще в немалой степени сохраняет пороки своей юности, и не приходится ожидать, что мы когда-либо полностью избежим извечного конфликта между правом и справедливостью. Поэтому необходимо, чтобы право обосновало и доказало основания и оправдание своего существования.

Главные полезные свойства права насчитывают три пункта. Первое из них заключается в том, что оно придает отправлению правосудия единообразие и определенность. Жизненно важно не только то, чтобы судебные решения были правильными, точно разграничивающими правое и неправое и назначающими надлежащие средства защиты от несправедливости, но также и то, чтобы подданные государства имели возможность заранее знать то решение, к которому по любому вопросу придут суды правосудия. Такое предвидение невозможно, если ход правосудия не единообразен, а единственным действенным методом достижения единообразия служит соблюдение тех фиксированных принципов, которые составляют право. Было бы хорошо, если бы это было возможно, чтобы суды государства признавали правила абсолютной справедливости и обеспечивали их соблюдение; но лучше иметь несовершенные правила, чем не иметь никаких вообще. Ибо от принудительной деятельности государства мы ожидаем не просто поддержания абстрактной справедливости, но установления в теле политическом определенной мерой системы, порядка и гармонии в действиях и отношениях его членов. Зачастую гораздо важнее, чтобы правило было определенным, достоверным, известным и постоянным, чем чтобы оно было идеально справедливым. Иногда, поистине, элемент порядка и определенности является единственным, который требует учета, поскольку совершенно безразлично, каково именно правило, лишь бы оно существовало и соблюдалось. Правило дорожного движения служит лучшим и наиболее привычным примером этого, но существует множество других случаев, когда справедливость хранит молчание, и тем не менее необходимо принять и поддерживать определенное правило какого-либо рода.

По этой причине нам в значительной мере требуется исключить судебное усмотрение посредством совокупности непреклонных правовых норм. Именно поэтому ни в одном цивилизованном сообществе судьи и магистраты, которым доверена обязанность поддержания справедливости, не осуществляют с развязанными руками arbitrium viri boni. Чем сложнее становится наша цивилизация, тем острее нуждается она в регулировании посредством права и тем менее осуществим альтернативный метод судебной процедуры. В простых и примитивных сообществах, несомненно, возможно — и даже может быть целесообразно, — чтобы правители и магистраты вершили суд таким образом, который кажется им наилучшим. Но в той цивилизации, которой мы теперь достигли, любая попытка подменить изъявления естественного разума предопределенными принципами права привела бы к хаосу. «Разум, — говорит Джереми Тейлор [12], — это такая шкатулка с ртутью, что он не задерживается нигде; он не живет в постоянном пристанище; он подобен шее голубя... и если мы будем искать закон природы» (то есть принципы справедливости) «по правилам нашего разума, мы окажемся столь же ненадежными, как рассуждения простолюдинов или сны встревоженной фантазии».

Во-вторых, следует отметить, что необходимость следовать публично объявленным принципам ограждает отправление правосудие от мешающего влияния ненадлежащих мотивов со стороны лиц, наделенных судебными функциями. Право неизбежно беспристрастно. Оно создается не для какого-то конкретного лица и не для отдельного дела, а потому не допускает никакого лицеприятия и не отклоняется с прямого пути под воздействием каких-либо не относящихся к делу соображений, присущих конкретному случаю. При наличии определенного правила права отклонение от него на волосок заметно всем людям; но в сфере индивидуального суждения расхождения в честных мнениях столь многочисленны и серьезны, что нечестное мнение может по большей части оставаться безнаказанным и нераспознанным. Когда обязанность судебной системы состоит в отправлении правосудия в соответствии с фиксированными и известными принципами, вся мощь общественной совести может быть направлена на принудительное исполнение этой обязанности и поддержание этих принципов. Но когда судам правосудия предоставлено поступать так, как кажется им правильным в собственных глазах, этот контроль становится в значительной мере невозможным, поскольку общественное мнение оказывается лишено того определенного ориентира, который необходим для его силы и влияния. Настолько это так, что отправление правосудия по закону справедливо рассматривать как один из основополагающих принципов политической свободы. «Законодательная или верховная власть, — говорит Локк [13], — не может присваивать себе право управлять посредством временных, произвольных декретов, но обязана отправлять правосудие и разрешать права подданного на основании обнародованных, постоянных законов и известных, уполномоченных судей». Соответственно, по словам Цицерона [14], «Мы являемся рабами закона, чтобы обрести свободу».

Именно своей беспристрастности, а вовсе не мудрости (ибо этому последнему достоинству закона слишком часто недостает) обязаны те влияние и репутация, которыми право обладало во все времена. Мудрое или глупое, оно одинаково для всех, и потому люди всегда были готовы подчинять ему свои споры, зная, как говорит Хукер [15], что «закон вещает с полным беспристрастием; что закон не имеет пристрастия к их персонам». Отсюда проистекает авторитет судебного решения, вынесенного по закону. Передача международных споров на рассмотрение арбитража и лояльное подчинение наций вынесенным таким образом решениям возможны лишь соразмерно развитию и признанию определенного массива международного права. Авторитет арбитров ничтожен; авторитет же права уже достаточен для того, чтобы в значительной степени поддерживать мир во всем мире. Точно так же и в случае с гражданским правом: лишь постольку, поскольку справедливость преобразуется в право, а любовь к справедливости — в дух законопослушания, влияние судебной власти поднимется до эффективного уровня, а цели гражданского управления будут адекватно осуществлены.

Наконец, право служит защите отправления правосудия от ошибок индивидуального суждения. Установление права представляет собой замещение мнения и совести общества в целом мнением и совестью тех индивидов, которым доверены судебные функции. Принципы справедливости не всегда отчетливо читаются в свете природы. Проблемы, предлагаемые для судебного разрешения, зачастую темны и трудны, и существует острая необходимость в руководстве со стороны того опыта и мудрости мирового сообщества, записью которых является право. Право не всегда мудро, но в целом и в конечном счете оно мудрее тех, кто его применяет. Оно выражает волю и разум политического тела и под этим титулом претендует на то, чтобы превозмогать волю и разум судей и магистратов не меньше, чем волю и разум частных лиц. «Стремиться быть мудрее законов, — говорит Аристотель [16], — есть в точности то самое, что запрещено добрыми законами».