Абсурдные и несправедливые решения по некоторым из этих судебных преследований за использование непристойного или иного предосудительного языка служат суровым предупреждением против любого создания новых словесных преступлений. Так, критерий непристойности весьма расплывчат, и многие решения совершенно не смогли отличить сквернословие или продажу неподходящих книг молодежи от серьезного обсуждения тем, имеющих огромное социальное значение. Торговля белыми рабами была впервые разоблачена У. Т. Стедом в журнальной статье «Дань девственности» (The Maiden Tribute). Английский закон абсолютно ничего не сделал по отношению к наживающимся на пороке лицах, но посадил Стеда в тюрьму на год за написание статьи на непристойную тему. [275] Когда закон не предоставляет четкого стандарта преступности, судья при решении вопроса о том, что является непристойным или кощунственным, может сознательно игнорировать здравый критерий причинения реального вреда и, исходя из совершенно иной теории, осудить подсудимого за то, что его слова выражают идеи, которые, как считается, способны вызвать дурные последствия в будущем. Так, музыкальные комедии пользуются почти неограниченной свободой, в то время как проблемная пьеса часто запрещается, поскольку противоречит нашим взглядам на брак. Точно так же закон о богохульстве использовался против поэмы Шелли «Королева Мэб» и благопристойного обнародования пантеистических идей на том основании, что нападать на религию — значит расшатывать узы общества и подвергать опасности государство. [276] Это просто окольный современный метод сделать ересь в вопросах пола и даже в религии уголовным преступлением. Решение суда в Вашингтоне, наказывающее человека за газетную статью, порочащую Джорджа Вашингтона, представляет собой серьезное ограничение исторического письма. [277] Кроме того, теория нарушения общественного порядка особенно склонна к злоупотреблениям. Она делает человека преступником просто потому, что у его соседей отсутствует самоконтроль и они не могут воздержаться от насилия. Reductio ad absurdum этой теории стало тюремное заключение Джозефа Палмера, одного из соратников Бронсона Олкотта по поселению «Фрутлендс», не за то, что он был коммунистом, а за то, что он упорно носил такую длинную бороду, что люди постоянно нападали на него толпой, пока закон и порядок не были поддержаны путем его заточения. [278] Человек не становится преступником оттого, что кто-то нападает на него, если только его собственное поведение не является само по себе противозаконным или не может разумно рассматриваться как прямое провоцирование насилия. [279] Таким образом, все эти преступления, связанные с вредоносными словами, должны удерживаться в очень узких рамках, дабы они не предоставляли чрезмерных возможностей для внесения вне закона еретических идей.
[275] О разногласиях среди судей относительно того, является ли книга непристойной, см. People v. Eastman, 188 N. Y. 478 (1907). Библиография содержит ссылки на этот класс преступлений.
[276] Austin W. Scott, “The Legality of Atheism,” 31 Harv. L. Rev. 289 (1917).
[277] People v. Haffer, 94 Wash. 136 (1916), under statute. Даже такой консерватор, как доктор Джонсон, выступал против ответственности за диффамацию умерших.
[278] Clara E. Sears, Bronson Alcott’s Fruitlands, c. IV.
[279] См. дальнейшее обсуждение права на собрания.
Помимо этих особых категорий слов, причиняющих непосредственный вред, обычное право наказывает речь, не доходящую до нанесения вреда, в качестве покушения или подстрекательства, однако первая глава показала, что это происходит лишь тогда, когда слова оказываются близки к успеху и делают совершение реального преступления или иное осязаемое воспрепятствование деятельности государства вероятным, если только государство не вмешивается немедленно и не наказывает поведение до того, как оно перерастет в причинение вреда. Законодательство о покушениях и подстрекательстве направлено не против слов, а против действий, и слова наказываются лишь потому, что это необходимый способ избежать вредных действий. Когда А побуждает Б убить В и рассказывает ему, как он может это сделать, это не имеет никакого отношения к достижению и распространению истины, к тому же существует реальная опасность того, что убийство произойдет задолго до того, как дискуссия докажет ошибочность этого плана.
Два дела о заговоре, упомянутые в связи с федеральным Уголовным кодексом, четко обозначают границы обычного уголовного права. Брошюры против призыва подпали под его действие из-за опасности, создаваемой их языком и сопутствующими обстоятельствами, и хотя, в отличие от подстрекательств к убийству, они служили социальному интересу критики политики войны, он перевешивался насущной угрозой социальному интересу в обеспечении соблюдения военного законодательства. С другой стороны, манифест «Ариете» представлял собой просто несдержанное обсуждение фундаментальных экономических и политических вопросов, и даже если он имел отдаленную тенденцию навредить стране, вызвав однажды революцию, очевидно, было предостаточно времени, чтобы представить другую точку зрения до того, как придет революция.
III. Разница между обычным правом и новым законодательством
Мы видели и слышали о революциях в других государствах. Были ли они обусловлены свободой народных мнений? Были ли они обусловлены доступностью народных собраний? Нет, сэр, они были обусловлены противоположным; и поэтому я говорю, что если мы хотим избежать опасности подобных революций, мы должны поставить себя в состояние, столь отличное от них, насколько это возможно. — Чарльз Джеймс Фокс, 1795.
Существующее право защищает нас от опасной анархии, но законы об анархии простираются на никчемного оратора с мыльного ящика, который выступает за насилие, и в большинстве случаев на манифест «Ариете», который этого не делает. Эти законы направлены не против тех, кто совершает или реально планирует насилие, а против тех, кто выражает или даже разделяет мнения, неприятные солидному большинству граждан. Некоторые из них настолько радикальны, что подавляют агитацию, которая не является ни опасной, ни анархистической. Люди могут быть приведены к принятию таких законов из-за страха перед анархией, но они быстро обнаружат, что из-за этого всевозможные радикальные и даже либеральные взгляды стали преступлениями. Эти законы были составлены людьми, которые настолько боятся любого нарушения закона и порядка, что наказали длительными тюремными заключениями и крупными штрафами не только провокацию к применению силы, но и обнародование любых идей, которые могли бы при определенных условиях вызвать у кого-то применение силы.
В прошлом американское право проявляло малую чувствительность к революционным высказыванам в мирное время и мудро относилось к большинству обличений социального уклада как к выстрелу наугад по человеку, находящемуся за десять миль. Тем не менее, как отмечал судья Хэнд, [280] всякая энергичная критика формы правления, экономической системы или конкретных законов может путем разжигания страстей или порождения убежденности в несправедливости существующих условий косвенно привести к насилию. Даже страстная речь, призывающая к отмене закона, может побудить слушателей не подчиняться ему. Мы всегда испытываем искушение опасаться таких результатов от мнений, которым мы оппонируем. Легко поверить, что доктрины, сильно отличающиеся от наших собственных, настолько предосудительны, что они могли бы воплотиться в жизнь только путем применения силы, так что их сторонники должны обязательно благоприятствовать преступным деяниям. Разница между выражением радикальных взглядов и прямым подстрекательством к революции — это лишь разница в степени, но это разница, которую обычное уголовное право считает первостепенной.
[280] См. с. 50 выше.
Всегда находятся люди, которые хотят, чтобы закон зашел гораздо дальше и пресекал мнения в зародыше до того, как они станут опасными, поскольку со временем они могут стать опасными. Так, когда Колли Сиббер поставил свою адаптацию «Ричарда III», цензор вычеркнул весь первый акт, опасаясь, что бедствия Генриха VI слишком сильно напомнят слабым людям о Якове II, также изгнанном во Францию. [281] Такое отношение особенно распространено в период неспокойствия, подобный нынешнему, особенно во время иностранной революции или после убийств, когда принуждение и насилие следуют друг за другом в порочном круге. Мы видели, как судьи Георга III ссылали людей, желавших уничтожить гнилые местечки и ограниченное избирательное право, поскольку, если бы жители Великобритании обладали теми же привилегиями, что и французы, они могли бы разрушить Конституцию и подражать Эпохе террора. Восстановленная Франция после убийства герцога Беррийского приняла закон о запрете любой газеты, «если дух, проистекающий из череды статей, будет носить характер, способный причинить вред общественному миру и стабильности конституционных институтов». Лишь с исчезновением этих procès de tendance печать вновь стала свободной, и при Республике можно безнаказанно призывать к изменению формы правления на монархию или империю. [282]
[281] 3 Johnson’s Lives of the Poets (ed. G. B. Hill), 292 note.
[282] A. Esmein, Éléments de Droit Constitutionnel, 6 ed., 1145, 1149; Ernst Freund in 19 New Republic 14 (May 3, 1919). Точно так же нью-йоркское почтовое отделение возражало против общей направленности и духа журнала The Masses как крамольных, не уточняя ни одной конкретной части в качестве предосудительной, хотя периодическое издание предлагало исключить любой материал, на который будет указано таким образом. Masses Pub. Co. v. Patten, 244 Fed. 535, 536, 543 (1917).
Об отмене рабства нельзя было даже упоминать на довоенном Юге, потому что это могло вызвать восстание негров. Подобная чувствительность к возможным дурным последствиям привела к запрету пьесы «Профессия миссис Уоррен» и картины «Сентябрьское утро». Поскольку практически любое мнение имеет некоторые опасные тенденции, очевидно, что его запрет по этой причине кладет конец всестороннему обсуждению. Произведения, которые фактически не призывают к противоправным действиям, никогда не должны становиться уголовно наказуемыми, за исключением, возможно, великих чрезвычайных ситуаций, таких как война или мятеж, когда одно лишь изложение взглядов автора создает явную и непосредственную угрозу вредоносных действий. В мирное время ограничение наказания за речь прямым подстрекательством к преступлению является существенным элементом свободы печати.
Обычное уголовное право готово идти на риски ради открытой дискуссии, полагая, что истина восторжествует над ложью, если обоим предоставить честное поле деятельности, и что аргументы и контраргументы — это лучший метод, изобретенный человеком для определения правильного курса действий для индивидов или нации. Оно утверждает, что ошибка в конце концов излечивает сама себя, и чем хуже ошибка, тем быстрее она будет отвергнута. Генеральный прокурор Грегори защищал Закон о шпионаже на том основании, что пропаганда особенно опасна в стране, управляемой общественным мнением. [283] Я считаю это совершенно неверным. Свободная дискуссия обнажит ложь и заблуждения пропаганды, в то время как в стране, где мнение подавляется, пропаганда находит подземные каналы, где ее противники не могут на нее напасть.
[283] Report of the Attorney General, 1918, 21.
Россия при царе не шла ни на какие риски. Она боялась дожидаться явной и непосредственной угрозы насилия. Она рубила дерево под корень. Было разработано пять мощных методов борьбы с анархией и революцией на их самых ранних стадиях. Правительство цензурировало и запрещало книги и периодические издания; оно совершало налеты на дома и захватывало людей и их бумаги без судебного разбирательства; оно преследовало их за выражение мнений и за членство в радикальных обществах; оно высылало их в Сибирь или за границу; оно разрабатывало изощренные методы отсеивания их из Думы.
Это не американские методы. На протяжении всего девятнадцатого века ни один из них не применялся против радикалов в Соединенных Штатах. Для американцев привычно рисковать с причудливыми и предосудительными мнениями. Роджер Уильямс поступил так, когда отменил религиозные цензы для занятия должностей и получения гражданства, от которых даже Англия боялась полностью отказаться еще в течение двухсот пятидесяти лет. Нам сейчас легко забыть, какой огромный риск основатель Род-Айленда, как считалось, подвергал себя и действительно подвергал в те времена диких верований. «Живой эксперимент» религиозной свободы, описанный в Хартии, проводить который было его горячим желанием, был поистине очень живым экспериментом в свои первые годы. И в прошлом та же отвага отличала нашу политику по отношению к радикализму. Анархия и коммунизм — вовсе не новость в этой стране; мы сталкивались с ними во всех разновидностях, иностранных и отечественных, со времен Брук-Фарм и до тех пор, пока благополучно не пережили тридцать четыре года Эммы Гольдман. Обычное право, которое воздерживается от наказания слов за их дурную политическую тенденцию, провело нас через гораздо более страшные кризисы, чем нынешний. В разгар великих железнодорожных забастовок 1877 года, когда безработица была выше, чем когда-либо до или после, в Нью-Йорке было разрешено проведение крупного коммунистического собрания. Седьмой полк содержался в состоянии заметной готовности подавить любой реальный беспорядок, но никакого вмешательства в то, что говорилось, не было. Ораторы предавались самой дикой болтовне, но она провалилась на собрании просто потому, что не было никаких шансов на драку. [284] Артур Вудс проводил ту же мудрую политику, когда стал комиссаром полиции Нью-Йорка во время тяжелых времен летом 1914 года. При его предшественнике полиция разгоняла анархистские собрания на Юнион-сквер каждую субботу после полудня, и настроение было возбужденным, вызывающим и озлобленным. Не скрывались угрозы о том, что раз полиция «вела себя как агенты капиталистов», то в следующий раз толпы придут готовыми ответить на дубинки и револьверы бомбами. Мистер Вудс вступил в должность и велел полиции вмешиваться в случае реальных беспорядков, но не иначе. В следующую субботу крупные силы полиции были сосредоточены на доступном расстоянии, а сотня переодетых в штатское сотрудников была рассредоточена поодиночке среди собравшихся, высматривая признаки насилия, чтобы пресечь любую попытку в зародыше, но помимо этого они должны были лишь стараться поддерживать атмосферу тишины и спокойствия и излучать доброжелательность. Мистер Вудс говорит:
Смена методов увенчалась едва ли невероятным успехом. Не было никаких беспорядков; толпа была очень большой, но вела себя крайне прилично, и в конце собрания, когда все закончилось и многие разошлись по домам, были предложены и прокричаны три ура в честь полиции. [285]
[284] J. F. Rhodes, History of the United States, VIII, 41.
[285] Arthur Woods, Policeman and Public, 73–78. Столь же типичным для американских методов является его рассказ о собрании в Боулинг-Грин-парке.
Эта смелость, эта терпимость, это дружеское сотрудничество между правительством и народом, с их видимым созиданием преданности, — это и есть истинный американизм. И проблема, стоящая перед нами сегодня, заключается в том, во времена процветания и огромного спроса на труд выбросим ли мы за борт американские законы и американские методы, которые благополучно провели нас через бурные первые годы нашей истории, через Реконструкцию, через паники и популизм с его широко распространенной агитацией среди коренного населения, и станем ли мы теперь, дрожа и содрогаясь от каждого дуновения ветра любого учения, дующего из большевистской России, подражать хотя бы отчасти любому из пяти методов, с помощью которых царская Россия боролась с радикализмом вплоть до дня своей грандиозной гибели.
Этому вопросу в его различных аспектах я посвящу оставшуюся часть своей книги.
Толкование свободы слова, которое я постарался обосновать в первой главе, применимо как в мирное, так и в военное время. Различные интересы, индивидуальные и социальные, должны быть вновь сопоставлены друг с другом с полным учетом социальных интересов в прогрессе и достижении и распространении истины. Результирующая граница допустимой речи проводится позади той точки, где возникают открытые акты причинения вреда государству, но недалеко от этой точки. Критерий, сформулированный Верховным судом США по делу Шенка, по-прежнему остается в силе:
Вопрос в каждом конкретном случае заключается в том, используются ли используемые слова в таких обстоятельствах и имеют ли они такую природу, чтобы создать явную и непосредственную угрозу того, что они вызовут те существенные беды, предотвратить которые Конгресс (или законодательный орган штата) имеет право.
Власть правительства по ограничению дискуссий, несомненно, меньше в мирное время, чем в военное, поскольку война открывает опасности, которых не существует в другое время. Силы государства во время войны главным образом заняты борьбой с врагом. В великой войне шансы на успех неопределенны, и небольшая неудача, вызванная враждебным мнением внутри страны, может привести к поражению. Правительству и без того трудно сопротивляться человеческому стремлению не призываться в армию и не воевать без внешнего подстрекательства со стороны неблагоприятных взглядов на войну. Таким образом, существуют весьма убедительные причины для ограничения социального интереса, за который я горячо ратую, — потребности в непрерывном контакте с фактами и со здравыми выводами. Однако в мирное время социальным интересом, затронутым дискуссией главным образом, является не отчаянно трудная попытка спасти страну от мощного врага, а интерес порядка. С этим интересом масса населения искренне солидарна. Он охраняется огромным корпусом в противном случае незанятых полицейских и солдат, которые теперь доступны для пресечения любого реального насилия. Этому интересу порядка противостоят не войска и пушки из-за рубежа, а лишь слова, которые он может позволить себе терпеть, будучи уверенным в поддержке общественного мнения. Во время войны пагубная и совершенно необоснованная оппозиция внутри страны может опрокинуть государство. В мирное время те, кто любит беспорядки ради самих беспорядков, настолько немногочисленны, что революция маловероятна, если нет очень веских причин для недовольства. Если агитация не имеет под собой ценности, государство может позволить себе не обращать на нее внимания. Если она ценна, государство не может позволить себе подавить ее без выслушивания. Следовательно, в мирное время правительственное вмешательство должно откладываться, как на нью-йоркском митинге 1877 года, до последнего возможного момента перед тем, как произойдет насилие.