«Свобода слова»

[42] Дела в сноске 10; Напутственное слово судьи Аддисона присяжным (родившегося и получившего образование в Соединенном Королевстве), Addison Ch. (Pa.) 270. Особое мнение Маршалла против мнения Мэдисона главным образом посвящено обоснованию подразумеваемого полномочия правительства защищать себя от диффамации. Его обсуждение Первой поправки, хотя оно несомненно противоречит моему взгляду, является едва ли большим, чем повторение Блэкстона. The Address of the Minority in the Virginia Legislature и др. (Библиотека Конгресса, Класс E 327, Книга A 22; выдержки в краткой записке ответчика США по делу Debs v. U.S.)

[43] Beveridge’s Marshall, III, 23–29.

[44] Abrams v. U. S., 250 U. S. 616 (1919).

[45] W. R. Vance, «Freedom of Speech and the Press», 2 Minn. L. Rev. 239, 259.

[46] 2 May, Constitutional History of England, 2 ed., 9 note.

[47] 17 How. St. Tr. 675 (1735). Самый полный отчет о Зенгере и процессе дает Ливингстон Резерфорд (Livingston Rutherford), John Peter Zenger, New York, 1904. Библиография Резерфорда перечисляет тринадцать изданий отчета о процессе до 1791 года. Библиотека Гарвардской школы права содержит четыре из них (Лондон, 1738; Лондон, 1752; Лондон, 1765; Нью-Йорк, 1770), а также недатированный экземпляр без указания места, отличающийся от всех перечисленных Резерфордом. См. также биографию адвоката Зенгера, Эндрю Гамильтона, написанную Уильямом Генри Лойдом в 1 Great American Lawyers 1.

[48] Письмо в газете, перепечатанное в Penn. and the Fed. Cons., 151.

[49] C. A. Duniway, Freedom of the Press in Massachusetts, 91, 93, 115, 123, 130 и сноска. В 1767 году главный судья Хатчинсон обратился к присяжным в духе Блэкстона: «Эта свобода означает не более чем свободу для всего проходить из печати без лицензии». Ibid., 125.

[50] 2 May, Constitutional History of England, Chap. IX; 2 Stephen, History of the Criminal Law, Chap. XXIV.

[51] 3 Beveridge’s Marshall 85.

Нельзя забывать, что споры о свободе печати были конфликтом между двумя взглядами на правительство, что закон о крамоле был продуктом взгляда, согласно которому правительство является хозяином, и что Американская революция превратила в действенную реальность второй взгляд, согласно которому правительство является слугой и поэтому подвержено порицанию со стороны своего хозяина — народа. Следовательно, слова сэра Джеймса Фицджеймса Стефена об этом втором взгляде имеют жизненно важное значение для американского права. [52]

Для тех, кто разделяет этот взгляд полностью и проводит его до всех его последствий, не может существовать такого преступления, как крамола. Могут, конечно, иметь место нарушения общественного порядка, которые могут уничтожить или поставить под угрозу жизнь, здоровье или имущество, и могут быть подстрекательства к таким правонарушениям, но никакое вообразимое порицание правительства, за исключением порицания, которое имеет непосредственную тенденцию к порождению такого нарушения общественного порядка, не должно рассматриваться как преступное.

[52] 2 Stephen, History of the Criminal Law, 300. Курсив мой. См. также Schofield, 9 Proc. Am. Sociol. Soc., 75.

Отречение конституций от английского общего права крамолы, которое также было общим правом американских колоний, было несколько затенено судебным сохранением двух технических инцидентов старого права после принятия оговорок о свободе слова. Многие судьи, правильно или нет, продолжали выносить решения о преступности написания и отвергать его правдивость в качестве защиты [53], пока не были приняты статуты или новые конституционные положения, воплощающие народный взгляд по этим двум пунктам. [54] Несомненно, присяжные защитят народное нападение на правительство лучше, чем судья, а допущение правды в качестве защиты уменьшает вред от подавления. Эти изменения помогают заменить старый взгляд на правителей современным, но они не являются существенными. Судебные преследования за крамолу продолжались с постыдной строгостью в Англии после того, как Закон Фокса о диффамации [55] наделил присяжных полномочиями определять преступность. Американский закон о крамоле 1798 года, который, по заявлению президента Вильсона, «опасно близко подошел к корню свободы слова и печати» [56], возложил определение преступности на присяжных и допускал правду в качестве защиты. С другой стороны, свобода слова могла существовать и без этих двух технических гарантий. Существенный вопрос заключается не в том, кто является судьей преступности высказывания, а в том, каков критерий его преступности. Общее право и Закон о крамоле 1798 года сделали критерием порицание правительства и его официальных лиц, поскольку выставление их в дурном свете вело к свержению государства. Реальным вопросом в любом споре о свободе слова является то, может ли государство наказывать за все слова, которые имеют хоть какую-то тенденцию, сколь угодно отдаленную, вызывать действия, нарушающие закон, или только за слова, которые прямо подстрекают к действиям, нарушающим закон.

[53] Duniway, supra, Chap. IX; Commonwealth v. Clap, 4 Mass. 163 (1808); Commonwealth v. Blanding, 3 Pick. (Mass.) 304 (1825).

[54] Примеры: Па. Конст. 1790 г., ст. 9, § 7; Законы о сессиях Н. Й., 1805 г., гл. 90; Конст. Н. Й., 1821 г., ст. VII, § 8; Законы Массачусетса, 1827 г., гл. 107. См. Schofield, op. cit., 95–99.

[55] 32 Geo. III, c. 60 (1792).

[56] 3 Woodrow Wilson, History of the American People, 153.

Если слова не становятся преступными до тех пор, пока они не приобретут «непосредственную тенденцию к порождению нарушения общественного порядка», нет никакой необходимости в законе о крамоле, поскольку применяются обычные стандарты уголовного подстрекательства и покушения. Согласно этим стандартам, слова должны приводить незаконное намерение говорящего на разумное расстояние от успеха. Столь ограниченная власть наказывать за высказывания редко удовлетворяет ревнителей во времена возбуждения, подобные войне. Они осознают, что все осуждение войны или воинской повинности может помыслимо привести к активному сопротивлению или неповиновению. Не лучше ли убить змею в яйце? Все сочинения, имеющие хотя бы отдаленную тенденцию препятствовать войне, должны быть подавлены.

Таков был всегда аргумент противников свободы слова. И самым мощным оружием в их руках со времен отмены цензуры является эта доктрина косвенной причинности, в соответствии с которой слова могут наказываться за предполагаемую дурную тенденцию задолго до того, как появится какая-либо вероятность их перерастания в противоправные деяния. Тесно связана с ней доктрина конструктивного умысла, которая считает намерение обвиняемого вызвать насилие несущественным до тех пор, пока он намеревался написать эти слова, либо предполагает насильственное намерение из дурной тенденции слов на том основании, что предполагается, что человек намеревается получить последствия своих действий. Когда правителям разрешается владеть этим оружием, они могут путем наложения суровых приговоров создать предварительную цензуру прессы ex post facto. Перенос этой цензуры с судьи на присяжных действительно важен, когда нападение на правительство, подвергающееся судебному преследованию, выражает широко распространенное народное настроение, но право на суд присяжных имеет гораздо меньшую ценность во времена войны или угрозы беспорядков, когда стадный инстинкт силен, если мнение обвиняемого крайне нежелательно для большинства населения или даже для конкретного класса людей, из которых или кем набираются присяжные.

При Карле II суд присяжных был слепой и жестокой системой. В течение части правления Георга III он был, по меньшей мере, столь же суров, сколь мог быть самый суровый судья без присяжных. Революционный трибунал во время Эпохи террора судил судом присяжных. [57] Стоит нашего откровенного рассмотрения вопрос о том, подходят ли в стране, где суды признают доктрину косвенной причинности, двенадцать мелких собственников, прошедших через непрекращающуюся череду патриотических кампаний и достаточно зрелых, чтобы находиться вне какой-либо личной опасности обязательной воинской повинности, для решения вопроса о том, имеется ли тенденция препятствовать призыву в сочинениях пацифиста, который к тому же является социалистом и сочувствует Русской революции. Это, однако, возможно, проблема скорее для психолога, чем для юриста.

[57] 1 Stephen, History of the Criminal Law, 569.

Другим знаменательным фактом в делах о крамоле является хорошо известная вероятность того, что присяжные вынесут оправдательный приговор после того, как возбуждение уляжется, за слова, произнесенные во время возбуждения, которые имеют столь же дурную тенденцию, как и другие сочинения, преследовавшиеся по суду и сурово наказанные в критический период. Это было очень заметно во время правления Георга III. Интересно также обнаружить, что два присяжных в разных частях страны расходятся во мнениях относительно преступного характера аналогичных публикаций или даже одной и той же публикации. Так, Ли Хант был оправдан за написание статьи, за печатание которой Джон Дракард был осужден. Оправдание Скотта Ниринга и осуждение тем же присяжным Американского социалистического общества за публикацию его книги представляют собой интересный параллель. [58]

[58] Судья Майер решил, что в двух вердиктах нет такого противоречия, которое оправдывало бы новое судебное разбирательство. American Socialist Society v. United States, 260 Fed. 885 (1919).

То, каким образом присяжные во времена возбуждения могут использоваться для подавления сочинений, выступающих против правительства, если плохая тенденция признается критерием преступности, иллюстрируется многочисленными британскими судебными процессами по обвинению в крамоле во время Французской революции. Это произошло после принятия Закона Фокса о диффамации. Например, в только что упомянутом деле Дракард был осужден за печатание статьи о позорном размере телесных наказаний в армии в ходе процесса, на котором барон Вуд подчеркивал грозного врага, с которым боролась Англия, и общее мнение о том, что Наполеон использует британскую прессу для осуществления своей цели по обеспечению ее крушения. [59]

Следует опасаться, что в этой стране есть много тех, кто пытается помочь и содействовать ему в его проектах, очерняя устои страны и разжигая ненависть к правительству. Исходит ли это из того источника, я сказать не могу, но я советую вам подумать, не имеет ли это такой тенденции. Вы подумаете, содержит ли оно честное обсуждение — не имеет ли оно явной тенденции создавать недовольство в стране и мешать людям поступать на службу в армию — не склоняет ли оно солдата дезертировать со службы своей стране. И какие соображения могут быть страшнее этих?...

Парламент является надлежащим местом для обсуждения вопросов такого рода... Говорят, что мы имеем право обсуждать акты нашего законодательного органа. Это было бы действительно широкое разрешение. Обладает ли, господа, народ властью противодействовать актам парламента, и должен ли клеветник приходить и делать народ недовольным правительством, при котором он живет? Это не должно быть позволено никому — это неконституционно и крамольно.

[59] 31 How. St. Tr. 495, 535 (1811).

Такой же акцент на дурной тенденции проявляется в напутственном слове лорда Элленборо на суде над Ли Хантом, хотя оно не смогло обеспечить его осуждение.

Можете ли вы представить себе, чтобы демонстрация слов «Одна тысяча ударов плетью» с черточками внизу для привлечения внимания могла служить иной цели, кроме как возбудить недовольство? Могла ли она иметь иную тенденцию, кроме предотвращения поступления людей в армию? [60]

[60] 31 How. St. Tr. 367, 408, 413 (1811).

То же стремление задушить революцию в зародыше проявили шотландские судьи, добившиеся осуждения Мьюира и Палмера за пропаганду реформы гнилых местечек, которые выбирали Палату общин, и расширения избирательного права, причем им были назначены приговоры в виде ссылки на семь и четырнадцать лет. [61]

Право всеобщего избирательного права подданные этой страны никогда не имели; и если бы они им обладали, они бы недолго наслаждались ни свободой, ни свободной конституцией. Поэтому вы подумаете, является ли заявление народу о том, что они имеют законное право на то, что несомненно было бы равносильно полному ниспровержению этой конституции, сочинением, которое какое-либо лицо имеет право сочинять, печатать и публиковать.

[61] 2 May, Constitutional History, 38–41, о процессах Мьюира и Палмера. Филип А. Браун, The French Revolution in English History, 97. Четырнадцать лет, по-видимому, были самым долгим сроком за крамолу, назначенным в Шотландии во время французских войн. Четыре года были самым долгим сроком в Англии. См. сноску 157 в главе II ниже о приговорах по Закону о шпионаже. Сравните с этими напутственными словами слова Ван Валкенбурга (Van Valkenburgh, J.) в деле United States v. Rose Pastor Stokes ниже и замечания судьи Клейтона в процессе по делу Абрамса в главе III.

Американские настроения по поводу судебных процессов за крамолу наглядно проявились в экспедиции в Новый Южный Уэльс с целью спасения Мьюира, своего рода обратной депортации.

В свете таких судебных преследований очевидно, что самым жизненно важным свидетельством того, что народное определение свободы печати — ненаказуемая критика должностных лиц и законов — стало реальностью, является исчезновение этих доктрин дурной тенденции и предполагаемого умысла. В Великобритании они сохранялись до победы либерализма в 1832 году [62], но в нашей стране они исчезли с принятием оговорок о свободе слова.

[62] То, что они, возможно, еще не полностью исчезли, указывает определение крамолы в Digest of Criminal Law Стефена, которое не должно применяться к американскому праву. См. также Слушания в Юридическом комитете Палаты представителей по S. 3317 и др., 66-й коннгресс, 2-я сессия, стр. 277.

Возрождение этих доктрин — верный признак нападения на свободу печати.

Лишь однажды в нашей истории до 1917 года была предпринята попытка применить эти доктрины. В 1798 году надвигающаяся война с Францией, распространение революционных доктрин иностранцами среди нас и зрелище пагубного действия этих доктрин за рубежом — факты, которые звучат знакомо и сегодня, — привели к принятию законов об иностранцах и о крамоле. [63] Закон об иностранцах позволял Президенту принуждать к отъезду иностранцев, которых он считал опасными для мира и безопасности Соединенных Штатов или подозревал на разумных основаниях в государственной измене или тайных махинациях против нашего правительства. Закон о крамоле наказывал за ложные, клеветнические и злонамеренные сочинения против правительства, любой палаты Конгресса или Президента, если они были опубликованы с намерением очернить кого-либо из них, или вызвать к ним ненависть народа, или разжечь крамолу, или возбудить сопротивление закону, или помочь любым враждебным замыслам какой-либо иностранной нации против Соединенных Штатов. Максимальное наказание составляло штраф в две тысячи долларов и два года лишения свободы. Истина являлась защитой, а присяжные обладали полномочиями определять преступность, как и по Закону Фокса о диффамации. Несмотря на включение двух правовых норм, за которые выступали реформаторы, и требование фактического намерения причинить прямой вред, Закон о крамоле встретил ожесточенное сопротивление как посягательство на свободу печати. Его конституционность оспаривалась на этом основании Джефферсоном, который помиловал всех заключенных, когда стал президентом, Конгресс в конечном итоге возместил все штрафы, а народное возмущение этим законом и судебными преследованиями уничтожило Федераристскую партию. В тех судебных преследованиях слова снова стали наказуемыми за их предполагаемую судом дурную тенденцию, а судьи свели критерий умысла к фикции, выводя дурной умысел из этой дурной тенденции.

[63] Закон от 25 июня 1798 г., 1 Stat. at L., 570; Закон от 14 июля 1798 г., 1 Stat. at L., 596. См. Библиографию для других ссылок на эти законы.

Был ли Закон о крамоле неконституционным или нет, и в этом вопросе Джефферсон, кажется, прав, он определенно сорвал фундаментальную политику Первой поправки — открытое обсуждение общественных дел. Подобно британским процессам, американские дела о крамоле показали, как демонстрирует профессор Шофилд [64], «великую опасность... того, что люди будут оштрафованы и заключены в тюрьму под видом наказания за их дурные мотивы, или дурной умысел и цели, просто потому, что власть имущие не согласны с их мнениями, и представители меньшинств могут быть запуганы и заставлены замолчать тогда, когда они наиболее нужны обществу и наиболее полезны для него, и когда они больше всего нуждаются в защите закона против враждебного, высокомерного большинства». Когда демократы пришли к власти, в Нью-Йорке было возбуждено преследование по общему праву за крамольную диффамацию против федералиста, который напал на Джефферсона. Гамильтон вел защиту во имя свободы печати. [65] Это свидетельство Джефферсона и Гамильтона, лидеров обеих партий, не оставляет блэкстоновской интерпретации свободы слова в Америке ни одной опоры. И краткая попытка Конгресса и судей-федералистов возродить преступление крамолы оказалась настолько пагубной, что она не повторялась в течение следующего столетия.

[64] Schofield, op. cit., 91 и сноска 92.

[65] People v. Croswell, 3 Johns. Cas. 337 (1804). В Нью-Йорке тогда не было конституционной гарантии свободы печати, но Гамильтон настаивал на том, что в соответствии с этим правом по общему праву истина была защитой, а присяжные могли решать вопрос о преступности. Он определял свободу печати как «Право публиковать безнаказанно правду с добрыми мотивами для оправданных целей, даже если она порочит правительство, магистратуру или отдельных лиц». См. Schofield, op. cit., 89 ff., с критикой этого определения как не входящего в общее право и как слишком узкого определения концепции свободы слова. Тем не менее оно воплощено во многих конституциях и статутах штатов. Два судьи из четырех согласились с Гамильтоном.

Урок судебных преследований за крамолу в Великобритании и Соединенных Штатах в этот революционный период, заключающийся в том, что самым существенным элементом свободы слова является отказ от дурной тенденции в качестве критерия преступного высказывания, никогда не был более четко признан, чем во введении Джефферсона к Виргинскому закону об установлении религиозной свободы. [66] Его слова о религиозной свободе справедливы в отношении политической и спекулятивной свободы, а также изображения человеческой жизни в любой форме искусства.

Позволить гражданскому магистрату вторгаться своими полномочиями в область мнений и сдерживать исповедание или распространение принципов в предположении их дурной тенденции — опасное заблуждение, которое разом уничтожает всю религиозную свободу, поскольку он, будучи по роду своей деятельности судьей этой тенденции, сделает свои собственные мнения правилом суждения и будет одобрять или осуждать мнения других лишь постольку, поскольку они согласуются с его собственными или отличаются от них.

[66] Закон от 26 декабря 1785 г., 12 Hening’s Statutes at Large of Virginia (1823), c. 34, стр. 84. Другой отличный аргумент против наказания тенденций содержится у Филипа Фюрно (Philip Furneaux), Letters to Blackstone, 2nd ed., 60–63, London, 1771; процитировано в State v. Chandler, 2 Harr. (Del.) 553, 576 (1837) и частично у Schofield, op. cit., 77.

Хотя оговорки о свободе слова были направлены в первую очередь против преследований за крамолу в непосредственном прошлом, нельзя думать, что они разрешили бы неограниченную предварительную цензуру. Их также необходимо толковать в свете более отдаленной истории. Создатели этих оговорок не изобрели концепцию свободы слова в результате собственного опыта последних нескольких лет. Эта идея постепенно формировалась в умах людей веками конфликтов. Она была продуктом народа, чьим рупором были лишь создатели. Ее значение не определялось их личностью, а было бесконечным выражением цивилизации. [67] Она сформировалась из прошлого недовольства королевским контролем над прессой при Тюдорах, Звездной палатой и позорным столбом, парламентской цензурой, которую Милтон осудил в своем «Ареопагитике», воспоминаниями о тяжелом налогообложении газет, ненавистью к подавлению мысли, бурно происходившему на Континенте в XVIII веке. Взгляды Блэкстона также оказали несомненное влияние на запрет предварительной цензуры. Цензор — самый опасный из всех врагов свободы печати, и его не должно быть в этой стране, если только он не становится необходимым в силу чрезвычайных опасностей.

[67] 1 Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I, § 38.

Более того, значение Первой поправки не кристаллизовалось в 1791 году. Создатели, вероятно, пришли бы в ужас от мысли о защите книг Дарвина или Бернарда Шоу, но «свобода слова» не более ограничена речью, которую они считали дозволенной, чем «торговля» в другом пункте ограничена парусными судами и гужевым транспортом 1787 года. В формирование конституционной концепции свободы слова вошел не только горький опыт цензуры и преследований за крамолу до 1791 года, но и последующее развитие права справедливого комментария при гражданской диффамации и философские спекуляции Джона Стюарта Милля. Судья Холмс выражает эту мысль с еще большей, чем обычно свойственной ему изящностью. [68] «Положения Конституции — это не математические формулы, сущность которых заключается в их форме; это органические живые институты, пересаженные с английской почвы».

[68] Gompers v. United States, 233 U. S. 604, 610 (1914).

Теперь ясно, что Первая поправка устанавливает пределы полномочий Конгресса ограничивать речь либо посредством цензуры, либо уголовного статута, и если Закон о шпионаже превышает эти пределы, он неконституционен. Иногда утверждают, что Конституция наделяет Конгресс полномочиями объявлять войну, собирать армии и содержать военно-морской флот, что одно положение Конституции не может использоваться для разрушения другого положения, и, следовательно, свобода слова не может быть призвана для разрушения военных полномочий. [69] Я бы ответил на это, что Первая поправка является такой же частью Конституции, как и военные положения, и что с тем же успехом можно утверждать, что военные положения не могут быть призваны для разрушения свободы слова. Истина заключается в том, что все положения Конституции должны толковаться во взаимосвязи, так чтобы ограничивать друг друга. Во время войны, как и в мирное время, этот процесс взаимной корректировки должен включать Билль о правах. Есть те, кто считает, что Билль о правах может быть отменен во время войны по неконтролируемой воле правительства. [70] Первые десять поправок были составлены людьми, которые только что пережили войну. Третья и Пятая поправки прямо применяются во время войны. Большинство Верховного суда объявило военные полномочия Конгресса ограниченными Биллем о правах в деле Ex Parte Milligan [71], которое нельзя легко отбросить со счетов, независимо от того, зашло ли большинство слишком далеко, полагая, что Пятая поправка помешала бы Конгрессу осуществлять военные полномочия при конкретных обстоятельствах этого дела. Если Первая поправка должна что-то значить, она должна ограничивать полномочия, которые прямо предоставлены Конституцией Конгрессу, поскольку у Конгресса нет иных полномочий. [72] Она должна применяться к тем направлениям деятельности правительства, которые наиболее склонны вмешиваться в свободное обсуждение, а именно к почтовой службе и ведению войны.

[69] United States v. Marie Equi, Bull. Dept. Just., No. 172, 21 (Ore., 1918), Bean, J.

[70] Henry J. Fletcher, «The Civilian and the War Power», 2 Minn. L. Rev. 110, выражает эту точку зрения. См. также Ambrose Tighe, «The Legal Theory of the Minnesota ‘Safety Commission’ Act», 3 Minn. L. Rev. 1.

[71] 4 Wall. (U. S.) 2 (1866). Судьи сошлись во мнении, что Конгресс не санкционировал суд над заявителем военным трибуналом. Большинство в лице судьи Дэвиса придерживалось точки зрения, что правительство не может прибегать к чрезвычайным процедурам до тех пор, пока не появятся чрезвычайные условия, оправдывающие это, и что согласно Биллю о правах решение Конгресса о необходимости такой процедуры может быть пересмотрено судами. Меньшинство в лице председателя суда Чейза заявило, что Конгресс является единственным судьей целесообразности военных мер в военное время и что военные полномочия не ущемлены никакой поправкой. Точка зрения большинства по этому вопросу может быть принята тем, кто ставит под сомнение их мнение о том, что военные трибуналы никогда не оправданы за пределами театра активных военных операций в месте, где открыты гражданские суды. Возможно, военные трибуналы необходимы там, где аппарат гражданских судов не может адекватно справиться с ситуацией (3 Minn. L. Rev. 9), но гражданские суды должны в конечном итоге решить, был ли их аппарат адекватным или нет. В противном случае в любой войне, сколь бы малой или отдаленной она ни была, Конгресс мог бы подчинить всю страну военной диктатуре.

[72] Конституция Соединенных Штатов, ст. I, § 1: «Все законодательные полномочия, здесь предоставленные, должны передаваться Конгрессу». Поправка X: «Полномочия, не делегированные Соединенным Штатам Конституцией и не запрещенные ею штатам, сохраняются за штатами соответственно либо за народом».

«Это правительство признается всеми как правительство с перечисленными полномочиями. Принцип того, что оно может осуществлять только предоставленные ему полномочия, кажется слишком очевидным». — Маршалл, председатель суда, в деле McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. (U. S.) 316, 405 (1819). См. также Тани, председатель суда, в деле Ex parte Merryman, Taney, 236, 260 (1861) и Брюэр, судья, в деле Kansas v. Colorado, 206 U. S. 46, 81 (1907).

Истинное значение свободы слова, по-видимому, заключается в следующем. Одной из важнейших целей общества и государства является открытие и распространение истины по вопросам общего значения. Это возможно только путем абсолютно неограниченного обсуждения, ибо, как указывает Бэджхот, как только в спор вступает сила, становится делом случая, на чью сторону — ложную или истинную — она встанет, и истина теряет все свое естественное преимущество в состязании. Тем не менее существуют и другие цели государства, такие как порядок, воспитание молодежи, защита от внешней агрессии. Неограниченное обсуждение иногда мешает этим целям, которые тогда должны быть сопоставлены со свободой слова, однако свобода слова должна весить очень много на весах. Первая поправка придает обязательную силу этому принципу политической мудрости.

Или, выражаясь иначе, бесполезно определять свободу слова разговорами о правах. Агитатор заявляет о своем конституционном праве говорить, правительство заявляет о своем конституционном праве вести войну. Результатом является тупик. Каждая сторона занимает позицию человека, который был арестован за то, что размахивал руками и ударил другого в нос, и спросил судью, не имеет ли он права размахивать руками в свободной стране. «Ваше право размахивать руками заканчивается ровно там, где начинается нос другого человека». Чтобы найти границу любого права, мы должны зайти за правила права к человеческим фактам. В нашей проблеме мы должны учитывать желания и потребности отдельного человека, который хочет говорить, и той большой группы людей, среди которых он говорит. То есть, на техническом языке, существуют индивидуальные интересы и социальные интересы, которые должны быть сопоставлены друг с другом, если они вступают в конфликт, чтобы определить, какой интерес должен быть принесен в жертву при данных обстоятельствах, а какой должен быть защищен и стать основой юридического права. [73] Никогда нельзя забывать, что балансировка не может быть проведена должным образом, если все задействованные интересы не выявлены в достаточной степени, а великое зло всех этих разговоров о правах заключается в том, что каждая сторона так занята отрицанием чужих претензий на права, что совершенно упускает из виду человеческие желания и потребности, стоящие за этими претензиями.

[73] Это различие между правами и интересами проясняет практически любой конституционный спор. Различие возникло с фон Ихеринга. О его представлении на английском языке см. John Chipman Gray, Nature and Sources of the Law, § 48 ff.; Roscoe Pound, «Interests of Personality», 28 Harv. L. Rev. 453.

Права и полномочия Конституции, за исключением частей, создающих аппарат федеральной системы, в значительной степени являются средствами защиты важных индивидуальных и социальных интересов, и из-за этой необходимости сопоставления таких интересов положения не могут толковаться с абсолютной буквальной точностью. Четырнадцатая поправка и пункт об обязательстве контрактов, поддерживающие важные индивидуальные интересы, модифицируются полицейской властью штатов, которая защищает здоровье и другие социальные интересы. Тринадцатая поправка подчинена многим подразумеваемым исключениям, так что временное недобровольное рабство допускается для обеспечения социальных интересов при строительстве дорог, предотвращении бродяжничества, обучении ополчения или национальной армии. Принято обосновывать эти подразумеваемые исключения из Билля о правах тем, что они существовали в 1791 году и задолго до него, но желательно менее произвольное объяснение. Не все старое хорошо. Так, древность пеонажа не делает его исключением из Тринадцатой поправки; в настоящее время он не востребован никаким сильным социальным интересом. Показательно, что социальный интерес в судоходстве, который ранее требовал обязательного труда контрактных матросов, больше не признается в Соединенных Штатах достаточно важным, чтобы перевесить индивидуальный интерес в свободе передвижения и выборе профессии. Даже договоры, предусматривающие задержание в наших портах дезертирующих иностранных моряков, были отменены Законом о моряках Ла Фоллета. Билль о правах не кристаллизует древность. Кажется лучше сказать, что долгая практика не создает исключения из абсолютного языка Конституции, а демонстрирует важность социального интереса, стоящего за исключением. [74]

[74] Этот параграф основывается на делах Butler v. Perry, 240 U. S. 328 (1916); Robertson v. Baldwin, 165 U. S. 275, 281 (1897); Bailey v. Alabama, 219 U. S. 219 (1911); Закон от 4 марта 1915 г., c. 153, § 16, U. S. Comp. Stat., 1918, § 8382a; Hurtado v. California, 110 U. S. 516 (1884).

Первая поправка защищает два вида интересов в отношении свободы слова. Существует индивидуальный интерес — потребность многих людей выражать свои мнения по жизненно важным для них вопросам, чтобы жизнь имела смысл, и социальный интерес в достижении истины, с тем чтобы страна могла не только принять мудрейший курс действий, но и осуществить его наилучшим образом. Этот социальный интерес особенно важен в военное время. Даже после того, как была объявлена война, в ее поддержку неизбежно звучит запутанная смесь хороших и дурных аргументов, а мнения о ее целях сильно расходятся. Истину можно отделить от лжи только в том случае, если правительство подвергается энергичному и постоянному перекрестному допросу, чтобы фундаментальные проблемы борьбы были четко определены, и война не была отклонена к ненадлежащим целям, не велась с чрезмерной жертвой жизней и свободы или не затягивалась после того, как ее справедливые цели достигнуты. Судебные разбирательства доказывают, что оппонент оказывается лучшим лицом для перекрестного допроса. Следовательно, катастрофической ошибкой является ограничение критики теми, кто поддерживает войну. Люди, враждебно настроенные к ней, могут указать на изъяны в ее управлении, такие как тайные договоры, которые ее сторонники были слишком заняты, чтобы обнаружить. Если свободное обсуждение целей войны ее противниками подавляется угрозой длительного заключения, такие пороки, даже если они преданы огласке в одной-двух газетах, могут не привлечь внимания тех, кто имел власть противодействовать им, пока не станет слишком поздно. [75]

[75] «Сенатор Бора — „Тогда мы ничего не знали об этих тайных договорах, насколько это касалось нашего Правительства, пока вы не прибыли в Париж?“»

«Президент — „Если только в Госдепартаменте не было информации, о которой я ничего не знал“». — N. Y. Times, 20 авг. 1919 г.

История последних пяти лет показывает, как цели войны могут полностью измениться в ходе ее развития, и хорошо, чтобы эти цели постоянно переформулировались под влиянием открытого обсуждения не только теми, кто требует военной победы, но и пацифистами, придерживающимися иного взгляда на национальное благосостояние. Дальнейшие аргументы в пользу существования этого социального интереса становятся ненужными, если мы вспомним национальное значение оппозиции в прежних войнах.

Главная проблема большинства судебных толкований Закона о шпионаже заключается в том, что этот социальный интерес был проигнорирован, а свобода слова рассматривалась исключительно как индивидуальный интерес, который должен легко уступать место, подобно другим личным желаниям, в тот момент, когда он вступает в конфликт с социальным интересом национальной безопасности. Судья, который сделал больше всего для внедрения социальных интересов в юридическое мышление, много лет назад сказал: «Я думаю, что сами судьи не смогли должным образом признать свою обязанность взвешивать соображения социальной выгоды. Эта обязанность неизбежна, и результатом часто провозглашаемого судебного отвращения иметь дело с такими соображениями является просто то, что самая почва и основа судебных решений остаются невысказанными и часто бессознательными». [76] Неспособность судов в прошлом сформулировать какой-либо принцип проведения границы вокруг права свободы слова не только толкнула судей в сложные вопросы Закона о шпионаже без какого-либо продуманного стандарта преступности, но и позволила некоторым из них навязать свои собственные стандарты и установить границу в точке, которая делает невозможным любое сопротивление этой или любой будущей войне. Например:

Ни одному человеку не должно быть дозволено своими умышленными действиями или даже бездумно делать то, что каким-либо образом умалит усилия, предпринимаемые Соединенными Штатами, или послужит отсрочке хоть на единый момент скорого наступления дня, когда успех наших оружий станет фактом. [77]

[76] Оливер Уэнделл Холмс, «Путь права», 10 Harv. L. Rev. 457, 467.

[77] United States v. “The Spirit of ’76,” 252 Fed. 946. Другой хороший пример — United States v. Schoberg, Bull. Dept. Just., No. 149.

Истинную границу Первой поправки можно установить только тогда, когда Конгресс и суды осознают, что принцип, по которому речь классифицируется как законная или незаконная, предполагает сопоставление друг с другом двух очень важных социальных интересов: общественной безопасности и поиска истины. Следует предпринять все разумные попытки для поддержания обоих интересов в неповрежденном виде, и великий интерес свободы слова должен приноситься в жертву только тогда, когда интерес общественной безопасности действительно подвергается опасности, а не тогда, когда, как считает большинство людей, лишь едва мыслимо, что он может быть незначительно затронут. Поэтому в военное время речь должна быть неограниченной цензурой или наказанием, если только она явно не способна вызвать прямое и опасное вмешательство в ведение войны.

Таким образом, наша проблема определения границы свободы слова решена. Она устанавливается близко к точке, в которой слова повлекут за собой противоправные деяния. Мы не можем определить право свободы слова с точностью Правила против бессрочных ограничений (Rule against Perpetuities) или Правила в деле Шелли (Rule in Shelley’s Case), поскольку оно затрагивает национальную политику, которая гораздо более гибкая, чем частная собственность, но мы можем установить работоспособный принцип классификации в этом методе взвешивания и этом широком критерии определенной опасности. Существует аналогичное взвешивание при определении того, что является «надлежащей правовой процедурой». Мы можем настаивать на различных процессуальных гарантиях, которые делают более вероятным то, что трибунал уделит ценности открытого обсуждения ее надлежащий вес на весах. Закон Фокса о диффамации является такой гарантией, и другие будут рассмотрены в следующей главе. И мы можем с уверенностью заявить, что Первая поправка запрещает наказание слов исключительно за их вредные тенденции. История поправки и политическая функция свободы слова подкрепляют друг друга и делают этот вывод очевидным.

ГЛАВА II ОППОЗИЦИЯ ВОЙНЕ С ГЕРМАНИЕЙ

Как бы ни была жизненно важна во время войны необходимость не препятствовать действиям исполнительной власти в деле обороны нации и ведения войны, равное, а возможно, и еще большее значение имеет сохранение конституционных прав.— Судья Майер в деле Ex parte Gilroy, 257 Fed. 110, 114 (1919).

6 апреля 1917 года Конгресс объявил войну Германии. 18 мая он принял Закон о выборочной службе для формирования Национальной армии. Подавляющее большинство населения считало воинскую повинность необходимым и справедливым методом ведения неизбежной войны, а механизм обеспечения призыва с помощью гражданских лиц был превосходно разработан. «Результатом, — говорит генеральный прокурор Грегори,⁠[78] — стало то, что итоговое сопротивление призыву со стороны военнообязанных оказалось удивительно малым, учитывая упорную пропаганду, которая велась против политики закона и его конституционности». А его помощник, г-н Джон Лорд О’Брайан, добавляет: «Никакая антипризывная пропаганда не имела ни малейшего шанса на успех». Решение Верховного суда, подтвердившее действительность статута,⁠[79] лишь оправдало всеобщие ожидания.

[78] Report of the Attorney General, 1917, p. 74. “Civil Liberty in War Time”, John Lord O’Brian, 42 Rep. N. Y. Bar Assn. 275, 291 (1919), далее именуемый O’Brian.

[79] Selective Draft Law Cases, 245 U. S. 366 (1918).

Помимо военной и гражданской организации для охвата лиц, подлежащих регистрации и впоследствии призванных на службу, в распоряжении правительства имелось несколько уголовных статутов, принятых во время Гражданской войны, которые оно могло использовать и использовало для наказания за сговоры с целью сопротивления вербовке и воинской повинности посредством беспорядков [80] и иных насильственных средств, либо за попытки путем речей и публикаций побудить граждан уклоняться от призыва [81]. Однако в некоторых отношениях эти статуты казались неполными. Не было преступлением убеждать человека не поступать на службу добровольно, а попытка отдельного лица воспрепятствовать призыву, если она не удавалась, находилась вне досягаемости закона, если только его поведение не было достаточно серьезным, чтобы тянуть на измену родине. Закон об изене, единственный действовавший закон, затрагивающий поведение отдельного лица, приносил мало пользы [82], поскольку существовали значительные сомнения относительно того, применим ли он к высказываниям. Поэтому, хотя вполне вероятно, что при данных обстоятельствах существующие статуты о заговорах предотвратили бы любую серьезную опасность для ведения войны, потребовалось новое законодательство.

[80] Bryant v. U. S., 257 Fed. 378 (C. C. A., 1919); Orear v. U. S., 261 Fed. 257 (C. C. A., 1919); U. S. v. Reeder, Bull. Dept. Just., No. 161 (1918); Reports of the Attorney General, 1917, p. 75; 1918, p. 45.

[81] Emma Goldman v. U. S., 245 U. S. 474 (1918); Wells v. U. S., 257 Fed. 605 (C. C. A., 1919); U. S. v. Phillips, Bull. Dept. Just., No. 14 (1917); и другие дела в бюллетенях; Reports of the Attorney General, supra.

[82] O’Brian, 277. Среди дел о государственной измене времен войны были U. S. v. Werner, 247 Fed. 708 (1918), и Nelles, Espionage Act Cases, 4, далее именуемый Nelles; U. S. v. Robinson, 259 Fed. 685 (1919); U. S. v. Fricke, 259 Fed. 673 (1919). См. Библиографию по разделу «государственная измена» (treason).

Если бы правительство ограничилось удовлетворением только что упомянутых осязаемых потребностей, влияние на обсуждение вопросов войны было бы, вероятно, весьма незначительным, поскольку государственная измена, заговоры и покушения представляют собой прямое и опасное вмешательство в ведение войны, находящееся за пределами защиты свободы слова, как она определена в предыдущей главе. Однако на условия новых статутов и в еще большей степени на дух, в котором они применялись, повлияли два дополнительных фактора. Во-первых, воспоминания об оппозиции времен Гражданской войны, с которой разбирались в условиях военного положения, поскольку она вообще подавлялась — вопрос, к которому я еще вернусь. Некоторые лица, переполненные старыми рассказами о «медных головах» (Copperheads), были склонны клеймить всех противников этой войны как предателей. Сенатор Чемберлен от штата Орегон внес законопроект, объявлявший Соединенные Штаты «частью зоны операций, проводимых противником», и объявлявший любого человека, который угрожал или препятствовал успешным действиям наших войск посредством публикации чего-либо, шпионом, подлежащим суду военного трибунала и смертной казни. Законопроект был отклонен после получения письма от Президента, в котором тот подверг критике конституционность и целесообразность этого закона [83]. Любой контроль над гражданскими лицами должен осуществляться через обычные суды, и было очевидно, что статуты о заговорах не позволяют делать это в массовом масштабе. Вторым фактором был страх перед германской пропагандой и знание законодательства и административных регламентов, охраняющих от нее в Великобритании [84] и Канаде [85]. Хотя мы не стали перенимать британский административный контроль, сочетавший гибкость с возможностями деспотизма, было легко забыть собственную политику невмешательства в дела меньшинств и поставить Соединенные Штаты в положение, позволяющее сурово расправляться с письменной и устной оппозицией войне.

[83] «Freedom of Speech and of the Press in War Time: the Espionage Act», Thomas F. Carroll, 17 Mich. L. Rev. 663 note; далее именуемый Carroll. Такой законопроект явно представляется неконституционным в свете Пятой поправки и дела Ex parte Milligan. См. примечание 71 в главе I.

[84] Закон об объединении защиты королевства 1914 года (The Defense of the Realm Consolidation Act, 1914, 5 Geo. 5, c. 8, § 1) наделяет Его Величество в Совете правом «издавать постановления». Очень широкий охват этому полномочию придает Палата лордов в деле Rex v. Halliday (1917) A. C. 260, при особом мнении лорда Шоу из Данфермлина. См. 31 Harv. L. Rev. 296. Постановление 27 Приказов в Совете объявляет различные формы речи, письменности и т. д. правонарушениями. Постановление 51 А предусматривает изъятие публикаций по ордеру, а Постановление 56 (13) — наказание за правонарушения в прессе. См. Pulling, Defense of the Realm Manual (переиздается ежемесячно). Эти постановления толковались в делах Norman v. Mathews, 32 T. L. R. 303, 369 (1915); Fox v. Spicer, 33 T. L. R. 172 (1917); Rex v. Bertrand Russell, infra, примечание 114. Практическим результатом стало установление административной цензуры. H. J. Laski, Authority in the Modern State, 101.

[85] Carroll, 17 Mich. L. Rev. 621 note.

I. Законы о шпионаже 1917 и 1918 годов

Результатом этих различных влияний стал третий раздел Раздела I Закона о шпионаже. В первоначальной редакции от 15 июня 1917 года этот раздел устанавливал три новых правонарушения: [86]

(1) Всякое лицо, которое во время нахождения Соединенных Штатов в состоянии войны умышленно делает или передает ложные доклады или ложные заявления с намерением воспрепятствовать действиям или успеху вооруженных сил или военно-морских сил Соединенных Штатов либо содействовать успеху их врагов; (2) и всякое лицо, которое во время нахождения Соединенных Штатов в состоянии войны умышленно вызывает или пытается вызвать неподчинение, нелояльность, мятеж или отказ от исполнения обязанностей в вооруженных силах или военно-морских силах Соединенных Штатов, (3) либо умышленно препятствует службе рекрутинга или призыва Соединенных Штатов во вред этой службе или Соединенным Штатам, подлежит наказанию в виде штрафа в размере не более 10 000 долларов или тюремного заключения на срок не более двадцати лет, либо тому и другому одновременно.

[86] Закон от 15 июня 1917 г., гл. 30, Раздел I, § 3. Цифры добавлены мной.

Хотя большая часть Закона о шпионаже касается совершенно иных тем, таких как реальный шпионаж, защита военных секретов и обеспечение нейтралитета в будущих конфликтах между другими нациями, только что процитированная статья подкреплена четырьмя положениями. Раздел 4 того же Раздела наказывает лиц, сговаривающихся с целью нарушения статьи 3, если кто-либо из них совершает какое-либо действие для реализации цели заговора. Статья 5 налагает штраф в размере 10 000 долларов или тюремное заключение сроком на два года за укрывательство или сокрытие любого лица, подозреваемого в совершении или намерении совершить любое из вышеупомянутых правонарушений. Раздел XI уполномочивает выдавать ордера на обыск для изъятия имущества, используемого в качестве средства совершения тяжкого преступления, что охватывало бы и нарушения только что процитированного раздела. Именно на основании этого положения была конфискована кинопленка в деле «Дух 76-го года» (Spirit of ’76) и проведены облавы на офисы антивоенных организаций. Наконец, Раздел XII запрещал пересылку по почте любых материалов, нарушающих Закон либо пропагандирующих измену, восстание или насильственное сопротивление любому закону Соединенных Штатов, предписывал не пересылать и не доставлять их, а также устанавливал суровые наказания за попытку использовать почту для их передачи.

Генеральный прокурор Грегори сообщает, что, хотя этот закон оказался эффективным инструментом против умышленной или организованной нелояльной пропаганды, он не распространялся на отдельные случайные или импульсивные нелояльные высказывания. Кроме того, некоторые окружные суды дали, по его мнению, узкое толкование слова «препятствовать» (obstruct) в пункте (3), так что, по его выражению, «большую часть зубов, которые мы попытались вставить, вырвали» [87].

Однако эти индивидуальные нелояльные высказывания, происходившие с немалой частотой по всей стране, естественно, раздражали и злили общины, в которых они случались, что иногда приводило к прискорбному насилию и беззаконию, а повсеместно — к недовольству неспособностью федерального закона охватить такие случаи. В результате возникла общественная потребность в принятии поправки, которая охватывала бы эти случаи [88].

[87] 4 Am. Bar Assoc. Journ. 306.

[88] История поправки взята из Report of the Attorney General of the United States (1918), 18; и O’Brian, 302. См. Montana Laws, 1918. sp., c. 11.

История того, что произошло затем в Конгрессе, не лишена интереса. Генеральный прокурор запросил краткую поправку к Закону путем добавления попыток воспрепятствовать службе рекрутинга и наказания за усилия, умышленно предпринимаемые с целью дискредитации размещения военных займов и создания помех этому процессу. Юридический комитет Сената, будучи таким образом взбудоражен, закусил удила и решил искоренить любые высказывания нелояльного характера. В качестве образца законодательства, затрагивающего свободу дискуссий, он обратился к недавнему статуту о крамоле штата Монтана и заимствовал из него большое количество положений для нового федерального закона. Пока этот законопроект находился на рассмотрении в Конгрессе, было предложено включить в него положение, освобождающее от ответственности антивоенные высказывания, если они сделаны с благими намерениями и в оправданных целях. Г-н Грегори сообщил Конгрессу, что опыт его ведомства показал, «что некоторые из наиболее опасных видов пропаганды осуществлялись либо из благих побуждений, либо же предательский мотив невозможно было доказать», и что такая защита «фактически уничтожит ценность Закона о шпионаже как оружия против пропаганды». Законопроект стал законом без этой оговорки.

Эта поправка от 16 мая 1918 года [89], которую иногда называют Законом о крамоле (Sedition Act), внесла «попытки воспрепятствовать» в третье из первоначальных правонарушений и добавила еще девять правонарушений, а именно: (4) высказывание или совершение чего-либо с намерением воспрепятствовать продаже облигаций Соединенных Штатов, за исключением добросовестных и не нелояльных советов; (5) произнесение, печатание, написание или опубликование любых нелояльных, богохульных, бранных или оскорбительных выражений, либо выражений, призванных вызвать презрение, насмешку, поношение или дурную славу в отношении формы правления Соединенных Штатов; (6) или Конституции; (7) или флага; (8) или формы армии или флота; (9) или любых выражений, призванных подстрекать к сопротивлению Соединенным Штатам или способствовать делу их врагов; (10) призывы к любому сокращению производства предметов, необходимых для ведения войны, с намерением помешать ее ведению; (11) пропаганда, преподавание, защита или предложение совершения любого из этих действий; и (12) слова или действия, поддерживающие или благоволяющие делу любой страны, находящейся с нами в состоянии войны, либо противодействующие делу Соединенных Штатов в ней. Всякое лицо, совершившее любое из этих правонарушений в эту или любую будущую войну, подлежит максимальному наказанию по первоначальному закону: штрафу в размере 10 000 долларов или тюремному заключению на срок до двадцати лет, либо тому и другому одновременно.

[89] Полный текст этой поправки содержится в Приложении III (Appendix III).

Подкрепляющие положения Закона 1917 года применяются к этому Закону 1918 года, а положение о запрете пересылки по почте сделано еще более суровым. Генеральный почтмейстер теперь может, если «по доказательствам, удовлетворяющим его», он сочтет, что какой-либо отправленный по почте материал образует любое из двенадцати правонарушений Закона о крамоле, лишить отправителя возможности получать вообще какую-либо почту, какими бы невинными ни были отправления. Без какого-либо судебного разбирательства присяжных или слушания перед судьей рассматриваемый гражданин становится для почтового ведомства вне закона.

Закон о шпионаже 1918 года защищали на том основании, что, когда общественность обнаружила, что многие отвратительные высказывания рассматриваются прокурорами США как находящиеся за рамками простого Закона 1917 года, лояльные люди стали бы брать дело в свои руки. Произошли два линчевания, множество случаев порки кнутом и обмазывания дегтем с перьями, а более двухсот шахтеров, в основном членов организации «Индустриальные рабочие мира» (I.W.W.), были насильственно депортированы из их домов в Бисби, штат Аризона, в пустыню [90]. Конгресс отреагировал на этот крик о помощи принятием Закона о крамоле. Несомненно, требовались определенные действия правительства для защиты пацифистов и крайних радикалов от насилия толпы, но тюремное заключение сроком на двадцать лет кажется весьма странным видом защиты. Если бы Конгресс принял какой-либо план, согласно которому лица, находящиеся вне рамок существующих статутов о заговорах, чьи речи и письменные труды действительно создавали проблемы, могли бы предаваться суду и содержаться под стражей до минования реальной чрезвычайной ситуации и ни в коем случае не дольше окончания военных действий, это предотвратило бы всякую опасность для таких людей и, более того, всякую опасность от них, и соответствовало бы превентивной, но не карательной политике, проводимой Линкольном в период Гражданской войны в отношении его наиболее нелояльных противников. Вместо этого многие лица, осужденные по Закону о шпионаже, оставались на свободе под залогом в течение месяцев, часто до окончания войны, так что все превентивные цели статута были сведены на нет, а затем они отправлялись в тюрьму на годы [91].

[90] См. примечание 88. Множество случаев насилия со стороны толпы перечислено на стр. 5–13 книги War-time Prosecutions and Mob Violence, N. Y., 1919. Депортации в Бисби были признаны не являющимися федеральным преступлением, U. S. v. Wheeler, 254 Fed. 611 (1918). В настоящее время рассматриваются дела в судах штатов.

[91] O’Brian, 311.

Главная значимость новых преступлений, созданных Законом о шпионаже 1918 года, заключается в их влиянии на будущие войны, поскольку поправка появилась настолько поздно в этой войне, что все крупные дела, за исключением судебного преследования по делу Абрамса, вращались вокруг значения трех первоначальных правонарушений Закона 1917 года или «попыток воспрепятствовать». Поскольку дело Абрамса отведено для отдельной главы, впредь в этой главе я буду ограничиваться этими тремя правонарушениями, если только я явно не ссылаюсь на статут 1918 года.

II. Masses Publishing Co. v. Patten

Создатели Первой поправки знали, что право на критику может ослабить поддержку правительства во время войны. Они ценили значение единого общественного мнения в такое время. Это были люди, испытавшие все это в Революционной войне, и тем не менее они также знали, что республика, которую они основывают, не сможет выжить, если в такое время не будет поддерживаться право на свободное слово, на свободу прессы. Они сопоставили эти соображения и затем написали Первую поправку.— Судья Чарльз Ф. Амидон.

Закон о шпионаже 1917 года кажется на первый взгляд конституционным в соответствии с толкованием Первой поправки, к которому приходят в этой книге, однако он мог толковаться столь экстремально, что нарушает поправку. Более того, свобода слова — это не только ограничение полномочий Конгресса, но и политика, которой должны придерживаться суды при применении конституционных статутов к высказываниям. Масштаб этой политики определяется тем же методом балансирования социальных интересов. Граница наказуемой речи по этому закону была в результате установлена в точке, где слова приближаются к нанесению вреда посредством действий, тем судьей, который во время войны уделил наибольшее внимание значению свободы слова, — судьей Лернедом Хэндом из Южного округа Нью-Йорка.

В деле Masses Publishing Co. v. Patten [92] судью Хэнда просили вынести судебный запрет в отношении почтмейстера Нью-Йорка, препятствующий исключению из почтовых отправлений августовского выпуска Зей Массес (The Masses), ежемесячного революционного журнала, содержавшего несколько статей, стихотворений и карикатур с нападками на войну. Получив уведомление об исключении, издатель предложил удалить любые отрывки, на которые укажет почтмейстер, но в такой информации ему было отказано. После возбуждения иска почтмейстер, возражая в общем плане против того, что вся направленность номера была незаконной, поскольку она была направлена на поощрение врагов Соединенных Штатов и создание помех правительству в ведении войны, конкретизировал четыре карикатуры под названиями «Колокол свободы», «Призыв на воинскую повинность» («Conscription»), «Делая мир безопасным для капитализма» и «Конгресс и крупный бизнес», а также стихотворение, в котором Эмма Голдман и Александр Беркман, находившиеся в тюрьме за сговор с целью сопротивления призыву, объявлялись «элементарными силами» —