«Свобода слова»

TRANSCRIBER’S NOTE Сноски были перенумерованы, чтобы обеспечить сквозную нумерацию по всей книге. Ссылки на примечания были обновлены с учетом новых номеров. Якоря сносок обозначаются номерами в квадратных скобках ([number]), а сами сноски помещены в конце абзаца и после цитат.

Новое оригинальное оформление обложки, входящее в состав этой электронной книги, переведено в общественное достояние.

Некоторые незначительные изменения в тексте отмечены в конце книги.

СВОБОДА СЛОВА

АВТОР: ЗАКАРИЯ ЧАФИ-МЛАДШИЙ ПРОФЕССОР ПРАВА В ГАРВАРДСКОМ УНИВЕРСИТЕТЕ

«ДАЙТЕ СВОЕМУ РАЗУМУ ПРОСТОР»

НЬЮ-ЙОРК HARCOURT, BRACE AND HOWE 1920

АВТОРСКИЕ ПРАВА, 1920 ГОД HARCOURT, BRACE AND HOWE, INC.

КОМПАНИЯ QUINN & BODEN РАХУЭЙ, ШТАТ НЬЮ-ДЖЕРСИ

ПОСВЯЩАЕТСЯ ЛЕРНЕДУ ХЭНДУ СУДЬЕ ОКРУЖНОГО СУДА СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ ПО ЮЖНОМУ ОКРУГУ НЬЮ-ЙОРКА, КОТОРЫЙ В БУРНЫЕ ГОДЫ ВОЙНЫ МУЖЕСТВЕННО ПОДДЕРЖИВАЛ ТРАДИЦИИ АНГЛОЯЗЫЧНОЙ СВОБОДЫ И ПРИДАЛ ЕЙ НОВУЮ ЧЕТКОСТЬ И СИЛУ ДЛЯ БУДУЩИХ, БОЛЕЕ МУДРЫХ ЛЕТ

CONTENTS

CHAPTER PAGE

I. Freedom of Speech in War Time 1

II. Opposition to the War with Germany 40

I. The Espionage Acts of 1917 and 1918 42

II. Masses Publishing Co. v. Patten 46

III. The District Court Cases 56

IV. The Human Machinery of the Espionage Acts 66

V. The Supreme Court Decisions 87

VI. Censorship and Exile 106

VII. State Espionage Acts 110

VIII. Reflections During a Technical State of War 113

III.

A Contemporary State Trial—The United States v. Jacob Abrams et al. 120

I. The District Court 125

II. The Supreme Court 148

IV. Legislation against Sedition and Anarchy 161

I. The Normal Law Against Violence and Revolution 165

II. The Normal Criminal Law of Words 169

III. The Difference Between the Normal Law and the New Legislation 173

IV. Radical Meetings and the Red Flag 180

V. Criminal Anarchy and Criminal Syndicalism 187

VI. The Federal Sedition Bills 194

VII. The Constitutionality of a Federal Sedition Law 199

VIII. The Wisdom and Expediency of a Federal Sedition Law 207

V. The Deportations 229

I. The Statute as to Deportable Radicals 230

II. The Administrative Machinery for Deporting Radicals 232

III. The Raids of January, 1920 241

IV. The Arrest of American Citizens for Deportation 252

V. A Review of the Actual Cases of Radicals Held for Deportation 256

(1) Communists—Guilt by Association and Government Spies 256

(2) Industrial Workers of the World 272

(3) Anarchists 275

VI. The Deportations and the Bill of Rights 280

VII. Suggested Changes in Our Deportation Policy 291

VI. John Wilkes, Victor Berger, and the Five Members 294

I. John Wilkes 295

II. The Raids of 1763 and the Raids of 1919 296

III. The Exclusion of Wilkes from the House of Commons 311

IV. The Exclusion of Victor L. Berger from the House of Representatives 315

V. The Five Socialist Members of the New York Assembly 332

VII. Freedom and Initiative in the Schools 365

ПРИЛОЖЕНИЯ

APPENDIX PAGE

I. Bibliography on Freedom of Speech

A. General and Historical; B. The War; C. Radical Activities in the United States and Peace-time Restrictions upon Freedom of Speech; D. Power of a Legislature to Exclude or Expel for Opinions; E. Schools. 377

II. Index of Reported Cases under the Espionage Acts of 1917 and 1918 387

III. Text and Construction of the Espionage Act of 1918 395

IV. Normal Law of Four Jurisdictions Against Actual or Threatened Violence 398

V. State War and Peace Statutes Affecting Freedom of Speech 399

Index of Cases 407

General Index 411

СВОБОДА СЛОВА

ГЛАВА I СВОБОДА СЛОВА В ВОЕННОЕ ВРЕМЯ

И пусть все ветры учений будутпущены гулять по свету, лишь бы Истина была на поле боя; мы поступаем несправедливо, вводя лицензирование и запреты и сомневаясь в ее силе. Пусть она сойдется в схватке с Ложью; кто когда-либо видел, чтобы Истина потерпела поражение в свободном и открытом поединке? Мильтон, «Ареопагитика».

Никогда в истории нашей страны, со времен законов о чужеземцах и крамоле 1798 года, значение свободы слова не становилось предметом столь ожесточенных споров, как сегодня. Более девятнадцати сотен судебных преследований и иных судебных разбирательств во время войны, затрагивавших выступления, газетные статьи, брошюры и книги, сменились после перемирия широким обсуждением в законодательных органах законопроектов, наказывающих за пропаганду крайнего радикализма. Становится все более важным определить истинные пределы свободы выражения мнения, чтобы ораторы и писатели знали, насколько далеко они могут заходить в своих речах, а правительства были уверены в том, сколько они могут законно и разумно пресекать. Верховный суд США недавно вынес несколько решений по Закону о шпионаже, которые ставят нас в гораздо более выгодное по сравнению с прошлым положение для обсуждения аспектов свободы слова в военное время. Поэтому, вместо того чтобы начинать с абстрактного рассмотрения этой проблемы, я возьму конкретную ситуацию противодействия войне и на ее основе постараюсь сформулировать фундаментальные принципы всей этой темы. Впоследствии их можно будет проверить на практике, применив к радикальной агитации в мирное время.

Я надеюсь, уже понятно, что эта книга представляет собой исследование надлежащих ограничений свободы слова и никоим образом не является аргументом в пользу того, что кому-либо должно быть дозволено говорить все, что ему вздумается, где угодно и когда угодно. Мы все можем с самого начала согласиться с тем, что должен существовать некий рубеж, на котором государство может вмешаться, и моя главная цель — с разных точек зрения четко показать, где именно, по моему мнению, проходит этот рубеж. Мы также должны согласиться с тем, что человек может считать, будто определенные лица имеют право на выражение мнения или иные конституционные права, не разделяя при этом позицию и взгляды таких лиц. В стране, где Джон Адамс защищал британских солдат, замешанных в Бостонской бойне, Александр Гамильтон представлял британских лоялистов, а генералы настаивали на амнистии для Роберта Э. Ли, поразительно, как за последние три года стало невозможным для кого бы то ни было отстаивать права меньшинства, не подвергаясь обвинению в разделении их взглядов. Если он призывал к более мягкому обращению с лицами, отказывающимися от военной службы по соображениям совести, он был пацифистом. Если он утверждал, что договор с Германией не должен нарушать условия перемирия, он был прогерманцем. Этот популярный довод достиг своего апогея, когда противник дисквалифицированных членов социалистической ассамблеи сообщил всему миру, что всегда подозревал губернатора Хьюза в неблагонадежности.

Я не атеист, но я бы не стал сжигать его на костре, как в XVI веке, или даже исключать из числа свидетелей в суде, как в XIX. Я также не пацифист, не анархист, не социалист и не большевик. Я не разделяю взгляды большинства тех людей, которые были заключены в тюрьму с начала войны за свои высказывания. Пожалуй, единственный из всех них, с кем я мог бы просидеть полчаса за беседой, не потеряв самообладания, — это мистер Бертран Рассел. Мой единственный интерес заключается в том, чтобы выяснить, согласуется ли обращение, которому они подверглись, со свободой слова. Этот принцип может точно так же ревностно отстаиваться консерваторами в будущем. Какое бы политическое или экономическое мнение ни подпадало под действие Первой поправки, оно должно быть защищено от вмешательства со стороны государства каждым человеком, присягнувшим защищать Конституцию Соединенных Штатов, независимо от того, насколько сильно он не согласен с теми, кто имеет право на ее защиту, и сколь высок патриотизм тех, кто хотел бы свести Билль о правах к нулю.

Один из друзей Ладжоя, аболициониста-печатника, убитого во время беспорядков в Алтоне, сказал тогда, что мы особенно призваны отстаивать принципы свободного обсуждения в случае непопулярных взглядов или лиц, поскольку ни в каких иных обстоятельствах никакие усилия для их защиты не понадобятся. [1]

[1] Эдвард Бичер, «Беспорядки в Алтоне» (Edward Beecher, Alton Riots), Алтон, шт. Иллинойс, 1838 г. (Библиотека Уайденера). Библиографическую сноску к этой и другим главам см. в Приложении I.

Положения американских конституций о свободе слова не являются просто выражением политической веры, не имеющим обязательной юридической силы. Их история показывает, что они ограничивают законодательную деятельность не меньше, чем любая другая часть Биллей о правах. Конституция Соединенных Штатов в ее первоначальной редакции не содержала никаких гарантий религиозной или интеллектуальной свободы, за исключением запрета на присягу при проверке религиозных убеждений и предоставления членам Конгресса иммунитета за все сказанное в дебатах. Пинкни из Южной Каролины пытался включить пункт о свободе слова, объединив свободу печати с судом присяжных и хабеас корпус в качестве «основополагающих элементов свободного правления». Его предложение было отклонено незначительным большинством голосов как излишнее, поскольку полномочия Конгресса не распространялись на прессу — вполне естественное убеждение до того, как Гамильтон и Маршалл разработали доктрину о сопутствующих и подразумеваемых полномочиях. Сам Гамильтон защищал это упущение на том основании, что свобода печати не поддается определению и для своей безопасности зависит исключительно от общественного мнения и общего духа народа и правительства, — и он едва ли думал, что сам сформулирует определение, которое ныне воплощено в конституциях половины штатов. [2] Граждане штатов были недовольны, и отсутствие гарантии свободы слова неоднократно осуждалось на съездах штатов и в публичных дискуссиях. Виргиния, Нью-Йорк и Род-Айленд закрепили декларацию этого права в своих ратификационных грамотах к федеральной Конституции. Виргиния прямо потребовала принятия поправки, а Мэриленд сформулировал ее на своем съезде, обосновав это весьма веской причиной, о которой будет сказано вкратце. На первой сессии Конгресса Билль о правах, включающий нынешнюю Первую поправку, был предложен штатам для ратификации и стал частью Конституции 3 ноября 1791 года. Массачусетс, Виргиния и Пенсильвания уже имели аналогичные положения, и в конечном счете такой пункт был внесен в конституции всех остальных штатов. Таким образом, гарантия свободы слова была едва ли не условием вступления четырех первоначальных штатов в Союз, и теперь каждый штат провозглашает ее столь же неотъемлемой частью своего фундаментального закона, как суд присяжных или компенсация за имущество, изъятое в порядке экспроприации. Столь широко признанное право должно что-то значить и подкрепляться обязанностью судов отказывать в принудительном исполнении любого законодательства, нарушающего свободу слова.

[2] Различные типы положений о свободе слова приведены в издании: Index Digest of State Constitutions, N. Y. State Cons. Conv. Comm., 1915, pp. 700–702, 956–958. Двадцать три конституции штатов следуют за Гамильтоном (см. примеч. 330 ниже), признавая истинность утверждения защитой от обвинения в уголовной клевете, если оно опубликовано из благих побуждений. Первой была Конституция Нью-Йорка 1821 г., ст. 7, § 8. См. Reports of New York Constitutional Convention of 1821, pp. 167, 487. Во всех штатах, кроме пяти, имеется положение, напоминающее другое предложение из нью-йоркского раздела: «Каждый гражданин может свободно говорить, писать и публиковать свои суждения по всем вопросам, неся ответственность за злоупотребление этим правом; и не должен приниматься никакой закон, ограничивающий или ущемляющий свободу слова или печати». Массачусетс, Миссисипи, Нью-Гэмпшир, Вермонт и Южная Каролина сохраняют краткую формулировку, очень похожую на федеральную Конституцию. Прямое исключение «злоупотребления» было впервые сделано Пенсильванией в 1790 г. (см. примеч. 36 ниже); но поскольку я считаю такое исключение подразумеваемым в формуле Соединенных Штатов, я исходил в этой книге из того, что юридических различий нет. Влияние формулы Гамильтона рассматривает Генри Шофилд (Henry Schofield) в статье «Свобода печати в Соединенных Штатах» (Freedom of the Press in the United States), 9 Proc. Am. Sociolog. Soc. 88 ff., далее цитируемой как Schofield.

Тем не менее мы не будем ограничиваться вопросом о том, является ли та или иная форма федеральных или государственных мер против пацифистских и подобных им высказываний недействительной в силу конституций. Часто предполагается, что до тех пор, пока статут признается действительным в рамках Билля о правах, этот документ перестает иметь какое-либо значение в данном вопросе и впредь может не приниматься во внимание. Напротив, такое положение, как Первая поправка к федеральной Конституции,

Конгресс не должен издавать ни одного закона, касающегося установления религии либо запрещающего ее свободное исповедание, либо ограничивающего свободу слова или печати, либо право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями об удовлетворении жалоб,

представляет собой гораздо большее, чем просто приказ Конгрессу не пересекать границу, обозначающую крайние пределы правомерного подавления. Это также призыв к действию и руководство для Конгресса внутри этой границы. Это декларация национальной политики в пользу публичного обсуждения всех общественных вопросов. Такая декларация должна побуждать Конгресс проявлять нежелание и осторожность при принятии любых ограничений на свободу высказываний, даже если суды не откажутся применять их со ссылкой на неконституционность. Она должна оказывать влияние на судей при толковании ими действующих статутов о свободе слова и на прокуроров, которые контролируют их исполнение. Билль о правах в европейской конституции представляет собой декларацию принципов и не более того, поскольку суды не могут игнорировать волю законодателя, даже если она нарушает Конституцию. [3] Наши Билли о правах выполняют двойную функцию. Они устанавливают определенный рубеж для резкой остановки правительства с помощью возгласа «До сих пор и не дальше!», но задолго до достижения этой точки они настойчиво призывают каждого должностного лица всех трех ветвей власти постоянно учитывать определенные провозглашенные фундаментальные принципы американской жизни. [4]

[3] А. В. Дайси (A. V. Dicey), «Введение в изучение закона конституции» (Law of the Constitution), 8-е изд., стр. 130: «Отсюда неизбежно проистекает следующий любопытный результат. Ограничения, налагаемые на действия законодательной власти по французской конституции, в действительности не являются законами, поскольку они не представляют собой правил, которые в конечном счете будут обеспечены принудительной силой судов. Их истинный характер — это максимы политической морали, которые черпают всю присущую им силу из формального закрепления в конституции и проистекающей отсюда поддержки общественного мнения. То, что справедливо в отношении конституции Франции, в большей или меньшей степени применимо и к другим политическим системам, сформировавшимся под влиянием французских идей».

Вероятно, некоторые американцы ожидали от наших биллей о правах лишь такого же эффекта, не осознавая, что неконституционный статут будет признан не имеющим исковой силы. Спенсер заявил на конвенте в Северной Каролине: «Если граница установлена, то при ее пересечении народ немедленно обратит на это внимание». 4 Elliot’s Debates (2nd ed.) 175.

[4] «Без сомнения, наша доктрина конституционного права имела тенденцию вытеснять вопросы справедливости и права и заполнять сознание законодателей мыслями о чисто законности, о том, что позволяет конституция». — Дж. Б. Тайер (J. B. Thayer), «Юридические эссе» (Legal Essays), стр. 38. См. его цитату из работы: 1 Bryce, American Commonwealth, 1st ed., p. 377.

Поэтому наша главная задача заключается в том, чтобы определить природу и масштаб политики, которая находит выражение в Первой поправке к Конституции Соединенных Штатов и аналогичных положениях конституций всех штатов, а затем определить место этой политики в условиях ведения войны, и в особенности войны с Германией. Спор о свободе слова последних двух лет главным образом сосредоточился вокруг федерального Закона о шпионаже. Этот закон содержит различные положения по самым разным вопросам, таким как защита судов в гаванях, шпионская деятельность, незаконные военные экспедиции и т. д., однако касающаяся нас часть — раздел 3 Главы I, подробно обсуждаемый в следующей главе, — в интерпретации судов криминализирует несколько видов устного или письменного противодействия этой или любой будущей войне и устанавливает максимальное наказание в виде штрафа до 10 000 долларов либо тюремного заключения на срок до двадцати лет, либо того и другого одновременно. Любые материалы, нарушающие положения этого раздела, на основании Главы XII закона могут быть изъяты из почтового обращения. Этот статут был принят и активно применяется в условиях действия конституции, которая гласит: «Конгресс не должен издавать ни одного закона... ограничивающего свободу слова или печати».

Очевидно, что проблема пределов свободы слова в военное время не является академическим вопросом. С одной стороны, вдумчивые люди и журналы задаются вопросом, как можно приговаривать к тюремному заключению десятки граждан на основании этой конституции только за их открытое неодобрение войны как безнравственной, неразумной или несправедливой. С другой стороны, федеральные и государственные чиновники указывают на активную деятельность германских агентов в нашей среде и на беспрецедентное расширение масштабов военных действий на всю нацию, так что, согласно известному замечанию Людендорфа, войны выигрываются уже не армиями на поле боя, а моральным духом всего народа. Широкомасштабные кампании по выпуску облигаций свободы, а также верфи, заводы по производству боеприпасов, правительственные учреждения и учебные лагеря по всей стране создают ощущение, что все Соединенные Штаты превратились в театр военных действий, в котором нападки на наше дело столь же опасны и неоправданны, как и те, что совершаются среди солдат в тыловых окопах. Правительство считает немыслимым, чтобы Конституция подрывала его усилия по поддержанию общественной безопасности. Воздерживаясь от встречных обвинений в неблагонадежности и тирании, давайте признаем этот вопрос конфликтом двух жизненно важных принципов и постараемся найти основу для примирения порядка и свободы.

В самом начале мы можем отбросить две крайние точки зрения в этом споре. Во-первых, существует мнение, что Билль о правах является документом мирного времени и, следовательно, свободой слова во время войны можно пренебречь. Эта точка зрения была официально отвергнута. [5] На противоположном полюсе находится убеждение многих агитаторов в том, что Первая поправка делает неконституционным любой закон Конгресса, без каких-либо исключений «ограничивающий свободу слова или печати», что любая речь свободна, а ограничению и наказанию подлежат только действия. Эта точка зрения столь же несостоятельна. Положения Билля о правах не могут применяться с абсолютной буквальной точностью, а подлежат исключениям. [6] Например, запрет на принудительный труд в Тринадцатой поправке не препятствует воинской повинности или применению статута «работай или воюй». Трудность, разумеется, заключается в том, чтобы определить принцип, на котором основаны подразумеваемые исключения, и попытка сделать это будет предпринята далее.

[5] Доклад Генерального атторнея Соединенных Штатов (1918 г.), стр. 20: «Это ведомство на протяжении всей войны исходило из общего принципа, согласно которому конституционное право на свободу слова, свободу собраний и петиций существует в военное время так же, как и в мирное время, а право на обсуждение государственной политики и право на политическую агитацию являются фундаментальнейшими правами в условиях демократии».

[6] Robertson v. Baldwin, 165 U. S. 275, 281 (1897); Selective Draft Law Cases, 245 U. S. 366, 390 (1918); Claudius v. Davie, 175 Cal. 208 (1917); State v. McClure, 105 Atl. 712 (Del. Gen. Sess., 1919).

Поскольку очевидно, что истинное решение лежит между этими двумя крайними точками зрения и что даже в военное время свобода слова существует с проблемными ограничениями, необходимо определить, где проходит грань между высказываниями, защищенными Конституцией от государственного контроля, и теми, которые такой защитой не пользуются. Было предпринято много попыток дать юридическое определение этой грани, но две взаимоисключающие теории оказались наиболее успешными в деле завоевания судебного признания и часто фигурируют в делах, связанных с Законом о шпионаже.

Одна теория толкует Первую поправку как воспроизведение утверждения Блэкстона о том, что «свобода печати... заключается в отсутствии предварительной цензуры публикаций, а вовсе не в освобождении от порицания за материалы уголовного характера после их опубликования». [7] Граница, где начинается законное пресечение, определяется хронологически — в момент публикации. Правительство не может вмешиваться посредством цензуры или судебного запрета до того, как слова произнесены или напечатаны, но может карать за них в какой угодно степени после публикации, независимо от того, насколько безобидным или жизненно важным для общественного благосостояния было это обсуждение. Это определение Блэкстона пришлось по душе лорду Мансфилду [8] и иногда приводится в качестве довода в пользу того, что гражданская клевета не должна пресекаться судебными запретами, [9] так что, согласно этой теории, свобода печати означает возможность для шантажистов и полное отсутствие защиты для политической критики. Это же определение было принято несколькими американскими судьями при ранних разбирательствах о неуважении к суду и судебных преследованиях за клевету. [10] Судьи-федералисты того времени были настолько известны своей раболепной приверженностью английским авторитетам в ущерб нашим собственным конституциям и статутам, [11] что их утверждения в духе Блэкстона должны иметь минимальный вес при толковании конституционных гарантий. Тем не менее одно из таких дел рассматривалось в Массачусетсе, откуда судья Холмс перенес определение Блэкстона в Верховный суд Соединенных Штатов. [12] К счастью, теперь он отказался от такой интерпретации свободы слова, [13] но произошло это уже после того, как его особое мнение оказало значительное влияние, в особенности по делам о нарушениях Закона о шпионаже. [14] Разумеется, если Первая поправка не препятствует судебному преследованию и наказанию за высказывания, Закон о шпионаже несомненно является конституционным.

[7] 4 Blackstone, Commentaries, 151.

[8] King v. Dean of St. Asaph, 3 T. R. 428, 431 (1784): «Свобода печати заключается в печатании без какого-либо предварительного разрешения, с подчинением последствиям закона».

[9] См. Roscoe Pound, “Equitable Relief Against Defamation and Injuries to Personality,” 29 Harv. L. Rev. 651, а также недавние решения федеральных судов в 32 ibid. 938 n. Деккан Паунд рассматривает две точки зрения помимо точки зрения Блэкстона. Точка зрения, упомянутая как точка зрения Стори, на самом деле принадлежит Сент-Джорджу Такеру, которого Стори подвергал критике. 2 Story, Constitution, § 1886.

[10] МакКин в деле Respublica v. Oswald, 1 Dall. 319 (Pa., 1788) и по делу Trial of William Cobbett, Wharton’s State Trials, 322 (Pa., 1797); Йейтс в деле Respublica v. Dennie, 4 Yeates 267 (Pa., 1805); Паркер в деле Comm. v. Blanding, 3 Pick. 304 (Mass., 1825). См. Schofield в 9 Proc. Am. Sociolog. Soc. 69.

[11] Beveridge’s Marshall, III, 23 ff. See page 22, infra.

[12] Patterson v. Colorado, 205 U. S. 454, 462 (1907).

[13] Schenck v. U. S., 249 U. S. 47 (1919); Abrams v. U. S., 250 U. S. 616 (1919).

[14] Masses Pub. Co. v. Patten, 246 Fed. 24 (1917); U. S. v. Coldwell, Bull. Dept. Just., No. 158, page 4.

Эта теория Блэкстона живуча, но с ней нужно покончить раз и навсегда. Во-первых, Блэкстона не занимало толкование конституции; он пытался изложить английское право своего времени, в котором отсутствовала цензура и при этом широко практиковалось преследование за клевету. Независимо от того, правильно ли он изложил это право, совершенно иное понимание свободы печати вскоре было закреплено в Законе Фокса о клевете, так что точка зрения Блэкстона даже не соответствует английскому праву последних ста двадцати пяти лет. Более того, Блэкстона общепризнанно считают крайне неподходящей фигурой на роль авторитета в вопросах свобод американских колонистов, поскольку он отстаивал право Парламента облагать их налогами, а один из его собственных коллег охарактеризовал его так: он был, «как мы все знаем, антиреспубликанским юристом». [15]

[15] 1 Blackstone, Commentaries, 109; Willes, J., in Dean of St. Asaph’s Case, 4 Doug. 73, 172 (1784).

Интерпретация наших положений о свободе слова в духе Блэкстона не только противоречит истории XVIII века, которая вскоре будет рассмотрена, но также идет вразрез с современными решениями, является глубоко искусственной и совершенно расходится со здравым смыслом в оценке взаимоотношений государства и гражданина. В некоторых отношениях эта теория заходит слишком далеко в ограничении действий государства. Запрет предварительной цензуры не позволил бы правительству помешать газете опубликовать даты выхода транспортных судов в плавание или количество войск в определенном секторе. Он сделал бы незаконным удаление непристойного плаката с рекламного щита или цензуру кинофильмов до их показа, что было признано правомерным в соответствии с положением о свободе слова. [16] И что бы ни думали о решении по делу под злосчастным названием United States v. The Spirit of ’76, [17] это был явный судебный запрет со стороны федерального суда, когда тот распорядился изъять фильм, изображавший Вайомингскую резню и скачку Пола Ривира, на том основании, что он «разумно рассчитан на то, чтобы возбудить или воспламенить страсти нашего народа или некоторых его представителей до такой степени, что они будут уклоняться от оказания той полной меры сотрудничества, сочувствия, помощи и жертв, которые причитаются Великобритании как нашему союзнику», и «сделать нас несколько менее преданными Великобритании в этой великой катастрофе».

[16] Mutual Film Corporation v. Industrial Commission of Ohio, 236 U. S. 230, 241 (1915).

[17] 252 Fed. 946 (D. C. S. D. Cal., 1917), Bledsoe, J. See also Goldstein v. U. S., 258 Fed. 908 (C. C. A. 9th, 1919).

С другой стороны, едва ли нужно доказывать, что определение Блэкстона обеспечивает крайне неадекватную защиту свободы выражения мнения. Смертная казнь за статьи о социализме была бы столь же эффективным способом подавления, как и цензура. Правительство, которое держит перед оратором перспективу двадцати лет тюрьмы и называет его свободным в своих речах, напоминает крестьянина, описанного Голсуорси: [18]

На днях в России англичанин попал на уличный митинг вскоре после начала первой революции. Какой-то экстремист обращался к собравшимся и говорил им, что они дураки, продолжая воевать, что они должны отказаться и идти домой, и тому подобное. Толпа рассердилась, и кое-кто из солдат уже готов был броситься на него; но председатель, крупный дюжий крестьянин, остановил их следующими словами: «Братцы, вы же знаете, что наша страна теперь — страна свободы слова. Мы должны выслушать этого человека, мы должны позволить ему говорить все, что он хочет. Но, братцы, когда он закончит, мы разобьем ему голову!»

[18] John Galsworthy, “American and Briton,” 8 Yale Rev. 27 (October, 1918). См. также: Boswell’s Johnson, ed. G. B. Hill, IV, 12.

Комментарий Кули к Блэкстону неоспорим: [19]

...Простое освобождение от предварительной цензуры не может быть всем, что гарантируется конституционными положениями, поскольку в отношении слов, которые должны быть произнесены устно, не может быть никакой предварительной цензуры, и свобода печати может быть превращена в насмешку и иллюзию, а сама фраза — в пустой звук, если в то время как каждый человек волен публиковать то, что ему угодно, государственные органы тем не менее могут наказывать его за безобидные публикации... Цель [положений о свободе слова], очевидно, заключалась в том, чтобы защитить стороны при свободной публикации материалов, представляющих общественный интерес, обеспечить их право на свободное обсуждение публичных событий и общественных мер и дать возможность каждому гражданину в любое время привлечь правительство и любое должностное лицо к бару общественного мнения посредством любой справедливой критики их поведения при осуществлении власти, которую народ им делегировал... Злами, подлежащими предотвращению, были не просто цензура печати, но любые действия правительства, посредством которых оно могло бы воспрепятствовать такому свободному и всеобщему обсуждению общественных вопросов, какое представляется абсолютно необходимым для подготовки народа к осознанному осуществлению своих прав в качестве граждан.

[19] Cooley, Constitutional Limitations, 7 ed., 603, 604.

Если мы обратимся от принципов к прецедентам, то обнаружим несколько решений, в которых констатируется нарушение конституционной гарантии свободы слова законами и иными правительственными мерами, которые не вводили предварительной цензуры, а наказывали за публикации уже после их осуществления. [20] И большинство решений, в которых конкретный статут, наказывающий за разговоры или письменные тексты, признается правомерным, опираются не на истолкование свободы слова по Блэкстону, [21] а на другую теорию, которая будет рассмотрена ниже. Следовательно, вполне возможно, что суровые наказания, установленные Разделом 1, разделом 3 Закона о шпионаже, нарушают Первую поправку, хотя они и не вмешиваются в высказывания до их публикации. [22]

[20] Louthan v. Commonwealth, 79 Va. 196 (1884) — статут, наказывающий школьного инспектора за политические речи; Atchison, etc. Ry. v. Brown, 80 Kans. 312 (1909) — статут о служебных характеристиках, возлагающий на работодателя гражданско-правовую ответственность в случае невыдачи уволенному работнику письменного объяснения истинной причины увольнения. St. Louis, etc. Ry. Co. v. Griffin, 106 Texas 477 (1914), аналогично; Wallace v. Georgia Ry. Co., 94 Ga. 732 (1894), аналогично; Ex parte Harrison, 212 Mo. 88 (1908) — статут, наказывающий избирательные лиги за комментарии о кандидатах на выборные должности без раскрытия имен всех лиц, предоставивших информацию; State ex rel. Metcalf v. District Court, 52 Mont. 46 (1916) — производство по делу о неуважении к суду за критику судьи в связи с его прошлым решением; State ex rel. Ragan v. Junkin, 85 Neb. 1 (1909) — статут, аннулирующий выдвижение кандидатов съездами или любым иным способом, кроме праймериз; State v. Pierce, 163 Wis. 615 (1916) — закон о коррупционных практиках, наказывающий за политические расходы за пределами собственного округа иначе как через избирательный комитет; State v. Printing Co., 177 Pac. 751 (N. M., 1918) — неуважение к суду. Некоторые из этих решений являются спорными с точки зрения целесообразности статутов, а некоторые противоречат другим делам по этой причине, однако в своем неприятии теста Блэкстона они служат несомненным авторитетом.

[21] Примеры прямого неприятия доктрины Блэкстона в таких делах можно найти в: Schenck v. United States, 249 U. S. 47 (1919); State v. McKee, 73 Conn. 18 (1900); State v. Pioneer Press Co., 100 Minn. 173 (1907); Cowan v. Fairbrother, 118 N. C. 406, 418 (1896).

[22] Раздел XII Закона о шпионаже действительно налагает предварительную цензуру на публикации, нарушающие закон, наделяя Генерального постмастера полномочиями исключать их из почтового обращения. См. стр. 108 ниже.

Вторая интерпретация положений о свободе слова ограничивает их защитой использования высказываний, но не их «злоупотребления». Она проводит грань между «свободой» и «бесчинством» (license). Главный судья Уайт [23] отвергает:

утверждение о том, что свобода печати — это свобода творить зло безнаказанно и подразумевает право подрывать и срывать выполнение тех правительственных обязанностей, от исполнения которых зависит свобода каждого, включая свободу печати... Каким бы полным ни было право печати освещать общественные дела и обсуждать их, это право, как и любое другое право, которым пользуются в человеческом обществе, подчиняется ограничениям, отделяющим право от правонарушения.

[23] Toledo Newspaper Co. v. United States, 247 U. S. 402, 419 (1918).

Изложение той же точки зрения в другом деле мирного времени дает судья Хамерсли из Коннектикута: [24]

Каждый гражданин имеет равное право использовать свои умственные способности, равно как и свое имущество, в любом безвредном занятии или образом; но он не имеет права использовать их так, чтобы причинять вред своим согражданам или ставить под угрозу жизненно важные интересы общества. Иммунитет при пагубном использовании столь же несовместим с гражданской свободой, как и запрет на использование безвредное... Защищаемая свобода — это не право совершать акты своеволия или любые действия, несовместимые с миром или безопасностью государства. Свобода слова и печати не включает в себя злоупотребление силой языка или пера, точно так же как свобода любых других действий не включает вредоносное использование своей профессии, бизнеса или собственности.

[24] State v. McKee, 73 Conn. 18, 28 (1900).

Решения периода войны полны аналогичных формулировок, [25] из которых достаточно привести несколько примеров:

В нашей стране одним из краеугольных камней свободы является то, что мы можем свободно обсуждать все, что нам угодно, при условии, что такое обсуждение согласуется с законом или, по крайней мере, не нарушает его.

Ни один американец, достойный этого звания, не верит ни во что иное, кроме свободы слова; но свобода слова не означает вседозволенности, не означает призывов к непочинению закону. Свобода слова означает то откровенное, свободное, полное и упорядоченное выражение мнений, в котором каждый мужчина или женщина в стране, гражданин или иностранец, может участвовать законным и упорядоченным образом.

Никому не позволено в силу конституционных гарантий совершать правонарушение или нарушать закон.

[25] Мейер (Mayer, J.), в деле United States v. Phillips, Bull. Dept. Just., No. 14 (S. D. N. Y., 1917), 5; и United States v. Goldman, Bull. Dept. Just., No. 41 (S. D. N. Y., 1917), 2; Ван Валкенбург (Van Valkenburgh, J.), в деле United States v. Stokes, Bull. Dept. Just., No. 106 (W. D. Mo., 1918), 12. См. также: United States v. Pierce, Bull. Dept. Just., No. 52 (S. D. N. Y., 1917), 22, судья Рэй; United States v. Nearing, Bull. Dept. Just., No. 192 (S. D. N. Y., 1917), 4, судья Мейер; United States v. Wallace, Bull. Dept. Just. 4 (Ia., 1917), 4, судья Уэйд.

Точно такое же различие проводил лорд Кеньон во время Французской революции:

Свобода печати дорога Англии. Вседозволенность печати отвратительна для Англии. Свобода печати никогда не может быть защищена лучше, чем путем искоренения этой вседозволенности.

Это довело сэра Джеймса Фицджеймса Стивена до комментария: «Хоббс — едва ли не единственный писатель, который, кажется мне, способен употреблять слово „свобода“, не говоря глупостей». [26]

[26] 2 Hist. Crim. Law 348 n.

Кули придерживается чуть более удовлетворительной точки зрения, [27] согласно которой эти положения защищают от репрессивных мер со стороны различных ветвей власти, но не от высказываний, которые представляют собой общественное правонарушение или ущемляют репутацию отдельных лиц.

[27] Cooley, Constitutional Limitations, 7th ed., 605; цитируется судьей Хафом (Hough, J.) в деле Fraina v. United States, 255 Fed. 28, 35 (C. C. A. 2d, 1918).

Мы понимаем свободу слова и печати как подразумевающую не только свободу публикации, но и полную защиту от юридического порицания и наказания за публикацию до тех пор, пока она не носит вредоносного характера при оценке по стандартам, предоставляемым законом.

Судье, обязанному решить, подлежит ли наказанию честная и квалифицированная оппозиция продолжению войны, эти обобщения помогают так же сильно, как женщина, вынужденная подобно Изабелле в «Мере за меру» выбирать между смертью брата и потерей чести, могла бы почерпнуть из благочестивой максимы «Поступай правильно». Что такое злоупотребление? Что такое вседозволенность? Какие стандарты предоставляет закон? Утверждать, что федеральная Конституция не препятствует наказанию за преступные высказывания, значит подменять предмет спора, поскольку высказывания, подпадающие под ее защиту, не являются преступлениями. Если бы она гарантировала безопасность лишь законной речи, Конгресс мог бы в любой момент вывести из-под ее действия любые высказывания, объявив их вне закона. Предположим, например, что Конгресс объявил любую критика находящейся у власти администрации тяжким преступлением, наказываемым десятью годами тюремного заключения. Очевидно, что Конституция должна ограничивать полномочия Конгресса по созданию преступлений. Но как далеко заходит это ограничение? Кули предполагает, что конституционные гарантии должны интерпретироваться в свете современного общего права о богохульстве, непристойности и диффамации, но категорически отрицает, что они воплощают общее право о крамоле и клевете на правительство. [28] Условия 1791 года должны приниматься во внимание, но они не определяют произвольно разграничение между законной и незаконной речью на все времена.

[28] Ibid. 604, 612 ff.

Очевидно, мы должны искать дальше и найти рациональный критерий того, что является использованием, а что — злоупотреблением. Утверждение о том, что граница проходит между ними, ни к чему нас не приводит. А понятие «вседозволенность» для оратора слишком часто является синонимом «свободы», в то время как судья клеймит его как анафему.

Мы, разумеется, можем быть уверены, что определенные формы высказываний, которые всегда были преступлениями или гражданскими правонарушениями по общему праву, не подпадают под действие положений о свободе слова. Суды при толковании таких положений по большей части сделали не больше, чем отнесли очевидные случаи по ту или иную сторону границы. Они говорят нам, например, что клевета и оскорбление словом преследуются в судебном порядке или даже караются, что непристойные книги являются уголовно наказуемыми, что неуважением к суду является вмешательство в незавершенное судебное разбирательство и что на уличные собрания может требоваться разрешение; и с другой стороны, что некоторая критика правительства должна быть дозволена, что сдержанное рассмотрение мнения судьи не является неуважением к суду и что честное обсуждение достоинств картины не влечет ответственности за ущерб. Но когда мы спрашиваем, где на самом деле проходит грань и как они узнают, к какой ее стороне относится то или иное высказывание, мы находим в их мнениях мало ответов.

У нас действительно есть два весьма сильных судебных высказывания, которые значительно приближают нас к окончательному решению проблемы пределов свободы слова, но они, к сожалению, лишены веса обязательных судебных прецедентов, поскольку одно из них представляет собой решение судьи Лернеда Хэнда, которое впоследствии было отменено в апелляционном порядке, а другое — особое мнение судьи Холмса. Поэтому весьма прискорбно, что, когда судья Холмс выступал от имени всех членов Верховного суда Соединенных Штатов в более ранних делах о Законе о шпионаже, он не счел себя вправе выйти за рамки конкретных фактов, стоявших перед ним, в сторону более полного изложения фундаментальных принципов и четко сформулировать для нас ту большую посылку, в соответствии с которой суды должны классифицировать слова как подпадающие или не подпадающие под действие Первой поправки. Тогда мы надеялись, что он сосредоточит свои великие способности на установлении этой границы. Вместо этого, подобно другим судьям, он сообщил нам, что определенные явно незаконные высказывания, безусловно, незаконны.

Первая поправка... очевидно, не задумывалась как предоставляющая иммунитет для любого возможного использования языка... Мы берем на себя смелость полагать, что ни Гамильтон, ни Мэдисон, ни какое-либо другое компетентное лицо ни тогда, ни позже никогда не предполагали, что объявление уголовно наказуемым подстрекательства к убийству... станет неконституционным вмешательством в свободу слова. [29]

Самая строгая защита свободы слова не защитит человека, который ложно кричит «пожар!» в театре и вызывает панику. [30]

[29] Frohwerk v. United States, 249 U. S. 204 (1919).

[30] Schenck v. United States, 249 U. S. 47 (1919).

Как насчет человека, который встает в театре между актами и честно, хотя, возможно, и ошибочно, сообщает зрителям, что запасных выходов слишком мало или они заперты? Он гораздо ближе к Фроверку или Дебсу. Как насчет Джеймса Расселла Лоуэлла, когда он призывал не к убийству, а к прекращению убийств — его наименованию войны? Вопрос о том, подпадают ли такие озадачивающие случаи под действие Первой поправки, не может быть разрешен путем умножения очевидных примеров, но исключительно через выработку рационального принципа, определяющего границы конституционной защиты.

«Постепенный процесс судебного включения и исключения», [31] который сослужил такую хорошую службу при определении других положений федеральной Конституции путем очерчивания конкретных ситуаций по обе стороны границы до тех пор, пока сама граница не становится все более очевидной, до сих пор приносил очень мало пользы для Первой поправки. Дел слишком мало, они слишком разнородны по своему характеру и часто слишком легко разрешимы, чтобы выработать четкую границу между законной и незаконной речью. Даже если бы удалось провести некую границу между прецедентами, мы не смогли бы доверять ей до тех пор, пока не уяснили бы лучше, чем сейчас, фундаментальный принцип, на котором строилась эта классификация. Действительно, многие решения, в которых статуты признавались нарушающими свободу слова, настолько серьезно игнорируют экономические и политические реалии нашего времени, что являются прецедентами весьма сомнительной ценности для процесса включения и исключения. [32] Практически каждое решение по вопросам свободы слова, за исключением таких горячо дискутируемых областей, как привилегия и добросовестный комментарий в делах о диффамации, по-видимому, принималось в значительной степени на основе интуиции.

[31] Miller, J., in Davidson v. New Orleans, 96 U. S. 97, 104 (1877).

[32] См. примеч. 20 выше.

В следующей главе я вернусь к мнениям судьи Холмса и судьи Хэнда. Однако в данный момент, возможно, стоит оставить чисто судебное обсуждение свободы слова и пролить свет на ее значение с помощью истории конституционных положений и целей, которым свобода слова служит в общественной и политической жизни.

Авторы Первой поправки дают понять, что они считали свободу слова крайне важной — Лютер Мартин использует фразу «абсолютно необходимой». Но они говорят очень мало о ее точном значении. Это не должно нас удивлять, если мы вспомним нашу собственную неопределенность в отношении свободы морей. Люди редко дают определения своим идеалам до тех пор, пока жесткий антагонизм не вынудит их к этому. Поэтому лишь тогда, когда Закон о крамоле 1798 года сделал пределы свободы печати конкретной и злободневной проблемой, мы получаем много полезных выражений мнений по нашей проблеме. [33] До этого времени, однако, у нас есть несколько важных свидетельств того, что эти слова употреблялись в Конституции в широком и либеральном смысле.

[33] См. Приложение I со ссылками на Закон 1798 года.

26 октября 1774 года Континентальный конгресс выпустил обращение к жителям Квебека, в котором заявлялось, что английские колонисты обладают пятью неотъемлемыми правами: представительным правлением, судом присяжных, личной свободой, легким землевладением и свободой печати: [34]

Последнее право, которое мы упомянем, касается свободы печати. Ее важность заключается, помимо продвижения истины, науки, нравственности и искусств в целом, в распространении либеральных взглядов на отправление государственной власти, в оперативном общении мыслями между подданными и в проистекающем отсюда укреплении союза между ними, благодаря чему деспотичные чиновники стыдятся или запугиваются и переходят к более честным и справедливым способам ведения дел.

[34] Journal of the Continental Congress, Vol. I (ed. 1800), p. 57.

В 1785 году Виргиния, ставшая первым штатом, включившим в свою конституцию положение о защите свободы печати (1776 г.), приняла составленный Джефферсоном статут об установлении религиозной свободы. [35] Он открывался весьма широким принципом веротерпимости: «Поскольку Всемогущий Бог сотворил разум свободным; поскольку любые попытки повлиять на него посредством временных наказаний или тягот, либо через гражданские ограничения ведут лишь к порождению привычек лицемерия и подлости...» Хотя это положение относится конкретно к религии, оно демонстрирует тенденцию в мыслях людей и то значение, которое «свобода» имела для Джефферсона задолго до ожесточенного спора 1798 года.

[35] См. примеч. 66 ниже.

Еще один из создателей нашего правительства изложил свои взгляды по этому вопросу менее официальным языком — это Бенджамин Франклин. [36] Обсуждая краткое положение о «свободе слова» в Конституции Пенсильвании 1776 года, он говорил в 1789 году, что если под свободой печати понимать лишь свободу обсуждения уместности публичных мер и политических взглядов, то давайте иметь ее в таком количестве, сколько вам угодно. С другой стороны, если она означает свободу клеветать на ближнего, должны существовать какие-то пределы; однако он затруднялся вообразить хоть один такой предел, который не мог бы быть истолкован как посягательство на священную свободу печати. В конце концов, однако, он полагает, что нашел такой предел, который вместо уменьшения общей свободы должен приумножить ее; он имеет в виду свободу дубинки. Если же, однако, кто-то сочтет, что это его предложение может нарушить общественный порядок, он покорнейше рекомендует нашим законодателям заняться рассмотрением обеих свобод — свободы печати и свободы дубинки — и в четком законе обозначить их масштабы и пределы. Таким образом, Франклин толковал это положение настолько широко, что даже предоставлял иммунитет от исков о частной клевете. В следующем году в Конституцию Пенсильвании были внесены поправки, возлагающие ответственность за злоупотребление свободой, но в Конституции Соединенных Штатов посчитали излишним введение такого исключения, вероятно потому, что частная клевета не подпадала под действие федерального права.

[36] Works, ed. A. H. Smyth, X, 36 ff. See Pa. Cons. (1776), c. I, sect. 12; Pa. Cons. (1790), Art. IX, sect. 7.

Наиболее значительным свидетельством значения Первой поправки является причина, названная мэрилендским конвентом 1788 года перед народом для включения такого положения в предлагаемый федеральный Билль о правах: [37] «При судебных преследованиях в федеральных судах за клевету конституционное сохранение этого великого и фундаментального права может оказаться бесценным». Это, безусловно, абсолютно несовместимо с любым ограничением прав в духе Блэкстона отсутствием цензуры.

[37] 2 Elliot’s Deb. (2nd ed.) 511; см. тот же довод в газетных письмах, приведенных в издании: Pennsylvania and the Federal Constitution, ed. J. B. McMaster and F. D. Stone, pp. 151, 181. Во втором письме предполагается возможность введения запретительного гербового сбора, как в Массачусетсе, для удушения прессы.

Если мы применим критерий толкования статутов Коука и рассмотрим, какое именно зло в существующем праве авторы Первой поправки желали исправить с помощью новой гарантии, мы можем быть уверены, что это была не цензура. Она прекратила свое существование в Англии в 1695 году, а в колониях — к 1725 году. [38] В течение многих лет правительство здесь и в Англии подменяло цензуру суровыми и неоднократными судебными преследованиями за уголовную клевету или крамольную клевету, как ее часто называли, которые были направлены против политической дискуссии, и в течение многих лет эти преследования встречали противодействие со стороны либеральных кругов и народных выступлений. В первую очередь спор разгорелся вокруг двух юридических доводов великих адвокатов защиты, таких как Эрскин и Эндрю Гамильтон. Они утверждали, во-первых, что именно присяжные, а не судья должны решать вопрос о клеветническом характере текста, и, во-вторых, что правдивость обвинения должна предотвращать вынесение обвинительного приговора. Истинная проблема, однако, лежала гораздо глубже. В конфликте сошлись два различных взгляда на отношения между правителями и народом. Согласно одному взгляду, правители являются высшими по отношению к народу лицами, а потому не должны подвергаться никакой критике, которая вела бы к умалению их авторитета. Народ не мог выступать с неблагоприятной критикой в газетах или брошюрах, а лишь через своих законных представителей в законодательном органе, к которым можно было обращаться с петициями в упорядоченном порядке. Согласно другому взгляду, правители являются агентами и слугами народа, который поэтому может находить недостатки в действиях своих слуг и обсуждать вопросы их наказания или увольнения, а также правительственной политики.

[38] Macaulay, History of England, Chap. XXI; C. A. Duniway, Freedom of Speech in Massachusetts, 89 note.

Согласно первой точке зрения, которая официально принималась вплоть до конца XVIII века, сформировалось право о крамольной диффамации. Оно определяется как «умышленное опубликование без законного основания или оправдания письменного порицания какого-либо общественного деятеля, закона или любого установленного законом института». Не было необходимости доказывать какое-либо намерение со стороны обвиняемого вызвать недовольство или спровоцировать восстание. Было достаточно того, что он намеревался опубликовать порицание, поскольку для него было противозаконно просто критиковать своих хозяев и вышестоящих лиц. Таковым, по мнению лучших авторитетов, было общее право крамолы. [39]

[39] Мэдисон, Report on the Virginia Resolutions, 1799, 4 Ell. Deb. (2 ed.) 596 ff.; 2 Стефен, History of the Criminal Law, 299, 353 и гл. XXIV, passim; Шофилд в 9 Proc. Am. Sociol. Soc. 70 ff. дает прекрасную сводку, уделяя особое внимание американским условиям.

Очевидно, что при этом законе свобода печати была не более чем отсутствием цензуры, как говорил Блэкстон. Тем не менее, на протяжении всего XVIII века наряду с этим определенным юридическим значением свободы печати существовало определенное народное значение: право на беспрепятственное обсуждение общественных дел. Нет сомнений в том, что в общих чертах именно это означала свобода слова для создателей Конституции. Так, в 1799 году Мэдисон обосновывает свое объяснение Первой поправки «существенным различием между британским правительством и американскими конституциями». В Англии, говорит он, парламент всемогущ, и все валы для защиты прав народа возводятся только против королевской прерогативы. Следовательно, освобождение от цензуры со стороны назначенцев короля — единственная свобода, гарантированная прессе. Однако в Соединенных Штатах абсолютным суверенитетом обладают народ, а не правительство, и как законодательная, так и исполнительная власть ограничены в своих полномочиях. Эффективная защита прессы требует, чтобы она была освобождена не только от предварительной цензуры со стороны исполнительной власти, как в Англии, но и от законодательных ограничений посредством последующего наказания по законам. После этого отречения от блэкстоновской доктрины Мэдисон переходит к отвержению теории о том, что законодательный орган волен наказывать за все, что было преступлением по английскому общему праву. Здесь, повторяет он, различальная природа двух правительств должна иметь свое действие и предполагать иную степень свободы в использовании прессы. Правительство, которое является «выборным, ограниченным и подотчетным» во всех своих ветвях, вполне может предполагать необходимость «большей свободы критики», чем та, которая может допускаться правительством, состоящим из подотчетного наследственного короля и верхней палаты, а также всемогущего законодательного органа. Этот вывод подтверждается, продолжает он, реальной английской практикой. «Несмотря на общую доктрину общего права в отношении прессы и периодическое наказание тех, кто пользуется ею со свободой, оскорбительной для правительства, общеизвестно, что в отношении ответственных мер правительства, где действующие здесь причины применимы и там, свобода, осуществляемая прессой и защищаемая общественным мнением, далеко превосходит пределы, предписанные обычными нормами права». [40]

[40] Madison’s Report on the Virginia Resolutions, 4 Ell. Deb. (2 ed.) 596–598. То же различие провел Эрастус Рут, Report of the New York Constitutional Convention of 1821, p. 489. См. также Speeches of Charles Pinckney, 1800, p. 116 ff.

Это свидетельство современников подтверждает вывод профессора Шофилда:

Одной из целей революции было избавиться от английского общего права в отношении свободы слова и печати... Свобода печати, провозглашенная в Первой поправке, и преступление крамолы по английскому общему праву не могут сосуществовать. [41]

[41] Schofield, 76, 87.

Немногие ранние судебные решения [42] противоположного характера не должны перевешивать заявления Франклина, Джефферсона и Мэдисона, а также общее настроение того времени. Эти судьи были несомненно неправы, утверждая, как они это делали, что крамола является преступлением по общему праву в федеральных судах, и в иных отношениях они черпали вдохновение из британских прецедентов и британской скамьи вместо того, чтобы находиться в тесном контакте с новыми идеями этой страны. «Поистине, — как говорит сенатор Беверидж, — некоторые из них были большими британцами, чем американцами». «Пусть незнакомец зайдет в наши суды, — писал один наблюдатель, — и он почти поверит, сколь он находится в Суде королевской скамьи». [43] Каковы ни были заслуги этих судей в установлении общего права в отношении личных прав, их свидетельство о его месте в общественных делах имеет гораздо меньшую ценность, чем другие свидетельства современников — людей, которые заседали на конвентах и спорили по поводу принятия Конституции. Судьи забыли истину, подчеркнутую Мейтландом: «Право нации можно изучать только в связи со всей национальной жизнью». Поэтому я должен решительно не согласиться с судьей Холмсом [44] в отношении позиции, иногда занимаемой в спорах о Законе о шпионаже, будто создатели нашего правительства оставили в силе общее право в отношении крамольной диффамации и лишь намеревались Первой поправкой «ограничить статутные полномочия нового правительства по наказанию за высказывания как крамольные теми, которые были крамольными по тогдашнему общепринятому правилу общего права». [45] Создатели видели семьдесят английских судебных преследований за диффамацию с 1760 года и пятьдесят обвинительных приговоров по этому правилу общего права, которое делало вынесение обвинительного приговора легким делом. [46] Это правило вызывало ненависть в этой стране с тех пор, как оно было отвергнуто присяжными и народом в знаменитом процессе Питера Зенгера, нью-йоркского печатника, отчет о котором выдержал четырнадцать изданий до 1791 года. [47] Тесная связь между процессом Зенгера и судебными преследованиями при Георге III в Англии и Америке видна из цитат на переизданиях процесса и посвящения лондонского издания 1784 года Эрскину, а также из упоминаний о Зенгере в дискуссиях, предшествовавших Первой поправке. [48] Не было это и единственным колониальным судебным преследованием за крамолу по общему праву, и многие другие грозили повториться. [49] Все американские дела до 1791 года доказывают, что наше общее право крамолы было точно таким же, как в Англии, и было бы чрезвычайно удивительно, если бы Первая поправка закрепила английский закон о крамоле того времени, который отвергался каждым американцем и каждым либеральным англичанином [50] и был изменен самим парламентом посредством Закона Фокса о диффамации в самый следующий, 1792 год. Мы вполне могли бы бросить сторонникам этого взгляда с позиции общего права вызов Рэндолфа из Роанока: «является ли общее право о диффамации, прилагаемое к этой Конституции, доктриной, сформулированной лордом Мэнсфилдом, или той, которая обессмертила мистера Фокса?» [51] Первая поправка была написана людьми, для которых Уилкс и Юниус были нарицательными именами, которые намеревались стереть общее право крамолы и сделать дальнейшие судебные преследования за критику правительства без какого-либо подстрекательства к нарушению закона навсегда невозможными в Соединенных Штатах Америки.