«Коммерческое право»

ПОДРАЗУМЕВАЕМАЯ ГАРАНТИЯ, КОГДА ПРОДАВЕЦ ЯВЛЯЕТСЯ ТОРГОВЦЕМ.—Следующая ступень ниже изготовителя — торговец (дилер) данным видом товара. Он не может обладать такими же знаниями, как изготовитель, но тем не менее торговец товарами определенного рода гораздо более компетентен в оценке их качества, чем обычный покупатель, и поэтому торговец также, если нет особых оснований полагать, что покупатель не полагался на собственное суждение, будет нести ответственность по гарантии того, что товары имеют товарное качество.

ПОДРАЗУМЕВАЕМАЯ ГАРАНТИЯ ПРИГОДНОСТИ ДЛЯ ОПРЕДЕЛЕННОЙ ЦЕЛИ.—Иногда существует гарантия еще более широкого охвата, чем гарантия товарного качества, а именно гарантия пригодности для определенной цели. Покупатель договаривается о покупке клея у изготовителя. Покупатель, как известно изготовителю клея, является производителем мебели. Изготовитель клея продает покупателю клей, который имеет товарное качество, но не является хорошим мебельным клеем, поскольку мебельный клей должен обладать необычной липкостью. Продавец несет ответственность в данном случае в силу подразумеваемой гарантии. Он знал, что требуется мебельный клей. Он был изготовителем клея и должен был понимать, что покупатель рассчитывает на то, что он предоставит клей такого сорта, который не просто будет продаваться как клей, но будет соответствовать цели, которую покупатель имел в виду при совершении покупки.

ИЗВЕСТНЫЕ, ОПИСАННЫЕ И ОПРЕДЕЛЕННЫЕ ТОВАРЫ.—С другой стороны, если покупатель заказывает так называемый известный, описанный и определенный товар, он берет на себя бремя определения того, послужит ли покупаемая вещь его целям или нет. Например, покупатель из Миссури заказал у производителя котлов два котла по каталогу производителя котлов, описав их по номеру. Котлы были хорошими котлами при обычных обстоятельствах, но количество ила в реке Миссури, на берегах которой должны были использоваться котлы, было настолько велико, что их нельзя было успешно использовать там. В этом случае покупатель не имел средств правовой защиты против продавца. Он взял на себя задачу указать конкретный вид котлов, который ему нужен; он получил их, и они были котлами товарного качества. Единственная проблема заключалась в том, что они не были пригодны для использования в том месте, где покупатель намеревался их применять. Если бы покупатель просто заказал котлы для фабрики на реке Миссури, результат вполне мог бы быть иным, поскольку это возложило бы на продавца обязанность поставить то, что было пригодно для этой цели.

УПОВАНИЕ НА ПРОДАВЦА КАК СУЩЕСТВЕННЫЙ ЭЛЕМЕНТ.—Главное, что следует помнить по всему этому вопросу, заключается в том, что подразумеваемая гарантия качества зависит от обоснованного упования покупателя на профессионализм продавца. Если товары не имеют товарного качества при обстоятельствах, когда покупатель действительно полагался на продавца, он может взыскать убытки с продавца, даже если продавец не совершал халатных действий. Гарантия не зависит от небрежности продавца.

СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СЛУЧАЕ НАРУШЕНИЯ ГАРАНТИИ.—Одним из средств правовой защиты, допускаемых во многих, но не во всех штатах, в случае нарушения гарантии является возврат товара и требование возврата покупной цены; но это лишь одно средство правовой защиты. Другое средство правовой защиты, допускаемое повсеместно, заключается в предъявлении иска о возмещении любых убытков, которые могли быть вызваны нарушением гарантии, и одно или два дела покажут, насколько серьезными могут быть такие убытки. Продавец продает пару овец покупателю с гарантией, выраженной или подразумеваемой, их здоровья. У них инфекционное заболевание, и при помещении к большому стаду овец покупателя они заражают все стадо, и ущербом является потеря всего стада. Другое реальное дело основывалось на подразумеваемой гарантии качества тряпья (ветоши), проданного производителю бумаги. Тряпье прибыло из Турции и было заражено оспой. Оно заразило оспой рабочих на фабрике покупателя, и фабрику пришлось закрыть, что причинило большой убыток изготовителю. Все эти убытки могут быть взысканы с продавца тряпья, даже если он не проявил небрежности в наступлении такого результата.

ТОЛЬКО ПЕРВОНАЧАЛЬНЫЙ ПОКУПАТЕЛЬ МОЖЕТ ПОЛУЧИТЬ ВОЗМЕЩЕНИЕ ПО ГАРАНТИИ.—Однако никто не может взыскать убытки по гарантии, кроме первоначального покупателя. Например, рабочие, заболевшие оспой, не могли предъявить иск продавцу, если только продавец не проявил небрежность. Если он был неосторожен или проявил небрежность, проигнорировав их безопасность, они могли предъявить ему деликтный иск (в рамках деликтного обязательства), хотя у них не было с ним договорных отношений. И если покупатель перепродает товар, приобретатель у него не может предъявить иск по гарантии, данной первоначальному покупателю.

ПОСЛЕДСТВИЯ ПРИНЯТИЯ ДЕФЕКТНОГО ТОВАРА.—Другим вопросом, который вызвал значительные судебные споры в отношении гарантии и обязательства продавца относительно качества товара, является последствие принятия покупателем товаров, которые ему предлагаются. Предположим, определенное количество манильского сахара предлагается лицу, которое согласилось его купить, и он забирает у продавца это количество сахара, но обнаруживает, что оно не столь высокого качества, каким должно было быть. Впоследствии покупатель выражает возражение, но продавец говорит: «Вы должны были заявить возражение с самого начала и отказаться принимать его. То, что вы его забрали, является согласием с ним или принятием его в качестве исполнения договора, и любое право, которое вы могли иметь, теперь утрачено». Установленным правом является то, что если дефект не поддавался обнаружению при проявлении разумной осмотрительности, покупатель не теряет никаких прав в результате получения товара при условии, что он направил незамедлительное уведомление о дефекте сразу же после его обнаружения. Более того, даже если в момент доставки покупатель обнаружил дефект или мог его обнаружить, по закону большинства, ноню ни в коем случае не всех штатов, получение товаров не обязательно указывает на согласие принять их в качестве полного удовлетворения обязательства продавца. Покупатель может получить дефектные товары в качестве полного удовлетворения, но один лишь факт их получения этого не доказывает. Тем не менее покупателю рекомендуется сразу же при обнаружении дефекта выразить протест. В большинстве штатов он может безопасно забрать товар, если при его получении заявит: «Эти товары имеют дефекты, и я не принимаю их в полном удовлетворении»; или, если он не обнаруживает дефект сразу при получении товара, он должен направить уведомление, как только обнаружит, что товары имеют дефекты, и заявить, что, хотя он намеревается оставить их у себя, он делает это с обременением претензией в отношении их ненадлежащего качества.

ПРАВА ПРОДАВЦА В СЛУЧАЕ, КОГДА ПОКУПАТЕЛЬ НЕ ПРИНИМАЕТ ТОВАР.—Теперь следует упомянуть и о некоторых правах продавца. Во-первых, если покупатель отказывается принять право собственности на товары при их предложении ему, продавец имеет право взыскать убытки. Размер убытков будет равен разнице между стоимостью товаров, которые продавец все еще удерживает, поскольку покупатель отказывается их принимать, и обещанной ценой по договору. Если товары стоят столько же, сколько цена, обещанная за них, убытки продавца будут лишь номинальными, поскольку у него все еще есть товары, и он может продать их кому-нибудь другому по столь же выгодной цене, какая была оговорена в первоначальной сделке.

ПРОДАВЕЦ МОЖЕТ ВЗЫСКАТЬ ЦЕНУ, ЕСЛИ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ ПЕРЕШЛО.—Если право собственности на товар перешло, продавец может предъявить иск о взыскании цены. Это право на цену обеспечивается залогом на товар до тех пор, пока продавец сохраняет владение им. Если продавец расстался с владением и с правом собственности, он не может вернуть товар назад, за исключением одной узкой категории случаев.

ОСТАНОВКА В ПУТИ.—Если товары находятся в руках перевозчика или другого посредника между продавцом и покупателем, даже если право собственности перешло при передаче перевозчику, продавец может остановить товары в пути, если покупатель становится неплатежеспособным до того, как они будут фактически доставлены покупателю. Это право реализуется путем уведомления перевозчика о необходимости удерживать товары для грузоотправителя в связи с тем, что покупатель стал неплатежеспособным. Право залога и остановки в пути предоставляется продавцу для того, чтобы дать ему возможность обеспечить получение цены, которая и представляет для него интерес в договоре.

ЮРИДИЧЕСКОЕ И СПРАВЕДЛИВОЕ (ЭКВИТАБЕЛЬНОЕ) ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ.—Юридическое право собственности — это полное право собственности против каждого. Юридический собственник может забрать свои товары везде, где он их обнаружит. Эквитабельное право собственности — это право на получение выгоды от товаров или имущества, а также оно часто включает в себя право на перевод юридического права собственности на эквитабельного собственника, делая его полноценным юридическим собственником. Однако особенность эквитабельного права собственности заключается в том, что оно действительно только против конкретного лица, которое, как принято выражаться, обременено правом по совести (equity), а также против любого лица, приобретшего имущество либо без предоставления встречного удовлетворения, либо со знанием о таком праве. Выражая эту мысль наоборот, эквитабельное право собственности недействительно против добросовестного приобретателя за встречное удовлетворение без уведомления или, на языке Закона о переводных векселях, против держателя, не имеющего изъянов в праве (holder in due course).

МОШЕННИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ.—Этот принцип важен и в других отраслях права, помимо тех, которые регулируют оборот переводных векселей. Наиболее частый случай возникновения эквитабельных прав при продаже возникает в связи с мошенническими сделками. Когда продажа вызвана мошенничеством со стороны покупателя, он получает юридическое право собственности на товар, но у продавца остается эквитабельное право собственности или право вернуть товар. Давайте посмотрим, как это работает на практике. Покупатель приобретает товары путем мошенничества и продает их А. Так вот, обманутый продавец не может забрать товары у А, если А заплатил за них встречное удовлетворение добросовестно. Если А не выплатил встречное удовлетворение добросовестно, то обманутый продавец может истребовать товары у него или у любого лица, находящегося в таком же положении. Если обманутый продавец может обнаружить товары до того, как они покинут руки мошенника, он может истребовать их по иску из незаконного владения (replevin) или изъять их, если это возможно. Нет смысла вдаваться в различные виды мошенничества, которые могут применяться при продаже товаров, но есть один конкретный вид, который встречается очень часто и о котором стоит упомянуть; а именно — покупка товаров с намерением за них не платить. Как правило, для создания состава мошеннической продажи необходимо, чтобы лицо, совершившее мошенничество, сделало какое-то ложное заявление в словах, но здесь имеет место случай, когда, хотя можно сказать, что имеется ложное утверждение, оно не выражено словами. Можно сказать, что налицо ложное утверждение, поскольку справедливо утверждать, что каждый покупатель при покупке товаров не только обещает заплатить, но и заявляет, что его намерением является оплата товара, и, возможно, что его финансовое положение не настолько безнадежно, чтобы сделать это ожидание абсолютно невозможным для исполнения. Если ситуация на самом деле заключалась в том, что покупатель либо имел твердое намерение не платить, либо был настолько безнадежно неплатежеспособен, что любое разумное лицо понимало бы невозможность оплаты товаров, сделка является мошеннической; продавец по-прежнему сохраняет эквитабельное право (equity) и может истребовать товары у покупателя, приобретшего юридическое право собственности, или у любого другого лица, за исключением добросовестного приобретателя. (Проект закона о наказании за составление или использование ложных заявлений с целью получения имущества или кредита, совместно подготовленный Главным юрисконсультом Американской ассоциации банкиров и Юрисконсультом Национальной ассоциации менеджеров по кредитам, был принят в рекомендованной форме или с теми или иными изменениями в большинстве штатов. Этот закон по существу предусматривает, что «любое лицо, которое заведомо делает или организует составление любого ложного заявления в письменной форме с намерением, чтобы на него полагались, относительно финансового положения, либо средств или способности платить самого себя или любого другого лица с целью получения в любой форме либо поставки движимого имущества, уплаты наличных, получения ссуды, продления кредита и т. д. в интересах либо самого себя, либо такого другого лица, совершает уголовное преступление (фелонию) и подлежит наказанию и т. д.»). Этот вопрос часто возникает при банкротстве: предположим, покупатель становится банкротом, и товары переходят в руки арбитражного управляющего (конкурсного управляющего) покупателя. Арбитражный управляющий по своему юридическому эффекту в таком случае является тем же лицом, что и банкрот; он не является добросовестным приобретателем у него, и таким образом продавец может истребовать товары у арбитражного управляющего точно так же, как он мог бы сделать это у банкрота. В предполагаемом случае продавец был мошенническим путем склонен расстаться со своим правом собственности и может истребовать его назад. Однако можно представить случай, когда продавец мошенническим путем сохраняет свое право собственности, и тогда кредиторы покупателя могут изъять товары так, будто право собственности принадлежит покупателю. Таким образом, является мошенничеством совершение условной продажи товаров лицу, которое намеревается и в отношении которого предполагается, что оно намеревается снова продать товары. Причина, по которой это является мошенничеством, заключается в том, что для оптовика является противоречивым заявлять: «Я сохраняю право собственности на товары до их оплаты, но я передаю их вам, зная, что вы собираетесь включить их в свой торговый ассортимент».

ГИБЕЛЬ ПРОДАННОГО ТОВАРА.—Иногда возникает вопрос о последствиях гибели проданного или законтрактованного к продаже товара. Закон о продажах регулирует это в статьях 7 и 8:

Статья 7. (1) Если стороны заявляют о намерении продать определенные товары, и товары без ведома продавца полностью погибли в момент заключения соглашения, соглашение является ничтожным.

(2) Если стороны заявляют о намерении продать определенные товары, и товары без ведома продавца погибли частично или полностью либо в существенной своей части ухудшились по качеству настолько, что их характер существенно изменился, покупатель может по своему выбору рассматривать сделку купли-продажи:

(a) Как аннулированную, либо

(b) Как передающую право собственности на все существующие товары или на ту их часть, которая не ухудшилась, и возлагающую на покупателя обязанность уплатить полную согласованную цену, если продажа была неделимой, либо уплатить согласованную цену за товары, в отношении которых переходит право собственности, если продажа была делимой.

Ст. 8 (1) Если существует договор о продаже определенных товаров, и впоследствии, но до перехода риска на покупателя, без какой-либо вины со стороны продавца или покупателя, товары полностью погибают, договор тем самым аннулируется.

(2) Если существует договор о продаже определенных товаров, и впоследствии, но до перехода риска на покупателя, по вине ни продавца, ни покупателя часть товаров погибает или весь товар либо существенная его часть ухудшаются по качеству настолько, что их характер существенно изменяется, покупатель может по своему усмотрению рассматривать договор:

(a) Как аннулированный, либо

(b) Как обязывающий продавца передать право собственности на все существующие товары или на ту их часть, которая не ухудшилась, и обязывающий покупателя уплатить полную согласованную цену, если договор был неделимым, либо уплатить согласованную цену за ту часть товаров, которую продавец по выбору покупателя обязан передать, если договор является делимым.

УСЛОВНЫЕ ПРОДАЖИ.—Теперь можно упомянуть определенные сделки, в которых движимое имущество удерживается в качестве обеспечения, которые в некоторой степени аналогичны ипотеке и весьма распространены. Их можно классифицировать следующим образом: условные продажи, консигнации, имущественный найм (аренда) и залог движимого имущества (чаттл-мортгидж). Условная продажа, в том значении, в каком этот термин обычно используется, представляет собой передачу владения движимым имуществом по соглашению о продаже, причем продавец прямо сохраняет за собой право собственности. Здесь мы имеем разделение владения и права собственности. Если бы не прямое соглашение о том, что право собственности остается за продавцом, передача товаров покупателю с его соглашением об их оплате указывала бы на переход права собственности к покупателю. Цель продавца при совершении условной продажи состоит в том, чтобы сохранить обеспечение для выплаты цены, которую покупатель не может выплатить сразу. Условные продажи наиболее распространены в отношении мебели и различного оборудования. Кредиторы покупателя естественным образом полагают, что товары, находящиеся в его владении, принадлежат ему, и во избежание обмана или возможного обмана большинство штатов требуют регистрации условной продажи, чтобы кредиторы и все остальные могли иметь уведомление о том, что, хотя покупатель кажется собственником этого имущества, на самом деле он им не является. Однако в Массачусетсе регистрация не требуется, и условные продажи, за исключением продаж предметов домашнего обихода, даже не обязательно должны совершаться в письменной форме. Продавец обеспечивается защитой посредством такого рода сделки несколькими способами. Если покупатель не выплачивает цену в срок, продавец может забрать товары обратно. Это его товары, и поэтому он может их истребовать. Или продавец может прийти к выводу, что лучше предъявить иск о взыскании цены, и решить позволить покупателю оставить товар себе, а самому взыскать судебное решение в отношении цены путем обращения взыскания на любое имущество, которое может иметь покупатель, включая то, которое было куплено на условиях условной продажи. Даже если покупатель выплатил большую часть цены товара, продавец тем не менее может истребовать товар обратно. Действия продавца будут во многом определяться тем, какая часть цены уже выплачена. Если выплачена большая часть, продавец, весьма вероятно, предпочтет истребовать товар обратно, если только это не предметы домашнего обихода. Можно задать вопрос: почему покупатель вступает в сделку условной продажи, которая является довольно невыгодной для него сделкой? Причина, разумеется, заключается в том, что он не может заплатить наличными и хочет сразу же пользоваться товаром, а условная продажа позволяет ему его получить. В силу закона в некоторых юрисдикциях условный покупатель защищен после того, как он выплатил значительную часть цены: либо путем продления срока, в течение которого он может выплатить оставшуюся задолженность, либо путем требования продажи товаров и возврата покупателю любого излишка.

КОНСИГНАЦИЯ.—Чем консигнация отличается от условной продажи? Когда товары отправляются или передаются на консигнацию, это означает, что лицо, которому они отправляются, является агентом лица, которое их отправляет. Консигнация похожа на условную продажу в том отношении, что лицо, владеющее товаром, не имеет права собственности. Однако консигнация принципиально отличается от условной продажи в том отношении, что консигназионер не является должником в отношении цены. Если консигназионер продает товары, то он, конечно, должен передать вырученную цену консигнатору за вычетом причитающейся ему комиссии, либо, если сделка была не комиссионной, консигназионер обязан выплатить консигнатору ту цену, получение которой консигнатором было оговорено. Но до тех пор, пока товары не перепроданы, они остаются собственностью консигнатора и находятся на его риске. Если товары, проданные на условиях условной продажи, уничтожены, условный покупатель тем не менее обязан за них заплатить. Они находятся на его риске, и он является безусловным должником по уплате цены; но консигназионер лишь удерживает товары в качестве агента до тех пор, пока не состоится покупка.

АРЕНДА (НАЙМ) ДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА.—Иногда товары передаются в аренду. Здесь мы снова сталкиваемся с тем же сходством: лицо, владеющее товаром, не является его собственником. Арендатор, подобно консигназионеру, не является должником по уплате цены; он является должником по арендной плате, но он не является должником в отношении покупной цены товара. Часто договоры аренды содержат опцион на покупку, и аренда с опционом на покупку используется торговцами пианино и другими лицами в качестве альтернативного способа работы с клиентами, не способными платить наличными, вместо условной продажи; но это не одно и то же, поскольку если бы пианино было уничтожено без вины какой-либо из сторон после того, как оно было сдано в аренду с опционом на покупку, убыток понесет продавец. Если бы опцион на оплату был реализован, убыток, разумеется, понес бы покупатель.

ЗАЛОГ ДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА (ЧАТТЛ-МОРТГИДЖ).—Право собственности на товары в данном случае изначально принадлежит залогодателю, и они обычно остаются в его владении после того, как он передал их по договору залога. Основные принципы, регулирующие залог движимого имущества, такие же, как и принципы, регулирующие ипотеку недвижимости. Залог движимого имущества должен быть совершен в письменной форме и зарегистрирован, либо заложенное имущество должно быть передано залогодержателю; в противном случае такие сделки недействительны против кредиторов или арбитражного управляющего залогодателя; то есть можно заложить свое движимое имущество либо передав его залогодержателю, либо составив письменный документ и зарегистрировав его. Даже без регистрации или передачи такой залог действителен между сторонами, но он недействителен в случае банкротства против арбитражного управляющего залогодателя, а также недействителен против кредиторов, наложивших арест, при отсутствии банкротства.

ИПОТЕКА (ЗАЛОГ) БУДУЩИХ ТОВАРОВ.—Иногда заключается соглашение о залоге товаров, которые в данный момент не существуют или еще не определены. Это особенно распространено в отношении товарно-материальных запасов (товарного стока). А хочет занять деньги под залог своего товарного стока в магазине. Его товарный запас может стоить 25 000 долларов, а у А недостаточно капитала, чтобы обойтись без залога этого имущества. Разумеется, он может без труда заложить существующие товарно-материальные запасы, но проблема заключается в том, что он хочет продолжать ведение бизнеса и продавать заложенный товарный сток в ходе обычной предпринимательской деятельности. Это тоже было бы достаточно просто, если бы залогодержатель был согласен на это, но залогодержатель не согласен, если взамен любых проданных товаров не предоставляется равноценное обеспечение. То, что они хотели бы предусмотреть, заключается в том, что залогодатель должен иметь право продавать существующие товары по своему усмотрению в ходе обычной деятельности при условии, что он всегда держит наготове товарный запас, равный тому, который был в наличии на момент заключения залога, причем идея заключается в том, что по мере высвобождения одной вещи из-под залогового обременения ее заменяют другие вещи стоимостью по меньшей мере не меньшей. С коммерческой точки зрения это вполне разумная сделка, однако закон обычно не признает ее действительной, за исключением следующих пределов. Она действительна между сторонами в той степени, в какой предоставляет залогодержателю право в любое время вступить во владение, и когда он вступает во владение, залог в отношении товаров, во владение которыми он вступил, становится действительным против кредиторов или кого бы то таким ни было. Таким образом, залогодержатель может вступить во владение вплоть до момента банкротства залогодателя или в любой момент до фактического изъятия товарного стока по описи и аресту. Это дает залогодержателю определенное обеспечение, если залогодатель будет столь любезен, что намекнет залогодержателю, когда тому целесообразно вступить во владение, поскольку, поскольку залогодержатель может вступить во владение прямо перед банкротством или прямо перед арестом, залогодержатель будет защищен. Но, разумеется, существует шанс, что залогодержатель может не получить товары, и поэтому эта форма обеспечения в большинстве штатов в настоящее время не рекомендуется, хотя в прошлом предпринималось много попыток ее использовать. Однако в некоторых штатах такой залог дает право на впоследствии приобретенные товары, которое имеет приоритет перед правами кредиторов, наложивших арест, или арбитражного управляющего, даже если залогодержатель не вступает во владение.

ДАРЕНИЕ.—Дарение — это немедленная добровольная передача движимого имущества. Следовательно, чтобы дарение было действительным, оно должно быть добровольным, безвозмездным и безусловным. Как уже пояснялось, дарение отличается от продажи или договора о продаже тем фактом, что оно является безвозмездным. Дарения обычно делятся на две категории: дарения «inter vivos» (между живыми) и дарения «causa mortis» (на случай смерти). Между этими двумя видами дарения нет различия в том, что касается необходимости намерения передать право собственности и самой передачи имущества, однако различие заключается в том, что при дарениях «causa mortis» изменение права собственности может быть отменено при наступлении определенных условий. Обычное дарение «inter vivos», то есть «между живыми людьми», является безвозвратным по завершении. Дарение «causa mortis», то есть совершенное лицом перед лицом неминуемой угрозы смерти, всегда подчиняется условию: если это лицо выздоравливает, право собственности на подаренное им имущество возвращается к нему. Если бы А, находящийся при смерти, сказал Б, сидящему около его постели: «Я хочу, чтобы ты получил мои золотые часы, когда меня не станет, но мой брат носит их сейчас в Европе», это не было бы дарением «causa mortis». Здесь нет передачи. Это не повлечет за собой переход права собственности на его смерть к его другу, поскольку для распоряжения имуществом после смерти необходимо завещание. Дарения недействительны даже между сторонами, если они не сопровождаются передачей или не совершены посредством документа под печатью (deed under seal). Сделка без передачи или документа по сути является обещанием подарить, а поскольку встречное удовлетворение отсутствует, даритель может впоследствии отказаться сдержать свое сберегающее обещание. Если сберегательная книжка, облигация, сертификат акций, полис страхования жизни, простой или переводной вексель третьего лица (но не вексель, выписанный самим дарителем) либо любое движимое имущество передано одаряемому, дарение является обязательным и безотзывным; но в противном случае одаряемый не получает абсолютно ничего, и исполнитель завещания дарителя имеет право на имущество, в отношении которого была предпринята попытка совершить дарение, и обязан рассматривать его как часть активов наследственной массы.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ.—Недавнее дело в Нью-Джерси наглядно демонстрирует последствия применения только что описанных правил. В деле Bailey v. Orange Memorial Hospital, 102 Atl. 7, обстоятельства заключались в том, что наследодательница скончалась примерно 10 июня 1893 года, оставив завещание, которое было надлежащим образом утверждено судом (пробаровано), и на основании которого истцы получили полномочия в качестве исполнителей завещания. Среди документов, обнаруженных исполнителями в сейфовой ячейке наследодательницы после ее смерти, был сертификат, оформленный на ее имя на пятьдесят акций акционерного капитала United N. J. Railroad and Canal Co., с следующим индоссаментом: «За полученное встречное удовлетворение я настоящим уступаю и передаю Оранжскому мемориальному госпиталю пятьдесят акций акционерного капитала, удостоверенных настоящим сертификатом, и настоящим безвозвратно уполномочиваю и назначаю ................ поверенным для перевода указанных акций по книгам корпорации, упомянутой в тексте, с полными полномочиями передоверия в отношении указанного предмета.

Мэри Кампфилд. «Дата: 28 октября 1911 г. «Свидетель: Джеймс С. Макдональд».

В том же конверте, содержащем этот сертификат, исполнители также обнаружили следующее письмо, написанное от руки госпожой Кампфилд: «Моим исполнителям: Прилагаемый сертификат на пятьдесят акций компании United и др. является моим даром Оранжскому мемориальному госпиталю на учреждение койки под названием „Койка Малхона Кампфилда“. Акции удерживались с даты их передачи, поскольку я желаю получать выгоду от дивидендов по ним до тех пор, пока я жива.

Мэри Кампфилд. «Дата: 28 октября 1911 г.»

В этой ячейке госпожа Кампфилд хранила свои облигации и закладные, сертификаты акций и другие ценные бумаги, относящиеся к ее собственному имуществу и к имуществу ее мужа, исполнителем завещания которого она являлась. Было два комплекта ключей от ячейки, один из которых находился у госпожи Кампфилд, а другой — у одного из ее исполнителей, который некоторое время помогал ей в управлении ее делами. Незадолго до того, как был совершен индоссамент на сертификате и написано письмо, госпожа Кампфилд попросила мистера Эверетта, исполнителя, взять сертификат акций из ее ячейки и передать его ее поверенному, заявив, что она через несколько дней сообщит своему поверенному, что с ним делать. Несколько дней спустя поверенный передал мистеру Эверетту конверт, содержащий сертификат акций, и сказал ему, что в нем находится письмо. Мистер Эверетт видел сертификат, но не видел письма и поместил конверт с сертификатом в сейфовую ячейку. Поверенный запечатал конверт после того, как показал ему сертификат. После того как мистер Эверетт рассказал госпоже Кампфилд о том, что было сделано, она сказала: «Что ж, это для больницы, и вопрос решен», и добавила: «Он находится в конверте, как вы, вероятно, видели, и адресован моим исполнителям, и внутри они найдут письмо, в котором говорится, что с ним делать». После этого госпожа Кампфилд продолжала получать дивиденды, выплачиваемые по этим акциям, и имеются некоторые свидетельства того, что у нее был доступ к сейфовой ячейке и она проверяла ее содержимое в течение зимы, предшествовавшей ее смерти. Суд в своем решении указал: «Я не думаю, что могут быть какие-либо сомнения относительно одаривательного намерения госпожи Кампфилд в отношении этих акций, и столь же очевидно, что она никогда не довершила это намерение совершить дарение фактической передачей акций больнице или кому-либо в качестве доверительного управляющего для нее; и также представляется, что она намеревалась сделать дарение действительным только после своей смерти. Она прямо сохранила право собственности и контроль над акциями с целью, по крайней мере, получения дивидендов, выплачиваемых по ним, и извлечения выгоды из них. * * * Поскольку дарение акций не было завершено передачей или отказом от контроля над сертификатом, удостоверяющим их, акции должны быть признаны активом наследственной массы».

ГЛАВА IX\nНедвижимое имущество

РАЗЛИЧИЕ МЕЖДУ ПРАВОМ, РЕГУЛИРУЮЩИМ СДЕЛКИ С НЕДВИЖИМЫМ ИЛИЧИННЫМ ИМУЩЕСТВОМ. — Основное различие между правом, регулирующим недвижимое и движимое имущество, заключается в повышенной формальности, необходимой при сделках с недвижимостью. Договоры купли-продажи недвижимости должны заключаться в письменной форме, а фактическая передача прав на земельный участок должна не только оформляться письменно, но и совершаться под печатью, за исключением тех случаев, когда печати были отменены законом. Для того чтобы сделка имела силу в отношении третьих лиц, также требуется регистрация в Реестре актов (Registry of Deeds) в том округе, где расположен земельный участок. Если договор купли-продажи недвижимости не зарегистрирован, последующая передача прав добросовестному приобретателю за вознаграждение, не имеющему уведомления, аннулирует право покупателя по первому договору на получение земли, хотя у него по-прежнему остается право на иск о возмещении убытков к продавцу. Так, во многих юрисдикциях кредиторы лица, заключившего договор о продаже, могут путем наложения ареста на землю как на собственность продавца удовлетворить за ее счет свои требования в ущерб правам покупателя. Следовательно, для защиты приобретателя фактическая передача прав на недвижимость должна быть зарегистрирована. В качестве предварительного условия для регистрации обычно требуется, чтобы договоры и акты в отношении недвижимости были удостоверены нотариусом или другим должностным лицом, уполномоченным на то законом.

ОБЯЗАННОСТИ ПОКУПАТЕЛЯ И ПРОДАВЦА ПО ДОГОВОРУ О ПЕРЕДАЧЕ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО. — Основной обязанностью продавца по договору о передаче прав на недвижимое имущество является передача надлежащего титула. Покупателю важно определить до наступления срока исполнения, является ли титул продавца надлежащим, чтобы решить, принимать ли ему самому документ о передаче прав и выплачивать ли цену. Соответственно, покупатель организует проверку титула путем поиска в Реестре актов. Если проверка обнаруживает, что титул продавца является дефектным, покупатель в силу этого не обязательно приобретает право расторгнуть договор. Дефект титула может быть устранен до наступления срока исполнения, и если характер дефекта таков, что это возможно, покупатель может лишь уведомить о дефекте и потребовать его устранения. Если титул продавца настолько дефектен, что его нельзя исправить, или если продавец своим поведением выражает намерение отказаться от договора, например продавая землю другому лицу, покупатель не обязан ждать наступления срока исполнения, а может немедленно заявить о расторжении договора. Если продавец прямо не обязался передать имущество по передаточному акту с гарантией (warranty deed), его обязательство, как правило, считается выполненным при предоставлении акта без гарантии (quit claim deed). Поэтому покупателю при заключении договора о покупке объекта недвижимости целесообразно включить в договор пункт о том, что продавец обязуется передать имущество посредством надлежащего передаточного акта с гарантией. Продавец также обязан не допускать ухудшения состояния (waste) помещений в период между заключением договора и моментом его исполнения. Правило в отношении случайного повреждения излагается далее, однако что касается умышленного или небрежного повреждения помещений, закон четко определяет, что такое повреждение является нарушением обязанности продавца. Обязанность покупателя заключается в уплате цены в соответствии с условиями договора. Обязательства продавца передать имущество и покупателя купить являются встречными, если договором прямо не предусмотрено иное; то есть покупатель для приобретения права в отношении продавца должен предложить платеж по мере требования документа о передаче прав, а продавец для приобретения права в отношении покупателя должен предложить надлежащий документ при требовании платежа. Однако обязанность любой из сторон предложить исполнение может быть отменена обстоятельствами, свидетельствующими о том, что такое предложение было бы бесполезным. Так, если покупатель неплатежеспособен, продавец не обязан предлагать документ о передаче прав, а если покупатель отказался от договора, совершил существенное ухудшение состояния имущества или передал помещения третьем лицу, покупатель не обязан предлагать платеж для приобретения права на иск. Но если возникают хоть какие-то сомнения, покупатель или продавец, в зависимости от обстоятельств, должны сделать предложение об исполнении (tender), чтобы сохранить свои юридические права.

ПРАВО ВДОВЫ НА ДОЛЯХ И ПРАВО МУЖА НА ИМУЩЕСТВО ЖЕНЫ (DOWER AND CURTESY). — По общему праву жена при вступлении в брак приобретала право на землю своего мужа, которое, хотя и не вступало в силу до его смерти, немедленно обременяло титул. После его смерти она приобретала право на пожизненное владение (life estate) одной третью всех земель, которыми он владел со дня их заключения брака. Соответственно, там, где до сих пор превалирует норма общего права о праве вдовы, муж не может предоставить необремененный титул на недвижимость без присоединения его жены к передаче прав. Аналогичным образом муж по общему праву имел право на пожизненный интерес в землях своей умершей жены, если у них родился живой ребенок. Это называлось правом мужа на имущество жены (estate by curtesy). Следует отметить, что объем этого права отличается от права вдовы. Пожизненный интерес мужа распространялся на все земли жены, но, с другой стороны, он вообще не возникал при отсутствии живорожденного ребенка, тогда как право вдовы возникало немедленно при заключении брака. Нормы о праве вдовы и праве мужа на имущество жены были в большей или меньшей степени изменены законом в большинстве штатов, однако почти повсеместно по-прежнему сохраняется важность того, чтобы жена присоединялась к передаче мужем недвижимости, а муж — к передаче женой ее недвижимости.

ПРОСРОЧКА ИСПОЛНЕНИЯ. — Закон смотрит более снисходительно на просрочку по времени при исполнении договоров купли-продажи недвижимости, чем на аналогичную просрочку при продаже движимого имущества. При продаже движимого имущества, особенно если оно быстро колеблется в цене, время считается «имеющим существенное значение» (time is of the essence); то есть неисполнение любой из сторон обязательства в согласованный день или около него является фатальным для ее прав по принудительному исполнению договора; однако в случае с недвижимостью обычно считается, что время не имеет существенного значения для договора, если это прямо не предусмотрено в договоре или если обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что время имело жизненно важное значение.

УНИЧТОЖЕНИЕ ПОМЕЩЕНИЙ. — Когда движимое имущество, продажу которого продавец обязался осуществить, уничтожается, убытки несет продавец при условии, что титул все еще принадлежит ему, а покупатель не допустил просрочки; однако в большинстве юрисдикций, если недвижимость уничтожается аналогичным образом, покупатель тем не менее обязан уплатить цену. При отсутствии специальных положений в договоре купли-продажи, если дом на проданном участке сгорел в период между заключением договора и моментом его исполнения без вины со стороны продавца, продавец вправе потребовать от покупателя принять документ о передаче прав на землю без дома и уплатить полную цену. Это правило подвергалось серьезной критике и действует не повсеместно; например, оно не является законом Массачусетса. В некоторых других штатах убытки не ложатся на покупателя, если только владение помещениями не было передано ему по договору, однако в Нью-Йорке и, вероятно, в большинстве штатов, даже несмотря на то, что продавец все еще сохраняет владение и право титула, риск случайной гибели лежит на покупателе. Когда риск уничтожения помещений возлагается на покупателя сразу после заключения им договора о покупке, очевидно важно, чтобы он немедленно застраховал помещения. Страховка продавца, если она не передана покупателю в этот момент с согласия компании, не защитит покупателя. Страхование — это договор личного возмещения, и страховка продавца защищает только интерес продавца. В результате при уничтожении помещений страховая компания не будет обязана выплачивать продавцу страховое возмещение, поскольку продавец по договору купли-продажи может взыскать средства с покупателя; и даже если бы страховка была выплачена продавцу, покупатель не смог бы претендовать на выгоду от нее.

ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ В НАТУРЕ. — В дополнение к обычному средству правовой защиты от нарушения договора, а именно иску по общему праву о возмещении убытков, в случае договоров купли-продажи земли допускается другое средство правовой защиты — принудительное исполнение в натуре (specific performance); то есть суд фактически принуждает лицо, обязавшееся продать землю, совершить ее передачу при получении согласованной цены, и аналогично принуждает лицо, обязавшееся купить, уплатить согласованную цену по получении передаточного акта на помещения. Принудительное исполнение таких договоров предоставляется на том теоретическом основании, что денежные убытки являются неадекватным средством правовой защиты, а характер ситуации таков, что позволяет принудить к фактическому исполнению договора. В договорах купли-продажи движимого имущества убытки обычно считаются адекватными, однако договоры купли-продажи картины или скаковой лошади могут быть принудительно исполнены в натуре. Иногда продавец не может полностью исполнить согласованный договор. Он может оказаться не в состоянии предоставить титул, свободный от обременений, или мог допустить ухудшение состояния помещений. В таком случае, хотя покупатель не обязан выполнять договор, если он того не желает, он может по своему выбору добиться вынесения судом постановления о передаче прав в его пользу и вычета из цены суммы, соразмерной ущербу, причиненному обременением или ухудшением состояния. Принудительное исполнение в натуре будет предоставлено не только в отношении продавца: если продавец в нарушение своего договора передал землю третьему лицу, которое знало о договоре или не предоставило встречное удовлетворение в обмен на землю, суд обяжет приобретателя помещений передать их лицу, с которым был заключен первоначальный договор о покупке. Однако если лицо, согласившееся продать помещения, фактически продает и передает их другому лицу, которое является добросовестным приобретателем за вознаграждение без уведомления о предшествующем договоре, такой приобретатель получает безупречный титул (indefeasible title), и лицо, имеющее предшествующий договор о покупке, вынуждено прибегнуть к единственному средству защиты — иску о возмещении убытков к продавцу. По этой причине важно зарегистрировать договор о покупке или продаже. Такая регистрация действует как уведомление для всего мира, и ни один приобретатель после регистрации не будет обладать правами добросовестного приобретателя за вознаграждение без уведомления.

ПРАВО УДЕРЖАНИЯ ПРОДАВЦА. — В некоторых штатах продавец земли, которому не была выплачена цена, имеет право на так называемое право удержания продавца (vendor's lien) на землю. Это позволяет ему требовать продажи имущества для удовлетворения его требования по покупной цене, если только земля до возбуждения производства по принудительному исполнению права удержания не была передана приобретателю за вознаграждение, не знавшему о том, что первоначальному продавцу еще не уплачено. Однако во многих штатах у продавца нет права удержания продавца, и он должен взять встречную ипотеку на любую неоплаченную часть покупной цены, если желает обеспечить ее выплату.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИПОТЕКИ. — Ипотека представляет собой передачу имущества кредитору в обеспечение долга. При отсутствии долга ипотека невозможна, и первоначальная идея ипотеки, до сих пор сохраняющаяся в формах передачи прав во многих штатах, заключается в том, что залогодатель или должник передает право титула залогодержателю или кредитору. В общественном понимании залогодатель владеет заложенными помещениями, но залогодержатель заберет их или продаст, если допущена просрочка по долгу. Однако теория общего права заключалась в том, что залогодержатель становился собственником помещений сразу после заключения ипотеки, но залогодатель имел право вновь приобрести право собственности путем выплаты долга при наступлении срока платежа. Действительно, ранние ипотечные сделки часто оформлялись двумя отдельными документами: (1) безусловным передаточным актом в пользу залогодержателя и (2) документом, называемым условием о погашении (defeasance), который предусматривал, что при уплате суммы долга в определенный день имущество возвращается залогодателю.

СОВРЕМЕННЫЕ АМЕРИКАНСКИЕ ИПОТЕЧНЫЕ СДЕЛКИ. — В настоящее время во многих юрисдикциях ипотека по-прежнему остается — как по форме документа, так и в юридическом понимании прав сторон принципиально такой же, как в рамках только что изложенных ранних доктрин. В других юрисдикциях, типичным штатом которых можно назвать Нью-Йорк, теория исходит уже не из того, что залогодержатель имеет право титула на имущество, а из того, что он обладает лишь правом удержания (lien) на него, которое он может принудительно исполнить, если долг не уплачен. Разница в фактических результатах при применении этих двух теорий, однако, меньше, чем можно было бы предположить. Там, где залогодержатель по-прежнему рассматривается как обладатель титула, его полномочия по использованию этого титула ограничены, так что он может использовать его исключительно в целях обеспечения выплаты причитающейся ему суммы. С другой стороны, там, где залогодержатель рассматривается как лицо, обладающее лишь правом удержания, такое право представляет собой юридическое право на недвижимое имущество, которое позволяет кредитору удовлетворить свое требование за счет этого имущества практически тем же способом, каким он действовал бы, будь он собственником недвижимости.

КОВЕНАНТЫ И УСЛОВИЯ. — Ипотека недвижимости обычно содержит те же ковенанты гарантии (covenants of warranty), что и передаточный акт с гарантией на недвижимость. Там, где ипотека все еще сохраняет свое действие по общему праву в виде передачи титула залогодержателю, существенно, чтобы ипотека содержала положение о том, что до наступления просрочки залогодатель имеет право на владение помещениями. Обычными и важными положениями являются ковенанты в отношении уплаты налогов залогодателем и поддержания застрахованности помещений на определенную сумму. В ипотеку также обычно включается право на продажу; то есть полномочие или агентское право, предоставляемое залогодержателю продать помещения свободными от права залогодателя на выкуп в случае допущения просрочки в платеже или в случае, если такая просрочка продолжается в течение определенного указанного времени. Во всех штатах обычно используются печатные формы ипотеки. Эти формы подготавливаются с тщательностью, учитывающей требования местного законодательства; и если вы уверены, что печатная форма подготовлена и продается для использования в том штате, где расположена заложенная земля, вы можете быть уверены, что условия документа подходят для защиты прав обеих сторон.

ОФОРМЛЕНИЕ И РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ. — Ипотека недвижимости везде должна совершаться с соблюдением той же формальности, которая необходима для обычного передаточного акта. В разных штатах используются различные формы, и всегда желательно применять форму ипотеки, принятую в том штате, где находится земля. Важно выяснить, требуется ли печать в данном штате, и документ обычно должен быть удостоверен нотариусом, имеющим печать, или комиссаром по делам о передаче недвижимости (commissioner of deeds) для того штата, в котором находится земля. В каждом штате существует закон о регистрации, в силу которого незарегистрированные ипотеки признаются недействительными в отношении последующих приобретателей, а иногда и в отношении кредиторов, наложивших арест. Хотя незарегистрированная ипотека между сторонами имеет такую же силу, как и зарегистрированная, жизненно важно оперативно регистрировать каждую ипотеку в Реестре актов в том округе, где находится земля.

ОСОБЫЕ СЛУЧАИ. — Если ипотека оформляется агентом или корпорацией, существенно, чтобы агент или должностное лицо корпорации обладали полномочиями действовать. В случае корпорации необходимо как то, чтобы корпорация имела право заключать данную ипотеку, так и то, чтобы конкретное должностное лицо или лица, пытающиеся осуществить это полномочие, были уполномочены на это. Однако затрагиваемые здесь принципы не отличаются от тех, которые обычно регулируют действия агентов и корпораций. То же самое можно сказать в отношении ипотеки, совершаемой мужем или женой, партнерством или трасти. В случае ипотеки, оформляемой любым из таких лиц, необходимо соблюдать специальные меры предосторожности. Ипотека, совершаемая мужем или женой, как правило, должна также подписываться другим супругом. Ипотека партнерства должна оформляться в той же форме, в которой право собственности удерживается партнерством, и если право собственности удерживается не всеми партнерами, желательно, чтобы остальные партнеры выразили свое согласие на сделку либо в самой ипотеке, либо в отдельном документе, оформленном с той же формальностью.

ИНТЕРЕС В ИМУЩЕСТВЕ. — Ипотеке может быть подвергнут любой вид интереса в недвижимом имуществе, и ипотеки имущества, еще не приобретенного залогодателем, как правило, признаются распространяющимися на имущество после его приобретения залогодателем, предоставляя тем самым залогодержателю столь же полные права, какими он обладал бы, если бы залогодатель владел помещениями в момент предполагаемого заклада.

ПРОЧИЕ ДЕТАЛИ. — Описание земли в ипотеке должно обладать той же точностью, которая необходима в передаточном акте. В отличие от передаточных актов, ипотека обычно указывает свое встречное удовлетворение и должна, разумеется, указывать задолженность, в обеспечение которой она выдается. Ипотека может быть выдана в обеспечение прошлого долга, если залогодатель на момент совершения ипотеки платежеспособен. Если в этот момент он неплатежеспособен, предоставление такой ипотеки будет являться предпочтением (preference), что представляет собой акт банкротства и влечет за собой риск возможных процедур банкротства в отношении залогодателя. Если залогодержатель в таком случае имел разумные основания полагать, что залогодатель неплатежеспособен, ипотека также может быть аннулирована арбитражным управляющим (trustee in bankruptcy).

ПРАВО ВЫКУПА ЗАКЛАДНОЙ (EQUITY OF REDEMPTION). — По условиям ипотеки право залогодателя обычно ставится в зависимость от выплаты долга в фиксированный день или рассрочки платежей в фиксированные дни. День, зафиксированный таким образом в ипотеке, иногда называют «днем права» (law day). Согласно условиям документа, единственным способом возвращения залогодателю титула на имущество является соблюдение прямых условий ипотеки и уплата долга в день права. Результатом этого положения в случае его принудительного применения стало бы то, что при невыплате долга точно в срок залогодержатель остается абсолютным собственником заложенных помещений. Однако суды справедливости давным-давно ограничили право залогодержателя, постановив, что истинной целью сделки является обеспечение долга и что если залогодержатель получает свой долг и проценты, он должен быть удовлетворен. Соответственно, если залогодатель допускал просрочку в выплате долга, ему разрешалось выкупить имущество путем уплаты долга и процентов вплоть до момента предложения исполнения (tender). Если залогодержатель отказывался принять свой долг и проценты, залогодатель мог предъявить иск в суде справедливости о выкупе имущества, и суд приказывал осуществить повторную передачу имущества ему при условии уплаты долга. Из-за этого права залогодателя его интерес в имуществе стали называть правом выкупа закладной (equity of redemption), и его часто называют так и в настоящее время. Позиция, занятая судами справедливости и разрешающая выкуп, могла создавать трудности для залогодержателя, поскольку он никогда не мог чувствовать уверенности в своем титуле на имущество, как бы долго ни оставался неоплаченным долг. Эта трудность была преодолена путем предоставления залогодержателю права предъявить иск о лишении должника права выкупа (foreclose). Мы говорим о лишении права выкупа по ипотеке (foreclosing a mortgage), но, строго говоря, лишению подлежит именно право должника на выкуп. При предъявлении такого иска о лишении права выкупа суд справедливости устанавливал срок, в течение которого должник мог выкупить помещения, уплатив долг и проценты, после чего в постановлении предусматривалось, что если должник не осуществляет платеж в указанный период, его право выкупа прекращается навсегда. В настоящее время практически во всех юрисдикциях существуют статутные нормы, касающиеся лишения права выкупа по ипотеке, которые мы опишем в ближайшее время, но важно помнить фундаментальный характер ипотечной сделки и первоначальные средства защиты в виде выкупа и лишения права выкупа.

ПОВТОРНАЯ ПЕРЕДАЧА ПРАВ НЕ ТРЕБУЕТСЯ ПРИ ВЫПЛАТЕ ИПОТЕКИ. — Если ипотека рассматривается как простое право удержания в обеспечение долга, очевидно, что уплата долга прекращает это право удержания, и титул, уже перешедший к залогодателю, освобождается от любых обременений. Согласно теории общего права, хотя титул переходил к залогодержателю, он был обременен отменительным условием (condition subsequent), которое возвращало титул залогодателю в случае выплаты долга при наступлении срока платежа. Таким образом, в силу одного лишь закона выплата ипотеки в срок возвращала титул залогодателю без повторной передачи прав. Однако после просрочки последующая плата строго не является исполнением условия, на основании которого заложенный документ предусматривал возвращение титула. Соответственно, в таком случае по общему праву требовалась повторная передача прав, однако в настоящее время она обычно не требуется даже в случае выплаты после просрочки.

ЗАЛОГОДАТЕЛЬ НЕСЕТ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КАК ДОЛЖНИК. — Залогодатель несет обязательство в качестве должника, как правило, по облигации или простому векселю, в которых он прямо обязуется выплатить сумму своего долга. Вполне возможно, что долг, обеспеченный ипотекой, не представлен таким документом, а основывается лишь на устном соглашении или содержится в ковенанте самого ипотечного документа, однако обычно и желательно иметь отдельное обязательство. Тот факт, что должник предоставил ипотеку, никоим образом не ограничивает права залогодержателя как обычного кредитора. Он может предъявить иск по ипотечному долгу при наступлении срока его уплаты точно так же, как если бы ипотеки не существовало. На его усмотрение остается вопрос о том, будет ли он осуществлять лишение права выкупа по ипотеке как средство взыскания своего требования либо добьется судебного решения по долгу и попытается взыскать его тем же способом, каким действовал бы обычный кредитор по решению суда. Это правило изменено законом в Калифорнии и еще в одном-двух штатах, где по закону залогодержатель обязан взыскать из заложенного имущества все, что может, прежде чем обращаться с личным иском к залогодателю. Во многих юрисдикциях кредитор может в рамках единого производства получить лишение права выкупа залогодателя путем продажи имущества и вынести личное решение против залогодателя на любую сумму недостатка (deficiency), которую могут оставить поступления от продажи имущества. Это называется решением о взыскании недостатка средств (deficiency judgment).

ПРАВА ЗАЛОГОДАТЕЛЯ И ЗАЛОГОДАТЕЛЯ В ЗАЛОЖЕННОЙ ЗЕМЛЕ. — Даже если закон рассматривает залогодателя как лицо, более не имеющее юридического титула на помещения, а обладающее лишь правом выкупа закладной, его интерес считается недвижимым имуществом и в случае его смерти переходит по наследству в соответствии с законами, регулирующими недвижимость. Интерес залогодержателя, напротив, считается движимым имуществом, поскольку долг, в обеспечение которого предназначена ипотека, является движимым имуществом, и даже юридический титул на недвижимость, удерживаемый залогодержателем, удерживается исключительно для обеспечения и является производным от долга. Таким образом, интерес залогодателя в заложенном имуществе подлежит аресту по исполнительному листу его кредиторами, в то время как интерес залогодержателя не может быть подвергнут такому аресту. Кредиторы залогодержателя должны удовлетворять свой интерес с помощью средств, применимых для взыскания долга, а не земли. Интерес залогодателя, рассматриваемый как недвижимость, порождает те же имущественные права вдовы (dower) в пользу жены умершего залогодателя или имущественные права мужа (curtesy) в отношении умершего залогодателя, которые допускаются законом в отношении недвижимости в целом. Находясь во владении, залогодатель может распоряжаться имуществом любым способом, доступным собственнику, за исключением того, что ему не разрешается подвергать угрозе обеспечение залогодержателя любым видом ухудшения состояния (waste). Залогодатель может, с учетом ипотеки, сдавать его в аренду, продавать или завещать. Он может собирать арендную плату и доходы и использовать их как свои до тех пор, пока находится во владении. Однако там, где залогодержатель рассматривается как обладатель юридического титула на помещения, он может в любой момент выселить залогодателя из владения, даже если срок ипотеки еще не наступил, если это не запрещено законом или прямыми условиями ипотечного документа. Фактически такое запрещение обычно имеет место. Даже когда это не запрещено, залогодержателю не всегда полезно вступать во владение, поскольку в таком случае он обязан отчитываться не только за всю прибыль, фактически полученную от помещений, но и за все то, что могло быть получено. Он несет ответственность за любое ухудшение состояния помещений или любую неспособность распоряжаться ими с разумной осмотрительностью.