«Комментарии к законам Англии. Книга 1»

[m] 13 Car. II. c. 6. 14 Car. II. c. 3. 15 Car. II. c. 4.

[n] 30 Geo. II. c. 25, &c.

Когда нация ведет иностранную войну, могут потребоваться более закаленные войска и более строгая дисциплина, чем те, коих можно ожидать от простого ополчения. И поэтому в такие времена обычно принимались особые меры для набора армий и надлежащего регулирования и дисциплины солдат, на что следует смотреть лишь как на временные наросты, порожденные болезнью государства, а не как на часть постоянных и вечных законов королевства. Ибо военное право, которое не зиждется ни на каких устоявшихся принципах, а является всецело произвольным в своих решениях, есть, как отмечает сэр Мэтью Хейл [o], по правде и в действительности не закон, а нечто скорее допускаемое, нежели дозволяемое в качестве закона; необходимость порядка и дисциплины в армии — это единственное, что может оправдать его; а потому оно не должно допускаться в мирное время, когда королевские суды открыты для всех лиц, дабы получать правосудие согласно законам страны. Вследствие этого Эдмонд, граф Кентский, будучи схвачен в Понтефракте на 15-м году правления Эдуарда II и осужден по военному закону, его осуждение было отменено на 1-м году правления Эдуарда III, поскольку это было совершено в мирное время. И утверждается [p], что если наместник или иной субъект, имеющий комиссию воинской власти, в мирное время повесит или иным образом казнит какого-либо человека под видом военного закона, это является убийством, ибо это противоречит Великой хартии вольностей [q]. И петиция о праве [r] постановляет, что ни один солдат не должен размещаться на постой у подданного без его собственного согласия [s]; и что не должна издаваться никакая комиссия для производства дел в этой земле согласно военному закону. И поскольку после Реставрации король Карл Второй содержал около пяти тысяч регулярных войск собственной властью для охраны и гарнизонов, которые король Яков Второй постепенно увеличил не менее чем до тридцати тысяч, причем все они оплачивались из его собственного цивильного листа, одним из положений Билля о правах [t] было установлено, что набор или содержание постоянной армии внутри королевства в мирное время, если только это не делается с согласия парламента, противоречит закону.

[o] Hist. C.L. c. 2.

[p] 3 Inst. 52.

[q] cap. 29.

[r] 3 Car. I. See also stat. 31 Car. II. c. 1.

[s] Так, в Польше ни один солдат не может быть размещен на постой у шляхты, единственных свободных людей в этой республике. Mod. Univ. Hist. xxxiv. 23.

[t] Stat. 1 W. & M. st. 2. c. 2.

Но поскольку обычай содержать постоянные армии в последние годы повсеместно возобладал во всей Европе (хотя некоторые из ее правителей, будучи не в состоянии содержать их сами, вынуждены прибегать к помощи более богатых держав и получать субсидиарные пенсии для этой цели), наш законодательный орган также в течение многих прошедших лет ежегодно признавал необходимым для безопасности королевства, защиты владений короны Великобритании и сохранения баланса сил в Европе содержать даже в мирное время постоянный корпус войск под командованием короны, которые, однако, ipso facto [в силу самого факта] распускаются по истечении каждого года, если они не продлены парламентом.

Чтобы исполнительная власть не могла осуществлять угнетение, говорит барон Монтескьё [u], необходимо, чтобы армии, которые ей доверены, состояли из народа и имели тот же дух, что и народ, как это было в Риме до того, как Марий переустроил легионы путем вербовки римской черни и заложил основы всей последовавшей за этим военной тирании. Ничто тогда, согласно этим принципам, не должно вызывать стольких опасений в свободном государстве, как превращение военной силы, когда таковую необходимо держать наготове, в тело, слишком отделенное от народа. Подобно нашему, следовательно, оно должно полностью состоять из природных подданных; оно должно вербоваться только на короткий и ограниченный срок; солдаты также должны жить вперемешку с народом; не должно допускаться никаких отдельных лагерь, никаких казарм, никаких внутренних крепостей. И, возможно, было бы еще лучше, если бы путем увольнения определенного числа и набора других при каждом возобновлении их срока можно было бы поддерживать циркуляцию между армией и народом и теснее связать гражданина и солдата.

[u] Sp. L. 11. 6.

Для поддержания порядка в этом корпусе войск ежегодно принимается также акт парламента «о наказании за мятеж и дезертирство, а также для лучшей оплаты армии и их постоя». Он регулирует порядок их размещения у различных хозяев гостиниц и содержателей питейных заведений по всему королевству и устанавливает военное право для их управления. Согласно этому акту, среди прочего, постановляется, что если какой-либо офицер или солдат поднимет мятеж или присоединится к нему, либо, зная о нем, не сообщит командному составу; либо дезертирует, либо завербуется в другой полк, либо уснет на своем посту, либо покинет его до смены, либо вступит в сношения с мятежником или врагом, либо ударит или применит насилие к своему старшему офицеру, либо не подчинится его законным приказам, такой правонарушитель понесет такое наказание, какое назначит военный суд, вплоть до смертной казни включительно.

Как бы ни были целесообразны самые строгие правила во время реальной войны, в времена глубокого мира некоторое смягчение военной строгости, надо надеяться, не привело бы к большим неудобствам. И на этом принципе, хотя по нашим постоянным законам [w] (все еще остающимся в силе, хотя на них не обращают внимания) дезертирство во время войны признается фелонией без права бенефиция духовенства, и это правонарушение подлежит рассмотрению судом присяжных перед судьями общего права, тем не менее, согласно упомянутым выше законам об ополчении, за дезертирство в мирное время назначается гораздо более легкое наказание. Так, и по римскому праву дезертирство в военное время наказывалось смертной казнью, но более мягко — в мирное время [x]. Однако наш закон о мятежах не делает такого различия: ибо любое из упомянутых в нем нарушений одинаково во все времена наказуемо смертной казнью самой по себе, если военный суд сочтет это целесообразным. Эта дискреционная власть военного суда должна, правда, руководствоваться указаниями короны, которая в отношении воинских правонарушений обладает почти абсолютной законодательной властью. «Его величество, — гласит акт, — может устанавливать статьи войны и учреждать военные суды с полномочиями судить любое преступление по таким статьям и назначать такие наказания, какие предписывают статьи». Огромное и важнейшее доверие! Неограниченная власть создавать преступления и назначать за них любые наказания, не простирающиеся на жизнь или членов тела! Сии последние поистине запрещено назначать, за исключением преступлений, объявленных наказуемыми таковым образом данным актом; каковые преступления мы только что перечислили и среди коих мы можем заметить, что любое неповиновение законным приказам является одним из них. Возможно, при каком-либо будущем пересмотре этого акта, который во многих отношении составлен поспешно, мудрость парламента сочтет целесообразным определить пределы военной подчиненности и принять экспресс-статьи войны для управления армией, как это сделано для управления флотом; особенно поскольку по нашей нынешней конституции дворянство и джентри королевства, служащие своей стране в качестве офицеров ополчения, ежегодно подвергаются тому же произвольному правилу во время их обучения.

[w] Stat. 18 Hen. VI. c. 19. 2 & 3 Edw. VI. c. 2.

[x] Ff. 49. 16. 5.

Одно из величайших преимуществ нашего английского права заключается в том, что не только сами преступления, которые оно наказывает, но и наказания, которые оно налагает, определены и общеизвестны: ничего не отдается на откуп произвольному усмотрению; король через своих судей отправляет то, что закон предписал заранее, но сам не является законодателем. Как же сильно поэтому следует сожалеть о том, что группа людей, чья храбрость так часто сохраняла свободы их страны, оказывается низведенной до состояния рабства посреди нации свободных людей! Ибо сэр Эдвард Кок сообщит нам [y], что одним из подлинных признаков рабства является наличие закона, который служит нашим правилом действия, либо скрытого, либо зыбкого: «misera est servitus, ubi jus est vagum aut incognitum» [жалкое это рабство, когда закон зыбок или неизвестен]. И это состояние рабства не совсем согласуется с принципами здравой политики, соблюдаемыми другими свободными нациями. Ибо чем большую общую свободу имеет то или иное государство, тем осторожнее оно обычно было в деле введения рабства в каком-либо отдельном сословии или профессии. Эти люди, как отмечает барон Монтескьё [z], видя ту свободу, которой обладают другие и от которой они сами исключены, склонны (подобно евнухам в восточных сералях) жить в состоянии вечной зависти и ненависти к остальной части общества; и предаются злобному удовольчению, содействуя уничтожению тех привилегий, к которым они никогда не смогут быть допущены. Отсюда многие свободные государства, отступая от этого правила, подвергались опасности из-за восстания своих рабов; тогда как в абсолютных и деспотических правительствах, где нет никакой реальной свободы и, следовательно, не могут формироваться завистливые сравнения, такие инциденты крайне редки. Поэтому рекомендуется соблюдать две предосторожности во всех благоразумных и свободных правительствах: 1. Предотвратить само введение рабства; или, 2. Если оно уже введено, не доверять этим рабам оружие, ибо тогда они окажутся сильнее свободных людей. Тем более военные не должны быть исключением из народа в целом и единственным состоянием рабства в нации.

[y] 4 Inst. 332.

[z] Sp. L. 15. 12.

Но поскольку солдаты в силу этого ежегодного акта таким образом поставлены в худшие условия, чем любые другие подданные, то в силу гуманности наших постоянных законов в некоторых случаях они поставлены в гораздо лучшие. На основании статута 43 Eliz. c. 3 в каждом графстве должно собираться еженедельное пособие для помощи больным, пострадавшим и увечным солдатам, не забывая при этом о королевском госпитале в Челси для тех, кто истощил свои силы на службе. Офицеры и солдаты, побывавшие на королевской службе, согласно нескольким статутам, принятым по окончании различных войн, имеют свободу заниматься любым ремеслом или профессией, к коим они способны, в любом городе королевства (за исключением двух университетов) вопреки любому статуту, обычаю или хартии обратного. А солдаты на действительной военной службе могут составлять свои завещания и распоряжаться своими товарами, жалованьем и другим личным имуществом без тех форм, торжественностей и расходов, которых закон требует в иных случаях [a]. Наш закон не простирает эту привилегию столь далеко, как цивильное право, которое довело ее до крайности, граничащей с курьезной. Ибо если солдат в момент смерти писал что-либо кровавыми буквами на своем щите или в дорожной пыли своим мечом, это считалось вполне действительным воинским завещанием [b]. И на этом мы завершаем рассмотрение военного состояния, как оно признается законами Англии.

[a] Stat. 29 Car. II. c. 3. 5 W. III. c. 21. §. 6.

[b] Si milites quid in clypeo literis sanguine suo rutilantibus adnotaverint, aut in pulvere inscripserint gladio suo, ipso tempore quo, in praelio, vitae sortem derelinquunt, hujusmodi voluntatem stabilem esse oportet. Cod. 6. 21. 15.

Морское состояние тесно связано с предыдущим, хотя оно гораздо более соответствует принципам нашей свободной конституции. Королевский военно-морской флот Англии всегда был ее величайшей защитой и украшением: это ее древняя и естественная сила, плавучий оплот острова; армия, от которой, сколь бы сильной и мощной она ни была, никогда не может исходить никакой угрозы свободе; и соответственно он усердно развивался даже с самых ранних веков. До такой степени совершенства достигла наша морская репутация в двенадцатом веке, что кодекс морских законов, именуемый законами Олерона и принимаемый всеми нациями Европы в качестве основы и фундамента всех их морских конституций, был, как признано, составлен нашим королем Ричардом Первым на острове Олерон у побережья Франции, входившем тогда в состав владений короны Англии [c]. И тем не менее столь значительно уступали наши предки в этом отношении нынешнему веку, что даже в морское царствование королевы Елизаветы сэр Эдвард Кок [d] считает предметом гордости то, что королевский военно-морской флот Англии состоял тогда из тридцати трех кораблей. Нынешнее состояние нашего флота в великой степени обязано спасительным положениям статутов, называемых актами о навигации, посредством которых постоянное увеличение английских судов и моряков не только поощрялось, но и делалось неизбежно необходимым. По статуту 5 Ric. II. c. 3 в целях увеличения военно-морского флота Англии, сильно уменьшившегося тогда, было предписано, чтобы никто из верных подданных короля не перевозил никакие товары из королевства или в королевство иначе как на кораблях подданных короля под страхом конфискации. В следующем году, по статуту 6 Ric. II. c. 8, это мудрое положение было ослаблено простым обязательством купцов отдавать предпочтение английским кораблям (если они способны и надежны). Но самым благотворным статутом для торговли и коммерции этих королевств является тот акт о навигации, зачатки которого были впервые оформлены в 1650 году [e] с узким предвзятым взглядом, будучи направлены на то, чтобы наказать сахарные острова, которые были неблагонадежны к парламенту и все еще держались за Карла II, путем прекращения доходной торговли, которую они тогда вели с голландцами [f], и в то же время подрезать крылья нашим богатым и стремящимся вверх соседям. Он запрещал всем судам иностранных государств торговать с любыми английскими плантациями без лицензии от Государственного совета. В 1651 году [g] этот запрет был распространен также и на метрополию, и никакой товар не разрешалось ввозить в Англию или любые ее владения на каких-либо иных судах, кроме английских, либо на судах той европейской нации, продукцией или изделиями которой ввозимый товар подлинно являлся. При Реставрации прежние положения были продолжены статутом 12 Car. II. c. 18 со следующим весьма существенным улучшением: шкипер и три четверти матросов также должны быть английскими подданными.

[c] 4 Inst. 144. Coutumes de la mer. 2.

[d] 4 Inst. 50.

[e] Scobell 132.

[f] Mod. Un. Hist. xli. 289.

[g] Scobell. 176.

Многие законы были приняты в целях снабжения королевского военно-морского флота матросами; для регулирования их положения на борту судов; а также для наделения их привилегиями и наградами во время и после их службы.

1. Во-первых, в отношении их снабжения. Полномочие осуществлять принудительный набор людей на морскую службу посредством королевской комиссии служило предметом некоторых споров и принималось с величайшим нежеланием; хотя сэр Майкл Фостер [h] весьма четко и ученым образом показал, что практика принудительного набора и наделения адмиралтейства соответствующими полномочиями имеет весьма древнее происхождение и единообразно продолжалась посредством упорядоченного ряда прецедентов до настоящего времени: откуда он заключает, что она составляет часть общего права [i]. Затруднение проистекает из того обстоятельства, что ни один статут прямо не провозгласил наличие этого полномочия у короны, хотя многие из них весьма решительно на него указывают. Статут 2 года правления Ричарда II, гл. 4, говорит о матросах, арестовываемых и удерживаемых для королевской службы, как о вещи хорошо известной и практикуемой без споров, и предусматривает средство правовой защиты против их бегства. Согласно более позднему статуту [k], всякий лодочник, использующий реку Темзу, который скрывается во время исполнения любой комиссии по принудительному набору на королевскую службу, подлежит строгим наказаниям. Согласно другому [l], ни один рыбак не должен изыматься по королевской комиссии для службы в качестве матроса; но комиссия должна быть сперва доставлена двум мировым судьям, проживающим вблизи морского побережья, где должны изыматься матросы, с тем чтобы судьи могли отобрать и представить такое число боеспособных людей, какое указано в комиссии, для службы ее величеству. И, согласно иным [k], особые охранные грамоты предоставляются матросам в определенных обстоятельствах в целях предотвращения их принудительного набора. Все это самым очевидным образом подразумевает, что полномочие принудительного набора где-то существует; и, если оно где-либо существует, то в силу духа нашей конституции, равно как и в силу частых упоминаний королевской комиссии, оно должно принадлежать одной лишь короне.

[h] Rep. 154.

[i] См. также Comb. 245.

[k] Статут 2 & 3 Ph. & M. c. 16.

[l] Статут 5 Eliz. c. 5.

[m] Статут 7 & 8 W. III. c. 21. 2 Ann. c. 6. 4 & 5 Ann. c. 19. 13 Geo. II. c. 17. и др.

Но помимо этого метода принудительного набора (который оправдан лишь общественной необходимостью, перед которой должны отступать все частные соображения) существуют иные пути, направленные на увеличение числа матросов и укомплектование королевского военно-морского флота. Приходы могут отдавать бедных мальчиков в ученики к мастерам торговых судов, и такие ученики защищены от принудительного набора в течение первых трех лет; а если они подвергаются принудительному набору впоследствии, мастерам выплачивается их жалованье [n]: матросам-добровольцам предоставляются большие преимущества в отношении жалованья с тем, чтобы побудить их поступить на службу его величества [o]; и каждый иностранный матрос, который во время войны прослужит два года на любом военном суде, торговом судне или капере, натурализуется ipso facto [p]. Около середины правления короля Вильгельма был учрежден план [q] ведения реестра матросов в количестве тридцати тысяч человек для постоянного и регулярного снабжения королевского флота, с предоставлением больших привилегий зарегистрированным лицам и, с другой стороны, установлением суровых наказаний в случае их неявки по вызову; но этот реестр, сочтенный скорее клеймом рабства, был отменен статутом 9 года правления Анны, гл. 21.

[n] Статут 2 Ann. c. 6.

[o] Статут 1 Geo. II. st. 2. c. 14.

[p] Статут 13 Geo. II. c. 3.

[q] Статут 7 & 8 W. III. c. 21.

2. Метод упорядочения службы матросов на королевском флоте и поддержания там строгой дисциплины определяется определенными экспрессно установленными правилами, статьями и предписаниями, впервые принятыми властью парламента вскоре после Реставрации [r]; но впоследствии переработанными и измененными после Ахенского мира [s] в целях устранения некоторых недостатков, имевших роковые последствия при ведении предшествующей войны. В этих статьях военно-морского устава изложено почти каждое возможное правонарушение и указано наказание за него; в каковое отношение матросы имеют большое преимущество перед своими собратьями по сухопутной службе, статьи о войне для которых принимаются парламента не по усмотрению парламента, а формулируются время от времени по усмотрению короны. И все же трудно назвать причину, откуда возникло это различие и почему исполнительная власть, столь надлежащим образом ограниченная в отношении военно-морского флота, оказывается столь обширной в отношении армии; разве что оно произошло от постоянного характера военно-морского флота, делавшего целесообразным принятие постоянного закона для их регулирования, и временного характера армии, существовавшей лишь из года в год и потому с меньшей опасностью подвергавшейся дискреционному управлению. Но, каково бы ни было опасение при первоначальном принятии закона о мятеже, регулярное возобновление наших постоянных вооруженных сил с наступлением каждого года сделало это различие праздным. Ибо если по прошлому опыту мы можем судить о будущих событиях, то армия ныне прочно вросла в британскую конституцию с тем исключительно счастливым обстоятельством, что любая палата легислатуры может ежегодно положить конец ее юридическому существованию, отказавшись содействовать ее продолжению.

[r] Статут 13 Car. II. st. 1. c. 9.

[s] Статут 22 Geo. II. c. 23.

3. Что касается привилегий, даруемых морякам, они почти полностью совпадают с привилегиями, даруемыми солдатам, в отношении обеспечения помощью в случае увечья, ранения или старости — либо за счет графских сборов, либо со стороны королевского госпиталя в Гринвиче; а также в отношении осуществления ремесел и правомочия составлять неформальные завещания; более того [t], ни один матрос на борту кораблей его величества не может быть арестован за какой бы то ни было долг, если только под присягой не заявлено, что таковой составляет по меньшей мере двадцать фунтов, хотя согласно ежегодным законам о мятеже солдат может быть арестован за долг, достигающий половины этой суммы, но не меньшего размера.

[t] Статут 1 Geo. II. st. 2. c. 14.

Глава четырнадцатая. О МАСТЕРЕ И СЛУГЕ.

ПРОКОММЕНТИРОВАВ таким образом права и обязанности лиц, поскольку они находятся в публичных отношениях магистратов и народа, намеченный мною метод теперь приводит меня к рассмотрению их прав и обязанностей в частных экономических отношениях.

Тремя великими отношениями в частной жизни являются: 1. Отношение мастера и слуги, которое основывается на удобстве, посредством которого человек побуждается призывать на помощь других, когда его собственных навыков и труда недостаточно для выполнения лежащих на нем забот. 2. Отношение мужа и жены, которое основывается на природе, но видоизменяется гражданским обществом: первое побуждает человека продолжать и умножать свой род, второе предписывает способ, которым этот естественный импульс должен быть ограничен и урегулирован. 3. Отношение родителя и ребенка, являющееся следствием отношения брака, будучи его главной целью и замыслом; и именно в силу этого отношения младенцы защищаются, содержатся и воспитываются. Но поскольку родители, на которых эта забота возлагается в первую очередь, могут быть исторгнуты смертью или иным образом до того, как они завершат свой долг, закон посему предусмотрел четвертое отношение: 4. Отношение опекуна и подопечного, представляющее собой своего рода искусственное родительство в целях восполнения нехватки естественного родительства, где бы таковая ни возникала. Обо всех этих отношениях — в надлежащем порядке.

Обсуждая отношение мастера и слуги, я рассмотрю, во-первых, различные виды слуг и то, как это отношение возникает и прекращается; во-вторых, последствия этого отношения применительно к самим сторонам; и, наконец, его последствия в отношении других лиц.

I. Что касается различных видов слуг: ранее я отмечал [a], что чистое и надлежащее рабство не существует, да и не может существовать в Англии; таковое, я имею в виду, при котором мастеру предоставляется абсолютная и неограниченная власть над жизнью и имуществом раба. И поистине противно разуму и принципам естественного права, чтобы подобное состояние существовало где бы то ни было. Три истока права рабства, указанные Юстинианом [b], построены на ложных основаниях. Так, во-первых, считается, что рабство возникает «jure gentium», из состояния пленения на войне; откуда рабы называются mancipia, quasi manu capti. Завоеватель, утверждают цивилисты, имел право на жизнь своего пленника; и, пощадив ее, имеет право поступать с ним по своему усмотрению. Но неверно утверждение, если брать его в общем плане, будто по закону природы или народов человек может убить своего врага: он имеет право убить его лишь в особых случаях, в случаях абсолютной необходимости для самообороны; и очевидно, что эта абсолютная необходимость не существовала, поскольку победитель не убил его фактически, а сделал пленником. Сама война оправданна лишь на принципах самосохранения; и потому она не дает никаких иных прав на пленных, кроме как просто лишить их возможности причинять нам вред путем заключения их лиц под стражу; тем более она не может давать право убивать, подвергать пыткам, жестокому обращению, грабить или даже порабощать врага по окончании войны. Поскольку же право делать рабов путем пленения зависит от предполагаемого права резни, то при крушении этого основания должен рухнуть и выводимый из него вывод. Но, во-вторых, говорится, что рабство может начинаться «jure civili», когда один человек продает себя другому. Это, если разуметь лишь договоры о службе или работе на другого, вполне справедливо; но если применять к строгому рабству в смысле законов древнего Рима или современного Варварабского берега, то это также невозможно. Каждая продажа предполагает цену, quid pro quo, эквивалент, предоставляемый продавцу взамен того, что он передает покупателю; но какой эквивалент может быть дан за жизнь и свободу, которые (при абсолютном рабстве) признаются находящимися в распоряжении мастера? Его имущество также, сама цена, которую он якобы получает, переходит ipso facto к его мастеру в тот самый момент, когда он становится его рабом. Следовательно, в данном случае покупатель ничего не дает, а продавец ничего не получает; какой же юридической силой может обладать продажа, разрушающая самые принципы, на которых основываются все продажи? Наконец, нам говорят, что помимо этих двух способов, посредством которых рабы «fiunt» или приобретаются, они могут быть также наследственными: «servi nascuntur»; дети приобретенных рабов являются jure naturae, в силу негативного рода первородства, также рабами. Но поскольку это построено на двух предыдущих правах, оно должно рухнуть вместе с ними. Если ни пленение, ни продажа самого себя не могут по закону природы и разума низвести родителя до состояния рабства, тем более они не могут низвести до него потомство.

[a] pag. 123.

[b] Servi aut fiunt, aut nascuntur: fiunt jure gentium, aut jure civili: nascuntur ex ancillis nostris. Inst. 1. 3. 4.

Исходя из этих принципов закон Англии питает отвращение к рабству и не потерпит его существования внутри этой нации: так что когда была предпринята попытка ввести его статутом 1 года правления Эдуарда VI, гл. 3, который предписывал, чтобы всех праздных бродяг делали рабами и кормили хлебом, водой или слабым питьем и объедками; чтобы они носили железное кольцо вокруг шеи, рук или ног; и чтобы их принуждали посредством побоев, заключения в цепи или иным образом выполнять возложенную на них работу, сколь бы мерзкой она ни была, дух нации не мог примириться с этим состоянием даже в отношении самых падших негодяев; и потому этот статут был отменен два года спустя [c]. И ныне установлено [d], что раб или негр в тот самый момент, когда он высаживается в Англии, становится свободным человеком; то есть закон защищает его в пользовании его личностью, его свободой и его имуществом. Тем не менее, что касается любого права, которое мастер мог приобрести по договору или подобным образом на пожизненную службу Джона или Томаса, таковое остается ровно в том же состоянии, что и прежде: ибо это не более чем то же состояние пожизненного подчинения, которому каждый ученик подчиняется на срок в семь лет, а иногда и на более длительный срок. Отсюда также следует, что позорная и нехристианская практика лишения крещения слуг-негров под предлогом того, что они тем самым могут обрести свою свободу, совершенно лишена как оснований, так и оправданий. Закон Англии действует на основе общих и широких принципов: он дарует свободу, правильно понимаемую, то есть защиту, иудею, турку или язычнику, равно как и тем, кто исповедует истинную христианскую религию; и он не станет расторгать гражданский договор, будь то явно выраженный или подразумеваемый, между мастером и слугой ввиду изменения веры у любой из договаривающихся сторон; но раб имеет право на ту же свободу в Англии как до, так и после крещения; и какую бы службу язычник-негр ни был должен своему английскому хозяину, ту же самую службу он обязан оказывать, будучи христианином.

[c] Статут 3 & 4 Edw. VI. c. 16.

[d] Salk. 666.

1. Первым видом слуг, признаваемым законами Англии, являются посемейные слуги (menial servants); так называемые оттого, что они находятся intra moenia, или домашние. Договор между ними и их мастерами возникает на основе найма. Если наем является общим, без какого-либо конкретно установленного срока, закон толкует его как наем на год [e] на основе принципа естественной справедливости, согласно которому слуга должен служить, а мастер — содержать его во все времена соответствующих сезонов, как тогда, когда есть работа для выполнения, так и тогда, когда ее нет [f]; однако договор может быть заключен на любой более продолжительный или более короткий срок. Все не состоящие в браке мужчины в возрасте от двенадцати до шестидесяти лет и состоящие в браке в возрасте до тридцати лет, а также все не состоящие в браке женщины в возрасте от двенадцати до сорока лет, не имеющие видимых средств к существованию, могут быть понуждены двумя мировыми судьями к поступлению на службу в целях поощрения честного трудолюбия; и ни один мастер не может прогнать своего слугу, равно как и слуга не может оставить своего мастера ни до, ни по окончании своего срока без предупреждения за четверть года, за исключением случаев наличия уважительной причины, одобряемой мировым судьей [g]; однако они могут расстаться по соглашению или заключить особую сделку.

[e] Co. Litt. 42.

[f] F.N.B. 168.

[g] Статут 5 Eliz. c. 4.

2. Другой разновидностью слуг являются так называемые ученики (apprentices, от apprendre — учиться), которые обычно нанимаются на определенный срок по документу с зазубренными краями или контрактам с зазубренными краями (indentures) для служения своим мастерам, их содержания и обучения ими; для каковой цели наше статутное право [h] наделило несовершеннолетних способностью связывать себя обязательствами. Обычно это делается в отношении лиц торговых занятий в целях изучения их ремесла и тайны; и иногда с ними передаются очень крупные суммы в качестве вознаграждения за такое их обучение; однако это может совершаться по отношению к земледельцам, да и к джентльменам и другим лицам. При этом [i] дети бедных лиц могут быть отданы в ученики надзирателями с согласия двух мировых судей до достижения двадцати четырех лет таким лицам, которые сочтены подходящими; последние также обязаны их принять; и считается, что богатые джентльмены и духовные лица в равной степени с другими подлежат такому принуждению [k]. Ученики ремесел могут быть освобождены по уважительной причине либо по требованию их самих, либо их мастеров на квартальных сессиях или одним судьей с правом апелляции на сессии [l], который на основе справедливости статута, если сочтет это разумным, может предписать возвращение соразмерной доли денег, переданных вместе с учеником [m]. А приходские ученики могут быть освобождены таким же образом двумя мировыми судьями [n].

[h] Статут 5 Eliz. c. 4.

[i] Статут 5 Eliz. c. 4. 43 Eliz. c. 2. 1 Jac. I. c. 25. 7 Jac. I. c. 3. 8 & 9 W. & M. c. 30. 2 & 3 Ann. c. 6. 4 Ann. c. 19. 17 Geo. II. c. 5.

[k] Salk. 57. 491.

[l] Статут 5 Eliz. c. 4.

[m] Salk. 67.

[n] Статут 20 Geo. II. c. 19.

3. Третьей разновидностью слуг являются работники (labourers), которые нанимаются лишь на день или на неделю и не живут intra moenia в качестве части семьи; в отношении коих столь часто цитируемый статут [o] установил много весьма хороших правил: 1. Предписывая, что все лица, не имеющие видимого имущества, могут быть принуждены к труду; 2. Определяя, сколько времени они должны продолжать работу летом и зимой; 3. Наказывая тех, кто покидает или оставляет свою работу; 4. Наделяя судей на сессиях или шерифа графства полномочиями устанавливать их жалованье; и 5. Налагая взыскания на тех, кто либо дает, либо требует жалованье в большем размере, чем таковое установлено.

[o] Статут 5 Eliz. c. 4.

4. Имеется еще четвертая разновидность слуг, если их можно так назвать, находящихся скорее в высшем, министерском качестве; таковы управляющие, факторы и бейлифы, которых тем не менее закон рассматривает как слуг pro tempore в отношении тех их действий, которые затрагивают имущество их хозяина или нанимателя. Что приводит меня к рассмотрению,

II. Того, каким образом это отношение службы затрагивает либо мастера, либо слугу. И во-первых, посредством найма и службы в течение года или ученичества по контракту лицо приобретает оседлость в том приходе, в котором оно в последний раз прослужило сорок дней [p]. Во-вторых, лица, служащие учениками какому-либо ремеслу, имеют исключительное право осуществлять это ремесло в любой части Англии [q]. Этот закон в отношении его исключительной части поочередно рассматривался то как суровый закон, то как благотворный, в зависимости от преобладающего настроения времен, что породило большое разнообразие решений судов общего права по данному вопросу; и неоднократно предпринимались попытки к его отмене, хотя до сих пор безуспешно. По общему праву любой человек мог заниматься любым ремеслом, какое ему угодно; однако этот статут ограничивает такую свободу теми, кто отслужил в качестве учеников; противники какового положения утверждают, что все ограничения (имеющие тенденцию вводить монополии) пагубны для торговли; защитники же его заявляют, что неискусность в ремеслах столь же губительна для общественной пользы, как и монополии. Этот довод, правда, распространяется лишь на те ремесла, при осуществлении которых требуются навыки; однако другой их аргумент идет гораздо дальше, а именно: что ученичество полезно для государства, занимая молодежь и приучая ее к раннему трудолюбию; но никто не стал бы побуждаем претерпевать семилетнее служение, если бы другим, хотя бы и столь же искусным, разрешалось пользоваться теми же преимуществами без прохождения той же дисциплины; и в этом усматривается немалая доля резона. Тем не менее решения судов в целом скорее ограничивали, чем расширяли данное ограничение. Никакие ремесла не признаются подпадающими под действие статута, кроме тех, которые существовали в момент его принятия [r]; для занятия торговлей в сельской деревне ученичество не требуется [s]; а занятие ремеслом в течение семи лет достаточно и без какого-либо оформления ученичества; ибо статут лишь говорит, что лицо должно служить в качестве ученика, и не требует, чтобы реально существовало оформленное ученичество [t].

[p] См. стр. 352.

[q] Статут 5 Eliz. c. 4.

[r] Lord Raym. 514.

[s] 1 Ventr. 51. 2 Keb. 583.

[t] Lord Raym. 1179.

Мастер по закону может исправлять своего ученика или слугу за небрежность или иное дурное поведение, лишь бы это делалось с умеренностью [u]; хотя если жена мастера бьет его, это служит уважительной причиной для ухода [w]. Но если какой-либо слуга, работник или поденщик нападает на своего хозяина или госпожу, он подлежит одному году тюремного заключения и иному явному телесному наказанию, не простирающемуся до лишения жизни или членов [x].

[u] 1 Hawk. P.C. 130. Lamb. Eiren. 127.

[w] F.N.B. 168.

[x] Статут 5 Eliz. c. 4.

Посредством службы все слуги и работники, за исключением учеников, приобретают право на жалованье: в соответствии с их соглашением, если они являются посемейными слугами; или в соответствии с назначением шерифа или сессий, если они являются работниками или сельскохозяйственными слугами; ибо статуты для регулирования жалованья распространяются только на таких слуг [y], поскольку для любого магистрата невозможно быть судьей занятости посемейных слуга или же автоматически оценивать их жалованье.

[y] 2 Jones. 47.

III. Давайте, наконец, посмотрим, каким образом посторонние лица могут быть затронуты этим отношением мастера и слуги: или как мастер может вести себя по отношению к другим от имени своего слуги; и что слуга может делать от имени своего мастера.

И во-первых, мастер может поддерживать (maintain), то есть подстрекать и помогать своему слуге в любом судебном разбирательстве против постороннего лица; тогда как в целом поощрение исков и вражды посредством оказания помощи в покрытии связанных с ними расходов является правонарушением против общественного правосудия и именуется в праве мантиненсом [z]. Мастер также может предъявить иск против любого человека за избиение или нанесение увечья своему слуге; однако в таком случае он должен указать в качестве особой причины для этого собственный ущерб от потери своей службы; и эта потеря должна быть доказана в ходе судебного разбирательства [a]. Мастер также может оправдать нападение при защите своего слуги, а слуга — при защите своего мастера [b]: мастер — потому, что он имеет интерес в своем слуге, дабы не быть лишенным его службы; слуга — потому, что частью его обязанности, за которую он получает свое жалованье, является поддержка и защита своего мастера [c]. Также если какое-либо лицо наймет или удержит моего слугу, находящегося в моей службе, вследствие чего слуга уходит от меня и идет служить другому, я могу предъявить иск о возмещении убытков как против нового мастера, так и против слуги, либо против любого из них; но если новый мастер не знал, что он является моим слугой, иск не подлежит удовлетворению, если только он впоследствии не откажется возвратить его по сообщению и требованию [d]. Разум и основание, на которых строится вся эта доктрина, по-видимому, заключаются в собственности, которую каждый человек имеет в службе своих домашних; приобретенной посредством договора найма и купленной путем выплаты им жалованья.

[z] 2 Roll. Abr. 115.

[a] 9 Rep. 113.

[b] 2 Roll. Abr. 546.

[c] Подобным же образом согласно законам короля Альфреда, гл. 38, слуге разрешалось сражаться за своего господина, родителю — за своего ребенка, а мужу или отцу — за целомудрие своей жены или дочери.

[d] F.N.B. 167, 168.

Что касается тех вещей, которые слуга может совершать от имени своего мастера, все они, по-видимому, исходят из того принципа, что мастер отвечает за действия своего слуги, если они совершены по его приказу, переданному либо прямо, либо подразумеваемо: nam qui facit per alium, facit per se [e]. Поэтому если слуга совершает правонарушение по приказу или поощрению своего мастера, виновен в нем мастер; не то чтобы слуга оправдывался, ибо он должен подчиняться своему мастеру лишь в делах честных и законных. Если слуги содержателя гостиницы грабят его гостей, мастер обязан возместить убытки [f]: ибо поскольку на него возлагается доверие в том, что он позаботится о предоставлении честных слуг, его небрежность является своего рода подразумеваемым согласием на грабеж; nam, qui non prohibet, cum prohibere possit, jubet. Точно так же если подавальщик в таверне продает человеку дурное вино, в результате чего его здоровью наносится вред, тот может предъявить иск к мастеру [g]: ибо хотя мастер прямо не приказывал слуге продавать его именно этому лицу, тем не менее дозволение ему разливать и продавать его вообще выступает как подразумеваемое общее повеление.

[e] 4 Inst. 109.

[f] Noy's Max. c. 43.

[g] 1 Roll. Abr. 95.

Точно так же все то, что слуге дозволено делать в обычном ходе его дел, равносильно общему повелению. Если я передаю деньги слуге банкира, банкир отвечает за них; если я передаю их слуге священника или врача, в чьи обычные обязанности не входит получение денег для своего мастера, и он присваивает их, я должен выплатить их заново. Если управляющий сдает в аренду ферму без ведома собственника, собственник должен подчиниться сделке, ибо это входит в обязанности управляющего. Жена, друг, родственник, которые обычно совершают сделки за какого-либо человека, являются quoad hoc его слугами, и принципал должен отвечать за их поведение, поскольку закон подразумевает, что они действуют на основании общего повеления; и без подобной доктрины никакое взаимное общение между человеком и человеком не могло бы существовать с приемлемым удобством. Если я обычно веду дела с торговцем лично или постоянно плачу ему наличными деньгами, я не отвечаю за то, что мой слуга берет в долг, ибо здесь нет подразумеваемого приказа торговцу доверять моему слуге; но если я обычно посылаю его в долг или временами в долг, а временами с наличными деньгами, я отвечаю за все, что он берет в долг, поскольку торговец никак не может отличить, когда он приходит по моему приказу, а когда по собственной воле [h].

[h] Dr & Stud. d. 2. c. 42. Noy's max. c. 44.

Если же слуга по своей небрежности причиняет какой-либо ущерб постороннему лицу, мастер отвечает за его недосмотр: если слуга кузнеца калечит лошадь, когда подковывает ее, иск предъявляется к мастеру, а не к слуге. Но в таких случаях ущерб должен быть причинен, пока он фактически занят в службе мастера; в противном случае слуга отвечает за свое собственное дурное поведение. Исходя из этого принципа по общему праву [i] если слуга небрежно содержал огонь своего мастера, так что от этого сгорел дом его соседа, иск предъявлялся к мастеру, поскольку эта небрежность произошла в его службе; иначе обстоит дело, если слуга, идя по улице с факелом, по небрежности поджигает дом, ибо там он не находится на непосредственной службе своего мастера и должен сам лично отвечать за ущерб. Но ныне общее право в первом случае изменено статутом 6 года правления Анны, гл. 3, который предписывает, что никакой иск не должен поддерживаться против любого лица, в чьем доме или комнате случайно начнется какой-либо пожар, ибо их собственная потеря является достаточным наказанием за их собственную неосторожность или неосторожность их слуг. Но если такой пожар происходит по небрежности какого-либо слуги (чья потеря обычно весьма мала), такой слуга должен уплатить штраф в 100 фунтов стерлингов, распределяемый среди пострадавших, и в случае неуплаты препровождается в какой-либо рабочий дом и содержится там на тяжелых принудительных работах в течение восемь месяцев [k]. Наконец, мастер несет ответственность, если кто-либо из членов его семьи кладет или бросает что-либо из своего дома на улицу или общую дорогу к ущербу любого отдельного лица или общему неудовольствию верноподданных его величества [l], ибо мастер осуществляет надзор и руководство за всем своим домохозяйством. И это также согласуется с цивильным правом [m], которое утверждает, что pater familias в этом и подобных случаях «ob alterius culpam tenetur, sive servi, sive liberi».

[i] Noy's max. c. 44.

[k] По схожему принципу согласно закону двенадцати таблиц в Риме лицо, по чьей небрежности возникал какой-либо пожар, было обязано выплатить пострадавшим двойной размер, а если оно не было способно платить, подвергалось телесному наказанию.

[l] Noy's max. c. 44.

[m] Ff. 9. 3. 1. Inst. 4. 5. 1.

Мы можем заметить, что во всех приведенных здесь случаях мастер может часто нести убытки из-за доверия, оказанного его слуге, но никогда не может получить выгоду: он может часто отвечать за дурное поведение своего слуги, но никогда не может укрыться от наказания, перекладывая вину на своего агента. Рассуждение этого остается неизменным и прежним: что проступок, совершенный слугой, рассматривается в праве как проступок самого мастера; и постоянным максимом является то, что никому не должно дозволяться извлекать какую-либо выгоду из собственного правонарушения.

Глава пятнадцатая. О МУЖЕ И ЖЕНЕ.

ВТОРЫМ частным отношением лиц является брак, который включает взаимные обязанности мужа и жены, или, как называют их большинство наших старых юридических книг, барона (baron) и фем (feme). При рассмотрении чего я в первую очередь исследую, как могут заключаться или совершаться браки; затем укажу способ, которым они могут быть расторгнуты; и, наконец, брошу взгляд на юридические эффекты и последствия брака.

I. Наш закон рассматривает брак исключительно как гражданский договор. Святость состояния брака полностью оставляется за церковным правом: суды общего права не обладают юрисдикцией рассматривать незаконные браки как грех, но лишь как гражданское неудобство. Поэтому наказание или аннулирование инцестуозных либо иных противоречащих Писанию браков составляет прерогативу духовных судов, действующих pro salute animae [a]. И рассматривая его в этом гражданском свете, закон обращается с ним так же, как со всеми другими договорами, допуская его хорошим и действительным во всех случаях, когда стороны в момент его совершения, во-первых, желали заключить договор; во-вторых, были способны заключить договор; и, наконец, действительно заключили договор в надлежащих формах и с соблюдением торжественных обрядов, требуемых законом.

[a] Salk. 121.

Во-первых, они должны желать заключения договора. «Consensus, non concubitus, facit nuptias» — таков максимум цивильного права в данном случае [b]; и он заимствован юристами общего права [c], которые действительно заимствовали (особенно в древние времена) почти все свои представления о легитимности брака из канонического и цивильного права.

[b] Ff. 50. 17. 30.

[c] Co. Litt. 33.

Во-вторых, они должны быть способны заключить договор. В целом все лица способны вступать в брак посредством договора, если только они не страдают от каких-то особых нетрудоспособностей и недееспособностей. Каковы таковые, составит нашу задачу исследовать здесь.

Ныне эти недееспособности бывают двух видов: во-первых, таковые являются каноническими и потому достаточными по церковным законам для признания брака недействительным в духовном суде; однако в нашем праве они делают брак лишь оспоримым, а не ipso facto ничтожным до тех пор, пока не будет получено судебное решение о недействительности. Такого рода являются предварительный договор; кровное родство, или отношение по крови; свойство, или отношение по браку; и некоторые особые телесные немощи. И эти канонические недееспособности либо основаны на точных словах божественного закона, либо являются выводимыми из них очевидным образом следствиями; а потому, поскольку для лиц, страдающих от них, греховно пытаться вступить друг с другом в брачный союз, они надлежащим образом являются объектом принуждения со стороны церковного магистрата в целях разлучения правонарушителей и назначения епитимьи за правонарушение pro salute animarum. Но поскольку такие браки не являются ничтожными ab initio, а лишь оспоримыми по решению о раздельном проживании, они почитаются действительными во всех гражданских целях, если только такое раздельное проживание фактически не совершено во время жизни сторон. Ибо после смерти любого из них суды общего права не позволят духовному суду объявить такие браки недействительными, поскольку подобное объявление теперь не может вести к исправлению сторон [d]. И потому когда некий мужчина женился на сестре своей первой жены и после ее смерти епископский суд приступил к аннулированию брака и признанию потомства незаконнорожденным, суд королевской скамьи вынес запрет quoad hoc, но позволил им продолжить привлечение мужа к ответственности за инцест [e]. Эти канонические недееспособности составляют всецело предмет ведения церковных судов, наши книги хранят о них полное молчание. Но имеется несколько статутов, служащих руководствами для этих судов, упомянуть о которых будет уместно. Статутом 32 года правления Генриха VIII, гл. 38, провозглашено, что все лица могут законно вступать в брак, за исключением тех, кто запрещен законом Божьим; и что все браки, заключенные законными лицами перед лицом церкви и завершенные телесным познанием и рождением детей, должны быть нерасторжимыми. И (поскольку во времена папизма самые разные степени родства создавали препятствия к браку, каковы препятствия тем не менее могли быть выкуплены за деньги) тем же статутом провозглашено, что ничто (кроме закона Божьего) не должно подвергать сомнению любой брак иначе как в пределах левитских степеней, наиболее далекой из которых является степень между дядей и племянницей [f]. Этим же статутом все препятствия, проистекающие из предварительных договоров с другими лицами, были отменены и объявлены не имеющими силы, если только они не были завершены телесным познанием, в каковом случае каноническое право почитает такой договор браком de facto. Но эта ветвь статута была отменена статутом 2 & 3 года правления Эдуарда VI, гл. 23. В какой мере акт 26 года правления Георга II, гл. 33 (который запрещает любые иски в церковных судах о принуждении к браку вследствие какого-либо договора), может косвенно распространяться на возрождение этой статьи статута Генриха VIII и отмену препятствия предварительного договора, я оставляю на усмотрение канонистов.

[d] Ibid.

[e] Salk. 548.

[f] Gilb. Rep. 158.

Другой вид недееспособностей — это те, которые создаются или по крайней мере подкрепляются государственными законами. И хотя некоторые из них могут основываться на естественном праве, законы страны рассматривают их не столько в свете какого-либо морального проступка, сколько в силу гражданских неудобств, которые они за собой влекут. Эти гражданские недееспособности делают договор ничтожным ab initio, а не просто оспоримым: не то чтобы они растворяли уже сформированный договор, но они делают стороны неспособными сформировать какой-либо договор вообще; они не разлучают тех, кто соединен вместе, но предварительно препятствуют соединению. И если какие-либо лица при наличии этих юридических недееспособностей сходятся вместе, это представляет собой блудный, а не брачный союз.

1. Первой из этих юридических недееспособностей является предшествующий брак или наличие другого живого мужа или жены, в каковом случае помимо наказаний, следующих за этим как за фелонией, второй брак во всех отношениях является ничтожным [g]: полигамия осуждается как законом Нового Завета, так и политикой всех благоразумных государств, особенно в этих северных климатах. И Юстиниан даже в климате современной Турции прямо заявляет [h], что «duas uxores eodem tempore habere non licet».

[g] Bro. Abr. tit. Bastardy. pl. 8.

[h] Inst. 1. 10. 6.

2. Следующей юридической недееспособностью является отсутствие возраста. Этого достаточно для признания недействительными всех прочих договоров ввиду немощности суждения у договаривающихся сторон; тем более a fortiori это должно признавать недействительным данный договор, являющийся важнейшим из всех договоров. Поэтому если мальчик моложе четырнадцати или девочка моложе двенадцати лет вступает в брак, этот брак является лишь зарождающимся и несовершенным; и когда кто-либо из них достигает упомянутого возраста согласия, они могут выразить несогласие и объявить брак недействительным без какого-либо развода или решения в духовном суде. Это основано на цивильном праве [i]. Но каноническое право уделяет больше внимания сложению сторон, нежели их возрасту [k]: ибо если они habiles ad matrimonium, это хороший брак каков бы ни был их возраст. И в нашем праве он является браком в той степени, что если по достижении возраста согласия они соглашаются продолжать жить вместе, им не нужно вступать в брак снова [l]. Если муж находится в годах разумения, а жена моложе двенадцати лет, когда она достигает годов разумения, он может выразить несогласие точно так же, как может и она; ибо в договорах обязательство должно быть взаимным: связаны должны быть оба или ни один; и точно так же обстоит дело, vice versa, когда жена находится в годах разумения, а муж моложе [m].

[i] Leon. Constit. 109.

[k] Decretal. l. 4. tit. 2. qu. 3.

[l] Co. Litt. 79.

[m] Ibid.

3. Другая недееспособность проистекает из отсутствия согласия родителей или опекунов. По общему праву, если сами стороны достигли возраста согласия, не требовалось никакого иного согласия для признания брака действительным; и это соответствовало каноническому праву. Но согласно нескольким статутам [n] штрафы в 100 фунтов стерлингов налагаются на каждого священнослужителя, который венчает пару либо без оглашения огласительных свитков (способного уведомить родителей или опекунов), либо без лицензии, для получения которой под присягой должно быть подтверждено согласие родителей или опекунов. И согласно статуту 4 & 5 года правления Филиппа и Марии, гл. 8, всякий, кто женится на любой особе женского пола моложе шестнадцати лет без согласия родителей или опекунов, подлежит штрафу или пяти годам тюремного заключения; и ее имущество в течение жизни мужа должно переходить к ближайшему наследнику и находиться в его пользовании. Цивильное право действительно требовало согласия родителя или опекуна во всех возрастах, если только дети не были эмансипированы или не находились вне власти родителей [o]; и если таковое согласие отца отсутствовало, брак был ничтожным, а дети незаконнорожденными [p]; однако согласие матери или опекунов, если оно удерживалось неразумно, могло быть исправлено и восполнено судьей или президентом провинции [q]; и если отец был non compos, предоставлялось сходное средство защиты [r]. Эти положения восприняты и имитированы французами и голландцами с тем отличием, что во Франции сыновья не могут вступать в брак без согласия родителей до тридцати лет, а дочери — до двадцати пяти [s]; а в Голландии сыновья вольны распоряжаться собой с двадцати пяти лет, а дочери — с двадцати [t]. Таковы были и таковы в настоящее время законы в других соседних странах. И недавно было сочтено целесообразным внедрить нечто из той же политики в наши законы посредством статута 26 года правления Георга II, гл. 33, которым предписывается, что все браки, совершенные по лицензии (ибо оглашения предполагают уведомление), где любая из сторон моложе двадцати одного года (не являясь вдовой или вдовцом, которые предполагаются эмансипированными), без согласия отца, а если он не жив — матери или опекунов, должны быть абсолютно ничтожными. Подобное положение создано, как и в цивильном праве, на случай, если мать или опекун являются non compos, находятся за морем или неразумно упрямы, для освобождения от такого согласия по усмотрению лорд-канцлера; однако никакого положения не предусмотрено на случай, если отец страдает от какой-либо умственной или иной недееспособности. Многое может быть и многое было сказано как за, так и против этого новшества в наших древних законах и конституции. С одной стороны, оно предотвращает тайные браки несовершеннолетних, которые часто представляют собой ужасное неудобство для тех частных семей, в которых они случаются. С другой стороны, ограничения брака, особенно среди низших классов, явно пагубны для общества, препятствуя росту числа людей, и для религии и морали, поощряя распущенность и разврат среди не состоящих в браке лиц обоих полов и тем самым разрушая одну из целей общества и управления, каковой является concubitu prohibere vago. И к этому последнему неудобству римские законы относились столь чувствительно, что в то же самое время, когда они запрещали брак без согласия родителей или опекунов, они были менее суровыми именно по этой причине в отношении иных ограничений: ибо если родитель не обеспечил мужа для своей дочери к тому времени, когда она достигала возраста двадцати пяти лет, и она впоследствии совершала ошибку в своем поведении, ему не разрешалось лишать ее наследства по этой причине: «quia non sua culpa, sed parentum, id commisisse cognoscitur» [u].

[n] 6 & 7 W. III. c. 6. 7 & 8 W. III. c. 35. 10 Ann. c. 19.

[o] Ff. 23. 2. 2, & 18.

[p] Ff. 1. 5. 11.

[q] Cod. 5. 4. 1, & 20.

[r] Inst. 1. 10. 1.

[s] Domat, of dowries §. 2. Montesq. Sp. L. 23. 7.

[t] Vinnius in Inst. l. 1. t. 10.

[u] Nov. 115. §. 11.

4. Четвертая недееспособность заключается в недостатке рассудка; без достаточной доли оного никакой брачный договор, как и никакой иной, не может иметь силы. Идиоты и умалишенные по старому общему праву могли вступать в брак [w]; в чем оно было явно несовершенно. Цивильное право рассуждало гораздо разумнее, когда признавало подобное лишение рассудка предварительным препятствием, хотя и не причиной развода, если оно наступало после заключения брака [x]. Этот недостаток наших законов, однако, устранен в отношении умалишенных и лиц, находящихся в припадке безумия, прямыми словами статута 15 Geo. II. c. 30, а идиоты, если и не подпадают под букву статута, то по меньшей мере подпадают под его разумный смысл.