Если верно, что как в популярном, так и в профессиональном представлении контракт долгое время рассматривался как неполная передача, эта истина важна по многим причинам. Спекуляции прошлого века относительно человечества в естественном состоянии неплохо суммируются в доктрине о том, что «в примитивном обществе собственность была ничем, а обязательство всем»; и теперь станет видно, что, если это положение перевернуть, оно окажется ближе к реальности. С другой стороны, рассматриваемая исторически, примитивная ассоциация передач и контрактов объясняет то, что часто поражает ученого и юриста как исключительно загадочное явление — я имею в виду чрезвычайную и единообразную суровость очень древних систем права к должникам и экстравагантные полномочия, которые они предоставляют кредиторам. Как только мы понимаем, что нексум искусственно продлевался, чтобы дать должнику время, мы лучше можем понять его положение в глазах общественности и закона. Его задолженность, несомненно, рассматривалась как аномалия, а отсрочка платежа в целом — как уловка и искажение строгого правила. Лицо, которое должном образом завершило свою часть в сделке, должно было, напротив, пользоваться особым благоволением; и ничто не казалось бы более естественным, чем вооружить его строгими средствами для принуждения к завершению процесса, который по строгому праву никогда не должен был продлеваться или отсрочиваться.
Нексум, следовательно, первоначально означавший передачу имущества, незаметно стал обозначать и контракт, и в конечном счете ассоциация между этим словом и понятием контракта стала настолько постоянной, что для обозначения истинного нексума или сделки, в которой имущество действительно передавалось, пришлось использовать специальный термин: манципиум (Mancipium) или манципацио (Mancipatio). Таким образом, контракты теперь отделены от передач, и первый этап их истории завершен, но все же они еще далеки от той эпохи своего развития, когда обещание контрагента обладает большей священностью, чем формальности, с которыми оно соединено. Пытаясь указать характер изменений, пройденных в этот интервал, необходимо немного затронуть предмет, который лежит должным образом за пределами этих страниц — анализ соглашения, осуществленный римскими юрисконсультами. Об этом анализе, прекраснейшем памятнике их проницательности, мне не нужно говорить ничего больше того, что он основан на теоретическом отделении обязательства от конвенции или пакта. Бентам и мистер Остин утверждали, что «двумя главными сущностями контракта являются следующие: во-первых, выражение обещающей стороной своего намерения совершить действия или соблюдать воздержания, которые она обещает совершить или соблюдать. Во-вторых, выражение принимающей обещание стороной того, что она ожидает выполнения обещающей стороной предложенного обещания». Это фактически идентично доктрине римских юристов, но тогда, по их мнению, результатом этих «выражений» был не контракт, а конвенция или пакт. Пакт был наивысшим продуктом обязательств индивидов, соглашающихся между собой, и он явно не дотягивал до контракта. То, стал ли он в конечном счете контрактом, зависело от вопроса о том, присоединил ли закон к нему обязательство. Контракт был пактом (или конвенцией) плюс обязательство. До тех пор, пока пакт оставался необлеченным в обязательство, он назывался голым или обнаженным.
Что такое обязательство? Оно определяется римскими юристами как «Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei». Это определение связывает обязательство с нексумом через общую метафору, на которой они основаны, и с большой ясностью показывает нам родословную своеобразной концепции. Обязательство — это «связь» или «цепь», с помощью которой закон связывает между собой лиц или группы лиц в результате определенных волевых актов. Акты, которые имеют следствием привлечение обязательства, главным образом относятся к категориям контракта и деликта, соглашения и правонарушения; но множество других актов имеют аналогичное последствие, которое невозможно охватить точной классификацией. Следует заметить, однако, что акт не притягивает к себе обязательство в силу какой-либо моральной необходимости; именно закон присоединяет его в полноте своей власти — момент тем более важный для отметки, поскольку иная доктрина иногда выдвигалась современными толкователями гражданского права, у которых были свои собственные моральные или метафизические теории для поддержки. Образ vinculum juris окрашивает и пронизывает каждую часть римского права контракта и деликта. Закон связывал стороны вместе, и цепь могла быть распущена только процессом, называемым солюцио (solutio), — все еще образным выражением, которому наше слово «платеж» соответствует лишь эпизодически и случайно. Последовательность, с которой этому образному образу позволялось являться, объясняет в противном случае озадачивающую особенность римской правовой фразеологии — тот факт, что «обязательство» означало права так же, как и обязанности, например, право на получение уплаты долга, а также обязанность его уплаты. Римляне держали перед глазами всю картину «юридической цепи» и рассматривали один ее конец ничуть не больше и не меньше, чем другой.
В развитом римском праве конвенция, как только она завершалась, почти во всех случаях немедленно увенчивалась обязательством и таким образом становилась контрактом; и это был результат, к которому право контрактов неуклонно шло. Но для целей данного исследования мы должны уделить особое внимание промежуточной стадии — той, в которой для привлечения обязательства требовалось нечто большее, чем просто совершенное соглашение. Эта эпоха синхронна с периодом, когда знаменитая римская классификация контрактов на четыре вида — вербальные, литеральные, реальные и консенсуальные — вошла в употребление и в течение которого эти четыре разряда контрактов составляли единственные описания обязательств, которые закон принуждал бы исполнять. Значение четырехчастного распределения легко понимается, как только мы постигаем теорию, которая отделяла обязательство от конвенции. Каждый класс контрактов поименовывался по определенным формальностям, которые требовались сверх простого соглашения договаривающихся сторон. В вербальном контракте сразу после совершения конвенции необходимо было пройти через форму слов, прежде чем к ней прикреплялось vinculum juris. В литеральном контракте запись в гроссбухе или долговой книге имела следствием облечение конвенции в обязательство, и тот же результат следовал в случае реального контракта из передачи res или вещи, которая была предметом предварительного обязательства. Договаривающиеся стороны приходили, короче говоря, к пониманию в каждом случае; но если они не шли дальше, они не были обязаны друг перед другом и не могли принудить к исполнению или просить возмещения за нарушение верности. Но пусть они выполнят определенные предписанные формальности, и контракт немедленно завершается, беря свое имя от той конкретной формы, которую они сочли удобным принять. Исключения из этой практики будут отмечены впереди.
Я перечислил четыре контракта в их историческом порядке, которому, впрочем, римские институционные писатели следовали не всегда. Нет сомнений в том, что вербальный контракт был древнейшим из четырех и что он является старейшим известным потомком примитивного нексума. Несколько видов вербального контракта использовалось в древности, но самым важным из всех и единственным, рассматриваемым нашими авторитетами, осуществлялся посредством стипуляции, то есть вопроса и ответа; вопроса, адресованного лицом, которое требовало обещания, и ответа, данного лицом, которое его давало. Этот вопрос и ответ составляли дополнительный ингредиент, который, как я только что объяснил, требовался примитивным понятием сверх простого соглашения заинтересованных лиц. Они формировали тот механизм, посредством которого присоединялось обязательство. Старый нексум завещал теперь более зрелой юриспруденции во-первых концепцию цепи, объединяющей договаривающиеся стороны, и она стала обязательством. Он передал далее понятие церемониала, сопровождающего и освящающего обязательство, и этот церемониал трансформировался в стипуляцию. Превращение торжественной передачи, бывшей выдающейся чертой первоначального нексума, в простой вопрос и ответ было бы большей загадкой, чем оно есть, если бы у нас не было аналогичной истории римских завещаний, чтобы просветить нас. Глядя на эту историю, мы можем понять, как формальная передача сначала была отделена от той части производства, которая имела непосредственное отношение к делу в руках, и как впоследствии она была опущена вовсе. Поскольку вопрос и ответ стипуляции были несомненно нексумом в упрощенной форме, мы готовы обнаружить, что они долгое время разделяли природу технической формы. Было бы ошибкой считать, будто они рекомендовали себя старшим римским юристам исключительно благодаря своей полезности в предоставлении лицам, замышляющим соглашение, возможности для обдумывания и размышления. Нельзя оспаривать, что они имели ценность такого рода, которая постепенно признавалась; но есть доказательства того, что их функция в отношении контрактов была первоначально формальной и церемониальной в утверждении наших авторитетов, что не каждый вопрос и ответ были в древности достаточны для составления стипуляции, но только вопрос и ответ, облеченные в техническую фразеологию, специально предназначенную для конкретного случая.
Но хотя для правильной оценки истории контрактного права необходимо понимать, что стипуляция рассматривалась как торжественная форма еще до того, как ее признали полезным обеспечением, с другой стороны, было бы заблуждением закрывать глаза на ее реальную полезность. Вербальный контракт, хотя он и утратил значительную часть своего былого значения, просуществовал до позднейшего периода римской юриспруденции; и мы можем считать само собой разумеющимся, что никакой институт римского права не обладал столь долгой жизнеспособностью, если бы он не служил каким-то практическим целям. Я замечаю у одного английского автора выражения удивления по поводу того, что римляне даже в самые ранние времена довольствовались столь скудной защитой от поспешности и неосмотрительности. Но, присмотревшись к стипуляции ближе и помня, что мы имеем дело с состоянием общества, в котором письменные доказательства было непросто получить, я думаю, мы должны признать, что этот Вопрос и Ответ, если бы он был специально создан для достижения преследуемой им цели, справедливо заслужил бы названия весьма иссусной меры. Именно кредитор — в роли стипулятора — облекал все условия контракта в форму вопроса, а ответ давался должником. „Обещаешь ли ты передать мне такого-то раба, в таком-то месте, в такой-то день?“ — „Обещаю“. Теперь, если мы немного задумаемся, то увидим, что эта обязанность формулировать обещание в виде вопроса меняет естественное положение сторон и, эффективно прерывая ход беседы, не позволяет вниманию скользнуть мимо опасного обязательства. У нас вербальное обещание, как правило, выводится исключительно из слов должника. В старом римском праве требовался еще один обязательный шаг: кредитору после заключения соглашения необходимо было суммировать все его условия в торжественном вопросе; и именно это вопрошание, разумеется, и согласие на него должны были доказываться в суде — а вовсе не само обещание, которое само по себе не являлось обязывающим. Сколь большую разницу эта кажущаяся незначительной особенность может вносить в терминологию контрактного права, быстро осознает начинающий изучать римскую юриспруденцию, для которого она почти всегда становится одним из первых камней преткновения. Когда нам в английском языке случается при упоминании контракта связать его для удобства с одной из сторон — например, если мы захотим сказать вообще о лице, заключающем контракт, — наши слова всегда указывают на должника. Но общий язык римского права принимает иной оборот; он всегда рассматривает контракт, если можно так выразиться, с точки зрения кредитора; говоря об участнике контракта, имеют в виду прежде всего именно стипулятора — лицо, которое задает вопрос. Однако полезность стипуляции ярче всего иллюстрируется конкретными примерами со страниц латинских авторов комедий. Если прочитать целиком сцены, в которых встречаются эти отрывки (например: Плавт, „Псевдол“, акт I, сцена 1; акт IV, сцена 6; „Триста“ [Тринамх], акт V, сцена 2), станет очевидно, насколько эффективно внимание лица, обдумывающего обещание, должно было привлекаться вопросом и сколь широкими были возможности для отказа от опрометчивого обязательства.
В литеральном, или письменном, контракте формальным актом, посредством которого к конвенции присоединялось обязательство, являлась запись причитающейся суммы — там, где ее можно было точно определить, — в дебетовой графе гроссбуха. Объяснение этого контракта кроется в особенностях римского домашнего уклада, а именно в систематическом характере и чрезвычайной регулярности ведения бухгалтерского учета в древние времена. Существует несколько второстепенных трудностей старого римского права, как, например, природа пекулия раба, которые проясняются лишь тогда, когда мы вспоминаем, что римское домохозяйство состояло из ряда лиц, строго подотчетных его главе, и что каждый отдельный элемент домашних доходов и расходов после занесения в черновые книги переносился в определенные сроки в общую домовую бухгалтерскую книгу. Имеются, однако, некоторые неясности в дошедших до нас описаниях литерального контракта, что объясняется тем фактом, что в более поздние времена привычка вести книги перестала быть всеобщей, и выражение „литеральный контракт“ стало обозначать форму обязательства, совершенно отличную от той, которая понималась под ней изначально. Следовательно, мы не можем сказать в отношении примитивного литерального контракта, создавалось ли обязательство простой записью со стороны кредитора либо для придания ему юридической силы требовалось согласие должника или соответствующая запись в его собственных книгах. Тем не менее установлен существенный факт: в случае с этим контрактом все формальности отменялись при соблюдении определенного условия. Это еще один шаг вниз в истории контрактного права.
Контракт, следующий в историческом порядке, а именно реальный контракт, демонстрирует большой прогресс в этических концепциях. Когда целью какого-либо соглашения была доставка определенной вещи — а это имеет место в подавляющем большинстве простых обязательств, — обязательство возникало сразу же после фактического совершения передачи. Такой результат должен был стать серьезным нововведением в древнейших представлениях о контракте; ибо несомненно, что в первобытные времена, если договаривающаяся сторона пренебрегала облачением своего соглашения в форму стипуляции, закон не признавал ничего сделанного во исполнение этого соглашения. Лицо, выплатившее деньги взаймы, не могло бы подать иск об их возврате, если оно предварительно не оговорило этого в форме стипуляции. Однако в реальном контракте исполнение с одной стороны допускается для возложения юридической обязанности на другую — очевидно, по этическим основаниям. Впервые нравственные соображения выступают в качестве элемента контрактного права, и реальный контракт отличается от своих двух предшественников тем, что основывается на них, а не на уважении к техническим формам или на почтении к римским домашним обычаям.
Теперь мы переходим к четвертому классу — консенсуальным контрактам, самым интересным и важным из всех. Четыре определенных контракта именовались этим термином: Mandatum, то есть поручение или агентство; Societas, или товарищество; Emtio Venditio, или купля-продажа; и Locatio Conductio, или наем. Несколько страниц назад, заявив, что контракт состоит из пакта или конвенции, к которой было присоединено обязательство, я упомянул о тех или иных действиях или формальностях, с помощью которых закон позволял обязательству прикрепиться к пакту. Я использовал такую формулировку ради удобства общего выражения, однако она не является строго корректной, если не понимать ее так, что она включает как негативное, так и позитивное. Ибо, по правде говоря, особенность этих консенсуальных контрактов заключается в том, что для их порождения из пакта не требуется никаких формальностей. Многое из того, что не подлежит защите, и еще больше того, что неясно, было написано о консенсуальных контрактах, и даже утверждалось, будто согласие сторон выражено в них более определенно, чем в любом другом виде соглашений. Однако термин «консенсуальный» лишь указывает на то, что обязательство здесь присоединяется непосредственно к консенсусу. Консенсус, или взаимное согласие сторон, является последним и венчающим элементом конвенции, и особая характеристика соглашений, подпадающих под одну из четырех категорий купли-продажи, товарищества, поручения и найма, заключается в том, что, как только согласие сторон обеспечивает этот элемент, перед нами сразу же возникает контракт. Консенсус влечет за собой обязательство, выполняя в сделках указанного рода те же самые функции, которые в других контрактах осуществляются посредством res (вещи), verba stipulationis (слов стипуляции) или literæ (письменной записи в бухгалтерской книге). Следовательно, «консенсуальный» — это термин, который не содержит ни малейшей аномалии и является точно аналогичным терминам «реальный», «вербальный» и «литеральный».
В жизненном общении наиболее распространенными и важнейшими из всех контрактов являются, без сомнения, четыре консенсуальных. Большая часть совокупного существования любого сообщества поглощается сделками купли и продажи, найма, союзами людей для ведения дел, перепоручением дел одним лицом другому; и это, несомненно, то соображение, которое побудило римлян, как и большинство обществ, избавить эти сделки от технических обременений, воздерживаясь по возможности от загромождения наиболее эффективных пружин социального движения. Такие мотивы, разумеется, не ограничивались Римом, и торговля римлян с их соседями должна была предоставлять им обильные возможности для наблюдения за тем, что рассматриваемые нами контракты повсеместно стремились стать консенсуальными, обязательными в силу одного лишь выражения взаимного согласия. Отсюда, следуя своей обычной практике, они выделяли эти контракты как контракты права народов (juris gentium). Тем не менее я не думаю, что они были так названы в очень ранний период. Первые зачатки права народов могли зародиться в умах римских юристов задолго до назначения претора по делам перегринов, но они могли ознакомиться с контрактной системой других италийских общин только благодаря обширной и регулярной торговле, а такая торговля едва ли могла достичь значительных масштабов до того, как Италия была полностью умиротворена, а верховенство Рима — окончательно обеспечено. И хотя существует большая вероятность того, что консенсуальные контракты появились в римской системе позже остальных, и хотя вполне вероятно, что квалификация «право народов» подчеркивает недавнее происхождение последних, само это выражение, приписывающее их «праву народов», в современную эпоху породило представление об их крайней древности. Ибо, когда «право народов» превратилось в «естественное право», стало подразумеваться, что консенсуальные контракты являются типом соглашений, наиболее свойственных естественному состоянию; отсюда и возникло странное убеждение, будто чем моложе цивилизация, тем проще должны быть ее формы контрактов.