Спрос на изучение юриспруденции был настолько велик, что школы права существовали во всех частях Империи, даже в самой сфере метафизики. Но хотя перенос столичного престола империи в Византий дал заметный импульс ее развитию на Востоке, юриспруденция так и не сместила с первого места те занятия, которые соперничали с ней в тех краях. Ее языком была латынь — чужеродное наречие в восточной половине Империи. Лишь применительно к Западу мы можем утверждать, что право служило не только духовной пищей амбициозных и стремящихся к успеху людей, но и единственным питательным средством всей интеллектуальной деятельности. Греческая философия никогда не была для образованного класса самого Рима ничем бо́льшим, чем преходящая светская мода, и когда возникла новая восточная столица и Империя впоследствии разделилась на две части, отрыв западных провинций от греческих умозрительных построений и их исключительная преданность юриспруденции стали более решительными, чем когда-либо. Как только они перестали сидеть у ног греков и начали самостоятельно вырабатывать собственную теологию, эта теология оказалась пропитана судебно-процессуальными идеями и выражена в судебно-процессуальной фразеологии. Несомненно, этот правовой пласт в западной теологии залегает чрезвычайно глубоко. Новый набор греческих теорий — аристотелевская философия — проник впоследствии на Запад и почти полностью похоронил его исконные доктрины. Но когда во время Реформации Запад частично освободился от их влияния, он тут же заменил их Правом. Трудно сказать, какая из религиозных систем — Кальвина или арминиан — носит более ярко выраженный юридический характер.
Огромное влияние специфической юриспруденции контракта, созданной римлянами, на соответствующий институт современного права относится скорее к истории зрелой юриспруденции, нежели к такому трактату, как настоящий. Оно не давало о себе знать до тех пор, пока болонская школа не заложила основы правовой науки современной Европы. Но тот факт, что римляне еще до падения своей Империи столь полно разработали концепцию контракта, приобретает значение гораздо раньше. Феодализм, как я неоднократно утверждал, представлял собой сплав архаичных варварских обычаев с римским правом; никакое другое объяснение его происхождения несостоятельно и даже немыслимо. Самые ранние социальные формы феодального периода мало чем отличаются от обычных объединений, в которых повсюду можно видеть людей первобытных цивилизаций. Лен представлял собой органически цельное братство сотоварищей, чьи имущественные и личные права были неразрывно переплетены. Он имел много общего с индийской сельской общиной и с горским кланом. И все же в нем обнаруживаются некоторые феномены, которые никогда не встречаются в объединениях, спонтанно формирующихся на заре цивилизации. Подлинные архаичные общины скрепляются воедино не эксплицитными правилами, а чувством или, пожалуй, инстинктом; ночки в братство вовлекаются в сферу действия этого инстинкта посредством притворного причисления себя к тому кровному родству, из которого он естественным образом проистекает. Однако самые ранние феодальные общины не связывались воедино простым чувством и не пополнялись с помощью фикции. Узами, объединявшими их, был контракт, и новых сотоварищей они обретали путем заключения контракта. Отношения между господином и вассалами изначально определялись четким соглашением, и лицо, желавшее примкнуть к братству посредством патроната или инфеодации, приходило к явному пониманию условий своего приема. Следовательно, именно та сфера, которую в них занимает контракт, главным образом отличает феодальные институты от неразбавленных обычаев примитивных рас. Ленный господин во многом обладал чертами патриархального вождя, но его прерогатива ограничивалась множеством устоявшихся обычаев, восходящих к четким условиям, о которых договорились при совершении инфеодации. Отсюда проистекают главные различия, не позволяющие причислять феодальные общества к истинно архаичным общинам. Они были гораздо более долговечными и гораздо более разнообразными: долговечными, поскольку эксплицитные правила менее разрушимы, чем инстинктивные привычки, а разнообразными, поскольку контракты, на которых они основывались, подстраивались под мельчайшие обстоятельства и желания лиц, уступавших или передававших свои земли. Последнее обстоятельство может послужить указанием на то, как сильно нуждаются в пересмотре ходячие мнения о происхождении современного общества, распространенные среди нас. Часто говорят, что нерегулярный и разнообразный контур современной цивилизации объясняется буйным и эксцентричным гением германских рас, и его нередко противопоставляют унылой рутине Римской империи. Истина заключается в том, что Империя завещала современному обществу правовую концепцию, которой и обусловлена вся эта нерегулярность; если обычаи и институты варваров обладают какой-то одной характерной чертой, более поразительной, чем остальные, то это их крайнее единообразие.
5 Цитируемый пассаж перепечатан с небольшими изменениями из статьи, написанной автором для сборника «Кембриджские очерки» за 1856 год.
6 Кембриджские очерки, 1856.
ГЛАВА X
ранняя история деликта и преступления
Тевтонские кодексы, включая законы наших англосаксонских предков, представляют собой единственные своды архаичного светского права, дошедшие до нас в таком состоянии, при котором мы можем составить точное представление об их первоначальном объеме. Хотя уцелевшие фрагменты римских и эллинских кодексов позволяют судить об их общем характере, от них не осталось достаточного количества материала, чтобы с полной уверенностью судить об их точной протяженности или о пропорциях их частей. И тем не менее в целом все известные собрания древнего права характеризуются одной особенностью, которая резко отличает их от систем зрелой юриспруденции. Соотношение уголовного и гражданского права в них чрезвычайно различно. В германских кодексах гражданская часть права имеет ничтожно малый объем по сравнению с уголовной. Предания о кровожадных наказаниях, назначавшихся по законам Драконта, по-видимому, свидетельствуют о том, что им была присуща та же черта. В одних лишь Законах Двенадцати таблиц, порожденных обществом с более развитым правовым гением и изначально более мягкими нравами, гражданское право занимает нечто вроде своего современного приоритета; но относительный объем пространства, уделяемого способам восстановления нарушенного права, хотя и не огромен, судя по всему, был велик. Можно утверждать, я полагаю, что чем архаичнее кодекс, тем подробнее и мелочнее его карательное законодательство. Это явление наблюдалось неоднократно и объяснялось — несомненно, в значительной степени справедливо — насилием, привычным для общин, впервые облекавших свои законы в письменную форму. Законодатель, как утверждается, соразмерял разделы своего труда с частотой определенного рода происшествий в варварском быту. Однако я полагаю, что это объяснение не совсем полно. Следует помнить, что сравнительная скудость гражданского права в архаичных сборниках согласуется с теми другими характеристиками древней юриспруденции, которые обсуждались в настоящем трактате. Девять десятых гражданской части права, применяемого цивилизованными обществами, состоят из права лиц, права собственности и наследования, а также права контракта. Но очевидно, что все эти отрасли юриспруденции должны сжиматься в более тесные границы по мере приближения к младенческому возрасту социального братства. Право лиц, которое есть не что иное, как право статуса, будет ограничено самыми скудными пределами до тех пор, пока все формы статуса растворены в общем подчинении отеческой власти, пока жена не имеет прав против мужа, сын — против отца, а несовершеннолетний подопечный — против агнатов, являющихся его опекунами. Подобным же образом правила, касающиеся собственности и преемства, никогда не могут быть многочисленными, пока земля и имущество переходят внутри семьи и, если вообще распределяются, то распределяются внутри ее круга. Но самый большой пробел в древнем гражданском праве всегда будет проистекать из отсутствия контракта, который некоторые архаичные кодексы вообще не упоминают, в то время как другие красноречиво свидетельствуют о незрелости моральных представлений, на которых зиждется контракт, заменяя его сложной юриспруденцией клятв. Не существует сопоставимых причин для скудности уголовного права, а потому, даже если и опасно утверждать, что детство народов всегда является периодом необузданного насилия, мы все же сможем понять, почему современное соотношение уголовного права с гражданским в древних кодексах оказывается перевернутым.
Я говорил о примитивной юриспруденции как о дающей уголовному праву приоритет, неизвестный в более позднюю эпоху. Это выражение было использовано для удобства, но на самом деле изучение древних кодексов показывает, что право, представленное в них в необычном количестве, не является подлинным уголовным правом. Все цивилизованные системы сходятся в проведении различия между преступлениями против государства или общины и правонарушениями против отдельного лица, и эти две категории правонарушений, разделенные таким образом, я могу здесь — не претендуя на то, что эти термины всегда употреблялись в юриспруденции последовательно — назвать преступлениями (crimina) и деликтами (delicta). Так вот, карательное право древних общин — это не право преступлений; это право деликтов, или, если использовать английский технический термин, причинения вреда (torts). Потерпевший выступает против правонарушителя в порядке обычного гражданского иска и в случае успеха добивается возмещения в виде денежных убытков. Если открыть «Комментарии» Гая в том месте, где автор рассматривает карательную юриспруденцию, основанную на Законах Двенадцати таблиц, то можно увидеть, что во главе гражданских деликтов, признаваемых римским правом, стоял Furtum, или кража. Деликты, которые мы привыкли рассматривать исключительно как преступления, трактуются исключительно как гражданские правонарушения, и юрисконсульт относит к разряду деликтов не только кражу, но также нападение и насильственный грабеж наряду с причинением вреда чужому имуществу (trespass), устной и письменной диффамацией. Все они в равной степени порождали обязательство, или vinculum juris, и все возмещались денежной выплатой. Эта особенность, однако, ярче всего проявляется в сводных законах германских племен. Без всяких исключений они описывают огромную систему денежных компенсаций за убийство, а за немногими исключениями — столь же масштабную систему компенсаций за более мелкие причиненные вреды. «По англосаксонскому праву, — пишет мистер Кембл (Anglo-Saxons, i. 177), — на жизнь каждого свободного человека назначалась определенная сумма в соответствии с его рангом, а соразмерная сумма назначалась за каждую рану, которую можно было нанести его телу, почти за каждый ущерб, который мог быть причинен его гражданским правам, чести или миру; причем эта сумма увеличивалась в зависимости от случайных обстоятельств». Эти компенсации явно рассматривались как ценный источник дохода; чрезвычайно сложные правила регулируют право на них и ответственность за них; и, как я уже имел случай заявить, они часто следуют весьма своеобразной линии перехода, если не были выплачены к моменту смерти лица, которому принадлежат. Если, следовательно, критерием деликта или правонарушения (wrong или tort) считать то, что пострадавшее лицо, а не государство воспринимается как потерпевшее ущерб, можно утверждать, что на заре юриспруденции гражданин зависит в деле защиты от насилия или обмана не от права преступлений, а от права деликтов.
Таким образом, в примитивной юриспруденции подробно и пространно описываются деликты. Следует добавить, что ей известны и грехи. Почти излишне делать это утверждение в отношении тевтонских кодексов, поскольку эти кодексы в том виде, в каком они дошли до нас, были составлены или переработаны христианскими законодателями. Но верно и то, что нехристианские своды архаичного права влекут за собой карательные последствия за определенные категории деяний и определенные категории бездействий как за нарушения божественных предписаний и повелений. Право, отправлявшееся в Афинах сенатом Ареопага, вероятно, представляло собой особый религиозный кодекс, а в Риме, по-видимому, с очень раннего периода понтификальная юриспруденция наказывала прелюбодеяние, святотатство и, возможно, убийство. Следовательно, в Афинском и Римском государствах существовали законы, наказывавшие грехи. Существовали также законы, наказывавшие деликты. Концепция правонарушения против Бога породила первую категорию предписаний; концепция правонарушения против ближнего породила вторую; но идея правонарушения против государства или совокупной общины поначалу не породила подлинной уголовной юриспруденции.
И все же не следует полагать, что в каком-либо первобытном обществе отсутствовала столь простая и элементарная концепция, как правонарушение, совершенное против государства. Сдается скорее, что сама отчетливость, с которой осознается эта концепция, является истинной причиной, которая поначалу препятствует зарождению уголовного права. Во всяком случае, когда римская община считала себя пострадавшей, аналогия с полученной личным обидчиком обидой проводилась до конца с абсолютной буквальностью, и государство мстило себя единым актом конкретному правонарушителю. В результате на заре существования республики каждое преступление, жизненно затрагивающее ее безопасность или ее интересы, наказывалось специальным постановлением законодательного органа. И это есть самая ранняя концепция crimen, или преступления — деяния, затрагивающего столь высокие материи, что государство, вместо того чтобы перекладывать его рассмотрение на гражданский трибунал или религиозный суд, направляло против правонарушителя особый закон, или privilegium. Следовательно, каждое обвинение принимало форму законопроекта о карах и взысканиях (bill of pains and penalties), а судебное разбирательство над преступником было процедурой всецело чрезвычайной, всецело нерегулярной, всецело независимой от устоявшихся правил и фиксированных условий. Следовательно, как по той причине, что судимым трибуналом было само суверенное государство, так и по той причине, что какая-либо классификация предписанных или запрещенных деяний была невозможна, в эту эпоху не существовало никакого права преступлений, никакой уголовной юриспруденции. Сама процедура была идентична формам принятия обычного статута; она приводилась в движение теми же лицами и проводилась с точно теми же торжественными церемониями. И следует отметить, что когда впоследствии возникло регулярное уголовное право с аппаратом судов и должностных лиц для его отправления, старая процедура, как можно предположить в силу ее соответствия теории, по всей строгости оставалась вполне осуществимой; и сколь бы ни было дискредитировано обращение к столь экстренной мере, народ Рима всегда сохранял способность наказывать по специальному закону преступления против своего величества. Знатоку классической древности не нужно напоминать, что точно так же афинский законопроект о карах и взысканиях, или εἰσαγγελία, пережил создание регулярных трибуналов. Известно также, что, когда свободные люди тевтонских рас собирались для законодательной деятельности, они также заявляли о полномочиях наказывать преступления особой тяжести либо совершенные преступниками знатного происхождения. Таковой была уголовная юриспруденция англосаксонского витенагемота.
Может показаться, что различие, которое я объявил существующим между древним и современным взглядами на уголовное право, существует лишь на словах. Община, как могут сказать, помимо вмешательства с целью карательного законодательного преследования преступлений, с самых ранних времен вмешивалась через свои трибуналы с тем, чтобы принудить правонарушителя уплатить компенсацию за причиненный вред, а если она поступает так, то она всегда должна была предполагать, что тем или иным образом через его правонарушение был нанесен ущерб ей самой. Но сколь бы суровым ни казался нам этот вывод в наши дни, весьма сомнительно, чтобы его действительно делали люди глубокой древности. То, сколь мало понятие ущерба общине имело отношение к самым ранним вмешательствам государства через свои трибуналы, показывается любопытным обстоятельством: при первоначальном отправлении правосудия судопроизводство являлось точным подражанием череде актов, которые с наибольшей вероятностью совершались бы в частной жизни лицами, спорящими меж собой, но впоследствии позволившими уладить их распрю. Магистрат тщательно симулировал манеру поведения случайным образом приглашенного частного арбитра.
Чтобы показать, что это утверждение не является простой вычурной выдумкой, я приведу доказательства, на которых оно покоится. Подавляющее большинство судебных процессов древности, известных нам, — это Legis Actio Sacramenti у римлян, из которой, как можно доказать, выросли все более поздние институты римского искового права. Гай тщательно описывает ее ритуал. Сколь бы бессмысленным и гротескным он ни казался на первый взгляд, небольшое внимание позволяет нам расшифровать и истолковать его.
Предмет спора предполагается находящимся в суде. Если это движимая вещь, она находится там физически. Если это недвижимость, вместо нее приносится ее фрагмент или образец; земля, например, представляется комком земли, дом — отдельным кирпичом. В примере, выбранном Гаем, иск предъявлен из-за раба. Разбирательство начинается с того, что истец выступает вперед с жезлом, который, как прямо говорит Гай, символизировал копье. Он берется за раба и заявляет на него права следующими словами: «Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi»; а затем, произнося: «Ecce tibi Vindictam imposui», касается его копьем. Ответчик проделывает ту же череду действий и жестов. После этого вмешивается претор и велит тяжущимся отпустить то, за что они держатся: «Mittite ambo hominem». Они подчиняются, и истец требует от ответчика объяснения причины его вмешательства: «Postulo anne dicas quâ ex causâ vindicaveris», — на что следует ответ в виде нового утверждения права: «Jus peregi sicut vindictam imposui». После этого первый истец предлагает сделать денежную ставку, именуемую sacramentum, на справедливость собственного дела: «Quando tu injuriâ provocasti, D æris Sacramento te provoco», — и ответчик фразой «Similiter ego te» принимает пари. Дальнейшее разбирательство уже не носило формального характера, однако следует отметить, что претор брал обеспечение под sacramentum, который всегда поступал в государственную казну.