«Древнее право»

Различие между Res Mancipi и Res Nec Mancipi является типом класса различий, которым цивилизация весьма обязана, различий, которые проходят через всю массу товаров, помещая некоторые из них в отдельный класс и низводя остальные в низшую категорию. Низшие виды имущества сначала, из-за презрения и пренебрежения, освобождаются от запутанных церемоний, которыми наслаждается примитивное право, и таким образом впоследствии, в другом состоянии интеллектуального прогресса, простые методы передачи и истребования, получившие право на существование, служат моделью, которая осуждает своей удобством и простотой громоздкие торжественные обряды, унаследованные от древних времен. Но в некоторых обществах путы, в которые заковано имущество, слишком сложны и строги, чтобы их можно было так легко ослабить. Всякий раз, когда у индуса рождались сыновья, индийское право, как я уже заявлял, давало им всем долю в его имуществе и делало их согласие необходимым условием его отчуждения. В том же духе общий обычай старых германских народов — примечательно, что англосаксонские обычаи, по-видимому, составляли исключение — запрещал отчуждения без согласия сыновей мужского пола; а примитивное право славян даже запрещало их вовсе. Очевидно, что такие препятствия не могут быть преодолены с помощью различия между видами имущества, поскольку трудность распространяется на товары всех родов; и соответственно, древнее право, вступая на путь усовершенствования, сталкивается с ними с помощью различия другого характера, различия, классифицирующего имущество не по его природе, а по его происхождению. В Индии, где имеются следы обеих систем классификации, рассматриваемая нами система иллюстрируется разницей, которую индийское право устанавливает между наследствами и приобретениями. Унаследованное имущество отца делится между детьми сразу же после их рождения; но по обычаю большинства провинций, приобретения, сделанные им при жизни, целиком принадлежат ему и могут отчуждаться им по своему усмотрению. Подобное различие было не чуждо и римскому праву, в котором самое раннее нововведение в отношении родительской власти приняло форму разрешения сыну оставлять себе все то, что он мог приобрести на военной службе. Но самое широкое применение, когда-либо найденное для этого способа классификации, судя по всему, имело место у германцев. Я неоднократно заявлял, что аллод, хотя и не являвшийся неотчуждаемым, обычно передавался с величайшим трудом; к тому же он наследовался исключительно по агнатскому родству. Отсюда возникло необычайное разнообразие различий, призванных уменьшить неудобства, неотделимые от аллодиальной собственности. Везергельд (wehrgeld), например, или композиция за убийство родственника, занимающая столь большое место в германской юриспруденции, не составляла части семейного домена и наследовалась по совершенно иным правилам преемства. Подобным же образом рейпус (reipus), или штраф, взимаемый при повторном вступлении в брак вдовы, не входил в аллод лица, которому он выплачивался, и следовал линии перехода, в которой привилегии агнатов игнорировались. Закон также, как и у индусов, различал приобретения главы домохозяйства и его унаследованное имущество, позволяя ему распоряжаться ими на гораздо более либеральных условиях. Классификации иного рода также допускались, и проводилось привычное различие между землей и движимостью; однако движимое имущество делилось на несколько подчиненных категорий, к каждой из которых применялись разные правила. Это изобилие классификации, которое может показаться нам странным у столь грубого народа, как германские завоеватели Империи, несомненно объясняется присутствием в их системах значительного элемента римского права, поглощенного ими во время их долгого пребывания на границах римских владений. Нетрудно проследить множество правил, регулирующих передачу и переход товаров, лежавших за пределами аллода, до их источника в римской юриспруденции, откуда они, вероятно, были заимствованы в широко разделенные эпохи и в виде фрагментарных заимствований. В какой степени препятствия на пути свободного обращения собственности преодолевались подобными ухищрениями, мы не имеем даже возможности предполагать, ибо упоминавшиеся различия не имеют современной истории. Как я объяснял ранее, аллодиальная форма собственности была полностью утрачена в феодальной, и как только консолидация феодализма завершилась, в западном мире практическим образом осталось стоять лишь одно различие — различие между землей и товарами, недвижимостью и движимостью. Внешне это различие совпадало с тем, которое в конечном счете приняло римское право, однако право средневековья отличалось от права Рима тем, что определенно считало недвижимое имущество более достойным, нежели движимое. И все же этого единственного примера достаточно, чтобы показать важность класса средств, к которому он принадлежит. Во всех странах, управляемых системами на основе французских кодексов, то есть на большей части континента Европы, право движимости, каковое всегда было римским правом, вытеснило и аннулировало феодальное земельное право. Англия — единственная крупная страна, в которой эта трансформация, хоть и продвинулась в некоторой степени, далеко не завершена. Наша страна также, можно добавить, является единственной крупной европейской страной, в которой отделение движимости от недвижимости было в некоторой степени нарушено теми же влияниями, которые заставили древние классификации отойти от единственной классификации, одобряемой природой. В основном английское различие проводилось между землей и товарами; но определенный класс товаров переходил вместе с землей в качестве фамильных ценностей (heir-looms), а определенное описание интересов в земле по историческим причинам было приравнено к личному имуществу. Это не единственный пример, когда английская юриспруденция, стоя в стороне от главного течения правовых модификаций, воспроизвела феномены архаичного права.

Я перехожу к рассмотрению еще одного или двух ухищрений, с помощью которых древние путы имущественного права были более или менее успешно ослаблены, сделав оговорку, что план этого трактата позволяет мне упоминать лишь те из них, которые обладают глубокой древностью. На одном из них в особенности необходимо остановиться на минуту-другую, поскольку лица, не знакомые с ранней историей права, не легко поверят в то, что принцип, признания которого современная юриспруденция добивалась очень медленно и с величайшим трудом, был на самом деле знаком самой заре правовой науки. Во всем праве нет ни одного принципа, который современники, несмотря на его благотворный характер, столь неохотно принимали бы и доводили до его логических последствий, как тот, который был известен римлянам под именем узукапии (Usucapion) и который перешел в современную юриспруденцию под названием приобретательной давности (Prescription). Это было позитивное правило старейшего римского права, правило более древнее, чем Законы Двенадцати таблиц, согласно которому товары, которыми непрерывно владели в течение определенного периода, становились собственностью владельца. Период владения был чрезвычайно коротким — один или два года в зависимости от природы товаров, — и в исторические времена узукапия допускалась к действию лишь тогда, когда владение начиналось определенным образом; но я полагаю вероятным, что в менее продвинутую эпоху владение превращалось в собственность при условиях еще менее суровых, чем те, о которых мы читаем в наших источниках. Как я уже говорил ранее, я далек от утверждения, будто уважение людей к фактическому (de facto) владению есть феномен, который юриспруденция способна объяснить сама по себе, но весьма необходимо отметить, что примитивные общества при принятии принципа узукапии не были обременены спекулятивными сомнениями и колебаниями, которые препятствовали его восприятию современниками. Давность рассматривалась современными юристами сначала с отвращением, а затем с неохотным одобрением. В ряде стран, включая нашу собственную, законодательство долго отказывалось идти дальше грубого приема воспрещения всех исков на основе правонарушения, претерпетого ранее определенной точки времени в прошлом, как правило, первого года какого-либо предшествующего правления; и лишь после того, как средневековье окончательно завершилось и Яков I взошел на английский престол, мы получили истинный закон об исковой давности (statute of limitation) весьма несовершенного рода. Эту медлительность в копировании одной из самых знаменитых глав римского права, которую, несомненно, постоянно читали большинство европейских юристов, современный мир обязан влиянию канонического права. Церковные обычаи, из которых выросло каноническое право, будучи связанными со священными или квазисвященными интересами, вполне естественно рассматривали даруемые ими привилегии как неспособные быть утраченными от какого бы то ни было неупотребления, сколь долгим оно ни было; и в соответствии с этим взглядом духовная юриспруденция, когда она впоследствии закрепилась, отличалась заметным пристрастием против институтов давности. Судьба канонического права, когда его выставляли клерикальные юристы в качестве образца для светского законодательства, заключалась в оказании своеобразного влияния на основные принципы. Оно дало формировавшимся по всей Европе сводам обычаев гораздо меньше эксплицитных правил, чем римское право, но при этом оно, судя по всему, сообщило определенный уклон профессиональному мнению по удивительному числу фундаментальных вопросов, и порожденные таким образом тенденции постепенно крепли по мере развития каждой системы. Одной из склонностей, порожденных им, стало отвращение к давности; но я не знаю, действовал ли этот предрассудок столь же мощно, как он это делал, если бы он не совпал с доктриной схоластических юристов реалистического толка, которые учили, что, какой бы поворот ни принимало актуальное законодательство, право, сколь бы долго им ни пренебрегали, в точках зрения факта неразрушимо. Остатки этого состояния чувств существуют до сих пор. Везде, где философия права обсуждается всерьез, вопросы о спекулятивном базисе давности всегда ожесточенно оспариваются; и во Франции и Германии до сих пор остается величайшим вопросом, лишается ли лицо, находившееся вне владения в течение ряда лет, своей собственности в качестве наказания за свое небрежение или теряет ее в силу суммарного вмешательства закона в его стремлении положить конец спорам (finis litium). Но никакие подобные щепетильности не тревожили ум раннего римского общества. Их древние обычаи прямо отнимали собственность у каждого, кто при определенных обстоятельствах находился вне владения в течение одного или двух лет. Каково было точное содержание правила узукапии в его ранней форме, сказать непросто; но, взятое с теми ограничениями, которые мы находим сопутствующими ему в книгах, оно было полезнейшей гарантией против пагубности слишком громоздкой системы отчуждения. Чтобы иметь пользу от узукапии, требовалось, чтобы неблагоприятное (adverse) владение началось добросовестно, то есть с верой со стороны владельца в то, что он законно приобретает имущество, и далее требовалось, чтобы товар был передан ему посредством какого-либо способа отчуждения, который, пусть и уступал в полноте передачи титула в конкретном случае, по крайней мере признавался законом. Следовательно, в случае манципации, сколь бы небрежно она ни выполнялась, если она все же зашла так далеко, что включала в себя традицию или передачу, порок титула исцелялся узукапией максимум за два года. Я не знаю ничего в практике римлян, что свидетельствовало бы столь же сильно об их правовом гении, как то использование, которое они сделали из узукапии. Трудности, осаждавшие их, были почти теми же самыми, которые затрудняли и до сих пор затрудняют юристов Англии. В силу сложности их системы, которую они пока не имели ни мужества, ни силы реконструировать, фактическое право постоянно отделялось от технического права, справедливая собственность — от юридической. Но узукапия, управляемая юрисконсультами, предоставляла самодействующий механизм, посредством которого дефекты титулов на имущество постоянно исцелялись, а временно разделенные виды собственности снова быстро цементировались с минимально возможной задержкой. Узукапия не теряла своих преимуществ вплоть до реформ Юстиниана. Но как только право и справедливость (equity) были полностью слиты, и когда манципация перестала быть римским способом отчуждения, отпала дальнейшая необходимость в древнем ухищрении, и узукапия с ее значительно удлиненными периодами времени превратилась в давность (Prescription), которая в конце концов была принята почти всеми системами современного права.

Я вкратце упоминаю еще одно средство, преследующее ту же цель, что и предыдущее, которое, хотя и не появилось немедленно в английской правовой истории, обладало незапамятной древностью в римском праве; таков его очевидный возраст, что некоторые немецкие цивилисты, недостаточно осознавая свет, проливаемые на этот предмет аналогиями английского права, считали его даже более древним, чем манципация. Я говорю о Cessio in Jure — сговорном иске в суде по поводу собственности, которую пытаются отчудить. Истец заявлял предмет этого производства с обычными формами тяжбы; ответчик не являлся; и товар, разумеется, присуждался истцу. Мне едва ли нужно напоминать английскому юристу, что этот прием пришел в голову нашим предкам и породил те знаменитые судебные штрафы (Fines) и судебные решения (Recoveries), которые сделали столь многое для уничтожения самых суровых пут феодального земельного права. Римские и английские ухищрения имеют очень много общего и поучительно иллюстрируют друг друга, но между ними есть та разница, что целью английских юристов было устранение осложнений, уже введенных в титул, в то время как римские юрисконсульты стремились предотвратить их, заменяя способ отчуждения, неизбежно безупречный, на тот, который слишком часто давал сбой. Этот прием, по сути, навязывается сам собой, как только суды начинают устойчиво функционировать, но тем не менее остаются во власти примитивных понятий. В продвинутом состоянии правовой мысли трибуналы рассматривают сговорные тяжбы как злоупотребление своей процедурой; но всегда существовало время, когда при скрупулезном соблюдении их формальностей они и помыслить не могли о том, чтобы заглянуть дальше.

Влияние судов и их процедуры на собственность было весьма обширным, но этот предмет слишком велик для масштабов данного трактата и завел бы нас в глубь правовой истории дальше, чем это совместимо с его планом. Тем не менее, желательно упомянуть, что именно этому влиянию мы обязаны важностью различия между собственностью и владением — во всяком случае, не самим различием, которое (в выражениях выдающегося английского цивилиста) представляет собой то же самое, что и различие между юридическим правом действовать в отношении вещи и физической возможностью сделать это, — а той чрезвычайной важностью, которую это различие приобрело в философии права. Мало кто из образованных людей настолько мало искушен в юридической литературе, чтобы не слышать, что язык римских юрисконсультов по вопросу владения долгое время вызывал величайшее возможное недоумение, и что гений Савиньи предположительно проявился главным образом в том решении, которое он нашел для этой загадки. Владение, по сути, при использовании римскими юристами, судя по всему, приобрело оттенок значения, который нелегко объяснить. Это слово, как видно из его этимологии, изначально должно было обозначать физический контакт или физический контакт, возобновляемый по желанию; но в реальном употреблении без какого-либо квалифицирующего эпитета оно означает не просто физическое задержание, а физическое задержание в сочетании с намерением удерживать задержанную вещь как свою собственную. Савиньи, следуя за Нибуром, понял, что у этой аномалии могло быть лишь историческое происхождение. Он указал, что патрицианские граждане Рима, ставшие арендаторами большей части общественного домена по номинальной арендной плате, с точки зрения старого римского права были простыми владельцами, но при этом они были владельцами, намеревавшимися удерживать свою землю против всех пришельцев. По правде говоря, они выдвигали притязание, почти тождественное тому, которое недавно было выдвинуто в Англии арендаторами церковных земель. Признавая, что в теории они являлись арендаторами по воле государства (tenants-at-will), они утверждали, что время и беспрепятственное владение превратили их держание в особую разновидность собственности, и что было бы несправедливо выселять их с целью перераспределения домена. Ассоциация этого притязания с патрицианскими держаниями навсегда повлияла на смысл «владения». Между тем единственными юридическими средствами правовой защиты, которыми арендаторы могли воспользоваться в случае изгнания или угрозы беспокойства, были владельческие интердикты — суммарные процессы римского права, которые либо эксплицитно разрабатывались претором для их защиты, либо же, согласно другой теории, в старые времена использовались для предварительного поддержания владений в ожидании урегулирования вопросов юридического права. В результате стало пониматься, что каждый, кто владеет имуществом как своим собственным, обладает правом требовать интердиктов, и посредством системы весьма искусственного плейдинга (process pleading) интердиктный процесс был сформирован в форму, пригодную для рассмотрения противоречащих друг другу притязаний на спорное владение. Затем началось движение, которое, как указал г-н Джон Остин, в точности воспроизвело себя в английском праве. Собственники (domini) начали предпочитать более простые формы или более быстрый ход интердикта медлительным и запутанным формальностям вещного иска, и с целью воспользоваться владельческим средством защиты они вернулись к владению, которое предположительно подразумевалось в их собственности. Свобода, предоставленная лицам, которые не являлись истинными владельцами, но были собственниками, защищать свои права с помощью владельческих средств защиты, хотя поначалу это могло быть благом, в конечном счете имела следствием серьезное ухудшение как английской, так и римской юриспруденции. Римское право обязано ей теми тонкостями в вопросе владения, которые сделали столь многое для его дискредитации, в то время как английское право, после того как иски, предназначенные для возврата недвижимого имущества, впали в безнадежнейшую путаницу, наконец избавилось от всей этой запутанной массы посредством героического средства. Никто не сомневается в том, что фактическая отмена английских вещных исков, имевшая место почти тридцать лет назад, была общественным благом, но все же лица, чувствительные к гармониям юриспруденции, будут сожалеть о том, что вместо очищения, усовершенствования и упрощения истинных вещных исков мы пожертвовали ими всеми ради владельческого иска об изъятии (ejectment), тем самым основав всю нашу систему возврата земли на юридической фикции.

Судебные трибуналы также оказали мощное содействие формированию и изменению представлений о праве собственности посредством различия между правом (Law) и справедливостью (Equity), которое всегда появляется в первую очередь как различие между юрисдикциями. Справедливая собственность в Англии — это просто собственность, которой владеют под юрисдикцией Суда канцлера. В Риме Эдикт претора ввел свои новые принципы под видом обещания того, что при определенных обстоятельствах будет предоставлен определенный иск или определенное возражение; и, соответственно, имущество в бонитарном обладании (in bonis), или Справедливая собственность, римского права было имуществом, защищаемым исключительно средствами правовой защиты, источником которых служил Эдикт. Механизм, с помощью которого справедливые права ограждались от вытеснения притязаниями законного собственника, в обеих системах был несколько иным. У нас их независимость обеспечивается судебным запретом (Injunction) Суда канцлера. Однако, поскольку право и справедливость, еще не будучи объединенными, в римской системе отправлялись одним и тем же Судом, ничего похожего на судебный запрет не требовалось, и магистрат избрал более простой путь отказа в предоставлении собственнику по гражданскому праву тех исков и возражений, с помощью которых он один мог получить имущество, принадлежавшее по справедливости другому. Но практическое действие обеих систем было почти одинаковым. Обе они благодаря различию в процедуре смогли сохранить новые формы собственности в некоем продожительном существовании, пока не наступило время, когда они были признаны правом в целом. Таким образом, римский претор давал прямое право собственности лицу, которое приобрело манципируемую вещь (Res Mancipi) путем простой передачи, не дожидаясь истечения срока приобретательской давности (Usucapion). Подобным же образом он со временем признал право собственности за залогодержателем, который первоначально был лишь «прекарием» или депозитарием, и за эмфитеввием, или арендатором земли, облагавшейся фиксированной постоянной рентой. Следуя параллельным путем развития, Английский суд канцлера создал особую форму собственности для залогодателя, для выгодоприобретателя (Cestui que Trust), для замужней женщины, имевшей преимущество особого рода поселения, и для покупателя, еще не приобретшего полное законное право собственности. Все это примеры того, как формы права собственности, явно новые, признавались и сохранялись. Но косвенно собственность тысячей способов подвергалась воздействию справедливости как в Англии, так и в Риме. В какой бы уголок юриспруденции авторы этого института ни направляли находившееся в их распоряжении мощное орудие, они неизбежно встречали, затрагивали и более или менее существенно видоизменяли право собственности. Когда на предыдущих страницах я говорил о том, что некие древние правовые различия и средства сильно повлияли на историю собственности, меня следует понимать в том смысле, что большая часть их влияния проистекала из намеков и предложений усовершенствований, внесенных ими в ту ментальную атмосферу, которой дымали создатели систем справедливости.

Но описать влияние справедливости на собственность означало бы написать ее историю вплоть до наших дней. Я упомянул о нем главным образом потому, что несколько уважаемых современных авторов полагали, будто в римском разделении справедливой собственности на справедливую и законную мы находим ключ к тому различию в концепции собственности, которое очевидно отличает право средних веков от права Римской империи. Главной характеристикой феодальной концепции является признание ею двойного права собственности, при котором высшая собственность сеньора лена сосуществует с низшей собственностью или владением арендатора. Однако это раздвоение права собственности выглядит, как утверждается, чрезвычайно похоже на обобщенную форму римского распределения прав на имущество на квиритские, или законные, и (если использовать слово позднейшего происхождения) бонитарные, или справедливые. Сам Гай отмечает расщепление доминиума на две части как уникальную особенность римского права и прямо противопоставляет его полной или аллодиальной собственности, к которой привыкли другие народы. Юстиниан, правда, вновь объединил доминиум в единое целое, но варвары в течение столь многих веков контактировали с частично реформированной системой Западной империи, а не с юриспруденцией Юстиниана. Пока они оставались на краю Империи, вполне возможно, что они усвоили это различие, которое впоследствии принесло замечательные плоды. В пользу этой теории необходимо во всяком случае признать, что элемент римского права в различных сводах варварских обычаев исследован крайне несовершенно. Ошибочные или недостаточные теории, служившие для объяснения феодализма, схожи между собой своей тенденцией отвлекать внимание от этого конкретного ингредиента в его структуре. Более ранние исследователи, за которыми в основном следовали в этой стране, придавали исключительное значение обстоятельствам того бурного периода, в течение которого феодальная система развивалась до зрелости; а в более поздние времена к уже существовавшим источникам ошибок добавился новый — национальная гордость, заставившая немецких писателей преувеличивать завершенность социального уклада, который их предки построили еще до своего появления в римском мире. Один или два английских исследователя, которые искали основания феодальной системы в правильном направлении, тем не менее не смогли довести свои изыскания до какого-либо удовлетворительного результата, либо слишком исключено выискивая аналогии в компиляциях Юстиниана, либо ограничивая свое внимание компендиумами римского права, которые обнаруживаются в приложениях к некоторым из дошедших до нас варварских кодексов. Но если римская юриспруденция и оказала какое-либо влияние на варварские общества, то большую часть своих эффектов она произвела, вероятно, до законодательства Юстиниана и до составления этих компендиумов. Я полагаю, что не реформированная и очищенная юриспруденция Юстиниана, а та несваренная система, которая преобладала в Западной империи и которую восточный Свод гражданского права (Corpus Juris) так и не смог вытеснить, облекла плотью и мускулами скудный скелет варварского обычая. Изменение должно было произойти до того, как германские племена отчетливо присвоили в качестве завоевателей какую-либо часть римских владений, и, следовательно, задолго до того, как германские монархи приказали составить бревиарии римского права для использования их римскими подданными. Необходимость в подобной гипотезе почувствует каждый, кто способен оценить различие между архаичным и развитым правом. Сколь ни грубы дошедшие до нас «Варварские законы» (Leges Barbarorum), они недостаточно грубы, чтобы удовлетворить теорию их чисто варварского происхождения; у нас также нет никаких оснований полагать, что мы получили в письменных записях больше, чем малую долю тех зафиксированных правил, которые практиковались между собой членами племен-завоевателей. Если мы сможем однажды убедить себя в том, что в варварских системах уже существовал значительный элемент выродившегося римского права, мы сделаем кое-что для устранения серьезной трудности. Германское право завоевателей и римское право их подданных не объединились бы, если бы они не обладали большей степенью взаимного сродства, чем та, которой изысканная юриспруденция обычно обладает по отношению к обычаям дикарей. Весьма вероятно, что кодексы варварских племен, сколь бы архаичными они ни казались, представляют собой лишь смесь подлинно примитивного обычая с полупонятыми римскими правилами, и именно инородный элемент позволил им слиться с римской юриспруденцией, которая уже несколько отошла от сравнительной законченности, приобретенной ею при западных императорах.

Но, несмотря на все это, существует несколько соображений, которые делают маловероятным то, что феодальная форма собственности была прямо подсказана римским дублированием домениальных прав. Различие между законной и справедливой собственностью представляется тонкостью, которую варвары вряд ли смогли бы оценить; более того, его едва ли можно понять, если не предполагать существования судов в состоянии регулярного функционирования. Но самым веским доводом против этой теории является существование в римском праве такой формы собственности — творения Справедливости, правда, — которая предоставляет гораздо более простое объяснение перехода от одной совокупности идей к другой. Это эмфитевзис (Emphyteusis), в качестве которого феод средних веков часто наделялся «отцовством», хотя и без глубокого понимания той точной роли, которую он сыграл в появлении феодальной собственности на свет. Истина заключается в том, что эмфитевзис, вероятно, еще не известный под своим греческим названием, знаменует собой один из этапов в потоке идей, которые в конечном счете привели к феодализму. Первое упоминание в римской истории об имениях, превышающих размеры тех, что могли обрабатываться парус-семейства (Paterfamilias) с его домохозяйством из сыновей и рабов, относится к эпохе земельных владений римских патрициев. Эти крупные собственники, судя по всему, не имели никакого представления о какой-либо системе ведения хозяйства свободными арендаторами. Их латифундии, по-видимому, повсеместно обрабатывались бандами рабов под началом надсмотрщиков, которые сами были рабами или вольноотпущенниками; и единственная предпринятая организация, судя по всему, заключалась в разделении низших рабов на мелкие группы и превращении их в пекулий (peculium) лучших и более надежных сортов рабов, которые таким образом приобретали некоторую заинтересованность в эффективности своего труда. Эта система была, однако, особенно невыгодной для одного класса землевладельцев — муниципалитетов. Должностные лица в Италии сменялись с той быстротой, которая часто поражает нас в управлении самого Рима; так что надзор за крупным земельным доменом со стороны итальянской корпорации должен был быть чрезвычайно несовершенным. Соответственно, нам сообщают, что с муниципалитетов началась практика сдачи внаем агри вектигалес (agri vectigules), то есть сдачи земли в бессрочную аренду свободному арендатору за фиксированную плату и на определенных условиях. Этот план впоследствии широко копировался индивидуальными собственниками, и арендатор, чье отношение к владельцу изначально определялось его контрактом, впоследствии признавался претором как обладающий собственным квалифицированным правом собственности, которое со временем стало известным как эмфитевзис. С этого момента история держания расходится на две ветви. В течение того долгого периода, когда наши записи о Римской империи наиболее неполны, банды рабов великих римских семейств трансформировались в колонов (coloni), происхождение и положение которых составляют один из самых неясных вопросов во всей истории. Мы можем подозревать, что они формировались частично за счет возвышения рабов, а частично за счет деградации свободных фермеров; и что они доказывают осведомленность более богатых классов Римской империи о той возросшей ценности, которую земельная собственность приобретает, когда культиватор заинтересован в продуктах земли. Мы знаем, что их зависимость была земельной (преддиальной); что в ней отсутствовали многие характеристики абсолютного рабства и что они выполняли свои обязанности перед землевладельцем, отдавая ему фиксированную часть ежегодного урожая. Мы знаем далее, что они пережили все социальные мутации как в древнем, так и в современном мире. Хотя они и вошли в состав низших слоев феодальной структуры, во многих странах они продолжали выплачивать землевладельцу ровно те же подати, которые они платили римскому доминусу (dominus), а от особой их группы — колонов-издольщиков (coloni medietarii), которые оставляли половину урожая владельцу, — происходят арендаторы-испольщики (metayer), которые до сих пор ведут обработку почвы почти во всей Южной Европе. С другой стороны, эмфитевзис, если судить по упоминаниям о нем в Своде гражданского права (Corpus Juris), стал излюбленной и полезной модификацией собственности; и можно предположить, что везде, где существовали свободные фермеры, именно это держание регулировало их интерес к земле. Претор, как уже говорилось, рассматривал эмфитевта как истинного собственника. При изгнании ему разрешалось восстановить свои права посредством вещного иска (Real Action) — отличительного знака права собственности — и он был защищен от нарушений со стороны лица, предоставившего аренду, до тех пор, пока канон (canon), или оброчная рента, выплачивался пунктуально. Но в то же время не следует полагать, что собственность лица, сдавшего имущество в аренду, была мертвой или угасшей. Она поддерживалась в силе посредством права повторного вступления во владение при неуплате ренты, права преимущественной покупки в случае продажи и определенного контроля над способом обработки земли. Таким образом, мы имеем в эмфитевзисе яркий пример двойной собственности, которая характеризовала феодальное имущество, причем такой пример, который гораздо проще и легче поддается имитации, чем сопоставление законных и справедливых прав. История римского держания на этом, однако, не заканчивается. У нас есть четкие доказательства того, что между крупными крепостями, которые, располагаясь вдоль линии Рейна и Дуная, долгое время обеспечивали границу империи от ее соседей-варваров, простиралась череда полос земли, агри лимитрофи (agri limitrophi), которые занимались ветеранами римской армии на условиях эмфитевзиса. Существовало двойное право собственности. Римское государство было собственником земли, но солдаты обрабатывали ее без помех до тех пор, пока были готовы выступить по призыву для военной службы, когда бы этого ни потребовало состояние границы. Фактически нечто вроде гарнизонной службы при системе, тесно напоминающей систему военных поселений на австро-турецкой границе, заняло место оброчной ренты, которая была повинностью обычного эмфитевта. Кажется невозможным сомневаться в том, что это был прецедент, скопированный варварскими монархами, основавшими феодализм. Он находился в поле их зрения в течение нескольких сотен лет, и многие ветераны, охранявшие границу, сами, следует помнить, имели варварское происхождение и, вероятно, говорили на германских языках. Близость столь легко усваиваемой модели не только объясняет, откуда франкские и ломбардские суверенные правители почерпнули идею обеспечения военной службы своих сторонников путем пожалования частей своего общественного домена, но, возможно, объясняет и ту тенденцию, которая немедленно проявилась в бенефициях, — тенденцию становиться наследственными, поскольку эмфитевзис, хотя и поддаваясь изменению в соответствии с условиями первоначального контракта, тем не менее передавался по наследству наследникам грантера в качестве общего правила. Верно, что держатель бенефиция, а позднее и сеньор одного из тех феодов, в которые бенефиции превратились, по-видимому, был обязан определенными службами, которые вряд ли выполнялись военным колонистом и определенно не выполнялись эмфитевтом. Обязанность уважения и благодарности по отношению к феодальному сеньору, обязанность содействовать наделению землей его дочери и экипировке его сына, обязанность подвергаться его опеке в несовершеннолетнем возрасте и многие другие подобные инциденты держания были буквально заимствованы из отношений патрона и вольноотпущенника по римскому праву, то есть бывших хозяина и бывшего раба. Но при этом известно, что самые первые бенефициарии были личными спутниками суверена, и неоспоримо, что это положение, сколь бы блестящим оно ни казалось, сначала сопровождалось некоторой тенью рабского унижения. Лицо, прислуживавшее суверену при его дворе, поступалось частью той абсолютной личной свободы, которая была горделивейшей привилегией аллодиального собственника.

ГЛАВА IX

Ранняя история контракта

Есть немного общих положений, касающихся эпохи, к которой мы принадлежим, которые на первый взгляд кажутся готовыми встретить столь же скорое согласие, как и утверждение о том, что общество наших дней главным образом отличается от общества предшествующих поколений огромностью сферы, занимаемой в нем контрактом. Некоторые из явлений, на которых покоится это утверждение, принадлежат к числу тех, которые наиболее часто выделяются для замечаний, комментариев и восхваления. Не многие из нас настолько ненаблюдательны, чтобы не замечать, что в бесчисленных случаях, когда старое право безвозвратно фиксировало социальное положение человека при его рождении, современное право позволяет ему создавать его для себя посредством соглашения; и действительно, несколько редких исключений, остающихся из этого правила, постоянно подвергаются страстным обвинениям. Вопрос, например, который на самом деле обсуждается в бурных спорах, до сих пор ведущихся на предмет невольничьего труда, заключается в том, не принадлежит ли статус раба к ушедшим в прошлое институтам и не является ли единственным отношением между работодателем и работником, одобряемым современной моралью, отношение, определяемое исключительно контрактом. Признание этого различия между прошлыми эпохами и настоящим входит в самую сущность самых известных современных спекуляций. Несомненно, что наука политической экономии — единственный отдел моральных исследований, добившийся какого-либо значительного прогресса в наши дни, — не соответствовала бы фактам жизни, если бы не было истинным, что императивное право оставило большую часть некогда занимаемого им поля и предоставило людям устанавливать правила поведения для самих себя с невиданной доселе свободой. Склонность же большинства людей, обученных политэкономии, заключается в том, чтобы считать всеобщую истину, на которой покоится их наука, заслуживающей стать универсальной, и, когда они применяют ее как искусство, их усилия обычно направлены на расширение сферы контракта и сокращение сферы императивного права, за исключением тех случаев, когда право необходимо для принуждения к исполнению контрактов. Импульс, данный мыслителями, находящимися под влиянием этих идей, начинает весьма сильно ощущаться в западном мире. Законодательство почти признало свою неспособность поспевать за активностью человека в открытиях, изобретениях и манипуляциях с накопленным богатством; и право даже наименее продвинутых сообществ все более и более стремится стать простым поверхностным пластом, под которым лежит вечно меняющееся скопление контрактных правил, с которыми оно редко вмешивается, иначе как для принуждения к соблюдению нескольких фундаментальных принципов или если его призывают на помощь для наказания нарушения добросовестности.

Социальные исследования, поскольку они зависят от рассмотрения правовых явлений, находятся в столь отсталом состоянии, что нам не следует удивляться тому, что эти истины не признаются в общих местах, имеющих хождение относительно прогресса общества. Эти общие места гораздо больше отвечают нашим предрассудкам, чем нашим убеждениям. Сильное нежелание большинства людей рассматривать мораль как развивающуюся представляется особенно мощным, когда под вопросом стоят добродетели, от которых зависит контракт, и многие из нас испытывают почти инстинктивное отвращение к признанию того, что добрая совесть и доверие к ближним получили более широкое распространение, чем в былые времена, или что в современных нравах есть что-то параллельное преданности античного мира. Время от времени эти предрассудки значительно усиливаются зрелищем мошенничеств, невиданных до периода, в который они были замечены, и поразительных по своей сложности, а также шокирующих по своей преступности. Но самый характер этих мошенничеств ясно показывает, что до того, как они стали возможны, моральные обязательства, нарушением которых они являются, должны были быть развиты более чем пропорционально. Именно доверие, оказываемое и заслуженное большинством, предоставляет возможности для недобросовестности меньшинства, так что, если случаются колоссальные примеры нечестности, нет более верного вывода, чем тот, что скрупулезная честность проявляется в среднем тех сделок, которые в конкретном случае предоставили деликвенту его возможность. Если мы настаиваем на чтении истории морали, отраженной в юриспруденции, путем обращения взоров не к закону контракта, а к закону преступления, мы должны быть осторожны, чтобы читать его правильно. Единственной формой нечестности, рассматриваемой в древнейшем римском праве, является воровство. В момент, когда я пишу, новейшая глава английского уголовного права — это та, которая пытается предписать наказание за мошенничества доверенных лиц. Надлежащий вывод из этого контраста заключается вовсе не в том, что примитивные римляне практиковали более высокую мораль, чем мы. Нам следует скорее сказать, что в интервале между их временами и нашими мораль продвинулась от очень грубой к весьма утонченной концепции — от рассмотрения прав собственности как исключительно священных до взгляда на права, вырастающие из одного лишь одностороннего оказания доверия, как на заслуживающие защиты уголовного закона.

Определенные теории юристов едва ли ближе к истине в этом пункте, чем мнения толпы. Начнем со взглядов римских юристов: мы находим их несоответствующими истинной истории морального и правового прогресса. Один класс контрактов, в котором честное слово договаривающихся сторон было единственным существенным элементом, они специально назвали контрактами право народов (juris gentium), и хотя эти контракты, несомненно, были самыми поздно рожденными в римской системе, используемое выражение подразумевает, если извлечь из него определенный смысл, что они были древнее определенных других форм обязательств, рассматриваемых в римском праве, в которых пренебрежение простой технической формальностью было столь же фатальным для обязательства, как недоразумение или обман. Но тогда древность, к которой они отсылались, была смутной, туманной и поддающейся пониманию лишь через Настоящее; и лишь тогда, когда язык римских юристов стал языком эпохи, утратившей ключ к их образу мыслей, «контракт права народов» стали определенно рассматривать как контракт, известный человеку в естественном состоянии. Руссо воспринял как юридическую, так и народную ошибку. В «Рассуждении о влиянии искусств и наук на нравы», первой из его работ, привлекшей внимание и той, в которой он наиболее недвусмысленно излагает мнения, сделавшие его основателем целой сектантской традиции, правдивость и добросовестность, приписываемые древним персам, неоднократно указываются как черты примитивной невинности, которая постепенно была стерта цивилизацией; а в более позднее период он нашел основу для всех своих спекуляций в доктрине первоначального общественного договора. Общественный договор или соглашение — это наиболее систематическая форма, которую когда-либо принимала обсуждаемая нами ошибка. Это теория, которая, будучи выпестована политическими страстями, черпала все свои соки из спекуляций юристов. Несомненно верно, что знаменитые англичане, для которых он впервые представлял привлекательность, ценили его главным образом за его политическую полезность, но, как я попытаюсь объяснить в дальнейшем, они никогда не пришли бы к нему, если бы политики долгое время не вели свои споры в юридической фразеологии. Не были слепы английские авторы этой теории и к тому умозрительному размаху, который так сильно рекомендовал ее французам, унаследовавшим ее от них. Их труды показывают, что они осознавали: ее можно приспоोсобить для объяснения всех социальных, точно так же как и всех политических явлений. Они наблюдали факт, уже поразительный в их дни, что из позитивных правил, которым подчиняются люди, большая часть создается контрактом, а меньшая — императивным правом. Но они не знали или не заботились об исторической связи этих двух составляющих юриспруденции. Именно с целью удовлетворения своих спекулятивных вкусов путем сведения всей юриспруденции к единому источнику, в такой же степени, как и с целью избегания учений, претендовавших на божественное происхождение императивного права, они сконструировали теорию о том, что все право имеет своим происхождением контракт. На другой стадии мысли они бы удовлетворились оставлением своей теории в состоянии остроумной гипотезы или удобной словесной формулы. Но эта эпоха находилась под властью юридических суеверий. О естественном состоянии говорили столько, что оно перестало считаться парадоксальным, и поэтому казалось легким придать лживую реальность и определенность контрактному происхождению права путем настаивания на общественном соглашении как на историческом факте.

Наше собственное поколение избавилось от этих ошибочных юридических теорий отчасти благодаря перерастанию интеллектуального состояния, к которому они принадлежат, а отчасти благодаря почти полному отказу от теоретизирования на такие темы вообще. Излюбленное занятие активных умов в настоящий момент, и то, которое отвечает спекуляциям наших предков о происхождении социального состояния, — это анализ общества в том виде, в каком оно существует и движется перед нашими глазами; но из-за упущения необходимости призывать на помощь историю этот анализ слишком часто вырождается в праздное упражнение любопытства и особенно склонен делать исследователя неспособным понимать состояния общества, которые существенно отличаются от того, к которому он привык. Ошибка суждения о людях других периодов по морали нашего собственного дня имеет параллель в ошибке предположения, будто каждое колесо и каждый болт в современной социальной машине имели свой аналог в более рудиментарных обществах. Такие впечатления широко ветвятся и весьма тонко маскируются в исторических трудах, написанных на современный лад; но я нахожу следы их присутствия в области юриспруденции в похвале, которую часто расточают небольшой притче Монтескьё о троглодитах, вставленной в «Персидские письма». Троглодиты были народом, который систематически нарушал свои контракты и потому погиб окончательно. Если эта история несет в себе ту мораль, которую задумывал ее автор, и используется для разоблачения антисоциальной ереси, которой угрожали этот и прошлый века, она вполне безупречна; но если из нее делается вывод, будто общество не могло бы держаться вместе без придания обещаниям и соглашениям такой священности, которая была бы на чем-то вроде равных с уважением, оказываемым им зрелой цивилизацией, она заключает в себе столь серьезную ошибку, которая фатальна для всякого здравого понимания правовой истории. Дело в том, что троглодиты процветали и основывали могущественные государства, уделяя весьма мало внимания обязательствам контракта. Пункт, который прежде всех прочих должен быть усвоен в устройстве примитивных обществ, заключается в том, что индивид создает для себя мало прав или вообще не создает никаких, и мало обязанностей или вообще никаких. Правила, которым он подчиняется, происходят во-первых из того статуса, в который он рожден, а во-вторых из повелительных команд, обращенных к нему главой домохозяйства, частью которого он является. Такая система оставляет самую малую нишу для контракта. Члены одной семьи (ибо так мы можем интерпретировать свидетельства) совершенно неспособны заключать контракты друг с другом, и семья имеет право игнорировать договоренности, которыми любой из ее подчиненных членов попытался ее связать. Семья, правда, может заключать контракт с семьей, вождь с вождем, но эта сделка носит ту же природу и обременчена столь же многочисленными формальностями, как и отчуждение имущества, и пренебрежение одной йотой исполнения фатально для обязательства. Позитивная обязанность, проистекающая из доверия одного человека к слову другого, принадлежит к числу наименее быстрых завоеваний развивающейся цивилизации.

Ни древнее право, ни какой-либо другой источник свидетельств не открывает нам общество, полностью лишенное концепции контракта. Но эта концепция, когда она впервые обнаруживает себя, явно рудиментарна. Невозможно читать ни одну заслуживающую доверия примитивную запись без понимания того, что привычка ума, побуждающая нас выполнять обещание, еще несовершенно развита, а акты вопиющего вероломства часто упоминаются без осуждения и иногда описываются с одобрения. В гомеровской литературе, например, обманчивая хитрость Улисса предстает как добродетель того же ранга, что и благоразумие Нестора, стойкость Гектора и доблесть Ахилла. Древнее право еще в большей степени наводит на мысль о той дистанции, которая отделяет сырую форму контракта от его зрелости. Сначала не видно ничего похожего на вмешательство закона с целью принудить к исполнению обещания. То, что закон вооружает своими санкциями, есть не обещание, а обещание, сопровождаемое торжественным ритуалом. Мало того, что формальности имеют равное значение с самим обещанием, они, если на то пошло, имеют даже большее значение; ибо тот деликатный анализ, который зрелая юриспруденция применяет к условиям ума, при которых дается конкретное словесное согласие, в древнем праве, по-видимому, переносится на слова и жесты сопутствующего перформанса. Никакой залог не приводится в исполнение, если пропущена или переставлена хотя бы одна форма, но, с другой стороны, если может быть показано, что формальности были соблюдены точно, бесполезно ссылаться на то, что обещание было сделано под принуждением или обманом. Трансформация этого древнего взгляда в привычное понятие контракта ясно прослеживается в истории юриспруденции. Сначала отменяются один-два шага в церемониале; затем остальные упрощаются или допускаются к пренебрежению при определенных условиях; наконец, несколько специфических контрактов отделяются от остальных и допускаются к заключению без формы, причем выбранными контрактами являются те, от которых зависят активность и энергия социального общения. Медленно, но отчетливо ментальное обязательство изолируется среди технических деталей и постепенно становится единственным ингредиентом, на котором концентрируется интерес юрисконсульта. Такое ментальное обязательство, выраженное через внешние действия, римляне называли пактом или конвенцией; и когда конвенция однажды оказывается осмысленной как ядро контракта, развивающаяся юриспруденция вскоре начинает стремиться к отсечению внешней оболочки формы и церемонии. Формы с тех пор удерживаются лишь постольку, поскольку они являются гарантиями аутентичности и страховкой для осмотрительности и обдумывания. Идея контракта полностью развита, или, используя римскую фразу, контракты поглощаются пактами.

История этого хода изменений в римском праве чрезвычайно поучительна. На заре юриспруденции термин, используемый для контракта, был очень знаком студентам исторической латыни. Это было нексум (nexum), и стороны контракта назывались некси (nexi), — выражения, к которым нужно относиться внимательно из-за исключительной долговечности метафоры, на которой они основаны. Понятие о том, что лица, находящиеся под контрактным обязательством, связаны друг с другом прочной связью или цепью, продолжало до самого конца влиять на римскую юриспруденцию контракта; и, проистекая оттуда, оно смешалось с современными идеями. Что же подразумевалось под этим нексумом или связью? Определение, дошедшее до нас от одного из латинских антикваров, описывает нексум как omne quod geritur per æs et libram, «всякая сделка с медью и весами», и эти слова вызвали немало недоумения. Медь и весы являются хорошо известными компонентами манципации — древнего торжественного обряда, описанного в предыдущей главе, посредством которого право собственности в высшей форме римской собственности передавалось от одного лица другому. Манципация была перенесением прав (conveyance), и отсюда возникла трудность, ибо цитируемое определение, по-видимому, смешивает контракты и передачи, которые в философии юриспруденции не просто разведены, но фактически противопоставлены друг другу. Вещное право (jus in re, право in rem, право, действующее против всего мира, или право собственности) четко отличается аналитиком зрелой юриспруденции от обязательственного права (jus ad rem, право in personam, право, действующее в отношении отдельного лица или группы, или обязательство). Но ведь передачи (conveyances) переносят вещные права, контракты создают обязательства — как же тогда оба могут быть включены под одно имя или одну общую концепцию? Это, как и многие подобные затруднения, было вызвано ошибкой приписывания ментальному состоянию несформированного общества способности, которая превосходно принадлежит продвинутой стадии интеллектуального развития: способности различать в спекуляции идеи, которые смешаны на практике. У нас есть недвусмысленные указания на состояние социальных дел, в котором передачи и контракты практически смешивались; и несоответствие концепций не становилось заметным до тех пор, пока люди не начали принимать отдельную практику заключения контрактов и совершения передач.

Здесь можно отметить, что мы знаем о древнем римском праве достаточно, чтобы дать некоторое представление о способе трансформации, которому следовали правовые концепции и правовая фразеология в младенчестве юриспруденции. Изменение, которому они подвергаются, по-видимому, является изменением от общего к специальному; или, как мы могли бы выразиться иначе, древние концепции и древние термины подвергаются процессу постепенной специализации. Древняя правовая концепция соответствует не одной, а нескольким современным концепциям. Древнее техническое выражение служит для обозначения множества вещей, которым в современном праве отведены отдельные имена. Если, однако, мы берем историю юриспруденции на следующей стадии, мы обнаруживаем, что подчиненные концепции постепенно высвободились и что старые общие имена уступают место специальным наименованиям. Старая общая концепция не стерта, но она перестала покрывать более чем одно или несколько понятий, которые она включала изначально. Точно так же старое техническое имя остается, но оно выполняет лишь одну из тех функций, которые оно выполняло некогда. Мы можем проиллюстрировать это явление различными способами. Патриархальная власть всех видов представляется, например, некогда задуманной как идентичная по характеру, и она, без сомнения, различалась под одним именем. Власть, осуществляемая предком, была одинаковой, осуществлялась ли она над семьей или материальным имуществом — над стадами, отарами, рабами, детьми или женой. Мы не можем абсолютно точно назвать ее старое римское имя, но есть очень веские основания полагать, судя по количеству выражений, указывающих на оттенки понятия власти, в которые входит слово manus, что древним общим термином был manus. Но, когда римское право немного продвигается вперед, и имя, и идея специализируются. Власть дифференцируется как в слове, так и в концепции в зависимости от объекта, над которым она осуществляется. Осуществляемая над материальными товарами или рабами, она становится доминиумом (dominium) — над детьми, она является потестасом (Potestas) — над свободными людьми, чьи услуги были отчуждены другому их собственным предком, она является манципиумом (mancipium) — над женой это по-прежнему manus. Старое слово, как можно заметить, не совсем вышло из употребления, но ограничено одним очень специальным осуществлением власти, которую оно обозначало прежде. Этот пример позволит нам понять природу исторического союза между контрактами и передачами. По-видимому, сначала существовал один торжественный ритуал для всех торжественных сделок, и его имя в Риме, судя по всему, было нексум (nexum). Точно те же формы, которые использовались при совершении передачи имущества, казалось, применялись и при заключении контракта. Но нам не нужно далеко продвигаться вперед, чтобы прийти к периоду, в котором понятие контракта высвободилось от понятия передачи. Таким образом произошло двойное изменение. Сделка «с медью и весами», когда она предназначалась для выполнения функции передачи собственности, известна под новым и специальным именем манципации. Древний нексум по-прежнему обозначает ту же церемонию, но только тогда, когда он используется для специальной цели торжественного оформления контракта.

Когда говорят о двух или трех правовых концепциях как о некогда слитых воедино, не подразумевается, что какое-то из включенных понятий не может быть древнее остальных или, когда эти остальные были сформированы, не может сильно преобладать над ними и занимать по отношению к ним приоритетное положение. Причина, по которой одна правовая концепция так долго покрывает несколько концепций, а одна техническая фраза заменяет несколько, заключается, несомненно, в том, что практические изменения совершаются в праве примитивных обществ задолго до того, как люди видят повод заметить или назвать их. Хотя я сказал, что патриархальная власть сначала не различалась по объектам, над которыми она осуществлялась, я уверен, что власть над детьми была корнем старой концепции власти; и я не могу сомневаться в том, что самым ранним использованием нексума и тем, которое первично рассматривалось прибегавшими к нему, было придание надлежащей торжественности отчуждению имущества. Весьма вероятно, что очень небольшое искажение нексума от его первоначальных функций впервые дало начало его применению в контрактах и что именно незначительность изменения долгое время мешала его оценке или замечению. Старое имя осталось потому, что люди не осознали потребности в новом; старое понятие цеплялось за ум, потому что никто не видел причин утруждать себя его исследованием. Мы имели этот процесс отчетливо проиллюстрированным в истории завещаний. Завещание было сначала простой передачей собственности. Лишь колоссальная практическая разница, которая постепенно обнаружила себя между этой конкретной передачей и всеми остальными, заставила рассматривать ее отдельно, и даже при этом прошли столетия, прежде чем улучшатели права очистили бесполезное бремя номинальной манципации и согласились заботиться в завещании только о выраженных намерениях завещателя. К сожалению, мы не можем проследить раннюю историю контрактов с той же абсолютной уверенностью, что и раннюю историю завещаний, но мы не совсем лишены намеков на то, что контракты впервые проявили себя через использование нексума в новом качестве, а впоследствии получили признание в качестве отдельных сделок благодаря важным практическим последствиям этого эксперимента. В следующем описании процесса присутствует некоторая, но не слишком сильная доля догадки. Представим себе продажу за наличные как нормальный тип нексума. Продавец приносил имущество, от которого он намеревался избавиться — например, раба; покупатель являлся с грубыми слитками меди, служившими деньгами; и незаменимый помощник, либрипенс (libripens), появлялся с парой весов. Раб с определенными фиксированными формальностями передавался покупателю — медь взвешивалась либрипенсом и передавалась продавцу. До тех пор, пока длилось дело, это было нексумом, и стороны были некси; но в момент завершения нексум заканчивался, и продавец с покупателем переставали носить имя, происходившее от их сиюминутного отношения. Но теперь давайте продвинемся на шаг вперед в коммерческой истории. Предположим, раб передан, но деньги не уплачены. В таком случае нексум завершен, насколько это касается продавца, и, раз передав свое имущество, он больше не является нексусом; но в отношении покупателя нексум продолжается. Сделка в отношении его части не завершена, и он все еще считается нексусом. Отсюда следует, что один и тот же термин описывал передачу, посредством которой переносилось право собственности, и личное обязательство должника по невыплаченной покупной цене. Мы можем пойти еще дальше и представить себе чисто формальное производство, в котором ничего не передается и ничего не платится; мы сразу приходим к сделке, указывающей на гораздо более высокую коммерческую активность — исполнимому договору купли-продажи.