«Древнее право»

Я говорил, что считаю ранние феодальные конфедерации происходящими из архаичной формы семьи и носящими с ней сильное сходство. Но в древнем мире и в обществах, не прошедших через горнило феодализма, майорат, который, по-видимому, преобладал, никогда не трансформировался в майорат более поздней феодальной Европы. Когда группа сородичей переставала управляться на протяжении ряда поколений наследственным вождем, домен, которым управляли для всех, по-видимому, поровну делился между всеми. Почему этого не произошло в феодальном мире? Если во время неурядиц первого феодального периода старший сын держал землю в интересах всей семьи, то почему после консолидации феодальной Европы и восстановления регулярных общин вся семья не возобновила ту способность к равному наследованию, которая принадлежала как римлянам, так и германцам? Ключ, отмывающий эту трудность, редко оказывается в руках писателей, занимающихся прослеживанием генеалогии феодализма. Они видят материалы феодальных институтов, но упускают цемент. Идеи и социальные формы, способствовавшие формированию системы, несомненно, были варварскими и архаичными, но как только суды и юристы призывались истолковать и определить ее, принципы толкования, которые они к ней применяли, были принципами поздней римской юриспруденции и поэтому были чрезвычайно утонченными и зрелыми. В патриархально управляемом обществе старший сын может наследовать правление агнатской группой и абсолютное распоряжение ее имуществом. Но он отнюдь не является истинным собственником. У него есть сопутствующие обязанности, не вовлеченные в концепцию собственности, но совершенно неопределенные и совершенно не поддающиеся определению. Однако поздняя римская юриспруденция, подобно нашему собственному праву, рассматривала неконтролируемую власть над имуществом как эквивалент права собственности и не замечала, и на самом деле не могла замечать, обязательств такого рода, сама концепция которых принадлежала периоду, предшествующему регулярному праву. Соприкосновение утонченного и варварского понятий неизбежно имело своим следствием превращение старшего сына в законного собственника наследства. Церковные и светские юристы с самого начала определяли его положение именно так; но лишь незаметными ступенями младший брат из участника на равных условиях во всех опасностях и наслаждениях своего сородича опускался до положения священника, солдата удачи или прихлебателя при особняке. Эта юридическая революция была идентична той, которая произошла в меньшем масштабе и в совсем недавние времена на большей части территории Шотландского нагорья. Когда шотландскую юриспруденцию призвали определить законные полномочия вождя над доменами, дававшими пропитание клану, она уже давно перешагнула ту точку, в которой могла бы заметить расплывчатые ограничения полноты господства, налагаемые притязаниями членов клана, и поэтому было неизбежно, что она превратит отцовское достояние многих в поместье одного.

Ради простоты я называл способ наследования майоратом всякий раз, когда единственный сын или потомок наследует власть над домохозяйством или обществом. Примечательно, однако, что в тех немногих весьма древних примерах такого рода преемственности, которые дошли до нас, не всегда старший сын в привычном для нас смысле принимает на себя представительство. Форма майората, распространившаяся по Западной Европе, также увековечена среди индусов, и есть все основания полагать, что она является нормальной формой. При ней не только старший сын, но и старшая линия всегда пользуется предпочтением. Если старший сын выбывает, его старший сын имеет приоритет не только перед братьями, но и перед дядьями; и если он тоже выбывает, то же правило соблюдается в следующем поколении. Но когда преемственность носит не только гражданский, но и политический характер, может возникнуть трудность, которая будет казаться тем большей по своему масштабу, чем менее совершенна сплоченность общества. Вождь, последний осуществлявший власть, мог пережить своего старшего сына, а внук, имеющий первоочередное право на наследование, может быть слишком молод и незрел, чтобы взять на себя реальное руководство общиной и управление ее делами. В таком случае средство, которое подсказывают более устоявшиеся общества, заключается в том, чтобы поместить малолетнего наследника под опеку до достижения им возраста, пригодного для управления. Опека обычно осуществляется со стороны мужских агнатов; но примечательно, что предполагаемое непредвиденное обстоятельство является одним из тех редких случаев, когда древние общества соглашались на осуществление власти женщинами, несомненно, из уважения к затеняющим претензиям матери. В Индии вдова индусского суверена правит от имени своего малолетнего сына, и мы не можем не вспомнить, что обычай, регулирующий престолонаследие во Франции — каково бы ни было его происхождение, он несомненно обладает высочайшей древностью, — предпочитал королеву-мать всем другим претендентам на регентство, в то же время строго исключая всех женщин с престола. Существует, однако, другой способ устранения неудобства, сопутствующего переходу суверенитета к малолетнему наследнику, и он, несомненно, спонтанно приходит на ум грубо организованным сообществам. Он состоит в том, чтобы вовсе отбросить малолетнего наследника и передать предводительство старшему из выживших мужчин первого поколения. Кельтские клановые ассоциации среди множества явлений, сохраненных ими от эпохи, в которую гражданское и политическое общество еще не были даже рудиментарно разделены, донесли это правило преемственности до исторических времен. У них оно, по-видимому, существовало в форме позитивного канона: при отсутствии старшего сына его ближайший брат наследует в приоритете перед всеми внуками, каков бы ни был их возраст в момент перехода суверенитета. Некоторые писатели объясняли этот принцип, предполагая, что кельтские обычаи брали последнего вождя в качестве некоего корня или рода, а затем отдавали преемственность тому потомку, который был бы наименее удален от него; таким образом, дядя предпочитался внуку как более близкий к общему корню. Никаких возражений нельзя выдвинуть против этого утверждения, если оно задумано лишь как описание системы наследования; но было бы серьезной ошибкой представлять людей, впервые принявших это правило, применяющими ход рассуждений, который явно датируется временем, когда феодальные схемы наследования начали обсуждаться среди юристов. Истинное происхождение предпочтения дяди внуку, несомненно, заключается в простом расчете грубых людей в грубом обществе на то, что лучше управляться взрослым вождем, чем ребенком, и что младший сын с большей вероятностью достигнет зрелости, чем кто-либо из потомков старшего сына. В то же время у нас есть некоторые свидетельства того, что та форма майората, с которой мы лучше всего знакомы, является первичной формой, в предании о том, что согласие клана испрашивалось, когда малолетнего наследника обходили в пользу его дяди. В анналах Макдональдов есть довольно хорошо подтвержденный пример этой церемонии.

По мусульманскому праву, которое, вероятно, сохранило древнеарабский обычай, наследство имущества делится поровну между сыновьями, причем дочери получают половинную долю; но если кто-то из детей умирает до раздела наследства, оставляя после себя потомство, эти внуки полностью исключаются своими дядьями и тетками. В соответствии с этим принципом преемственность при переходе политической власти происходит по форме майората, которая, по-видимому, существовала среди кельтских обществ. В двух великих мусульманских семьях Запада правилом, как полагается, является то, что дядя наследует трон предпочтительно перед племянником, даже если последний является сыном старшего брата; но хотя это правило соблюдалось совсем недавно в Египте, меня информируют, что существуют некоторые сомнения относительно того, регулирует ли оно передачу турецкого суверенитета. Политика султанов на самом деле до сих пор предотвращала возникновение случаев для его применения, и вполне возможно, что их массовые истребления своих младших братьев увековечивались в такой же степени в интересах их детей, сколь и ради избавления от опасных конкурентов за трон. Очевидно, однако, что в полигамных обществах форма майората всегда будет стремиться к варьированию. Множество соображений может составлять претензию на преемственность: ранг матери, например, или ее степень в привязанностях отца. Соответственно, некоторые из индийских мусульманских суверенов, не претендуя ни на какую четкую завещательную власть, заявляют право назначения сына, который должен наследовать. «Благословение», упоминаемое в библейской истории об Исааке и его сыновьях, иногда называлось завещанием, но оно кажется скорее способом называния старшего сына.

ГЛАВА VIII

ранняя история собственности

Римские институциональные трактаты, дав свое определение различных форм и модификаций собственности, переходят к обсуждению естественных способов приобретения собственности. Те, кто не знаком с историей юриспруденции, вряд ли сочтут эти «естественные способы» приобретения обладающими на первый взгляд либо большим умозрительным, либо большим практическим интересом. Дикое животное, пойманное в ловушку или убитое охотником, почва, добавляемая к нашему полю незаметными отложениями реки, дерево, пускающее корни в нашу землю, — всё это, по утверждению римских юристов, приобретается нами естественно. Более старые юрисконсульты, несомненно, заметили, что такие приобретения повсеместно санкционируются обычаями окружавших их маленьких обществ, и поэтому юристы более поздней эпохи, обнаружив их классифицированными в древнем праве народов и заметив их простейший характер, отвели им место среди предписаний природы. Достоинство, которым они были наделены, продолжало возрастать в современное время до тех пор, пока оно не стало совершенно несоразмерным их первоначальной важности. Теория сделала их своей излюбленной пищей и позволила им оказать самое серьезное влияние на практику.

Нам необходимо будет обратить внимание лишь на один из этих «естественных способов приобретения» — Occupatio, или оккупацию (захват). Оккупация — это осознанное вступление во владение тем, что в данный момент является ничьей собственностью, с целью (добавляет техническое определение) приобретения на это права собственности для себя. Объекты, которые римские юристы называли res nullius — вещи, которые не имеют или никогда не имели владельца, — могут быть установлены только путем их перечисления. Среди вещей, которые никогда не имели владельца, находятся дикие животные, рыбы, дикая птица, впервые выкопанные драгоценности и земли, вновь открытые или никогда ранее не возделываввшиеся. Среди вещей, которые не имеют владельца, находятся покинутые движимые вещи, заброшенные земли и (аномальный, но весьма грозный пункт) имущество врага. Во всех этих объектах полные права владения приобретались оккупантом, который первым завладел ими с намерением оставить их своими собственными — намерением, которое в определенных случаях должно было проявляться конкретными действиями. Нетрудно, я думаю, понять универсальность, которая заставила одно поколение римских юристов поместить практику оккупации в закон, общий для всех наций, и простоту, которая повлекла за собой приписывание ее другим закону природы. Но к ее судьбе в современной правовой истории мы менее подготовлены априорными соображениями. Римский принцип оккупации и правила, в которые его развили юрисконсульты, являются источником всего современного международного права по вопросу захвата на войне и приобретения суверенных прав в вновь открытых странах. Они также предоставили теорию происхождения собственности, которая одновременно является популярной теорией и теорией, с которой в той или иной форме соглашается подавляющее большинство спекулятивных юристов.

Я говорил, что римский принцип оккупации определил содержание той главы международного права, которая касается захвата на войне. Закон военного захвата выводит свои правила из предположения, что при вспышке военных действий общества возвращаются в естественное состояние и что в искусственном естественном состоянии, создаваемом таким образом, институт частной собственности приостанавливается в отношении воюющих сторон. Поскольку более поздние авторы закона природы всегда стремились утверждать, что частная собственность в некотором смысле санкционирована системой, которую они излагали, гипотеза о том, что имущество врага является res nullius, казалась им противоестественной и шокирующей, и они старательно клеймят ее как простой вымысел юриспруденции. Но как только закон природы прослеживается до его источника в праве народов, мы сразу видим, как имущество врага стало рассматриваться как ничье имущество и, следовательно, как способное быть приобретенным первым оккупантом. Эта идея возникала спонтанно у лиц, практиковавших древние формы ведения войны, когда победа растворяла организацию армии-победительницы и распускала солдат на беспорядочный грабеж. Вероятно, однако, что первоначально разрешалось приобретать таким образом захватчику только движимое имущество. Мы знаем из независимых авторитетных источников, что в древней Италии действовало совсем другое правило относительно приобретения права собственности на почву завоеванной страны, и поэтому мы можем подозревать, что применение принципа оккупации к земле (всегда вопрос трудный) восходит к периоду, когда право народов становилось кодексом природы, и что оно является результатом генерализации, осуществленной юристами золотого века. Их догмы по этому поводу сохранены в Пандектах Юстиниана и сводятся к безоговорочному утверждению, что вражеское имущество всякого рода является res nullius для другой воюющей стороны и что оккупация, посредством которой захватчик делает его своим, является институтом естественного права. Правила, которые международная юриспруденция выводит из этих положений, иногда клеймятся как излишне снисходительные к свирепости и алчности комбатантов, но это обвинение, я думаю, выдвинуто лицами, которые незнакомы с историей войн и, следовательно, не знают, каким великим подвигом является подчинение правилу какого-либо рода. Римский принцип оккупации, будучи допущен в современный закон захвата на войне, привлек за собой ряд подчиненных канонов, ограничивающих его действие и придающих ему точность, и если состязания, которые велись после трактата Гроция, когда он стал авторитетом, сравнить состязаниями более ранней даты, то будет видно, что, как только римские максимы были приняты, ведение войны мгновенно приобрело более сносный обличие. Если римское право оккупации и должно быть обвинено в том, что оно оказало пагубное влияние на какую-то часть современного международного права, то есть другая глава в нем, о которой можно с некоторым основанием сказать, что она подверглась пагубному влиянию. Применяя к открытию новых стран те же принципы, которые римляне применяли к нахождению драгоценности, публицисты вовлекли в свою службу доктрину, совершенно неравную задаче, возлагавшейся на нее. Возведенная в крайнюю важность открытиями великих мореплавателей пятнадцатого и шестнадцатого веков, она породила больше споров, чем разрешила. Очень скоро обнаружилась величайшая неопределенность по тем самым двум пунктам, в которых определенность была наиболее необходима: масштабам территории, приобретенной для своего сюзерена первооткрывателем, и характеру действий, необходимых для завершения adprehensio, или принятия суверенного владения. Более того, сам принцип, дававший столь огромные преимущества в результате элементарной удачи, инстинктивно вызывал мятеж со стороны некоторых из самых авантюрных наций Европы: голландцев, англичан и португальцев. Наши собственные соотечественники, не отвергая прямо правило международного права, на практике никогда не признавали притязаний испанцев на монополизацию всей Америки к югу от Мексиканского залива или притязаний короля Франции на монополизацию долин Огайо и Миссисипи. С воцарения Елизаветы до воцарения Карла Второго нельзя сказать, чтобы в американских водах когда-либо царил полный мир, а посягательства новоанглийских колонистов на территорию французского короля продолжались почти на столетие дольше. Бентам был так поражен путаницей, сопутствующей применению правового принципа, что отклонился от темы, чтобы восхвалить знаменитую буллу папы Александра Шестого, разделяющую не открытые страны мира между испанцами и португальцами по линии, проведенной в ста лигах к западу от Азорских островов; и сколь бы гротескными ни казались его похвалы на первый взгляд, можно сомневаться, является ли устройство папы Александра более абсурдным по принципу, чем правило публичного права, отдавшее половину континент монарху, чьи слуги выполнили условия, требуемые римской юриспруденцией для приобретения права собственности на ценный объект, который можно было покрыть рукой.

Для всех, кто занимается исследованиями, составляющими предмет этого тома, оккупация представляет первостепенный интерес в силу той службы, которую она сослужила умозрительной юриспруденции, предоставив предполагаемое объяснение происхождения частной собственности. Когда-то всеобще верили, что процесс, подразумеваемый в оккупации, идентичен процессу, посредством которого земля и ее плоды, бывшие вначале общими, стали дозволенной собственностью индивидов. Ход мысли, приведший к этому предположению, нетрудно понять, если уловить оттенок различия, отделяющий древнюю концепцию естественного права от современной. Римские юристы установили, что оккупация является одним из естественных способов приобретения собственности, и они, несомненно, верили, что если бы человечество жило в условиях институтов природы, оккупация была бы одной из их практик. Насколько они убедили себя в том, что такое состояние расы когда-либо существовало, — это момент, как я уже заявлял, оставляющий в их языке много неопределенности; но они действительно кажутся высказавшими предположение, которое во все времена обладало большой правдоподобностью, что институт собственности был не столь стар, как существование человечества. Современная юриспруденция, принимая все их догмы без оговорок, пошла далеко за их пределы в страстном любопытстве, с которым она останавливалась на предполагаемом естественном состоянии. С тех пор как она получила положение о том, что земля и ее плоды когда-то были res nullius, и поскольку ее специфический взгляд на природу заставлял ее без колебаний предполагать, что человеческий раса фактически практиковала оккупацию res nullius задолго до организации гражданских обществ, сразу же напрашивался вывод, что оккупация была тем процессом, посредством которого «товары ничьей земли» первобытного мира становились частной собственностью индивидов в мире истории. Было бы утомительно перечислять юристов, подписавшихся под этой теорией в том или ином виде, и это тем менее необходимо пытаться сделать, поскольку Блэкстоун, который всегда является верным показателем средних мнений своего дня, резюмировал их во второй книге и первой главе.

«Земля, — пишет он, — и все вещи в ней были общей собственностью человечества по непосредственному дару Создателя. Не то чтобы общность имущества когда-либо казалась примешимой даже в самые ранние эпохи к чему-либо, кроме субстанции вещи; она также не могла распространяться на ее использование. Ибо по закону природы и разума тот, кто впервые начал использовать ее, приобретал в ней нечто вроде преходящего права собственности, которое длилось до тех пор, пока он пользовался ею, и не дольше; или, выражаясь с большей точностью, право владения продолжалось ровно столько же времени, сколько длился акт владения. Таким образом, земля была общей, и никакая ее часть не была постоянной собственностью какого-либо конкретного человека; тем не менее тот, кто находился в оккупации какого-либо определенного участка ее для отдыха, тени или тому подобного, приобретал на время своего рода право собственности, изгнать из которого его силой было бы несправедливо и противоречило бы закону природы, но в тот момент, когда он прекращал использование или оккупацию его, другой мог захватить его без несправедливости». Затем он аргументирует, что «когда человечество увеличилось в числе, возникла необходимость придерживаться концепций более постоянного господства и присваивать индивидам не только непосредственное использование, но и самую субстанцию используемой вещи».

Некоторые двусмысленности выражения в этом отрывке вызывают подозрение, что Блэкстоун не совсем понял смысл положения, найденного им в авторитетных источниках, о том, что право собственности на поверхность земли было впервые приобретено в соответствии с законом природы оккупаантом; но ограничение, которое он преднамеренно или по недоразумению наложил на теорию, приводит ее в форму, которую она принимала не единожды. Многие писатели, более знаменитые, чем Блэкстоун, точностью языка утверждали, что в начале вещей оккупация впервые дала право против всего мира на исключительное, но временное пользование, и что впоследствии это право, оставаясь исключительным, стало постоянным. Их целью при изложении своей теории таким образом было примирить доктрину о том, что в естественном состоянии res nullius становилась собственностью посредством оккупации, с выводом, который они сделали из библейской истории о том, что патриархи сначала не присваивали себе на постоянной основе почву, на которой паслись их стада.

Единственная критика, которую можно было бы непосредственно применить к теории Блэкстоуна, заключалась бы в вопросе о том, являются ли обстоятельства, составляющие его картину примитивного общества, более или менее вероятными, чем другие инциденты, которые можно было бы вообразить с равной легкостью. Продолжая этот метод исследования, мы могли бы справедливо спросить, разрешат ли человеку, который оккупировал (Блэкстоун явно использует это слово в его обычном английском значении) определенный участок земли для отдыха или тени, сохранить его без помех. Шансы, несомненно, заключаются в том, что его право на владение было бы точно коэкстенсивно с его способностью удерживать его и что он постоянно подвергался бы риску помех со стороны первого встречного, который возжелал бы этот участок и счел бы себя достаточно сильным, чтобы прогнать владельца. Но истина заключается в том, что все подобные придирки к этим положениям совершенно праздны из-за самой беспочвенности самих положений. Что человечество делало в первобытном состоянии, возможно, не является безнадежным предметом исследования, но о его мотивах для этого невозможно узнать ничего. Эти зарисовки положения человеческих существ в первые эпохи мира выполняются посредством первоначального предположения, что человечество лишено большой части обстоятельств, которыми оно теперь окружено, и последующего допущения, что в воображаемом таким образом состоянии оно сохранит те же самые настроения и предрассудки, которыми оно руководствуется теперь — хотя, на самом деле, эти настроения могли быть созданы и порождены теми самыми обстоятельствами, от которых, по гипотезе, оно должно быть избавлено.

Существует афоризм Савиньи, который иногда считался поддерживающим взгляд на происхождение собственности, отчасти похожий на теории, суммированные Блэкстоуном. Великий немецкий юрист установил, что вся собственность основывается на давности недобросовестного владения, дозревающей в силу приобретательной давности. Это утверждение Савиньи делает только в отношении римского права, и прежде чем его можно будет полностью оценить, необходимо затратить много труда на объяснение и определение используемых выражений. Его смысл, однако, будет указан с достаточной точностью, если мы сочтем его утверждающим, что как бы далеко мы ни углубляли наше исследование в идеи собственности, принятые у римчан, как бы близко ни подходили мы при их прослеживании к младенчеству права, мы не можем уйти дальше концепции собственности, включающей три элемента канона: владение, враждебность владения (то есть держание не разрешительное или подчиненное, а исключительное против всего мира) и приобретательную давность (период времени, в течение которого недобросовестное владение непрерывно продолжалось). Чрезвычайно вероятно, что эта максима может быть сформулирована с большей генерализацией, чем это было дозволено ее автором, и что никакого здравого или безопасного заключения нельзя ожидать от исследований любой системы законов, которые продвигаются дальше точки, в которой эти объединенные идеи составляют понятие права собственности. Между тем, будучи далеким от подтверждения популярной теории происхождения собственности, канон Савиньи особенно ценен тем, что направляет наше внимание на его самую слабую точку. По мнению Блэкстоуна и тех, за кем он следует, именно способ принятия исключительного пользования таинственным образом влиял на умы отцов нашей расы. Но тайна заключается не здесь. Не удивительно, что собственность началась с враждебного владения. Не удивительно, что первым собственником был сильный вооруженный человек, который охранял свои товары в мире. Но почему именно истечение времени порождало чувство уважения к его владению — что является точным источником всеобщего почвения человечества к тому, что в течение долгого периода существовало de facto, — это вопросы, действительно заслуживающие глубочайшего изучения, но лежащие далеко за пределами наших нынешних изысканий.

Прежде чем указать на ту область, в которой мы можем надеяться почерпнуть некоторую информацию — скудную и неопределенную в лучшем случае — относительно ранней истории права собственности, я осмелюсь высказать свое мнение, что распространенное представление относительно роли, которую играет оккупация на первых стадиях цивилизации, прямо извращает истину. Оккупация есть осознанное принятие физического владения; и представление о том, что акт такого описания наделяет титулом на res nullius, будучи далеким от характерности для очень ранних обществ, по всей вероятности, является плодом утонченной юриспруденции и устоявшегося состояния законов. Только тогда, когда права собственности получают санкцию долгой практической неприкосновенности и когда подавляющее большинство объектов пользования подчинено частной собственности, простому владению позволяется наделять первого владельца господством над товарами, в отношении которых не было заявлено предшествующее право собственности. Настроение, в котором зародилась эта доктрина, абсолютно несовместимо с той редкостью и неопределенностью прав собственности, которые отличают начала цивилизации. Ее истинной основой представляется не инстинктивная склонность к институту собственности, а презумпция, проистекающая из долгого продолжения этого института, что все должно иметь владельца. Когда во владение вступают res nullius, то есть объект, который не сведен или никогда не был сведен к господству, владельцу разрешается стать собственником из ощущения, что все ценные вещи естественным образом являются предметами исключительного пользования и что в данном случае нет никого, кого можно было бы наделеть правом собственности, кроме оккупанта. Короче говоря, оккупант становится собственником, потому что предполагается, что все вещи являются чьей-то собственностью и потому что нельзя указать никого, кто имел бы лучшие права, чем он, на собственничество в отношении этой конкретной вещи.

Даже если бы не было других возражений против описаний человечества в его естественном состоянии, которые мы обсуждали, существует одна деталь, в которой они фатально расходятся с имеющимися у нас достоверными свидетельствами. Следует заметить, что действия и мотивы, предполагаемые этими теориями, являются действиями и мотивами индивидов. Именно каждый индивид сам по себе подписывает общественный договор. Именно какая-то зыбкая песчаная банка, зернами которой являются отдельные люди, согласно теории Гоббса закаляется в социальную скалу полезной дисциплиной силы. Именно индивид в картине, нарисованной Блэкстоуном, «находится в оккупации определенного участка земли для отдыха, тени или тому подобного». Этот порок неизбежно поражает все теории, происходящие от естественного права римлян, которое принципиально отличалось от их гражданского права тем учетом, который оно принимало об индивидах, и которое оказало именно свою величайшую услугу цивилизации в эмансипации индивида от авторитета архаичного общества. Но древнее право, следует повторить еще раз, почти ничего не знает об индивидах. Оно озабочено не индивидами, а семьями, не отдельными человеческими существами, а группами. Даже когда закон государства преуспевает в проникновении в маленькие круги сородичей, в которые у него первоначально не было средств проникновения, взгляд, который он бросает на индивидов, странным образом отличается от взгляда, принимаемого юриспруденцией на ее зрелейшей стадии. Жизнь каждого гражданина не рассматривается как ограниченная рождением и смертью; она является лишь продолжением существования его предков и будет продлена в существовании его потомков.

Римское различие между правом лиц и правом вещей, которое, хотя и крайне удобно, но абсолютно искусственно, очевидно, во многом отвлекло исследование рассматриваемого предмета от истинного направления. Уроки, усвоенные при обсуждении статуса лиц (Jus Personarum), оказались забыты при переходе к вещному праву (Jus Rerum), а собственность, контракт и правонарушение стали рассматриваться так, будто из фактов, установленных в отношении первоначального состояния лиц, нельзя почерпнуть никаких намеканий на их первоначальную природу. Бессмысленность этого метода стала бы очевидной, если бы перед нами предстала система чисто архаичного права и если бы можно было провести эксперимент по применению к ней римских классификаций. Вскоре выяснилось бы, что разделение права лиц и права вещей не имеет смысла на заре правовой истории, что правила, относящиеся к обеим областям, неразделимо переплетены друг с другом, а различия более поздних юристов применимы только к более поздней юриспруденции. Из того, что было сказано в предыдущих частях этого трактата, можно заключить, что существует сильная априорная маловероятность того, что мы получим хоть какое-то представление о ранней истории собственности, если ограничим свое внимание имущественными правами отдельных индивидов. Более чем вероятно, что совместная собственность, а не раздельная, является действительно архаичным институтом, и что формы собственности, которые предоставят нам пищу для размышлений, будут связаны с правами семей и групп сородичей. Римская юриспруденция здесь не поможет нам пролить свет на этот вопрос, ибо именно римская юриспруденция, трансформированная теорией естественного права, оставила современникам впечатление, будто индивидуальная собственность является нормальным состоянием имущественного права, а общая собственность групп людей — лишь исключением из общего правила. Тем не менее, существует одна община, к которой исследователь, ищущий какой-либо утраченный институт первобытного общества, всегда будет обращаться с особым вниманием. Как бы далеко ни зашли изменения такого института среди ветви индоевропейской семьи, которая веками обосновывалась в Индии, редко оказывается, чтобы она полностью отбросила ту оболочку, в которой изначально зарождалась. Так случается, что среди индусов мы находим такую форму собственности, которая сразу же должна приковать к себе наше внимание своим точным соответствием тем идеям, к которым нас подвело бы изучение права лиц в отношении первоначального состояния собственности. Сельская община Индии представляет собой одновременно организованное патриархальное общество и совокупность сособственников. Личные отношения друг с другом составляющих ее людей неразличимо смешаны с их имущественными правами, и с попытками английских чиновников разделить эти две сферы можно связать некоторые из наиболее грозных провалов англо-индийского управления. Сельская община известна своей огромной древностью. В каком бы направлении ни углублялись исследования индийской истории, общей или местной, они всегда обнаруживали общину существующей в самой дальней точке своего прогресса. Большое число интеллектуальных и наблюдательных авторов, большинство из которых не поддерживало никаких теорий относительно ее природы и происхождения, сходятся во мнении, что она является наименее разрушимым институтом общества, которое никогда добровольно не уступает ни один из своих обычаев во имя инноваций. Завоевания и революции, казалось, проносились над ней, не тревожа и не смещая ее, и самые благотворные системы правления в Индии всегда были теми, которые признавали ее основой управления.

Зрелое римское право и следующая по его стопам современная юриспруденция рассматривают общую собственность как исключительное и временное состояние имущественных прав. Этот взгляд четко выражен в максиме, повсеместно принятой в Западной Европе: Nemo in communione potest invitus detineri («Никто не может удерживаться в сособственности против своей воли»). Но в Индии этот порядок идей обратный, и можно сказать, что раздельная собственность всегда находится на пути к тому, чтобы стать собственностью общей. Об этом процессе уже упоминалось ранее. Как только рождается сын, он приобретает вещный интерес в имуществе своего отца, а по достижении совершеннолетия буква закона даже позволяет ему в определенных обстоятельствах потребовать раздела семейного имущества. На практике, однако, раздел происходит редко даже после смерти отца, и имущество неизменно остается нераздельным на протяжении нескольких поколений, хотя каждый член каждого поколения имеет законное право на нераздельную долю в нем. Домен, удерживаемый таким образом сообща, иногда управляется выборным управляющим, но чаще, а в некоторых провинциях — всегда, им управляет старший агнат, старший представитель старшей линии рода. Такая совокупность сособственников, группа сородичей, владеющая доменом сообща, представляет собой простейшую форму индийской сельской общины, но община — это больше, чем братство родственников, и больше, чем ассоциация партнеров. Это организованное общество, и помимо обеспечения управления общим фондом, оно неизменно заботится о том, чтобы с помощью полного штата должностных лиц осуществлять внутреннее управление, полицейские функции, отправление правосудия и распределение налогов и публичных обязанностей.

Процесс, описанный мной как процесс формирования сельской общины, можно считать типичным. И все же не следует полагать, что каждая сельская община в Индии складывалась столь простым образом. Хотя на севере Индии архивы, как мне сообщают, почти неизменно показывают, что община была основана единой совокупностью кровных родственников, они также содержат сведения о том, что люди чужеродного происхождения всегда время от времени внедрялись в нее, и простой покупатель доли, как правило, при определенных условиях может быть принят в братство. На юге полуострова часто встречаются общины, которые, судя по всему, возникли не из одной, а из двух или более семей; а состав некоторых из них заведомо полностью искусствен; более того, периодическое объединение людей разных каст в одном обществе опровергает гипотезу о comúnном (общем) происхождении. Тем не менее, во всех этих братствах либо сохраняется традиция, либо принимается допущение об изначальном общем происхождении. Маунтстюарт Эльфинстон, пишущий в особенности о южных сельских общинах, замечает о них (История Индии, i. 126): «Популярное представление заключается в том, что все земельные собственники деревни происходят от одного или нескольких лиц, основавших деревню; и что единственными исключениями являются лица, получившие свои права путем покупки или иным образом от членов первоначального рода. Это предположение подтверждается тем фактом, что по сей день в небольших деревнях имеются лишь отдельные семьи землевладельцев, а в крупных — не так уж много; но каждая из них разветвилась на стольких членов, что нередко вся сельскохозяйственная работа выполняется самими землевладельцами, без помощи ни арендаторов, ни батраков. Права землевладельцев принадлежат им коллективно, и хотя у них почти всегда имеется более или менее совершенный раздел этих прав, полного их разделения у них никогда не бывает. Землевладелец, например, может продать или заложить свои права; но предварительно он должен получить согласие общины, а покупатель в точности встает на его место и принимает на себя все его обязательства. Если какая-то семья угасает, ее доля возвращается в общий фонд».

Некоторые соображения, высказанные в пятой главе этого тома, помогут читателю, я надеюсь, оценить значение слов Эльфинстона. Ни один институт первобытного мира вряд ли дожил бы до наших дней, если бы он не приобрел эластичность, чуждую его первоначальной природе благодаря какой-нибудь животворной правовой фикции. Следовательно, сельская община не обязательно является совокупностью кровных родственников, но она представляет собой либо такую совокупность, либо группу сособственников, сформированную по модели ассоциации сородичей. Тип, с которым ее следует сравнивать, — это, очевидно, не римская семья, а римский род или курия (Gens). Род также представлял собой группу по модели семьи; это была семья, расширенная за счет разнообразных фикций, точная природа которых затерялась в веках. В исторические времена его главными характеристиками были именно те два признака, которые Эльфинстон отмечает в сельской общине. Всегда присутствовало предположение об общем происхождении, предположение, которое порой явно противоречило фактам; и, повторяя слова историка, «если семья угасала, ее доля возвращалась в общий фонд». В старом римском праве невостребованные наследства выморочно переходили к гентикам (членам рода). Более того, все, кто исследовал их историю, подозревают, что общины, подобно родам, весьма значительно разбавлялись за счет приема чужеземцев, однако точный способ поглощения теперь установить невозможно. В настоящее время они пополняются, как говорит нам Эльфинстон, путем приема покупателей с согласия братства. Приобретение принятого члена носит, однако, характер универсального правопреемства; вместе с купленной долей он наследует обязательства, которые продавец принял на себя перед совокупной группой. Он является Emptor Familiae и наследует правовое облачение того лица, чье место начинает занимать. Согласие всего братства, требуемое для его приема, может напомнить нам согласие, на котором Comitia Curiata, парламент этого более крупного братства самоназванных сородичей — древнеримского государства, — столь настойчиво настаивали как на необходимом условии для легализации усыновления или подтверждения завещания.

Признаки крайней древности можно обнаружить почти в каждой отдельной черте индийских сельских общин. У нас так много независимых оснований подозревать, что младенчество права отличается преобладанием совместной собственности, переплетением личных и имущественных прав, а также смешением публичных и частных обязанностей, что мы были бы оправданы, выводя множество важных заключений из наших наблюдений над этими имущественными братствами, даже если бы востребовать подобные по своему составу общества в какой-либо другой части света не представлялось возможным. Однако так получается, что в самое последнее время живой интерес привлек аналогичный круг явлений в тех частях Европы, которые наименее затронуты феодальной трансформацией собственности и которые во многих важных деталях имеют столь же тесное сходство с восточным, сколь и с западным миром. Исследования барона Гакстхаузена, г-на Тенгоборского и других показали нам, что русские деревни не являются случайными скоплениями людей, равно как и союзами, основанными на контракте; они представляют собой естественно организованные общины, подобные общинам Индии. Верно, что эти деревни всегда теоретически являются вотчиной какого-нибудь благородного собственника, а крестьяне в исторические времена были превращены в прикрепленных к земле, и в значительной степени в личных, крепостных господина. Но давление этой высшей собственности никогда не сокрушало древнюю организацию деревни, и вполне вероятно, что указ русского царя, который предположительно ввел крепостное право, на самом деле имел целью помешать крестьянам отказаться от того сотрудничества, без которого старый социальный порядок не мог долго поддерживаться. В допущении агнатского родства между жителями деревни, в слиянии личных прав с привилегиями собственности и в разнообразных спонтанных мерах по внутреннему управлению русская община предстает почти точным повторением индийской общины; но есть одно важное отличие, которое мы отмечаем с величайшим интересом. Сособственники индийской деревни, хотя их имущество слито воедино, имеют свои права раздельными, и это разделение прав является полным и продолжается бессрочно. Обособление прав также теоретически завершено и в русской деревне, но там оно носит лишь временный характер. По истечении определенного, но не во всех случаях одинакового периода, раздельная собственность угасает, земля деревни сливается в единую массу, а затем перераспределяется между составляющими общину семьями в соответствии с их численностью. После проведения этого передела права семей и индивидов снова получают возможность ветвиться по различным направлениям, которым они продолжают следовать до наступления следующего периода раздела. Еще более любопытное отклонение от этого типа собственности встречается в некоторых из тех стран, которые долгое время составляли спорную землю между Османской империей и владениями Дома Австрии. В Сербии, Хорватии и австрийской Славонии деревни также представляют собой братства лиц, которые одновременно являются и сособственниками, и сородичами, но там внутреннее устройство общины отличается от того, о котором шла речь в последних двух примерах. Субстанция общего имущества в данном случае ни не делится на практике, ни не считается в теории делимой, но вся земля обрабатывается совместным трудом всех сельских жителей, а продукция ежегодно распределяется между домохозяйствами, иногда в соответствии с их предполагаемыми потребностями, иногда в соответствии с правилами, предоставляющими определенным лицам фиксированную долю узуфрукта. Все эти практики юристы Восточной Европы возводят к принципу, который, как утверждается, содержится в самых ранних славянских законах, — принципу невозможности бессрочного раздела семейного имущества.

Великий интерес этих явлений в таком исследовании, как настоящее, проистекает из того света, который они проливают на развитие отдельных имущественных прав внутри групп, посредством которых имущество, по-видимому, изначально удерживалось. У нас есть сильнейшие основания думать, что некогда имущество принадлежало не отдельным лицам и даже не изолированным семьям, а более крупным обществам, сформированным по патриархальной модели; но способ перехода от древней собственности к современной, и без того туманный, был бы бесконечно более туманным, если бы несколько различимых форм сельских общин не были обнаружены и исследованы. Стоит обратить внимание на разновидности внутреннего устройства внутри патриархальных групп, которые наблюдаются или до недавнего времени наблюдались среди индоевропейских рас. Главы более грубых горских кланов, как говорят, раздавали пищу главам находившихся под их юрисдикцией домохозяйств через самые короткие промежутки времени, а порой и изо дня в день. Периодическое распределение также производится среди славянских жителей австрийских и турецких провинций старейшинами их общины, но тогда это распределение совершается раз и навсегда — всей годовой продукции. Однако в русских деревнях субстанция имущества перестает рассматриваться как неделимая, и отдельные имущественные притязания получают возможность свободно развиваться, но затем процесс разделения категорически пресекается по истечении определенного времени. В Индии не только отсутствует неделимость общего фонда, но и раздельная собственность на его части может продлеваться на неопределенный срок и ветвиться на любые производные формы собственности, причем фактический (de facto) раздел фонда сдерживается укоренившимся обычаем и правилом против приема чужаков без согласия братства. Разумеется, никто не намерен настаивать на том, что эти различные формы сельской общины представляют собой отдельные стадии процесса трансформации, который везде совершался одинаковым образом. Но хотя свидетельства не дают нам оснований заходить столь далеко, они делают менее самонадеянным предположение о том, что частная собственность в том виде, в каком мы ее знаем, формировалась главным образом путем постепенного высвобождения индивидуальных прав из сплетенных прав общины. Наше изучение права лиц, судя по всему, показало нам, как семья расширяется в агнатскую группу сородичей, затем агнатская группа распадается на отдельные домохозяйства, и, наконец, домохозяйство вытесняется индивидом; и теперь предполагается, что каждый шаг этого изменения соответствует аналогичному изменению в природе собственности. Если в этом предположении есть доля правды, следует заметить, что оно существенно затрагивает проблему, которую теоретики происхождения собственности обычно ставили перед собой. Вопрос, возможно, неразрешимый, который они обсуждали чаще всего, заключался в том, каковы были мотивы, впервые побудившие людей уважать чужие владения? Его все еще можно поставить, хотя и без особых надежд на отыскание ответа на него, в форме исследования причин, которые заставляли одну составную группу держаться в стороне от домена другой. Но если верно, что едва ли не самый важный пассаж в истории частной собственности — это ее постепенное устранение из сособственности сородичей, то главный предмет исследования совпадает с тем, который лежит на пороге всего исторического права: каковы были мотивы, изначально побуждавшие людей держаться вместе в семейном союзе? На такой вопрос юриспруденция без помощи других наук дать ответ не способна. Этот факт можно лишь констатировать.

Неразделенное состояние имущества в древних обществах согласуется с особой резкостью разделения, которая проявляется, как только какая-либо отдельная доля полностью отделяется от патримониума группы. Это явление проистекает, несомненно, из того обстоятельства, что имущество предполагается становящимся доменом новой группы, так что любая сделка с ним в его разделенном состоянии является транзакцией между двумя сложнейшими телами. Я уже сравнивал древнее право с современным международным правом в отношении размера и сложности корпоративных ассоциаций, права и обязанности которых оно регулирует. Поскольку контракты и способы отчуждения, известные древнему праву, являются контрактами и способами отчуждения, сторонами в которых выступают не отдельные индивиды, а организованные компании людей, они носят в высшей степени церемониальный характер; они требуют множества символических действий и слов, призванных запечатлеть сделку в памяти всех участвующих в ней лиц, и они требуют присутствия чрезмерного числа свидетелей. Из этих особенностей и других, с ними связанных, проистекает всеобщая неподатливость древних форм собственности. Иногда патримониум семьи является абсолютно неотчуждаемым, как это было у славян, и еще чаще, хотя отчуждения могут и не быть полностью незаконными, они фактически невыполнимы, как у большинства германских племен, из-за необходимости получения согласия большого числа лиц на передачу. Там, где эти препятствия отсутствуют или могут быть преодолены, сам акт отчуждения обычно отягощен целым грузом церемоний, в которых нельзя безопасно пренебречь ни единой йотой. Древнее право неизменно отказывается обходиться без единого жеста, сколь бы гротескным он ни был; без единого слога, как бы ни было забыто его значение; без единого свидетеля, сколь бы излишним ни казалось его показание. Все торжественные обряды должны быть скрупулезно выполнены лицами, юридически имеющими право в них участвовать, иначе отчуждение будет ничтожным, а продавец восстанавливается в правах, от которых он тщетно пытался избавиться.

Эти разнообразные препятствия на пути свободного обращения предметов пользования и наслаждения начинают, конечно, давать о себе знать, как только общество приобретает хотя бы небольшую степень активности, и те средства, с помощью которых развивающиеся сообщества стремятся их преодолеть, составляют основу истории собственности. Среди таких средств есть одно, которое опережает остальные в силу своей древности и универсальности. Идея классифицировать имущество по видам, по-видимому, спонтанно возникла у очень многих ранних обществ. Один вид или род имущества ставится на более низкую ступень достоинства по сравнению с остальными, но в то же время освобождается от оков, которые древность наложила на них. Впоследствии высшее удобство правил, регулирующих передачу и наследование низшего разряда имущества, получает всеобщее признание, и посредством постепенного ряда инноваций пластичность менее ценного класса ценных объектов передается классам, которые стоят выше по условной классификации. История римского имущественного права — это история ассимиляции Res Mancipi к Res Nec Mancipi. История собственности на континенте Европы — это история подрыва феодализированного земельного права романизированным правом движимого имущества; и хотя история собственности в Англии далеко не завершена, очевидно, что именно право движимого имущества угрожает поглотить и уничтожить право недвижимости.

Единственная естественная классификация объектов наслаждения, единственная классификация, которая соответствует существенному различию в предмете, — это та, которая делит их на движимые и недвижимые. Сколь ни привычна эта классификация для юриспруденции, она разрабатывалась римским правом, от которого мы ее унаследовали, очень медленно и была окончательно принята им лишь на самой поздней стадии. Классификации древнего права иногда имеют поверхностное сходство с этой классификацией. Они периодически делят имущество на категории и помещают недвижимость в одну из них; но тогда оказывается, что они либо относят к недвижимости целый ряд объектов, которые не имеют с ней никакого отношения, либо отделяют ее от различных прав, с которыми она имеет тесное сходство. Так, Res Mancipi римского права включали в себя не только землю, но также рабов, лошадей и волов. Шотландское право причисляет к земле определенный класс ценных бумаг, а индусское право связывает ее с рабами. Английское право, с другой стороны, отделяет аренду земли на годы от других интересов в почве и присоединяет ее к движимому имуществу под названием реальных девизов (chattels real). Более того, классификации древнего права являются классификациями, подразумевающими превосходство и неполноценность; в то время как различие между движимым и недвижимым имуществом, по крайней мере до тех пор, пока оно ограничивалось римской юриспруденцией, не несло в себе никакого намека на различие в достоинстве. Однако Res Mancipi, несомненно, пользовались превосходством над Res Nec Mancipi вначале, точно так же как наследственное имущество в Шотландии и реальная недвижимость в Англии — над противостоящим им движимым имуществом. Юристы всех систем не щадили усилий, стремясь свести эти классификации к какому-то понятному принципу; но причины этого разделения напрасно искать в философии права: они принадлежат не ее философии, а ее истории. Объяснение, которое, по-видимому, охватывает наибольшее число случаев, заключается в том, что объектами наслаждения, почитаемыми выше остальных, были те формы собственности, которые стали известны каждому конкретному сообществу раньше и раньше всего, а потому получили подчеркнутое наименование Собственности. С другой стороны, предметы, не вошедшие в число привилегированных объектов, по-видимому, были поставлены на более низкое положение, поскольку знание об их ценности появилось позже эпохи, когда каталог высшего имущества уже установился. Сначала они были неизвестны, редки, ограничены в использовании либо рассматривались как простые придатки к привилегированным объектам. Так, хотя римские Res Mancipi включали в себя ряд движимых предметов большой ценности, тем не менее, самые дорогие драгоценности никогда не удостаивались ранга Res Mancipi, поскольку они были неизвестны древним римлянам. Точно так же реальные движимости (chattels real) в Англии, как говорят, были сведены до уровня личного имущества из-за редкости и малоценности таких владений по феодальному земельному праву. Но главный предмет интереса — это продолжающаяся деградация этих товаров в то время, когда их важность возросла, а число умножилось. Почему они не были последовательно включены в число привилегированных объектов наслаждения? Одна из причин кроется в том упорстве, с которым древнее право придерживается своих классификаций. Характерной чертой как непросвещенных умов, так и ранних обществ является то, что они мало способны постичь общее правило в отрыве от тех его конкретных применений, с которыми они знакомы на практике. Они не могут отделить общее понятие или максиму от особых примеров, с которыми они сталкиваются в повседневном опыте; и таким образом наименование, охватывающее наиболее известные формы собственности, отказывается распространяться на предметы, которые точно так же являются объектами наслаждения и субъектами прав. Но к этим влияниям, которые оказывают особую силу в таком устойчивом предмете, как право, впоследствии добавляются другие, более согласующиеся с прогрессом в просвещении и в концепциях общей целесообразности. Суды и юристы в конце концов осознают неудобство обременительных формальностей, требуемых для передачи, истребования или перехода привилегированных товаров, и начинают неохотно обременять новые виды собственности теми техническими путами, которые характеризовали младенчество права. Отсюда возникает склонность удерживать последние на более низком уровне в системе юриспруденции и разрешать их передачу с помощью более простых процедур, чем те, которые в архаичных отчуждениях служат камнем преткновения для добросовестности и ступенью к мошенничеству. Мы, пожалуй, в некоторой степени рискуем недооценить неудобства древних способов передачи. Наши документы об отчуждении письменны, так что их язык, тщательно обдуманный профессиональным составителем, редко грешит неточностью. Но древнее отчуждение было не письменным, а совершаемым действием (acted). Жесты и слова занимали место письменной технической фразеологии, и любая неверно произнесенная формула или опущенный символический акт сорвали бы процедуру столь же фатально, сколь существенная ошибка в указании узуфрукта или определении рендеров (remainders) сорвала бы английский акт двести лет назад. Более того, пагубность архаичного ритуала в данном случае описана лишь наполовину. До тех пор, пока сложные отчуждения, письменные или совершенные через действия, требуются только для отчуждения земли, шансы на ошибку невелики при передаче такого описания собственности, от которого редко избавляются с большой поспешностью. Но высший класс собственности в древнем мире включал в себя не только землю, но и несколько самых распространенных и самых ценных движимых вещей. Как только колеса общества начинали вращаться быстро, требование сложнейшей формы передачи для лошади или вола, или для самой дорогой движимости старого мира — раба, должно было создавать огромные неудобства. Такие товары должны были постоянно и даже обычно передаваться с неполными формами и, следовательно, удерживаться на основе несовершенных титулов.

Res Mancipi старого римского права были землей — в исторические времена землей на итальянской почве, — рабами и вьючными животными, такими как лошади и волы. Невозможно сомневаться в том, что объекты, составляющие этот класс, являются орудиями сельскохозяйственного труда, товарами первостепенной важности для первобытного народа. Такие товары вначале, я полагаю, подчеркнуто именовались Вещами или Собственностью, а способ отчуждения, посредством которого они передавались, назывался Mancipium или манципация; но, вероятно, лишь много позже они получили отличительное название Res Mancipi — «Вещи, требующие манципации». Рядом с ними мог существовать или вырасти класс объектов, ради которых не стоило настаивать на полной церемонии манципации. Было бы достаточно, если бы при передаче последних от владельца к владельцу выполнялась лишь часть обычных формальностей, а именно та фактическая передача, физическое перемещение или традиция (traditio), которая является наиболее очевидным показателем изменения права собственности. Такие товары представляли собой Res Nec Mancipi древней юриспруденции, «вещи, не требующие манципации», поначалу, вероятно, мало ценившиеся и нечасто переходившие от одной группы собственников к другой. Однако в то время как список Res Mancipi был безвозвратно закрыт, список Res Nec Mancipi допускал неограниченное расширение; и следовательно, каждое новое завоевание человека над материальной природой добавляло элемент в Res Nec Mancipi или совершало усовершенствование в уже признанных. Незаметно, таким образом, они поднялись до равенства с Res Mancipi, и впечатление о присущей им неполноценности рассеялось, люди стали замечать многочисленные преимущества простой формальности, сопровождавшей их передачу, по сравнению со сложной и более почтенной церемонией. Два инструмента правового совершенствования, фикции и справедливость, усердно использовались римскими юристами для придания традиции практических эффектов манципации; и хотя римские законодатели долгое время уклонялись от принятия закона о том, что право собственности на Res Mancipi должно немедленно передаваться простым вручением вещи, все же даже на этот шаг наконец решился Юстиниан, в юриспруденции которого различие между Res Mancipi и Res Nec Mancipi исчезает, а традиция или передача становится единственным великим способом отчуждения, известным закону. Выраженное предпочтение, которое римские юристы очень рано отдали традиции, заставило их отвести ей в своей теории место, которое помогло ослепить их современных учеников в отношении ее истинной истории. Она была причислена к «естественным» способам приобретения как потому, что она повсеместно практиковалась среди италийских племен, так и потому, что она представляла собой процесс, достигавший своей цели с помощью простейшего механизма. Если настаивать на выражениях юрисконсультов, они несомненно подразумевают, что традиция, относящаяся к естественному праву, древнее манципации, которая является институтом гражданского общества; и это, излишне говорить, представляет собой прямую противоположность истине.