«Древнее право»

Когда явления примитивных обществ выходят на свет, представляется невозможным оспаривать положение, которое юристы XVII века считали сомнительным, а именно, что наследование по закону является более древним институтом, чем наследование по завещанию. Как только этот вопрос решен, возникает весьма интересный вопрос: как и на каких условиях распоряжения завещания впервые получили возможность регулировать передачу власти над домашним хозяйством, а следовательно, и посмертное распределение имущества. Трудность решения этого вопроса проистекает из редкости завещательной власти в архаичных сообществах. Сомнительно, чтобы истинная власть завещания была известна какому-либо первоначальному обществу, кроме римского. Рудиментарные формы ее встречаются то тут, то там, но большинство из них не свободны от подозрения в римском происхождении. Афинское завещание, несомненно, было местным, но тогда, как выяснится в дальнейшем, оно представляло собой лишь зарождающееся завещание. Что же касается завещаний, которые санкционируются правовыми системами, дошедшими до нас в виде кодексов варварских завоевателей императорского Рима, то они почти наверняка являются римскими. Самая глубокая германская критика была недавно направлена на эти законы варваров (leges Barbarorum), причем главной задачей исследования было отделение тех частей каждой системы, которые составляли обычаи племени в его первоначальной родине, от привнесенных элементов, заимствованных из законов римлян. В ходе этого процесса неизменно обнаруживался один результат: древнее ядро кодекса не содержит никаких следов завещания. Какое бы завещательное право ни существовало, оно было заимствовано из римской юриспруденции. Точно так же рудиментарное завещание, которое (как мне сообщают) предусмотрено раввинистическим еврейским правом, приписывается контактам с римлянами. Единственной формой завещания, не принадлежащей к римскому или эллинскому обществу, которую можно разумно предполагать коренной, является та, что признается обычаями провинции Бенгалия; однако бенгальское завещание представляет собой лишь рудиментарное завещание.

Тем не менее, имеющиеся свидетельства, каковы бы они ни были, указывают на вывод о том, что завещания первоначально допускались к исполнению лишь в случае отсутствия лиц, имеющих право на наследство по крови, подлинной или фиктивной. Так, когда афинские граждане впервые получили по законам Солона право составлять завещания, им было запрещено лишать наследства своих прямых потомков. Точно так же бенгальское завещание допускается к регулированию наследования лишь в той мере, в какой оно не противоречит определенным превалирующим притязаниям семьи. Далее, поскольку первоначальные институты евреев нигде не предусматривали привилегий завещателя, более поздняя раввинистическая юриспруденция, которая претендует на восполнение пробелов (casus omissi) закона Моисея, разрешает осуществление завещательной власти тогда, когда все родственники, имеющие право на наследование по системе Моисея, отсутствуют или не могут быть обнаружены. Ограничения, которыми древние германские кодексы огорожали инкорпорированное в них завещательное право, также весьма показательны и указывают в том же направлении. Особенностью большинства этих германских законов в том единственном виде, в котором они нам известны, является то, что помимо аллода, или домена каждого домашнего хозяйства, они признают несколько подчиненных видов или разрядов имущества, каждый из которых, вероятно, представляет собой отдельное вкрапление римских принципов в первоначальную систему тевтонских обычаев. Первоначальное германское, или аллодиальное, имущество строго зарезервировано за родственниками. Оно не только не подлежит распоряжению по завещанию, но его едва ли можно отчуждать посредством прижизненных сделок (inter vivos). Древнее германское право, подобно индусской юриспруденции, делает детей мужского пола сособственниками вместе с их отцом, и семейное достояние не может быть разделено без согласия всех его членов. Но другие виды имущества, более современного происхождения и более низкого достоинства, чем аллодиальные владения, отчуждаются гораздо легче, чем они, и подчиняются гораздо более мягким правилам перехода. Женщины и потомки женского пола наследуют их, очевидно, на том основании, что они лежат за пределами священного круга агнатского братства. И именно в отношении этих последних видов имущества, и только их них, завещания, заимствованные из Рима, впервые получили возможность действовать.

Эти немногие указания могут послужить тому, чтобы придать дополнительную убедительность тому, что само по себе представляется наиболее вероятным объяснением установленного факта в ранней истории римских завещаний. Нам сообщают из обильных источников, что завещания в период ранней римской государственности совершались в комициях калата (Comitia Calata), то есть в куриатских комициях, или собрании патрицианских граждан Рима, когда они собирались для решения частных дел. Этот способ совершения послужил источником утверждения, передаваемого из поколения цивистов в другое, будто каждое завещание в одну из эпох римской истории было торжественным законодательным актом. Однако нет никакой необходимости прибегать к объяснению, которое страдает тем недостатком, что придает слишком большую точность процедурам древнего собрания. Надлежащий ключ к рассказу о совершении завещаний в комициях калата следует, без сомнения, искать в древнейшем римском праве наследования по закону. Каноны примитивной римской юриспруденции, регулирующие наследование родственниками друг друга, до тех пор, пока они оставались неизмененными эдиктальным правом претора, действовали следующим образом: во-первых, наследовали суи (sui), или прямые потомки, которые никогда не были эмансипированы. При отсутствии суи на их место заступал ближайший агнат, то есть ближайшее лицо или разряд родственников, который состоял или мог бы состоять под той же отеческой властью (Patria Potestas) с умершим. Третья и последняя степень следовала далее, при которой наследство переходило к джентилам (gentiles), то есть к совокупным членам генса, или рода умершего. Род, как я уже объяснял, представлял собой фиктивное расширение семьи, состоявшее из всех римских патрицианских граждан, которые носили одно и то же имя и которые на основании ношения одного и того же имени считались происходящими от общего предка. Теперь патрицианское собрание, называемое куриатскими комициями, представляло собой законодательный орган, в котором роды (gentes) были представлены исключительно. Это было представительное собрание римского народа, созданное на том предположении, что составляющей единицей государства является род. При этом вывод представляется неизбежным: рассмотрение завещаний комициями было связано с правами джентилов и было призвано обеспечить их привилегию окончательного наследования. Вся кажущаяся аномалия устраняется, если предположить, что завещание могло быть составлено только тогда, когда у завещателя не удавалось обнаружить джентилов или когда они отказывались от своих притязаний, и что каждое завещание представлялось Общему собранию римских родов для того, чтобы те, чьи права ущемлялись его распоряжениями, могли наложить на него вето, если им будет угодно, или же, позволив ему пройти, считались отказавшимися от своих прав на выморочное имущество. Возможно, что накануне обнародования Законов Двенадцати таблиц эта сила вето была значительно сокращена или осуществлялась лишь эпизодически и капризно. Тем не менее, гораздо легче указать значение и происхождение юрисдикции, возложенной на комиции калата, чем проследить ее постепенное развитие или прогрессивный упадок.

Однако завещание, к которому восходит родословная всех современных завещаний, — это не завещание, совершенное в комициях калата, а другое завещание, призванное составить ему конкуренцию и суверенное вытеснить его. Историческое значение этого раннего римского завещания и тот свет, который оно проливает на многие черты древней мысли, послужат мне извинением для его подробного описания.

Когда завещательная власть впервые обнаруживается в юридической истории, имеются признаки того, что, подобно почти всем великим римским институтам, она была предметом спора между патрициями и плебеями. Следствием политического максимы Plebs Gentem non habet («плебей не может быть членом рода») было полное исключение плебеев из куриатских комиций. Некоторые критики поэтому предполагали, что плебей не мог зачитать или продекламировать свое завещание патрицианскому собранию и тем самым лишался завещательных привилегий вообще. Другие ограничивались тем, что указывали на тяготы необходимости представлять предлагаемое завещание недружественной юрисдикции собрания, в котором завещатель не был представлен. Каким бы ни было истинное мнение, в обиход вошла форма завещания, обладающая всеми характеристиками средства, призванного обойти какое-то неприятное обязательство. Рассматриваемое завещание представляло собой прижизненную сделку (inter vivos), полное и безвозвратное отчуждение семейного достояния и имущества завещателя в пользу лица, которого он намеревался сделать своим наследником. Строгие правила римского права всегда должны были допускать такое отчуждение, однако, когда сделка имела целью произвести посмертный эффект, могли возникать споры относительно того, является ли она действительной для завещательных целей без формального согласия патрицианского парламента. Если между двумя классами римского населения существовало расхождение во мнениях по этому вопросу, оно было ликвидировано вместе со многими другими источниками раздражения великим децемвиральным компромиссом. До сих пор сохранился текст Законов Двенадцати таблиц, который гласит: Pater familias uti de pecuniâ tutelâve rei suæ legâssit, ita jus esto («Как домохозяин распорядится относительно своих денег или опеки над своим имуществом, да будет то право»), — закон, который вряд ли имел какую-либо иную цель, кроме легализации плебейского завещания.

Ученым хорошо известно, что спустя века после того, как патрицианское собрание перестало быть законодательным органом Римского государства, оно все еще продолжало проводить официальные заседания для удобства ведения частных дел. Следовательно, в период, долгое время следующий за обнародованием децемвирального закона, есть основания полагать, что комиции калата все еще собирались для придания юридической силы завещаниям. Их вероятные функции лучше всего охарактеризовать как суд регистрации, с тем пониманием, однако, что предъявленные завещания не вносились в списки, а просто декламировались членам, которые должны были принять к сведению их содержание и запечатлеть их в памяти. Очень вероятно, что эта форма завещания вообще никогда не облекалась в письменную форму, но во всяком случае, если завещание изначально было написано, функции комиций определенно ограничивались выслушиванием его чтения вслух, причем документ впоследствии оставался на хранении у завещателя или передавался под защиту какой-либо религиозной корпорации. Такая публичность могла быть одним из тех инцидентов завещания, совершенного в комициях калата, которые вызвали к нему народную немилость. В первые годы империи комиции все еще проводили свои заседания, но они, по-видимому, превратились в чистую формальность, и на периодических заседаниях представлялось мало завещаний или не представлялось вовсе.

Именно древнее плебейское завещание — альтернатива только что описанному завещанию — своими отдаленными последствиями глубоко изменило цивилизацию современного мира. Оно приобрело в Риме всю ту популярность, которую, по-видимому, утратило завещание, представляемое в калатские комиции. Ключ ко всем его характеристикам лежит в его происхождении от манципиума (mancipium), или древнеримского отчуждения, — процедуры, за которой мы можем без колебаний закрепить родительство двух великих институтов, без которых современное общество едва ли способно удержаться вместе: контракта и завещания. Манципиум, или же, как это слово выглядело в более поздней латыни, манципация, своими чертами возвращает нас к младенчеству гражданского общества. Поскольку она возникла задолго, если не до изобретения, то во всяком случае до популяризации письменности, жесты, символические действия и торжественные фразы занимают место документальных форм, а пространная и сложная церемония призвана привлечь внимание сторон к важности сделки и запечатлеть ее в памяти свидетелей. Несовершенство же устного свидетельства по сравнению с письменным обусловливает необходимость увеличения числа свидетелей и помощников за пределы того, что в более поздние времена показалось бы разумным или понятным.

Римская манципация требовала присутствия, прежде всего, сторон — продавца и покупателя, или, пожалуй, точнее было бы сказать, если использовать современный юридический язык, лица, передающего право, и лица, получающего право. Присутствовало также не менее пяти свидетелей и необычная фигура — либрипенс (Libripens), который приносил с собой весы для взвешивания нечеканенной медной монеты древнего Рима. Рассматриваемое нами завещание — завещание посредством меди и весов (testamentum per aes et libram), как оно еще долго продолжало именоваться технически, — представляло собой обычную манципацию без каких-либо изменений в форме и почти без изменений в словах. Завещатель выступал в роли лица, передающего имущество; присутствовали пять свидетелей и либрипенс, а роль лица, принимающего имущество, исполнял человек, технически известный как покупатель семьи (familiae emptor). Затем происходило совершение обычной церемонии манципации. Совершались определенные формальные жесты и произносились фразы. Покупатель семьи имитировал уплату цены, ударяя по весам куском монеты, и, наконец, завещатель утверждал содеянное в установленной форме слов, называемой нунциацией (Nuncupatio) или обнародованием сделки, — фразой, которая, как мне едва ли нужно напоминать юристу, имеет долгую историю в завещательном праве. Необходимо уделить особое внимание характеру лица, именуемого покупателем семьи (familiae emptor). Несомненно, что поначалу он был самим наследником. Завещатель передавал ему наотмашь всю свою «фамилию», то есть все права, которыми он обладал над семьей и через нее: свое имущество, своих рабов и все свои наследственные привилегии, наряду со всеми своими обязанностями и обязательствами.

Имея перед глазами эти данные, мы можем отметить несколько примечательных моментов, в которых манципационное завещание, как его можно назвать, в своей первоначальной форме отличалось от современного завещания. Поскольку оно представляло собой абсолютное отчуждение имущества завещателя, оно не подлежало отмене (revocable). Невозможно было повторно осуществить право, которое уже было исчерпано.

Кроме того, оно не было тайным. Покупатель семьи (Familiæ Emptor), будучи сам наследником, точно знал свои права и осознавал, что он необратимо имеет право на наследство; знание это, в силу насилия, неотделимого от даже самого упорядоченного древнего общества, было чрезвычайно опасным. Но, пожалуй, самым удивительным следствием такого отношения завещаний к отчуждениям было немедленное вступление наследника во владение наследством. Это казалось столь невероятным немалому числу цивистов, что они говорили об имуществе завещателя как переходящем под условием в момент смерти завещателя или как дарованном ему с неопределенного времени, т. е. со смерти лица, передающего имущество. Тем не менее, вплоть до самого позднего периода римской юриспруденции существовал определенный класс сделок, которые никогда не допускали прямого изменения условием или ограничения определенным моментом времени. На техническом языке они не допускали ни условия (conditio), ни срока (dies). Манципация была одной из таких сделок, и поэтому, как ни странно это может показаться, мы вынуждены заключить, что примитивное римское завещание вступало в силу немедленно, даже если завещатель переживал свой акт совершения завещания. Действительно, вполне вероятно, что изначально римские граждане составляли свои завещания только на смертном одре, и что обеспечение продолжения рода, осуществляемое человеком в расцвете сил, принимало форму усыновления, а не завещания. Тем не менее, мы должны верить, что если завещатель все же выздоравливал, он мог продолжать управлять своим хозяйством лишь с молчаливого позволения своего наследника.

Следует сделать два или три замечания, прежде чем я объясню, как эти неудобства были устранены и как завещания приобрели характеристики, ныне универсально с ними связываемые. Завещание не обязательно было письменным: поначалу оно, по-видимому, было неизменно устным, и даже в более поздние времена документ, провозглашающий завещательные распоряжения, лишь случайно был связан с завещанием и не составлял его существенной части. Фактически он находился ровно в том же отношении к завещанию, в каком документ, определяющий целевое назначение (deed leading the uses), находился к старинным английским судебным процедурам фин и рековери (Fines and Recoveries), или в каком хартированная передача во владение (charter of feoffment) находилась к самому наделению землей (feoffment). До Двенадцати же таблиц никакая письменность не принесла бы ни малейшей пользы, поскольку завещатель не имел права назначать легаты, и единственными лицами, которые могли извлечь пользу из завещания, были наследник или сонаследники. Но крайняя общность положения Законов Двенадцати таблиц вскоре породила доктрину о том, что наследник должен принять наследство, обремененное любыми указаниями, которые может дать завещатель, или, иными словами, принять его с подчинением легатам. Письменные завещательные документы приобрели в связи с этим новую ценность в качестве гарантии против мошеннического отказа наследника удовлетворить легатариев; но вплоть до конца воля завещателя заключалась в том, чтобы полагаться исключительно на свидетельские показания и объявлять в устной форме те легаты, выплату которых было поручено осуществить покупателю семьи (familiæ emptor).

Термины выражения Emptor familiæ заслуживают внимания. «Emptor» указывает на то, что завещание буквально представляло собой куплю-продажу, а слово «familiæ» при сопоставлении с фразеологией завещательного положения в Законах Двенадцати таблиц приводит нас к некоторым поучительным выводам. «Familia» в классической латыни всегда означает рабов человека. Здесь же, однако, и в целом в языке древнего римского права оно включает всех лиц, находящихся под его властью (Potestas), а материальное имущество или субстанция завещателя понимается как переходящие в качестве дополнения или придатка его домашнего хозяйства. Обращаясь к праву Законов Двенадцати таблиц, мы видим, что в них говорится об опеке над имуществом (tutela rei suæ) — форма выражения, которая представляет собой точную противоположность только что рассмотренной фразе. Поэтому не представляется никакого способа избежать заключения, что даже в такую сравнительно недавнюю эпоху, как эпоха децемвирального компромисса, термины, обозначающие «домашнее хозяйство» и «имущество», смешивались в ходячей фразеологии. Если бы о чьем-то домашнем хозяйстве говорили как о его имуществе, мы могли бы объяснить это выражение указанием на объем отеческой власти (Patria Potestas), но, поскольку взаимозамена является взаимной, мы должны признать, что эта форма речи возвращает нас к тому первобытному периоду, в котором имущество принадлежит семье, а семьей управляет гражданин, так что члены сообщества владеют своим имуществом и своей семьей не столько сами по себе, сколько владеют своим имуществом через свою семью.

В эпоху, которую нелегко определить с точностью, римские преторы вошли в привычку действовать на основании завещаний, совершенных в большем соответствии со смыслом, чем с буквой закона. Случайные изъятия незаметно стали устоявшейся практикой, пока наконец совершенно новая форма завещания не созрела и не была регулярно привита к эдиктальной юриспруденции. Новое, или преторское, завещание черпало всю свою несокрушимость из преторского права (Jus Honorarium), или справедливости Рима. Претор какого-то определенного года должен был внести в свое инаугурационное проявление клаузулу, объявляющую о его намерении поддерживать все завещания, которые были бы совершены с такими-то и такими-то формальностями; и поскольку реформа оказалась выгодной, соответствующая статья должна была снова вводиться преемником претора и повторяться следующим должностным лицом, пока наконец она не сформировала признанную часть той совокупности юриспруденции, которая из этих последовательных инкорпораций именовалась постоянным или непрерывным эдиктом. При рассмотрении условий действительности преторского завещания становится очевидным, что они определялись требованиями манципационного завещания, причем реформаторствующий претор явно предписал себе сохранение старых формальностей ровно в той степени, в какой они являлись гарантиями подлинности или страховкой против мошенничества. При совершении манципационного завещания помимо завещателя присутствовало семь человек. Соответственно, для преторского завещания были необходимы семь свидетелей: двое из них соответствовали либрипенсу и покупателю семьи (familiæ emptor), которые теперь были лишены своего символического характера и присутствовали лишь с целью предоставления своего свидетельства. Никаких эмблематических церемоний не совершалось; завещание просто декламировалось; но при этом вероятно (хотя и не абсолютно достоверно), что для увековечения доказательств распоряжений завещателя требовался письменный документ. Во всяком случае, всякий раз, когда документ читался или предъявлялся в качестве последней воли человека, мы с достоверностью знаем, что преторский суд не поддерживал его путем специального вмешательства, если каждый из семи свидетелей по отдельности не приложил свою печать к внешней стороне. Это первое появление печатей в истории юриспруденции, рассматриваемых как способ удостоверения. Следует отметить, что печати римских завещаний и других важных документов служили не просто указанием на присутствие или согласие подписавшегося, но буквально представляли собой застежки, которые нужно было сломать, прежде чем документ можно было осмотреть.

Таким образом, эдиктальное право обеспечивало исполнение распоряжений завещателя тогда, когда вместо символизации посредством форм манципации они подтверждались просто печатями семи свидетелей. Но можно сформулировать общее положение о том, что главные качества римского имущества были непередаваемы иначе как через процедуры, которые считались ровесниками происхождения гражданского права. Поэтому претор не мог даровать наследство никому. Он не мог поставить наследника или сонаследников в то самое отношение, в котором сам завещатель стоял к собственным правам и обязанностям. Все, что он мог сделать, — это даровать лицу, назначенному наследником, практическое пользование завещанным имуществом и придать силу законных расписок его выплатам долгов завещателя. Когда претор пускал в ход свои полномочия для достижения этих целей, технически считалось, что он передает бонорум поссессио (Bonorum Possessio). Наследник, специально введенный во владение при этих обстоятельствах, или бонорум поссессор (Bonorum Possessor), обладал всеми имущественными привилегиями наследника по гражданскому праву. Он получал доходы и мог отчуждать имущество, но при этом для всех своих средств правовой защиты против неправомерных действий он должен был обращаться, выражаясь современным языком, не к общему праву (Common Law), а к стороне справедливости (Equity) преторского суда. Не было бы большим риском ошибки охарактеризовать его как имеющего справедливую (equitable) долю в наследстве; но чтобы обезопасить себя от заблуждения из-за этой аналогии, мы должны всегда помнить, что в один прекрасный год бонорум поссессио действовало на основе принципа римского права, известного как приобретательная давность (Usucapion), и владелец становился квиритским собственником всего имущества, входящего в состав наследства.

Мы слишком мало знаем о древнем праве гражданского процесса, чтобы быть способными взвесить преимущества и недостатки между различными классами средств защиты, предоставляемых преторским трибуналом. Тем не менее, несомненно то, что, несмотря на многие ее недостатки, манципационное завещание, посредством которого универсальность права (universitas juris) переходила сразу и неповрежденной, так и не было полностью вытеснено новым завещанием; и в период, менее фанатично привязанный к антикварным формам и, возможно, не вполне осознающий их значение, вся изобретательность юрисконсультов, по-видимому, была потрачена на усовершенствование более почтенного документа. В эпоху Гая, которая совпадает с эпохой цезарей Антонинов, главные изъяны манципационного завещания были устранены. Первоначально, как мы видели, существенный характер формальностей требовал, чтобы сам наследник был покупателем семьи, и следствием этого было то, что он не только мгновенно приобретал вещный интерес в имуществе завещателя, но и официально уведомлялся о своих правах. Однако эпоха Гая разрешала какому-нибудь постороннему лицу исполнять обязанности покупателя семьи. Поэтому наследник не обязательно извещался о наследовании, к которому он был предназначен; и завещания с тех пор приобрели свойство секретности. Замена фактического наследника чужаком в функциях «покупателя семьи» (Familiæ Emptor) имела и другие дальнейшие последствия. Как только это было легализовано, римское завещание стало состоять из двух частей или стадий: манципации, которая была чистой формальностью, и нунциации (Nuncupatio), или обнародования. На этом последнем этапе процедуры завещатель либо устно заявлял присутствующим о пожеланиях, которые должны быть исполнены после его смерти, либо предъявлял письменный документ, в котором были воплощены его пожелания. Вероятно, лишь тогда, когда внимание было полностью отвлечено от воображаемой манципации и сосредоточено на нунциации как существенной части сделки, завещания получили разрешение становиться отзывными (revocable).

Таким образом, я проследил родословную завещаний довольно далеко в юридической истории. Ее корнем является старое завещание «с медью и весами», основанное на манципации, или отчуждении. Это древнее завещание имеет, однако, множество недостатков, которые исправляются, хотя лишь косвенно, преторским правом. Тем временем изобретательность юрисконсультов производит в завещании общего права (Common-Law Will), или манципационном завещании, те самые усовершенствования, которые претор мог параллельно осуществить в рамках справедливости (Equity). Эти последние улучшения зависят, однако, от простой юридической ловкости, и мы видим, следовательно, что завещательное право времен Гая или Ульпиана носит лишь переходный характер. Какие изменения последовали дальше, нам неизвестно; но в конце концов, как раз перед реконструкцией юриспруденции Юстинианом, мы обнаруживаем, что подданные Восточной Римской империи используют форму завещания, родословная которой прослеживается до преторского завещания с одной стороны и до завещания «с медью и весами» — с другой. Подобно завещанию претора, оно не требовало манципации и было недействительным, если не было запечатано семью свидетелями. Подобно манципационному завещанию, оно передавало именно наследство, а не просто бонорум поссессио. Несколько его наиболее важных черт были, однако, присоединены императорскими установлениями, и именно ввиду этого тройственного происхождения — из преторского эдикта, из гражданского права и из императорских конституций — Юстиниан называет право завещаний своего времени тройственным правом (Jus Tripertitum). Описанное таким образом новое завещание — это то, что обычно известно как римское завещание. Но это было завещание исключительно Восточной империи; и исследования Савиньи показали, что в Западной Европе старое манципационное завещание со всем его аппаратом отчуждения, меди и весов продолжало оставаться употребляемой формой еще долгое время в Средние века.

ГЛАВА VII

древние и современные представления о завещаниях и наследовании

Хотя многое в современном европейском праве завещаний тесно связано с древнейшими правилами распоряжения на случай смерти, практикуемыми людьми, тем не менее между древними и современными представлениями о предмете завещаний и наследования существуют некоторые важные различия. Некоторые из этих точек расхождения я постараюсь проиллюстрировать в этой главе.

В период, отстоящий на несколько веков от эпохи Законов Двенадцати таблиц, мы обнаруживаем целый ряд правил, привитых к римскому гражданскому праву с целью ограничения лишения детей наследства; мы видим весьма активное осуществление претором юрисдикции в тех же интересах; и нам также представлено новое средство, весьма аномальное по своему характеру и неопределенного происхождения, называемое Querela Inofficiosi Testamenti, или «иск о неправосудном завещании», направленное на восстановление потомства в наследствах, от которых они были необоснованно исключены отцовским завещанием. Сравнивая это состояние права с текстом Законов Двенадцати таблиц, которые прямо допускают величайшую свободу завещания, некоторые писатели поддались искушению вплести немало драматических инцидентов в свою историю завещательного права. Они рассказывают нам о безграничной свободе лишения наследства, в которую главы семейств немедленно начали погружаться, о скандале и ущербе для общественной морали, порожденных новой практикой, и об одобрении всех добрых людей, приветствовавших мужество претора в пресечении шествия родительской испорченности. Этот рассказ, не лишенный некоторого основания в отношении главного излагаемого им факта, часто преподносится так, что обнажает очень серьезные заблуждения относительно принципов юридической истории. Закон Законов Двенадцати таблиц объясняется характером эпохи, в которую он был издан. Он не узаконивает тенденцию, которую более поздняя эпоха сочла своим долгом пресечь, но исходит из предположения, что никакой подобной тенденции не существует, или, возможно, следует сказать, в неведении о возможности ее существования. Нет никаких шансов на то, что римские граждане немедленно начали свободно пользоваться правом лишать наследства. Противоречит всякому здравому смыслу и правильной оценке истории предположение, что иго семейного рабства, с которым все еще терпеливо мирились, как мы знаем, там, где его давление было наиболее жестоким, могло быть сброшено именно в той сфере, в которой его проявление в наше время воспринимается иначе как желанное. Закон Законов Двенадцати таблиц разрешал совершение завещаний в единственном случае, в котором считалось возможным их совершение, а именно в случае отсутствия детей и ближайших родственников. Он не запрещал лишение наследства прямых потомков, поскольку не издавал законов против непредвиденных обстоятельств, которые ни один римский законодатель той эпохи не мог бы предвидеть. Несомненно, по мере того как обязанности семейной привязанности постепенно утрачивали облик первоочередных личных обязанностей, лишение детей наследства предпринималось время от времени. Но вмешательство претора, далеко не вызываемое всеобщностью злоупотребления, несомненно, было впервые спровоцировано тем фактом, что подобные примеры неестественного каприза были немногочисленны, исключительны и шли вразрез с господствующей моралью.

Свидетельства, предоставляемые этой частью римского завещательного права, носят совершенно иной характер. Примечательно, что завещание никогда, по-видимому, не рассматривалось римлянами как средство лишения семьи наследства или осуществления неравномерного распределения патримония. Правила права, препятствующие превращению завещания в такое средство, увеличиваются в числе и строгости по мере того, как юриспруденция раскрывается; и эти правила, несомненно, соответствуют непреходящему настроению римского общества, в отличие от случайных колебаний чувств отдельных лиц. Скорее представляется, что завещательная власть ценилась главным образом за ту помощь, которую она оказывала в обеспечении семьи и в более ровном и справедливом разделении наследства, чем то, какое разделило бы законное наследование. Если это верное прочтение общего настроения по данному вопросу, то оно до некоторой степени объясняет тот странный ужас перед отсутствием завещания, который всегда характеризовал римлянина. Никакое зло не считалось более тяжелой карой, чем лишение завещательных привилегий; никакое проклятие не казалось более горьким, чем то, которое призывало на врага умереть без завещания. Это чувство не имеет аналога, или по крайней мере легко узнаваемого аналога, в тех формах мнений, которые существуют в настоящее время. Все люди во все времена, несомненно, предпочитают сами намечать пункт назначения своего имущества, чем поручать это занятие закону; но римская страсть к оставлению завещаний отличается от простого желания потакать капризу своей интенсивностью; и она, конечно же, не имеет ничего общего с той гордостью рода, порожденной исключительно феодализмом, которая аккумулирует один вид имущества в руках единственного представителя. Весьма вероятно, априори, что именно что-то в правилах наследования по закону вызывало это яростное предпочтение распределения имущества по завещанию его распределению по закону. Трудность, однако, заключается в том, что при беглом взгляде на римское право наследования по закону в том виде, в каком оно существовало в течение многих веков до того, как Юстиниан придал ему форму той схемы наследования, которая была почти повсеместно принята современными законодателями, оно вовсе не производит впечатления чего-то удивительно неразумного или несправедливого. Напротив, предписываемое им распределение настолько справедливо и рационально и так мало отличается от того, чем современное общество в целом было довольно, что не возникает никаких причин предполагать, почему к нему следовало относиться с чрезвычайным отвращением, особенно в рамках юриспруденции, которая сужала до узких пределов завещательные привилегии лиц, имевших детей, о которых нужно было заботиться. Мы скорее ожидали бы, что, как во Франции в данный момент, главы семей обычно избавляли бы себя от хлопот по составлению завещания и позволяли закону делать с их имуществом все, что ему угодно. Я думаю, однако, если мы немного присмотримся к доюстиниановой шкале наследования по закону, мы обнаружим ключ к этой тайне. Ткань закона состоит из двух различных частей. Один отдел правил происходит из гражданского права (Jus Civile), общего права Рима; другой — из преторского эдикта. Гражданское право, как я уже заявлял в иных целях, призывает к наследованию лишь три разряда преемников в порядке их очереди: неотделимых детей, ближайший класс агнатских родственников и джентилов. Между этими тремя разрядами претор вклинивает различные классы родственников, о которых гражданское право не упоминало вообще. В конечном счете комбинация эдикта и гражданского права образует табличку наследования, не слишком отличающуюся от той, что досталась в наследство большинству современных кодексов.

То, о чем следует помнить, заключается в том, что в древности должно было существовать время, когда правила гражданского права определяли схему наследования по закону исключительно, и когда положения эдикта не существовали или не проводились в жизнь последовательно. Мы не можем сомневаться в том, что в младенчестве преторская юриспруденция должна была бороться с грозными препятствиями, и более чем вероятно, что долгое время после того, как народные настроения и юридическое мнение смирились с ней, вносимые ею периодически изменения не управлялись никакими определенными принципами и колебались вместе с меняющимися уклонами сменявших друг друга магистратов. Правила наследования по закону, которые римляне должны были практиковать в этот период, объясняют, я думаю — и более чем объясняют, — то яростное отвращение к наследованию без завещания, к которому римское общество оставалось постоянным на протяжении стольких веков. Порядок наследования был следующим: после смерти гражданина, не имевшего завещания или не имевшего действительного завещания, его неотделимые дети становились его наследниками. Его эмансипированные сыновья не имели доли в наследстве. Если он не оставлял прямых потомков, живых на момент его смерти, наследовала ближайшая степень агнатского родства, но ни одна часть наследства не давалась какому-либо родственнику, связанному (как бы близко ни было) с умершим через женское нисхождение. Все остальные ветви семьи исключались, и наследство отходило к джентилам (gentiles), то есть всей совокупности римских граждан, носящих одно и то же имя с умершим. Таким образом, в случае неспособности составить действующее завещание римлянин рассматриваемой эпохи оставлял своих эмансипированных детей абсолютно без обеспечения, в то время как при допущении, что он умирал бездетным, существовал неминуемый риск того, что его владения вообще ускользнут из семьи и перейдут к числу лиц, с которыми он был связан лишь жреческой фикцией, предполагающей, что все члены одного рода (gens) происходят от общего предка. Перспектива такого исхода сама по себе является почти достаточным объяснением народных настроений; но, по сути, мы поймем их лишь наполовину, если забудем, что описываемое мною положение дел, вероятно, существовало в тот самый момент, когда римское общество находилось на первой стадии своего перехода от своей примитивной организации в виде обособленных семей. Империя отца действительно получила один из первых ударов, направленных на нее через признание эмансипации в качестве законного обычая, но закон, все еще считая отеческую власть (Patria Potestas) корнем семейной связи, упорствовал в рассмотрении эмансипированных детей как чуждых правам родства и отчужденных от крови. Тем не менее, мы не можем ни на секунду предположить, что ограничения семьи, налагаемые юридической педантичностью, имели свои аналоги в естественной привязанности родителей. Семейные привязанности все еще должны были сохранять ту почти невообразимую святость и интенсивность, которые были присущи им при патриархальной системе; и столь мало вероятно, что они были уничтожены актом эмансипации, что вероятности здесь целиком и полностью склоняются в противоположную сторону. Можно без колебаний принять за данность, что освобождение от власти отца было проявлением, а не разрывом привязанности — знаком милости и благоволения, даруемого наиболее любимым и почитаемым из детей. Если сыновья, удостоенные таких почестей перед остальными, полностью лишались своего наследства в результате отсутствия завещания, нежелание сталкиваться с этим не требует дальнейших объяснений. Мы могли бы предположить априори, что страсть к завещаниям порождалась некоторой моральной несправедливостью, влекущейся за собой правилами наследования по закону; и здесь мы обнаруживаем их в противоречии с самим инстинктом, которым скреплялось раннее общество. Все сказанное можно изложить в весьма сжатой форме. Каждое господствующее чувство первобытных римлян было переплетено с отношениями семьи. Но что такое Семья? Закон определял ее одним образом — естественная привязанность другим. В конфликте между ними возникало то чувство, которое мы хотели бы проанализировать, принимая форму энтузиазма по отношению к институту, посредством которого велениям привязанности позволялось определять судьбы ее объектов.

Поэтому я считаю римский ужас перед отсутствием завещания памятником очень раннего конфликта между древним правом и медленно менявшимися древними настроениями в отношении семьи. Некоторые положения римского статутного права, и в особенности один закон, ограничивавший способность женщин к наследованию, должны были способствовать поддержанию этого чувства; и существует всеобщее убеждение, что система создания фидеикомиссов, или завещательных распоряжений в доверительное управление, была задумана для обхода нетрудоспособности, налагаемой этими законами. Но само это чувство в своей замечательной интенсивности, кажется, указывает на какую-то более глубокую антипатию между правом и мнением; и нет ничего удивительного в том, что усовершенствования юриспруденции со стороны претора не искоренили его. Каждый, кто знаком с философией общественного мнения, знает, что настроение отнюдь не обязательно отмирает вместе с уходом обстоятельств, которые его породили. Оно может задолго переживать их; более того, оно может впоследствии достичь такой степени и кульминации интенсивности, какой оно никогда не достигало во время их реального существования.

Взгляд на завещание, который рассматривает его как дающее право отвлекать имущество от семьи или распределять его в таких неравных пропорциях, какие могут продиктовать прихоть или здравый смысл завещателя, возник не раньше той более поздней части Средних веков, в которой феодализм полностью консолидировался. Когда современная юриспруденция впервые проявляется в грубом виде, завещания редко допускают распоряжение активами умершего человека с абсолютной свободой. Всюду в этот период, когда наследование имущества регулировалось завещанием — а на большей части территории Европы движимое или личное имущество было предметом завещательного распоряжения, — осуществление завещательной власти редко позволяло вмешиваться в право вдовы на определенную долю и детей на определенные фиксированные пропорции переходящего по наследству имущества. Доли детей, как показывает их размер, определялись авторитетом римского права. Обеспечение вдовы было результатом усилий церкви, которая никогда не ослабляла свою заботу об интересах жен, переживших своих мужей, — одержав, пожалуй, один из самых трудных своих триумфов, когда после двух или трех столетий требования от мужа при вступлении в брак недвусмысленного обещания обеспечить свою жену она в конце концов преуспела в привитии принципа вдовичьей доли к обычному праву всей Западной Европы. Как ни странно, вдовья доля на земли оказалась более стабильным институтом, чем аналогичное и более древнее резервирование определенных долей личного имущества за вдовой и детьми. Несколько местных обычаев во Франции сохранили это право вплоть до революции, и в Англии имеются следы аналогичных обычаев; но в целом возобладало доктринальное мнение, что движимым имуществом можно свободно распоряжаться по завещанию, и даже когда претензии вдовы продолжали уважаться, привилегии детей были стерты из юриспруденции. Мы без колебаний можем приписать это изменение влиянию майората. Поскольку феодальное земельное право практически лишало наследства всех детей в пользу одного, равное распределение даже тех видов имущества, которые могли быть разделены поровну, перестало рассматриваться как обязанность. Завещания были главными инструментами, использовавшимися для порождения неравенства, и в этом состоянии дел зародился тот оттенок различия, который проявляется между древней и современной концепцией завещания. Но хотя свобода завещательных распоряжений, которой пользовались благодаря завещаниям, была таким образом случайным плодом феодализма, нет более широкого различия, чем то, которое существует между системой свободной завещательной распорядительной власти и такой системой, как феодальное земельное право, при которой имущество переходит по наследству в обязательном порядке по предписанным линиям передачи. Эта истина, по-видимому, была упущена из виду авторами французских кодексов. В социальном укладе, который они решили уничтожить, они видели майорат, опиравшийся главным образом на семейные соглашения, но они также заметили, что завещания часто использовались для предоставления старшему сыну именно того предпочтения, которое сохранялось за ним в рамках самых строгих майоратных увязок. Поэтому, чтобы гарантировать свою работу, они не только сделали невозможным отдать предпочтение старшему сыну перед остальными при заключении брачных договоров, но и почти изгнали завещательное наследование из права, опасаясь, что оно может быть использовано для подрыва их фундаментального принципа равного распределения имущества между детьми при смерти родителя. В результате они создали систему мелких бессрочных майоратов, которая бесконечно ближе к системе феодальной Европы, чем была бы полная свобода завещания. Земельное право Англии, «Геркуланум феодализма», безусловно, гораздо теснее связано с земельным правом Средних веков, чем право любой континентальной страны, и завещания у нас часто используются для помощи или подражания тому предпочтению старшего сына и его линии, которое является почти универсальной чертой брачных поселений в отношении недвижимого имущества. Но тем не менее чувство и мнение в этой стране претерпели глубокое влияние практики свободной завещательной распорядительной власти; и мне кажется, что состояние настроений в значительной части французского общества по вопросу сохранения имущества в семьях гораздо больше похоже на то, которое преобладало по всей Европе два или три столетия назад, чем текущие мнения англичан.

Упоминание майората подводит к одной из самых сложных проблем исторической юриспруденции. Хотя я не останавливался на объяснении своих выражений, читатель мог заметить, что я часто говорил о некоем количестве «сонаследников», поставленных римским правом преемственности на один уровень с единственным наследником. По сути дела, нам не известен ни один период римской юриспруденции, в который место наследника, или универсального правопреемника, не могло быть занято группой сонаследников. Эта группа наследовала как единое целое, а активы впоследствии делились между ними в отдельном судебном разбирательстве. Когда наследование было по закону (ab intestato), и группа состояла из детей умершего, каждый из них получал равную долю имущества; и хотя мужчины в свое время имели некоторые преимущества перед женщинами, в этом нет ни малейшего следа майората. Способ распределения одинаков во всей архаичной юриспруденции. Действительно, кажется, что когда гражданское общество зарождается и семьи перестают держаться вместе на протяжении ряда поколений, идея, которая спонтанно навязывается сама собой, заключается в том, чтобы разделить владение поровну между членами каждого последующего поколения и не резервировать никаких привилегий для старшего сына или рода. Некоторые особо значительные намеки на тесную связь этого явления с примитивным мышлением предоставляются системами, еще более архаичными, чем римская. У индусов в тот самый момент, когда рождается сын, он приобретает законное право на имущество своего отца, которое не может быть продано без признания его совместной собственности. По достижении сыном совершеннолетия он может иногда потребовать раздела имения даже против согласия родителя; и если родитель соглашается, один сын всегда может потребовать раздела даже против воли остальных. При совершении такого раздела отец не имеет никаких преимуществ перед своими детьми, за исключением того, что он получает две доли вместо одной. Древнее право германских племен было чрезвычайно похожим. Аллод, или владение семьи, был совместной собственностью отца и его сыновей. Однако он, по-видимому, не делился привычным образом даже после смерти родителя, и точно так же имущество индуса, сколь бы теоретически делимым оно ни было, на практике распределяется так редко, что многие поколения постоянно сменяют друг друга без проведения раздела, и таким образом семья в Индии имеет постоянную тенденцию разрастаться в сельскую общину на условиях, которые я попытаюсь прояснить в дальнейшем. Все это очень четко указывает на абсолютно равное деление активов между сыновьями при смерти как на практику, наиболее обычную для общества в период, когда семейная зависимость находится на первых стадиях распада. Здесь же возникает историческая трудность майората. Чем яснее мы понимаем, что при формировании феодальных институтов не было в мире другого источника для их элементов, кроме римского права провинциалов, с одной стороны, и архаичных обычаев варваров — с другой, тем больше мы с первого взгляда приходим в недоумение от знания того, что ни римляне, ни варвары не имели привычки давать какое-либо предпочтение старшему сыну или его линии в наследовании имущества.

Майорат не принадлежал к обычаям, которые варвары практиковали при своем первом обосновании в пределах Римской империи. Известно, что он ведет свое происхождение от бенефициев, или бенефициарых даров вторгшихся вождей. Эти бенефиции, которые изредка даровались более ранними королями-иммигрантами, но распределялись в больших масштабах Карлом Великим, представляли собой пожалования римских провинциальных земель, которыми бенефициарий владел на условии военной службы. Аллодиальные собственники, по-видимому, не следовали за своим сувереном в отдаленных или трудных предприятиях, и все грандиозные экспедиции франкских вождей и Карла Великого совершались силами, состоявшими из солдат, либо лично зависевших от королевского дома, либо обязанных служить ему на условиях держания своей земли. Однако бенефиции сначала не были в каком-либо смысле наследственными. Они удерживались по воле дарителя или в крайнем случае на время жизни одаряемого; но все же с самого начала бенефициарии не жалели усилий для расширения условий держания и сохранения своих земель в семье после смерти. Из-за слабости преемников Карла Великого эти попытки повсеместно увенчались успехом, и бенефиций постепенно трансформировался в наследственный феод. Но хотя феоды были наследственными, они не обязательно переходили к старшему сыну. Правила наследования, которым они следовали, определялись исключительно условиями, согласованными между дарителем и бенефициарием либо навязанными одним из них слабости другого. Первоначальные держания были поэтому чрезвычайно разнообразными; впрочем, не столь капризно разнообразными, как иногда утверждают, поскольку все они до сих пор описываемые представляют собой некоторую комбинацию способов наследования, знакомых римлянам и варварам, но все же чрезвычайно разнородными. В некоторых из них старший сын и его род, несомненно, наследовали феод раньше остальных, но такие наследования, далёкие от того, чтобы быть универсальными, даже не кажутся всеобщими. Совершенно те же явления повторяются во время той более недавней трансформации европейского общества, которая полностью заменила феодальную форму собственности домовой (или римской) и аллодиальной (или германской). Аллоды были полностью поглощены феодами. Крупнейшие аллодиальные собственники превратились в феодальных лордов путем условного отчуждения частей своей земли зависимым лицам; более мелкие искали спасения от притеснений того страшного времени, передавая свою собственность какому-нибудь могущественному вождю и получая ее обратно из его рук на условии службы в его войнах. Между тем та огромная масса населения Западной Европы, чье положение было рабским или полурабским — римские и германские личные рабы, римские колоны и германские лиды — одновременно поглощалась феодальной организацией, причем немногие из них вступали в лакейские отношения с лордами, но большая часть получала землю на условиях, которые в те столетия считались унизительными. Держания, созданные в эту эпоху всеобщего наделения феодами, были столь же разнообразны, сколь и условия, которые арендаторы заключали со своими новыми вождями или были вынуждены принимать от них. Как и в случае с бенефициями, наследование некоторых имений, но отнюдь не всех, подчинялось правилу майората. Однако как только феодальная система восторжествовала на всем Западе, становится очевидным, что майорат имеет некоторое огромное преимущество перед любым другим способом наследования. Он распространился по Европе с замечательной быстротой, причем главными инструментами диффузии были семейные соглашения — французские Pactes de Famille и немецкие Haus-Gesetze, которые повсеместно предписывали, чтобы земли, удерживаемые на правах рыцарской службы, переходили к старшему сыну. В конечном счете закон смирился с необходимостью следовать укоренившейся практике, и мы обнаруживаем, что во всех сводах обычного права, которые строились постепенно, старший сын и род пользуются предпочтением при наследовании имений, держание которых является свободным и военным. Что касается земель, удерживаемых на правах несвободного держания (а первоначально все держания были несвободными, если они обязывали арендатора платить деньги или предоставлять физический труд), то система наследования, предписанная обычаем, сильно различалась в разных странах и разных провинциях. Более общим правилом было то, что такие земли делились поровну при смерти между всеми детьми, но все же в некоторых случаях предпочтение отдавалось старшему сыну, в некоторых — младшему. Но майорат обычно управлял наследованием того класса имений, в некоторых отношениях самого важного из всех, которые удерживались на правах держания, которые, подобно английскому сокажу, имели более позднее происхождение, чем остальные, и не были ни полностью свободными, ни полностью несвободными.

Распространение майората обычно объясняется приведением так называемых феодальных причин. Утверждается, что феодальный сюзерен имел лучшие гарантии военной службы, в которой он нуждался, когда феод переходил к одному лицу, а не распределялся между несколькими после кончины предыдущего держателя. Не отрицая того, что это соображение может частично объяснять благосклонность, постепенно приобретаемую майоратом, я должен отметить, что майорат стал обычаем Европы гораздо больше благодаря своей популярности среди арендаторов, чем благодаря какому-либо преимуществу, которое он давал лордам. Более того, для своего происхождения приведенная причина не объясняет ничего абсолютно. Ничто в праве не проистекает исключительно из чувства удобства. Всегда существуют определенные предварительно существующие идеи, на которых работает чувство удобства и по отношению к которым оно может сделать не больше, чем сформировать некоторую новую комбинацию; и найти эти идеи в данном случае — это в точности та самая задача.

Ценный намек предоставляется нам из источника, плодородного на такие указания. Хотя в Индии имущество родителя делится при его смерти и может делиться во время его жизни между всеми его сыновьями в равных долях, и хотя этот принцип равного распределения имущества распространяется на каждую часть индусских институтов, тем не менее, где бы государственная должность или политическая власть ни переходили по наследству при кончине последнего инкумбента, преемственность почти повсеместно осуществляется по правилам майората. Таким образом, суверенитеты переходят к старшему сыну, и когда дела сельской общины, корпоративной единицы индусского общества, доверяются одному управляющему, как правило, именно старший сын берет на себя управление после смерти родителя. Действительно, все должности в Индии имеют тенденцию становиться наследственными и, когда их природа это позволяет, переходить к старшему члену старейшего рода. Сравнивая эти индийские преемственности с некоторыми из более грубых социальных организаций, которые дожили в Европе почти до наших дней, напрашивается вывод, что когда патриархальная власть является не только домашней, но и политической, она не распределяется среди всего потомства при смерти родителя, а является правом первородства старшего сына. Предводитель горского клана, например, следовал порядку майората. Поистине, существует форма семейной зависимости, еще более архаичная, чем любая из тех, о которых мы знаем из примитивных записей организованных гражданских обществ. Агнатский союз сородичей в древнем римском праве и множество подобных указаний указывают на период, когда все ветвящиеся ветви семейного древа держались вместе в едином органическом целом; и это не самонадеянное предположение, что когда корпорация, образованная таким образом сородичами, сама по себе была независимым обществом, она управлялась старшим мужчиной старейшей линии. Это правда, что мы не имеем фактического знания ни о каком подобном обществе. Даже в самых элементарных общинах семейные организации, какими мы их знаем, суть самое большее imperia in imperio. Но положение некоторых из них, в частности кельтских кланов, было достаточно близко к независимости в исторические времена, чтобы навязать нам убеждение, что они когда-то были отдельными imperia, и что майорат регулировал преемственность предводительства. Тем не менее необходимо остерегаться современных ассоциаций с этим юридическим термином. Мы говорим о семейной связи, еще более тесной и строгой, чем любая из тех, с которыми нас знакомят индусское общество или древнее римское право. Если римский paterfamilias был наглядно распорядителем семейных владений, если индусский отец является лишь соучастником со своими сыновьями, то тем более решительно истинный патриархальный вождь должен быть всего лишь администратором общего фонда.

Примеры преемственности по майорату, которые были найдены среди бенефициев, следовательно, могли быть заимствованы из системы семейного управления, известной вторгшимся расам, хотя и не находившейся в общем употреблении. Некоторые более грубые племена могли все еще практиковать ее, или, что еще более вероятно, общество могло быть настолько слабо удалено от своего более архаичного состояния, что умы некоторых людей спонтанно возвращались к ней, когда их призывали установить правила наследования для новой формы собственности. Но остается вопрос: почему майорат постепенно вытеснил каждый другой принцип наследования? Ответ, я думаю, заключается в том, что европейское общество решительно регрессировало во время распада империи Каролингов. Оно опустилось на пункт или два ниже даже того мизерно низкого уровня, который оно отмечало во времена ранних варварских монархий. Великой характеристикой этого периода была слабость, или скорее приостановка, королевской и, следовательно, гражданской власти; и отсюда кажется, что, поскольку гражданское общество больше не сплочено, люди повсеместно бросились обратно к социальной организации, более древней, чем начала гражданских общин. Лорд со своими вассалами в девятом и десятом веках может рассматриваться как патриархальное домохозяйство, пополняемое не как в первобытные времена путем усыновления, а путем инвеституры; и для такой конфедерации преемственность по майорату была источником силы и прочности. До тех пор пока земля, на которой покоилась вся организация, держалась вместе, она была сильна для защиты и нападения; разделить землю значило разделить маленькое общество и добровольно навлечь на себя агрессию в эпоху всеобщего насилия. Мы можем быть абсолютно уверены в том, что в это предпочтение майората не входило никакой идеи лишения наследства большей части детей в пользу одного. Каждый пострадал бы от раздела феода. Каждый выигрывал от его консолидации. Семья становилась сильнее благодаря концентрации власти в одних руках; и вряд ли лорд, наделенный наследством, имел какие-либо преимущества перед своими братьями и сородичами в занятиях, интересах или наслаждениях. Было бы странным анахронизмом оценивать привилегии, перешедшие к наследнику феода, по тому положению, в котором оказывается старший сын по английскому жесткому поселению.