«Древнее право»

Древнее право ставит женщину в подчинение к ее кровным родственникам, тогда как главным феноменом современной юриспруденции стало ее подчинение мужу. История этого изменения замечательна. Она уходит своими истоками далеко в анналы Рима. В древности существовало три способа заключения брака по римскому обычаю: один предполагал религиозный обряд, а два других — соблюдение определенных светских формальностей. Посредством религиозного брака, или конфарреации; высшей формы гражданского брака, которая называлась коэмпцией; и низшей формы, которая именовалась узусом, муж приобретал ряд прав на личность и имущество своей жены, которые в целом превышали те, что предоставляются ему в любой системе современной юриспруденции. Но в каком качестве он их приобретал? Не как муж, а как отец. Посредством конфарреации, коэмпции и узуса женщина переходила in manum viri, то есть по закону становилась дочерью своего мужа. Она включалась в состав его отеческой власти. Она принимала на себя все обязательства, проистекающие из нее, пока она существовала, и сохраняла их после ее прекращения. Всё ее имущество целиком становилось его собственностью, и после его смерти она оставалась под опекой опекуна, которого он назначил по завещанию. Однако эти три древние формы брака постепенно вышли из употребления, так что в период наивысшего блеска римского величия они почти полностью уступили место способу заключения брака — видимо, древнему, но дотоле не считавшемуся респектабельным, — который основывался на модификации низшей формы гражданского брака. Не вдаваясь в объяснение технического механизма этого института, пользовавшегося теперь всеобщей популярностью, я могу охарактеризовать его в юридическом отношении не более как временную передачу женщины на хранение ее семьей. Права семьи оставались нетронутыми, а дама продолжала пребывать под опекой опекунов, назначенных ее родителями и чьи привилегии контроля во многих существенных аспектах превосходили подчиненную власть ее мужа. В результате положение римской женщины, замужней или незамужней, характеризовалось большим личным и имущественным независимым положением, поскольку тенденция более позднего права, как я уже намекал, заключалась в том, чтобы свести власть опекуна к нулю, в то время как вошедшая в моду форма брака не предоставляла мужу никакого компенсирующего превосходства. Однако христианство с самого начала в некоторой степени стремилось сузить эту замечательную свободу. Побуждаемые сначала оправданным отвращением к распущенности затухающего языческого мира, а затем подгоняемые страстью к аскетизму, приверженцы новой веры с неодобрением смотрели на брачные узы, которые фактически являлись самыми свободными из тех, что видел западный мир. Позднее римское право, поскольку оно затрагивается конституциями христианских императоров, несет на себе некоторые следы реакции против либеральных доктрин великих юрисконсультов эпохи Антонинов. И преобладающее состояние религиозных настроений может объяснить, почему современная юриспруденция, выкованная в горниле варварских завоеваний и сформированная путем слияния римской юриспруденции с патриархальным укладом, впитала в свои основы гораздо больше обычного тех правил, касающихся положения женщин, которые свойственны несовершенной цивилизации. В бутную эпоху, открывающую современную историю, в то время как законы германских и славянских переселенцев оставались наложенными подобно отдельному слою поверх римской юриспруденции их провинциальных подданных, женщины господствующих рас повсеместно предстают под различными формами архаической опеки, а муж, берущий жену из какой-либо семьи, кроме собственной, выплачивает денежный выкуп ее родственникам за опекунство, от которого они отказываются в его пользу. Если мы продвинемся далее и кодекс средних веков будет сформирован путем слияния двух систем, закон, касающийся женщин, несет на себе печать своего двойного происхождения. Принцип римской юриспруденции торжествует настолько, что незамужние женщины в целом (хотя из этого правила есть местные исключения) освобождаются от семейного рабства; однако архаический принцип варваров закрепил положение замужних женщин, и муж в своем супружеском качестве присвоил себе полномочия, которые некогда принадлежали родственникам-мужчинам его жены, с той лишь разницей, что он больше не покупает свои привилегии. С этого момента современное право Западной и Южной Европы начинает отличаться одной из своих главных особенностей — сравнительной свободой, которую оно предоставляет незамужним женщинам и вдовам, и тяжелыми ограничениями, налагаемыми на жен. Прошло немало времени, прежде чем подчинение, влекущее за собой брак для другого пола, заметно уменьшилось. Главным и наиболее мощным растворителем возрожденного варварства Европы всегда выступала кодифицированная юриспруденция Юстиниана, везде, где она изучалась с тем страстным энтузиазмом, который она редко не удавалось пробудить. Она скрыто, но весьма действенно подрывала обычаи, которые претендовала лишь на то, чтобы истолковывать. Но раздел права, касающийся замужних женщин, по большей части читался в свете не римского, а канонического права, которое ни в одном отдельном пункте так далеко не отходит от духа светской юриспруденции, как во взгляде на отношения, порождаемые браком. Это было отчасти неизбежно, поскольку ни одно общество, сохраняющее хоть какой-то оттенок христианского института, вряд ли восстановит для замужних женщин личную свободу, предоставленную им средним римским правом, однако имущественные ограничения замужних женщин стоят на совершенно иной основе, чем их личная недееспособность, и, поддерживая и укрепляя первые, толкователи канонического права нанесли глубокий урон цивилизации. Сохранилось множество следов борьбы между светскими и церковными принципами, но каноническое право почти повсюду одержало верх. В некоторых французских провинциях замужние женщины низших неблагородных сословий получили все те полномочия по распоряжению имуществом, которые допускала римская юриспруденция, и этому местному праву во многом последовал Кодекс Наполеона; однако состояние шотландского права показывает, что скрупулезное уважение к доктринам римских юрисконсультов не всегда распространялось на смягчение ограничений жен. Тем не менее системы, которые наименее снисходительны к замужним женщинам, неизменно являются теми, которые следовали исключительно каноническому праву, или теми, которые из-за позднего соприкосновения с европейской цивилизацией никогда не очищали свои архаизмы. Скандинавские законы, суровые до недавнего времени ко всем женщинам, до сих пор примечательны своей строгостью по отношению к женам. И едва ли менее строгим в отношении налагаемых им имущественных ограничений является английское общее право, заимствующее подавляющее большинство своих фундаментальных принципов из юриспруденции канонистов. Действительно, та часть общего права, которая предписывает правовое положение замужних женщин, может послужить тому, чтобы дать англичанам четкие представления о великом институте, который был главным предметом этой главы. Я не знаю, как действие и природу древней отеческой власти можно представить перед умом столь живо, как путем размышления о прерогативах, приличествующих мужу по чистому английскому общему праву, и путем напоминания о той суровой последовательности, с которой взгляд на полное правовое подчинение со стороны жены проводится им — там, где он не затронут правом справедливости или статутами, — через каждый отдельный департамент прав, обязанностей и средств судебной защиты. Расстояние между самым ранним и самым поздним римским правом в отношении детей во власти может считаться эквивалентным разнице между общим правом и юриспруденцией суда канцлера в правилах, которые они соответственно применяют к женам.

Если бы мы упустили из виду истинное происхождение опеки в обеих ее формах и стали бы использовать общий язык в отношении этих тем, мы бы обнаружили, что, в то время как опека над женщинами является примером того, как системы архаического права доводят до экстравагантной крайности фикцию приостановленных прав, правила, устанавливаемые ими для опеки над несовершеннолетними сиротами-мужчинами, служат примером изъяна прямо противоположного направления. Все такие системы прекращают опеку над мужчинами в необычайно раннем возрасте. По древнему римскому праву, которое может служить их образцом, сын, освобожденный от отеческой власти смертью своего отца или деда, оставался под опекой до эпохи, которая для общих целей может быть охарактеризована как наступающая с его пятнадцатым годом жизни; однако наступление этой эпохи сразу же ставило его в условия полной свободы личной и имущественной независимости. Период несовершеннолетия представляется, следовательно, до неразумного коротким, в то время как продолжительность ограничений женщин была нелепо долгой. Но, по сути дела, в обстоятельствах, которые придали первоначальную форму двум видам опеки, не было никакого элемента ни избытка, ни недочета. Ни та, ни другая из них не основывались на малейшем соображении общественной или частной целесообразности. Опека над сиротами-мужчинами изначально предназначалась не для того, чтобы ограждать их до достижения зрелых лет, не больше, чем опека над женщинами имела целью защитить другой пол от его собственной слабости. Причина, по которой смерть отца освобождала сына от семейного рабства, заключалась в способности сына самому стать главой новой семьи и основателем новой отеческой власти; женщина не обладала такой способностью, а потому она никогда не освобождалась от опеки. Соответственно опека над сиротами-мужчинами была изобретением для поддержания видимости подчинения семье родителя вплоть до времени, когда ребенок предполагался способным самому стать родителем. Это было продолжением отеческой власти до периода чистой физической мужественности. Она заканчивалась с наступлением половой зрелости, поскольку строгость теории требовала этого. Однако, поскольку она не претендовала на то, чтобы довести подопечного сироту до возраста интеллектуальной зрелости или пригодности к делам, она была совершенно несоответствующей целям общей целесообразности; и это римляне, по-видимому, обнаружили на очень ранней стадии своего общественного развития. Одним из самых древних памятников римского законодательства является Закон Летория, или Плетория, который подчинил всех свободных мужчин, достигших полных лет и прав, временному контролю нового класса опекунов, называемых кураторами, санкция которых требовалась для подтверждения их действий или контрактов. Двадцать шестой год жизни молодого юноши был пределом этого законодательного надзора; и исключительно применительно к возрасту двадцати пяти лет термины «совершеннолетие» и «несовершеннолетие» используются в римском праве. Ученичество или опека в современной юриспруденции приспособились с терпимой регулярностью к простому принципу защиты несовершеннолетия юношества как в физическом, так и в умственном отношении. Она имеет свое естественное окончание с наступлением зрелых лет. Но для защиты от физической слабости и для защиты от интеллектуальной недееспособности римляне обращались к двум различным институтам, различающимся как по теории, так и по замыслу. Идеи, сопутствующие обоим, объединены в современном понятии опеки.

Право лиц содержит лишь одну другую главу, которую можно с пользой процитировать для наших нынешних целей. Юридические нормы, с помощью которых системы юриспруденции естественного права регулируют отношения между господином и рабом, не представляют каких-либо отчетливых следов первоначального состояния, общего для древних обществ. Но для этого исключения существуют причины. В институте рабства есть нечто такое, что во все времена либо поражало, либо ставило в тупик человечество, сколь бы мало приучено оно ни было к рефлексии и сколь бы незначительно ни продвинулось в развитии своих моральных инстинктов. Угрызения совести, которые древние общины испытывали почти бессознательно, по-видимому, всегда приводили к принятию какого-то воображаемого принципа, на котором можно было бы правдоподобно основать оправдание или, по крайней мере, рациональное объяснение рабства. Очень рано в своей истории греки объясняли этот институт как основанный на интеллектуальной неполноценности определенных рас и проистекающей из этого их естественной склонности к состоянию рабства. Римляне в столь же характерном духе выводили его из предполагаемого соглашения между победителем и побежденным, в котором первый оговаривал вечные услуги своего врага, а второй взамен получал жизнь, которую он законно утратил. Подобные теории были не только несостоятельными, но явно несоразмерными предмету, который они брались объяснять. Тем не менее они оказывали мощное влияние во многих отношениях. Они удовлетворяли совесть господина. Они увековечивали и, вероятно, усиливали унижение раба. И они естественным образом стремились скрыть из виду те отношения, в которых рабство изначально находилось по отношению к остальной семейной системе. Эти отношения, хотя и не представлены отчетливо, случайно упоминаются во многих частях примитивного права и, в частности, в образцовой системе — системе древнего Рима.

Много усердия и известная доля учености были потрачены в Соединенных Штатах Америки на вопрос о том, являлся ли раб на ранних стадиях развития общества признанным членом семьи. Существует смысл, в котором утвердительный ответ должен быть дан определенно. Из свидетельств как древнего права, так и многих первобытных историй ясно, что раб при определенных условиях мог быть сделан наследником или универсальным преемником господина, и эта знаменательная способность, как я объясню в главе о наследовании, подразумевает, что управление семьей и ее представительство могли при определенном стечении обстоятельств перейти к невольнику. Однако в американских дискуссиях на эту тему, по-видимому, предполагается, что если мы признаем рабство примитивным семейным институтом, то это признание чревато допущением нравственной оправданности негритянского рабства в настоящее время. Что же тогда означает утверждение, что раб изначально входил в состав семьи? Не то, что его положение не могло быть плодом самых грубых побуждений, способных руководить человеком. Простое желание использовать физические силы другого человека как средство служения собственной легкости или удовольчению, несомненно, лежит в основе рабства и старо как человеческая природа. Когда мы говорим о рабе как о некогда входившем в состав семьи, мы вовсе не намереваемся утверждать что-либо относительно побуждений тех, кто привел его туда или удерживал там; мы лишь подразумеваем, что узы, связывавшие его с господином, рассматривались как имеющие ту же общую природу, что и те, которые объединяли каждого другого члена группы с ее вождем. Это следствие, по сути, содержится в уже сделанном общем утверждении, что первобытные идеи человечества были неспособны постичь какую-либо основу связи индивидов inter se, помимо семейных отношений. Семья состояла прежде всего из тех, кто принадлежал к ней по кровному родству, а затем из тех, кто был привит к ней посредством усыновления; но существовал еще и третий класс лиц, которые были связаны с ней лишь общим подчинением ее главе, и ими были рабы. Рожденные и усыновленные подданные вождя возвышались над рабом благодаря уверенности в том, что в обычном ходе вещей они будут освобождены от рабства и получат право осуществлять собственную власть; но то, что неполноценность раба не была таковой, чтобы ставить его за пределы семьи или унижать до положения неодушевленного имущества, ясно доказывается, как я полагаю, многочисленными следами его древней способности к наследованию в последней инстанции. Было бы, конечно, крайне небезопасно строить предположения о том, насколько участь раба смягчалась в начале зарождения общества благодаря наличию за ним определенного места в империи отца. Вероятнее, пожалуй, то, что сын практически приравнивался к рабу, чем то, что раб разделял хоть какую-то долю той мягкости, которая в более поздние времена проявлялась по отношению к сыну. Но с некоторой долей уверенности можно утверждать относительно развитых и созревших кодексов, что повсюду, где санкционировано рабство, раб неизменно имеет большие преимущества в системах, сохраняющих некоторое напоминание о его прежнем состоянии, чем в тех, которые приняли какую-то другую теорию его гражданской деградации. Точка зрения, с которой юриспруденция рассматривает раба, всегда имеет для него большое значение. Римское право было остановлено в своей нарастающей тенденции смотреть на него всё больше как на предмет собственности теорией естественного права; и именно поэтому везде, где рабство санкционировано институтами, на которые глубоко повлияла римская юриспруденция, состояние рабства никогда не бывает невыносимо тяжким. Имеется масса свидетельств того, что в тех американских штатах, которые взяли за основу своей юриспруденции сильно романизированный кодекс Луизианы, участь и перспективы негритянского населения во многих существенных аспектах лучше, чем при институтах, основанных на английском общем правe, которое, судя по его недавнему толкованию, не имеет истинного места для раба и потому может рассматривать его лишь как движимое имущество.

Мы рассмотрели все части древнего права лиц, которые входят в сферу действия настоящего трактата, и результатом этого исследования, я полагаю, является придание дополнительной определенности и точности нашему взгляду на младенчество юриспруденции. Гражданские законы государств впервые появляются в виде темистов патриархального монарха, и теперь мы видим, что эти темисты, вероятно, представляют собой лишь развитую форму безответственных повелений, которые на еще более ранней стадии развития рода глава каждого изолированного домохозяйства мог адресовать своим женам, своим детям и своим рабам. Но даже после того, как государство было организовано, законы все еще имеют чрезвычайно ограниченное применение. Сохраняют ли они свой первоначальный характер темистов или продвигаются до состояния обычаев или кодифицированных текстов, они обязательны не для отдельных лиц, а для семей. Древняя юриспруденция, если можно употребить, возможно, обманчивое сравнение, может быть уподоблена международному праву, заполняющему, так сказать, лишь промежутки между большими группами, которые являются атомами общества. В сообществе, находящемся в таком положении, законодательство собраний и юрисдикция судов распространяются только на глав семей, а для каждого другого индивида правилом поведения является закон его дома, законодателем которого выступает его родитель. Но сфера гражданского права, поначалу малая, неуклонно стремится к расширению. Агенты правовых изменений — фикции, право справедливости и законодательство — по очереди приводятся в действие по отношению к первобытным институтам, и на каждом этапе прогресса всё большее число личных прав и больший объем имущества изымаются из домашнего форума в ведение публичных трибуналов. Ордонансы правительства постепенно приобретают в частных делах ту же эффективность, что и в государственных делах, и больше не подвержены риску быть отмененными велениями деспота, воцарившегося у каждого очага. В анналах римского права мы имеем почти полную историю разрушения архаической системы и формирования новых институтов из рекомбинированных материалов, институтов, часть которых без изменений перешла в современный мир, в то время как другие, разрушенные или искаженные соприкосновением с варварством в темные века, должны были быть вновь восстановлены человечеством. Когда мы оставляем эту юриспруденцию в эпоху ее окончательной реконструкции Юстинианом, в любой ее части едва ли можно обнаружить следы архаизма, за исключением единственного пункта, касающегося обширных полномочий, по-прежнему сохраняющихся за живущим родителем. Всюду принципы целесообразности, или симметрии, или упрощения — во всяком случае, новые принципы — узурпировали авторитет скудных соображений, которые удовлетворяли совесть древних времен. Всюду новая мораль вытеснила каноны поведения и основания для согласия, которые находились в унисоне с древними обычаями, поскольку фактически они из них и родились.

Движение прогрессивных обществ было единообразным в одном отношении. На всем своем протяжении оно характеризовалось постепенным распадом семейной зависимости и ростом индивидуальных обязательств взамен нее. Индивид неуклонно подменяет собой семью в качестве единицы, учитываемой гражданскими законами. Это продвижение совершалось с разной степенью быстроты, и существуют общества, не являющиеся абсолютно стационарными, в которых крах древней организации можно заметить лишь путем тщательного изучения представляемых ими явлений. Но каков бы ни был его темп, это изменение не было подвержено ни реакциям, ни отступлениям назад, а видимые замедления обнаруживаются как следствие поглощения архаических идей и обычаев из какого-то совершенно чужеродного источника. Также нетрудно увидеть, какая именно связь между человеком и человеком постепенно заменяет те формы взаимности в правах и обязанностях, которые берут свое начало в семье. Это контракт. Начинаясь, словно с одного из полюсов истории, с состояния общества, в котором все отношения лиц исчерпываются семейными отношениями, мы, кажется, неуклонно двигались к фазе социального порядка, в которой все эти отношения возникают из свободного соглашения индивидов. В Западной Европе достигнутый в этом направлении прогресс весьма значителен. Так, статус раба исчез — он был вытеснен договорными отношениями слуги со своим господином. Статус женщины, находящейся под опекой, если под опекой понимаются лица, отличные от ее мужа, также прекратил свое существование; с момента достижения ею совершеннолетия и до вступления в брак все отношения, которые она может завязать, являются отношениями контракта. Точно так же статус сына во власти не имеет истинного места в праве современных европейских обществ. Если какое-либо гражданское обязательство и связывает родителя и совершеннолетнего ребенка, то оно представляет собой то, законную силу которому придает исключительно договор. Видимые исключения относятся к числу тех, что иллюстрируют правило. Ребенок до достижения возраста разумения, сирота под опекой, признанный невменяемым — все они имеют свои правоспособности и недееспособности, регулируемые правом лиц. Но почему? Эта причина по-разному выражается в условном языке различных систем, но по существу она излагается всеми одинаково. Подавляющее большинство юристов неизменно придерживаются того принципа, что упомянутые категории лиц подвергаются внешнему контролю на том единственном основании, что они не обладают способностью выносить суждение о собственных интересах; иными словами, что у них отсутствует первый существенный элемент заключения контракта.

Слово «статус» может с пользой применяться для построения формулы, выражающей указанный закон прогресса, который, какова бы ни была его ценность, представляется мне достаточно установленным. Все формы статуса, отмечаемые в праве лиц, происходят из полномочий и привилегий, издавна присущих семье, и до некоторой степени всё еще окрашены ими. Если мы тогда будем использовать статус, согласно употреблению лучших авторов, для обозначения исключительно этих личных состояний и избежим применения этого термина к таким состояниям, которые являются прямым или косвенным результатом соглашения, мы сможем сказать, что движение прогрессивных обществ до сих пор представляло собой движение от статуса к контракту.

ГЛАВА VI

ранняя история завещательного наследования

Если бы в Англии была предпринята попытка продемонстрировать превосходство исторического метода исследования над популярными у нас способами изучения юриспруденции, ни один отдельный раздел права не подошел бы в качестве примера лучше, чем завещания или волеизъявления. Своими возможностями он обязан большой протяженности и значительной преемственности. В начале его истории мы оказываемся в самом младенчестве общественного состояния, окруженные концепциями, для осознания которых в их древней форме требуются определенные усилия ума; в то время как здесь, на другом конце линии его прогресса, мы находимся посреди юридических понятий, которые представляют собой не что иное, как те же самые концепции, замаскированные фразеологией и привычками мышления, свойственными современности, и проявляющие тем самым трудность иного рода — трудность поверрить в то, что идеи, составляющие часть нашего повседневного ментального багажа, действительно нуждаются в анализе и исследовании. Развитие права завещаний между этими крайними точками прослеживается с поразительной отчетливостью. Оно было гораздо менее прервано в эпоху зарождения феодализма, чем история большинства других отраслей права. Действительно, верно то, что в отношении всех областей юриспруденции разрыв, вызванный разделением между древней и современной историей или, иными словами, распадом Римской империи, был сильно преувеличен. Леность отвратила многих писателей от труда по поиску нитей связи, перепутанных и затмеваемых путаницей шести неспокойных веков, в то время как другие исследователи, от природы не обделенные терпением и трудолюбием, были введены в заблуждение праздной гордостью за правовую систему своей страны и, как следствие, нежеланием признавать ее обязательства перед юриспруденцией Рима. Но эти неблагоприятные влияния оказали сравнительно слабое воздействие на область завещательного права. Варвары, как признавалось, были чужды всякому такому понятию, как завещание. Лучшие авторитеты сходятся на том, что в тех частях их письменных кодексов, которые содержат обычаи, практиковавшиеся ими на их исконных землях и в последующих поселениях на краю Римской империи, нет никаких следов этого. Но вскоре после того, как они смешались с населением римских провинций, они заимствовали из имперской юриспруденции концепцию завещания — сначала частично, а впоследствии во всей ее полноте. Влияние церкви сыграло большую роль в этом быстром усвоении. Церковная власть очень рано унаследовала те привилегии хранения завещаний и их регистрации, которыми пользовались некоторые языческие храмы; и уже тогда религиозные организации обязаны своими временными владениями почти исключительно частным завещательным отказам. Именно поэтому декреты самых ранних провинциальных соборов постоянно содержат анафемы против тех, кто отрицает святость завещаний. Здесь, в Англии, влияние церкви, несомненно, было главным среди причин, которые, по всеобщему признанию, предотвратили ту разрывность в истории завещательного права, которая иногда кажется существующей в истории других областей юриспруденции. Юрисдикция в отношении одного класса завещаний была делегирована церковным судам, которые применяли к ним — хотя и не всегда разумно — принципы римской юриспруденции; и хотя ни суды общего права, ни суд канцлера не имели какого-либо позитивного обязательства следовать церковным трибуналам, они не могли избежать мощного влияния системы устоявшихся норм, находившихся в процессе применения рядом с ними. Английское право завещательного наследования движимого имущества превратилось в видоизмененную форму того порядка, в соответствии с которым управлялось наследство римских граждан.

Нетрудно указать на крайнее различие выводов, к которым нас принуждает историческая трактовка предмета, и тех, к которым мы приходим, когда без помощи истории мы просто стремимся проанализировать наши первые впечатления. Я полагаю, нет никого, кто, отталкиваясь от популярного или даже юридического понятия завещания, не вообразил бы, что с ним обязательно связаны определенные качества. Он сказал бы, например, что завещание непременно вступает в силу только после смерти, что оно является секретным, не известным автоматически лицам, получающим выгоду по его положениям, — что оно является отзывчивым, то есть всегда способным быть замененным новым актом совершения завещания. Тем не менее я смогу показать, что было время, когда ни одно из этих свойств не было присуще завещанию. Завещания, от которых прямо происходят наши завещания, поначалу вступали в силу немедленно по их оформлении; они не были секретными; они не были отзывными. Мало какие юридические инструменты являются, по сути, плодом более сложных исторических механизмов, чем тот, посредством которого письменные намерения человека управляют посмертным распоряжением его имуществом. Завещания очень медленно и постепенно собирали вокруг себя упомянутые качества; и это происходило по причинам и под давлением событий, которые можно назвать случайными или которые во всяком случае не представляют для нас интереса в настоящее время, за исключением того, как они повлияли на историю права.

В те времена, когда юридические теории встречались чаще, чем в настоящее время — теории, которые, правда, по большей части были достаточно беззаботными и преждевременными, но которые тем не менее спасали юриспруденцию от того худшего и более низкого состояния, небезызвестного и нам самим, при котором не стремятся ни к чему похожему на обобщение, а право рассматривают как чисто эмпирическое занятие, — было модно объяснять готове и, по-видимому, интуитивное восприятие, которое мы имеем в отношении определенных качеств завещания, утверждением, что они естественны для него или, говоря полностью, присущи ему в силу естественного права. Никто, я полагаю, не стал бы отстаивать подобную доктрину, как только выяснилось, что все эти характеристики берут свое начало в пределах исторической памяти; в то же время рудименты теории, ответвлением которой является эта доктрина, задерживаются в формах выражения, которые мы все используем и от которых, пожалуй, едва ли знаем, как отказаться. Я могу проиллюстрировать это, упомянув положение, распространенное в юридической литературе семнадцатого века. Юристы того периода весьма часто утверждают, что сама способность к составлению завещания принадлежит к естественному праву, что это право, даруемое естественным правом. Их учение, хотя не все могут сразу увидеть связь, по существу повторяется теми, кто утверждает, что право диктовать посмертное распоряжение имуществом или контролировать его является необходимым или естественным следствием самих прав собственности. И каждый изучающий специальную юриспруденцию должен был сталкиваться с тем же взглядом, облаченным в язык несколько иной школы, которая в своем рациональном объяснении этого отдела права рассматривает наследование ex testamento как способ перехода, которому имущество умерших лиц должно следовать в первую очередь, а затем переходит к объяснению наследования ab intestato как сопутствующего положения законодателя для выполнения функции, оставленной невыполненной лишь вследствие небрежности или несчастного случая умершего собственника. Эти мнения являются лишь расширенными формами более краткой доктрины о том, что завещательное распоряжение есть институт естественного права. Разумеется, никогда не бывает вполне безопасно делать догматические заявления относительно диапазона ассоциаций, охватываемых современными умами при размышлении о природе и ее законе, но я полагаю, что большинство людей, утверждающих, что завещательная власть проистекает из естественного права, можно понимать так, что либо, как факт, она универсальна, либо нации побуждаются к ее санкционированию первоначальным инстинктом и импульсом. Что касается первого из этих положений, я думаю, что при его четком изложении за него нельзя серьезно ратовать в эпоху, которая видела суровые ограничения, наложенные на завещательную власть Кодексом Наполеона, и была свидетелем неуклонного умножения систем, для которых французские кодексы послужили образцом. Во втором утверждении мы должны возразить, что оно противоречит наиболее достоверным фактам ранней истории права, и я рискну утверждать вообще, что во всех коренных обществах состояние юриспруденции, в котором завещательные привилегии не допускаются или, вернее, не предусматриваются, предшествовало той более поздней стадии правового развития, на которой простой воле собственника дозволяется с большей или меньшей степенью ограничений преодолевать притязания его кровных родственников.

Понятие волеизъявления или завещания нельзя рассматривать само по себе. Оно является элементом, причем не первым, целого ряда понятий. Само по себе завещание — это просто инструмент, посредством которого заявляется намерение завещателя. Должно быть очевидно, я думаю, что прежде чем такой инструмент дойдет до обсуждения, необходимо исследовать несколько предварительных пунктов: например, что именно — какое право или какой интерес — переходит от умершего человека в момент его кончины? К кому и в какой форме это переходит? И как получилось, что мертвым было позволено контролировать посмертное распоряжение их имуществом? Изложенная на техническом языке, зависимость различных понятий, составляющих понятие завещания, выражается следующим образом. Завещание или волеизъявление — это инструмент, с помощью которого предписывается переход наследства. Наследование — это форма универсального правопреемства. Универсальное правопреемство — это преемство в universitas juris, то есть в совокупность прав и обязанностей. Инвертируя этот порядок, мы должны, следовательно, вопрошать, что такое universitas juris; что такое универсальное правопреемство; что такое форма универсального правопреемства, которая называется наследством? И существуют также два дальнейших вопроса, в некоторой степени независимых от поднятых мной пунктов, но требующих решения до того, как тема завещаний может быть исчерпана: каким образом наследство в каких-либо случаях стало контролироваться волеизъявлением завещателя и какова природа инструмента, с помощью которого оно стало контролироваться?

Первый вопрос касается universitas juris, то есть совокупности (или пакета) прав и обязанностей. Universitas juris — это собрание прав и обязанностей, объединенных тем единственным обстоятельством, что в свое время они принадлежали какому-то одному лицу. Это, так сказать, юридическая одежда данного индивида. Она не формируется путем группирования любых прав и любых обязанностей. Она может быть создана только путем собирания всех прав и всех обязанностей определенного лица. Та связь, которая соединяет множество имущественных прав, прав прохода, прав на легаты, обязанностей по специфическому исполнению, долгов, обязательств по возмещению вреда — которая так связывает все эти юридические привилегии и обязанности вместе, образуя из них universitas juris, есть факт их принадлежности некоторому индивиду, способному ими пользоваться. Без этого факта не существует совокупности прав и обязанностей. Выражение universitas juris не является классическим, но этим понятием юриспруденция обязана исключительно римскому праву; и схватить его вовсе не трудно. Мы должны попытаться охватить единой концепцией всю совокупность правовых отношений, в которых каждый из нас находится по отношению ко всем остальным. Эти отношения, каков бы ни был их характер и состав, в совокупности образуют universitas juris; и при формировании этого понятия едва ли есть риск ошибиться, если мы только будем помнить, что обязанности входят в него точно так же, как и права. Наши обязанности могут перевешивать наши права. Человек может быть должен больше, чем он стоит, и поэтому, если его совокупным правовым отношениям придается денежная оценка, он может оказаться тем, что называется несостоятельным. Но при этом вся группа прав и обязанностей, сосредоточенная в нем, отнюдь не перестает быть «universitas juris».

Далее мы переходим к «универсальному правопреемству». Универсальное правопреемство — это преемство в universitas juris. Оно имеет место, когда один человек облачается в юридическую одежду другого, становясь в тот же момент субъектом всех его обязательств и обладателем всех его прав. Для того чтобы универсальное правопреемство было истинным и совершенным, переход должен происходить uno ictu, как выражаются юристы. Разумеется, можно представить себе человека, приобретающего все права и обязанности другого в разное время, например посредством последовательных покупок, либо он может приобрести их в различном качестве: часть как наследник, часть как покупатель, часть как легатарий. Но хотя группа прав и обязанностей, составленная таким образом, будет равняться всей правовой индивидуальности конкретного лица, приобретение не будет являться универсальным правопреемством. Чтобы имело место истинное универсальное правопреемство, передача должна быть такова, чтобы передать всю совокупность прав и обязанностей в тот же самый момент и в силу той же самой правоспособности получателя. Понятие универсального правопреемства, подобно понятию juris universitas, постоянно в юриспруденции, хотя в английской правовой системе оно затушевано большим разнообразием возможностей приобретения прав и, прежде всего, различением между двумя великими областями английской собственности: «недвижимым имуществом» и «движимым имуществом» (realty и personalty). Преемство управляющего конкурсной массой (assignee) в отношении всего имущества банкрота тем не менее представляет собой универсальное правопреемство, хотя, поскольку управляющий выплачивает долги лишь в пределах активов, это лишь модифицированная форма первичного понятия. Если бы среди нас было принято, чтобы лица принимали переуступку всего имущества человека на условии выплаты всех его долгов, такие переуступки точно напоминали бы универсальные правопреемства, известные древнейшему римскому праву. Когда римский гражданин адоггировал сына, то есть принимал человека, еще не находившегося под отеческой властью, в качестве своего приемного ребенка, он универсально наследовал имущество приемного ребенка, то есть забирал всё имущество и становился ответственным по всем обязательствам. Несколько других форм универсального правопреемства появляются в примитивном римском праве, но бесконечно более важной и долговечной из всех была та, с которой мы имеем более непосредственное дело: hæreditas, или наследство. Наследство представляло собой универсальное правопреемство, происходящее при смерти. Универсальным преемником был hæres, или наследник. Он сразу вступал во все права и все обязанности умершего. Он мгновенно облачался в его полную юридическую личность, и мне едва ли нужно добавлять, что особый характер hæres оставался прежним независимо от того, был ли он назначен по завещанию или наследовал при отсутствии завещания. Термин hæres используется не более определенно в отношении наследника при наследовании по закону, чем в отношении завещательного наследника, поскольку способ, которым человек становился hæres, не имел отношения к тому юридическому характеру, который он поддерживал. Универсальный преемник умершего, как бы он им ни стал — по завещанию или при наследовании по закону, — был его наследником. Но наследник не обязательно был единственным лицом. Группа лиц, рассматриваемая в законе как единое целое, могла наследовать в качестве сонаследников.

Позвольте мне привести обычное римское определение наследства. Читатель сможет оценить всю силу отдельных терминов: Hæreditas est successio in universum jus quod defunctus habuit («наследство есть преемство в отношении всего правового положения умершего человека»). Идея заключалась в том, что, хотя физическая личность умершего погибла, его юридическая личность пережила его и перешла без изменений на его наследника или сонаследников, в которых его идентичность (насколько это касалось закона) продолжалась. Наше собственное право, учреждающее исполнителя завещания или администратора в качестве представителя умершего в объеме его личного имущества, может послужить иллюстрацией теории, из которой оно изошло, но хотя оно и иллюстрирует ее, оно ее не объясняет. Взгляд даже более позднего римского права требовал такой близости соответствия между положением умершего и его наследника, которая не является чертой английского представительства; и в примитивной юриспруденции всё вращалось вокруг непрерывности правопреемства. Если в завещании не предусматривался мгновенный переход прав и обязанностей завещателя к наследнику или сонаследникам, завещание теряло всю свою силу.

В современной завещательной юриспруденции, как и в более позднем римском праве, объектом первостепенной важности является исполнение намерений завещателя. В древнем римском праве предметом аналогичной заботливости было дарование универсального правопреемства. Одно из этих правил кажется нашему глазу принципом, продиктованным здравым смыслом, тогда как другое выглядит весьма похоже на праздную причуду. Тем не менее то, что без второго из них первое никогда бы не возникло, так же достоверно, как любое подобное положение.

Чтобы разрешить этот кажущийся парадокс и яснее показать ход идей, который я пытался обозначить, я должен заимствовать результаты исследования, предпринятого в первой части предыдущей главы. Мы видели одну особенность, неизменно отличающую младенчество общества. Люди рассматриваются и трактуются не как индивиды, а всегда как члены определенной группы. Каждый человек сначала является гражданином, а затем, как гражданин, он является членом своего сословия — аристократии или демократии, сословия патрициев или плебеев; или, в тех обществах, которые несчастливая судьба поразила особым извращением в их ходе развития, касты. Далее он является членом рода, дома или клана; и, наконец, он является членом своей семьи. Последнее было самым узким и наиболее личным отношением, в котором он состоял; и сколь бы парадоксальным это ни казалось, его никогда не рассматривали как самого себя, как отдельного индивида. Его индивидуальность поглощалась его семьей. Я повторяю приведенное ранее определение примитивного общества. Его единицами являются не индивиды, а группы людей, объединенные реальностью или фикцией кровного родства.

Именно в особенностях неразвитого общества мы улавливаем первый след универсального правопреемства. По сравнению с организацией современного государства общности первобытных времен можно справедливо охарактеризовать как состоящие из множества маленьких деспотических правительств, каждое из которых абсолютно отлично от остальных, каждое абсолютно контролируется прерогативой единого монарха. Но хотя патриарх — ибо мы пока не должны называть его отцом семейства (pater-familias) — обладал столь обширными правами, невозможно сомневаться в том, что он нес не меньший объем обязанностей. Если он управлял семьей, то делал это ради ее блага. Если он был господином ее имущества, он владел им как доверенное лицо для своих детей и родственников. У него не было никаких привилегий или положения, отличных от тех, которые давались ему его отношением к малой общности, которой он управлял. Семья, по сути, была корпорацией; а он был ее представителем или, можно почти сказать, ее публичным должностным лицом. Он пользовался правами и нес обязанности, но права и обязанности в представлении его сограждателей и в глазах закона были в такой же степени обязанностями коллективного тела, сколь и его собственными. Давайте рассмотрим на мгновение эффект, который произвела бы смерть такого представителя. В глазах закона, с точки зрения гражданского магистрата, кончина домашней власти была бы совершенно несущественным событием. Лицо, представляющее коллективное тело семьи и несущее первоочередную ответственность перед муниципальной юрисдикцией, носило бы другое имя; и это было бы всё. Права и обязанности, принадлежавшие умершему главе дома, переходили без нарушения непрерывности к его преемнику; ибо, по сути дела, это были права и обязанности семьи, а семья обладала отличительной характеристикой корпорации — она никогда не умирала. Кредиторы имели бы те же средства судебной защиты против нового вождя, что и против старого, поскольку ответственность, будучи ответственностью всё еще существующей семьи, оставалась бы абсолютно неизменной. Все права, доступные семье, оставались бы столь же доступными после кончины главы, как и до нее, за исключением того, что корпорация была бы вынуждена — если вообще столь точный и технический язык может быть применим к этим ранним временам, — была бы вынуждена выступать с иском под слегка измененным именем.

Историю юриспруденции необходимо проследить во всём ее течении, если мы хотим понять, насколько постепенно и запоздало общество растворялось в составляющих его атомах, из которых оно ныне соткано — с помощью каких незаметных градаций отношение человека к человеку заменило отношение индивида к своей семье и семей друг к другу. Теперь следует обратить внимание на то, что даже когда революция, по-видимому, полностью завершилась, даже когда магистрат в значительной мере занял место отца семейства, а гражданский трибунал заменил домашний форум, тем не менее вся система прав и обязанностей, управляемая судебными органами, оставалась сформированной под влиянием устаревших привилегий и окрашенной в каждой своей части их отражением. Представляется несомненным, что переход universitas juris, на котором столь настоятельно настаивало римское право как на первом условии завещательного или безначального наследования, был чертой более старой формы общества, которую умы людей не могли отделить от новой, хотя с этой новой фазой она не имела никакой истинной или надлежащей связи. По правде говоря, представляется, что продолжение юридического существования человека в его наследнике или группе сонаследников есть не что иное, как характеристика семьи, перенесенная посредством фикции на индивида. Правопреемство в корпорациях неизменно носит универсальный характер, а семья была корпорацией. Корпорации никогда не умирают. Кончина отдельных членов не делает различия для коллективного существования совокупного тела и никоим образом не влияет на его юридические инциденты, его способности или обязательства. Теперь в идее римского универсального правопреемства все эти качества корпорации, по-видимому, были перенесены на отдельного гражданина. Допускается, чтобы его физическая смерть не оказывала никакого влияния на то юридическое положение, которое он занимал, по-видимому, из того принципа, что это положение должно быть приведено в как можно более точное соответствие с аналогиями семьи, которая в своем корпоративном качестве, разумеется, не была подвержена физическому исчезновению.

Я замечаю, что немало континентальных юристов испытывают большие трудности в понимании природы связи между концепциями, объединенными в универсальном правопреемстве, и, пожалуй, нет ни одной темы в философии юриспруденции, в которой их спекуляции, как правило, обладали бы столь малой ценностью. Но изучающий английское право не должен столкнуться с трудностями при анализе исследуемой нами идеи. Большой свет на нее проливает фикция в нашей собственной системе, с которой знакомы все юристы. Английские юристы классифицируют корпорации на совокупные корпорации (Corporations aggregate) и единоличные корпорации (Corporations sole). Совокупная корпорация — это истинная корпорация, но единоличная корпорация — это индивид, являющийся членом ряда индивидов, который наделен посредством фикции качествами корпорации. Мне едва ли нужно называть короля или приходского священника в качестве примеров единоличных корпораций. Способность или должность рассматриваются здесь отдельно от конкретного лица, которое время от времени может занимать ее, и, поскольку эта способность перманентна, ряд лиц, заполняющих ее, облекаются в главный атрибут корпораций — перпетуитет (вечность). Теперь в более старой теории римского права индивид нес по отношению к семье ровно то же отношение, которое в обосновании английской юриспруденции единоличная корпорация несёт по отношению к совокупной корпорации. Происхождение и ассоциация идей здесь абсолютно те же самые. Фактически, если мы скажем себе, что для целей римской завещательной юриспруденции каждый отдельный гражданин был единоличной корпорацией, мы не только осознаем всю полноту понятия наследства, но и будем постоянно иметь под рукой ключ к допущению, из которого оно зародилось. Для нас является аксиомой, что король никогда не умирает, являясь единоличной корпорацией. Его полномочия мгновенно заполняются его преемником, и непрерывность господства не считается прерванной. Для римлян столь же простым и естественным процессом казалось исключение факта смерти из перехода прав и обязанностей. Завещатель продолжал жить в своем наследнике или в группе своих сонаследников. Он был по закону тем же лицом, что и они, и если кто-либо в своих завещательных распоряжениях хотя бы конструктивно нарушал принцип, объединявший его фактическое и его посмертное существование, закон отвергал дефектный инструмент и отдавал наследство кровным родственникам, чья способность выполнять условия наследственности даровалась им самим законом, а не каким-либо документом, который по возможности мог быть составлен ошибочно.

Когда римский гражданин умирал, не оставив завещания или не оставив действительного завещания, его потомки или родственники становились его наследниками в соответствии со шкалой, которая будет описана далее. Лицо или круг лиц, получавших наследство, не просто представляли умершего, но, в соответствии с только что изложенной теорией, продолжали его гражданскую жизнь, его юридическое существование. Те же результаты наступали, когда порядок наследования определялся завещанием, но теория тождественности между умершим человеком и его наследниками несомненно была гораздо старше любой формы завещания или фазы завещательного права. Это действительно подходящий момент для того, чтобы высказать сомнение, которое будет давить на нас тем сильнее, чем глубже мы погрузимся в эту тему: появились ли бы завещания вообще, если бы не эти примечательные идеи, связанные с универсальным правом преемства. Завещательное право представляет собой применение принципа, который может быть объяснен с помощью различных философских гипотез, столь же правдоподобных, сколь и необоснованных; оно вплетено во все сферы современного общества и может быть защищено на самых широких основаниях общей целесообразности. Однако никогда не будет лишним повторить предостережение о том, что главная источник заблуждений в вопросах юриспруденции заключается в убеждении, будто те причины, которые движут нами в настоящее время при поддержании существующего института, обязательно имеют хоть что-то общее с теми чувствами, в которых этот институт зародился. Несомненно, что в старом римском праве наследования понятие завещания неразрывно связано, я бы почти сказал смешано, с теорией посмертного существования человека в лице его наследника.

Концепция универсального преемства, сколь бы прочно ни пустила корни в юриспруденцию, возникала далеко не спонтанно у создателей каждого свода законов. Где бы она ни обнаруживалась в настоящее время, можно доказать ее происхождение из римского права; вместе с ней перешла и масса правовых норм, касающихся завещаний и завещательных даров, которые современные практикующие юристы применяют, не осознавая их связи с исходной теорией. Но в чистой римской юриспруденции принцип того, что человек продолжает жить в своем наследнике — устранение, если можно так выразиться, самого факта смерти, — представляет собой черед слишком очевидный, чтобы в нем ошибиться, тот центр, вокруг которого вращается все право завещательного и законного наследования. Непоколебимая строгость римского права в обеспечении соблюдения господствующей теории сама по себе наводит на мысль о том, что теория эта выросла из чего-то в первобытном устройстве римского общества; однако мы можем продвинуть доказательство гораздо дальше этой презумпции. Так случается, что несколько технических выражений, восходящих к самым ранним временам учреждения завещаний в Риме, случайно сохранились до наших дней. У Гая мы находим формулу введения во владение, посредством которой создавался универсальный преемник. У нас есть древнее имя, которым первоначально обозначалось лицо, впоследствии названное наследником. У нас есть также текст знаменитого положения Законов Двенадцати таблиц, в котором прямо признавалась завещательная власть, а также сохранились положения, регулирующие наследование по закону. Все эти архаичные фразы обладают одной яркой особенностью. Они указывают на то, что от завещателя к наследнику переходила семья, то есть совокупность прав и обязанностей, содержащихся в отеческой власти и вырастающих из нее. Материальное имущество в трех случаях не упоминается вовсе; в двух других оно явно названо в качестве дополнения или придатка семьи. Первоначальное завещание представляло собой инструмент или же (поскольку оно, вероятно, поначалу не было письменным) процедуру, с помощью которой регулировалось перераспределение семьи. Это был способ объявления того, кто должен получить главенство в качестве преемника завещателя. Когда становится понятным, что таковой была первоначальная цель завещаний, мы сразу видим, как они оказались связаны с одной из самых любопытных реликвий древней религии и права — сакрариями, или семейными обрядами. Эти сакрарии были римской формой института, который проявляется везде, где общество еще не полностью избавилось от своего первобытного убранства. Они представляют собой жертвоприношения и церемонии, которыми увековечивается братство семьи, залог и свидетельство ее вечности. Какова бы ни была их природа — верно или нет, что во всех случаях они представляют собой поклонение какому-то мифическому предку, — они повсеместно используются для подтверждения священности семейных отношений; и поэтому они приобретают выдающееся значение и важность всякий раз, когда непрерывное существование семьи оказывается под угрозой из-за смены ее главы. Соответственно, мы слышим о них больше всего в связи с переходом домашнего суверенитета. У индусов право на наследование имущества умершего точно совпадает с обязанностью отправления его заупокойных обрядов. Если обряды исполнены ненадлежащим образом или не тем лицом, никакие родственные связи между умершим и кем-либо из оставшихся в живых не считаются установленными; право наследования не применяется, и никто не может унаследовать имущество. Каждое крупное событие в жизни индуса рассматривается как подводящее к этим торжественным обрядам и имеющее к ним прямое отношение. Если он женится, то для того, чтобы иметь детей, которые смогут совершать их после его смерти; если у него нет детей, на нем лежит сильнейшая обязанность усыновить их из другой семьи «ради, — пишет индусский ученый, — погребального шарика, воды и священного жертвоприношения». Сфера, отводимая римским сакрариям во времена Цицерона, была не менее обширна. Она охватывала наследства и усыновления. Ни одно усыновление не допускалось без надлежащего обеспечения сакрариев той семьи, из которой усыновляемый сын переводился, и ни одно завещание не допускало распределения наследства без строгого распределения расходов на эти церемонии между различными сонаследниками. Различия между римским правом в эту эпоху, когда мы получаем последний взгляд на сакрарии, и существующей индусской системой весьма поучительны. У индусов религиозный элемент в праве приобрел полное преобладание. Семейные жертвоприношения стали краеугольным камнем всего права лиц и значительной части вещного права. Они даже получили чудовищное расширение, поскольку правдоподобным является мнение, что самосожжение вдовы на похоронах ее мужа — практика, продолжавшаяся у индусов до исторических времен и увековеченная в преданиях ряда индоевропейских народов, — представляло собой дополнение, привитое к первоначальным сакрариям под влиянием убеждения, всегда сопутствующего идее жертвоприношения, согласно которому человеческая кровь является самым драгоценным из всех подношений. У римлян же, напротив, юридическое обязательство и религиозный долг перестали переплетаться. Необходимость отправления сакрариев не составляет никакой части теории гражданского права, однако они находятся под особой юрисдикцией Коллегии понтификов. Письма Цицерона к Аттику, изобилующие намеками на них, не оставляют сомнений в том, что они представляли собой невыносимое бремя для наследств; но точка развития, в которой право отрывается от религии, уже пройдена, и мы готовы к их полному исчезновению из более поздней юриспруденции.

В индусском праве такого понятия, как подлинное завещание, не существует. Место, занимаемое завещаниями, занято усыновлениями. Теперь мы можем видеть связь между завещательной властью и способностью к усыновлению, а также причину, по которой осуществление любой из них могло вызывать особую заботу об исполнении сакрариев. И завещание, и усыновление грозят искажением обычного хода семейного происхождения, но они явно представляют собой средства предотвращения полного прерывания происхождения при отсутствии преемственности родственников, способных его продолжить. Из двух этих средств усыновление, искусственное создание кровного родства, является единственным, которое пришло в голову большей части архаичных обществ. Индусы действительно продвинулись на один шаг по сравнению с тем, что несомненно было античной практикой, разрешив вдове усыновлять, когда отец пренебрег этим, а в местных обычаях Бенгалии имеются слабые следы завещательных полномочий. Но римлянам принадлежит преимущественная заслуга изобретения завещания — института, который, уступая лишь контракту, оказал наибольшее влияние на трансформацию человеческого общества. Мы должны остерегаться приписывать ему в его ранней форме те функции, которые сопровождали его в болееrecent времена. Первоначально оно было не способом распределения имущества умершего, а одним из нескольких способов перенесения представительства домашнего хозяйства на нового главу. Имущество, несомненно, переходит к наследнику, но лишь потому, что управление семьей влечет за собой при своем переходе и право распоряжения общим фондом. Мы еще очень далеки от той стадии в истории завещаний, на которой они становятся мощными инструментами изменения общества благодаря стимулу, который они дают циркуляции имущества, и той пластичности, которую они порождают в отношении имущественных прав. Никакие подобные последствия фактически не связывались с завещательной властью даже самыми поздними римскими юристами. Выяснится, что на завещания в римском обществе никогда не смотрели как на средство отделения имущества от семьи или как на создание множества разнообразных интересов, но скорее как на средство обеспечения членов домашнего хозяйства лучше, чем это могло быть гарантировано правилами наследования по закону. Мы можем даже подозревать, что ассоциации римлянина с практикой составления завещаний были крайне отличны от тех, к которым мы привыкли в настоящее время. Привычка рассматривать усыновление и составление завещаний как способы продолжения рода не могла не иметь отношения к странной мягкости римских понятий относительно наследования верховной власти. Невозможно не заметить, что преемственность ранних римских императоров по отношению друг к другу считалась вполне закономерной, и что, несмотря на все произошедшее, не было ничего абсурдного в претензиях таких правителей, как Феодосий или Юстиниан, называть себя цезарями и августами.