«Древнее право»

Очевидно, что спекулятивное совершенство гроцианской системы тесно связано с той концепцией территориального суверенитета, которую мы обсуждали. Теория Международного права предполагает, что содружества находятся по отношению друг к другу в естественном состоянии; но составляющие атомы естественного общества должны, согласно фундаментальному предположению, быть изолированными и независимыми друг от друга. Если существует высшая власть, связывающая их, пусть даже слабо и эпизодически, притязанием на общее верховенство, само понятие общего сюзерена привносит идею позитивного закона и исключает идею естественного закона. Отсюда следует, что если бы универсальный сюзеренитет имперского главы признавался хотя бы в голой теории, труды Гроция были бы праздными. И это не единственная точка соприкосновения между современным публичным правом и теми взглядами на суверенитет, развитие которых я постарался описать. Я говорил, что существуют целые отделы международной юриспруденции, состоящие из Римского Вещного права. Каков же вывод? Он заключается в том, что если бы не произошло такого изменения в оценке суверенитета, какое я описал — если бы суверенитет не ассоциировался с правом собственности на ограниченную часть земли, иными словами, не стал бы территориальным — три четверти гроцианской теории оказались бы неспособными к применению.

ГЛАВА V

первобытное общество и древнее право

Необходимость подвергнуть предмет юриспруденции научному лечению никогда полностью не упускалась из виду в современные времена, и те эссе, которые породило осознание этой необходимости, исходили от умов самого разного калибра, однако, я полагаю, нет большой дерзости в том, чтобы утверждать, что то, что до сих пор заменяло собой науку, по большей части представляло собой набор догадок — тех самых догадок римских юристов, которые были исследованы в двух предыдущих главах. Череда эксплицитных утверждений, признающих и принимающих эти конъектурные теории о естественном состоянии и системе созвучных ему принципов, продолжалась с небольшими перерывами со времен их изобретателей до наших дней. Они появляются в аннотациях глоссаторов, основавших современную юриспруденцию, и в сочинениях сменивших их схоластических юристов. Они видны в догмах канонистов. Они выставляются на передний план теми цивилистами изумительной эрудиции, которые процветали во время возрождения античной словесности. Гроций и его преемники наделили их не только блеском и правдоподобностью, но и практической важностью. Их можно прочитать во вводных главах нашего собственного Блэкстоуна, который переписал их текстуально из Бурламаки, и везде, где руководства, издаваемые в настоящее время для наставления студента или практика, начинаются с какого-либо обсуждения первых принципов права, оно всегда сводится к пересмотру римской гипотезы. Тем не менее именно по тем маскировкам, в которые эти догадки иногда обряжаются, равно как и по их изначальной форме, мы получаем адекватное представление о тонкости, с которой они примешиваются к человеческой мысли. Локкова теория происхождения Закона в Общественном Договоре едва ли скрывает свое римское происхождение и, по сути, является лишь облачением, с помощью которого древние взгляды были сделаны более привлекательными для определенного поколения современников; но с другой стороны, теория Гоббса на тот же предмет была намеренно сконструирована с целью отречения от реальности закона природы в том виде, в каком его понимали римляне и их ученики. И тем не менее эти две теории, долго делившие размышляющих политиков Англии на враждующие лагеря, строго сходятся в своем фундаментальном допущении неисторического, верифицируемого состояния расы. Их авторы расходились в характеристиках досоциального состояния и в природе того аномального действия, посредством которого люди возвысили себя из него в ту социальную организацию, с которой единственной мы знакомы, но они сходились в мнении, что огромная пропасть отделяет человека в его примитивном состоянии от человека в обществе, и в этом представлении мы не можем сомневаться, что они заимствовали его, осознанно или неосознанно, у римлян. Если действительно рассматривать феномены права так, как их рассматривали эти теоретики — то есть как единое громадное сложное целое — неудивительно, что ум часто уклоняется от поставленной перед собой задачи, обращаясь к какой-нибудь остроумной догадке, которая (при правдоподобном толковании) покажется примиряющей всё, либо же иногда отрекается в отчаянии от труда систематизации.

Из теорий юриспруденции, имеющих ту же спекулятивную базу, что и римская доктрина, необходимо сделать исключение для двух весьма знаменитых. Первая из них связана с великим именем Монтескьё. Хотя в ранней части «Духа законов» есть несколько двусмысленных выражений, которые, казалось бы, свидетельствуют о нежелании автора порывать совершенно открыто с доселе популярными взглядами, общее направление книги определенно указывает на совершенно иное концептуальное понимание ее предмета, чем то, что существовало прежде. Часто отмечалось, что среди огромного разнообразия примеров, которые при своей необъятной широте обзора она сводит воедино из предполагаемых систем юриспруденции, прослеживается явная тревога выставить на особое видное место те нравы и институты, которые поражают цивилизованного читателя своей неказистостью, странностью или непристойностью. Постоянно навязываемый вывод заключается в том, что законы суть творения климата, местного положения, случайности или обмана — плод любых причин, кроме тех, которые кажутся действующими с терпимой постоянством. Монтескьё, по-видимому, действительно смотрел на природу человека как на совершенно пластичную, пассивно воспроизводящую впечатления и слепо подчиняющуюся импульсам, которые она получает извне. И здесь, несомненно, кроется ошибка, порочащая его систему как систему. Он сильно недооценивает стабильность человеческой природы. Он уделяет мало внимания или вовсе не уделяет его унаследованным качествам расы — тем качествам, которые каждое поколение получает от своих предшественников и передает лишь слегка измененными следующему за ним поколению. Совершенно верно, действительно, что полное описание социальных явлений и, следовательно, законов не может быть дано до тех пор, пока не будут должным образом учтены те модифицирующие причины, которые отмечены в «Духе законов»; но их количество и сила, по-видимому, были переоценены Монтескьё. Многие из аномалий, которые он выставляет напоказ, впоследствии оказались основанными на ложных сообщениях или ошибочном толковании, а из тех, что остались, немало доказывают перманентность, а не изменчивость человеческой природы, поскольку они являются реликвиями более древних стадий расы, которые упрямо бросили вызов влияниям, возымевшим действие в других местах. Истина заключается в том, что стабильная часть нашего ментального, морального и физического конституционального строя является наибольшей его частью, и сопротивление, которое она оказывает изменениям, таково, что хотя вариации человеческого общества в какой-то части света вполне очевидны, они не настолько быстры и не настолько обширны, чтобы их объем, характер и общее направление нельзя было установить. Приближение к истине может быть всем, чего можно достичь при нашем нынешнем знании, но нет причин думать, что оно столь отдаленно или (что то же самое) требует стольких будущих коррекций, чтобы быть совершенно бесполезным и безыскусным.

Другая упоминавшаяся теория — это историческая теория Бентама. Эта теория, которая неясно (и, можно даже сказать, робко) излагается в нескольких частях сочинений Бентама, совершенно отлична от того анализа понятия права, который он начал во «Фрагменте о правительстве» и который был позже завершен мистером Джоном Остином. Сведение закона к приказанию особого рода, налагаемому при особых условиях, не претендует ни на что иное, кроме как на защиту нас от затруднения — несомненно, весьма грозного — языкового. Весь вопрос остается открытым относительно мотивов сообществ при наложении на себя этих приказаний, относительно связи этих приказаний друг с другом и природы их зависимости от тех, которые им предшествовали и которые они вытеснили. Бентам высказывает ответ, согласно которому сообщества модифицируют и всегда модифицировали свои законы в соответствии с модификациями своих взглядов на общую целесообразность. Трудно сказать, что это положение ложно, но оно определенно представляется бесплодным. Ибо то, что кажется целесообразным сообществу, или точнее, правящей его части, когда оно изменяет норму права, есть, наверно, то же самое, что и цель, каковой бы она ни была, которую оно имеет в виду, совершая это изменение. Целесообразность и наибольшее благо — не более чем разные названия импульса, побуждающего к модификации; и когда мы провозглашаем целесообразность правилом изменения в законе или мнении, всё, что мы получаем от этого положения, — это замена экспрессивного термина на термин, который подразумевается неизбежно, когда мы говорим, что происходит изменение.

Существует столь широко распространенное недовольство существующими теориями юриспруденции и столь общее убеждение в том, что они на самом деле не решают вопросы, от которых претендуют избавиться, что оно оправдывает подозрение: какая-то линия исследования, необходимая для идеального результата, была неполно прослежена или вовсе опущена их авторами. И действительно, есть одно примечательное упущение, в котором обвинимы все эти спекуляции, кроме, пожалуй, спекуляций Монтескьё. Они не принимают в расчет то, каким закон фактически был в эпохи, отдаленные от того конкретного периода, в который они появились. Их авторы тщательно наблюдали институты собственной эпохи и цивилизации, а также те институты других эпох и цивилизаций, с которыми у них было некоторое интеллектуальное сочувствие, но когда они обращали свое внимание на архаичные состояния общества, обнаруживавшие немалое поверхностное отличие от их собственного, они неизменно прекращали наблюдение и начинали гадать. Совершаемая ими ошибка аналогична тем самым ошибкам человека, который при исследовании законов материальной вселенной начал бы с созерцания существующего физического мира в целом, вместо того чтобы начать с частиц, являющихся его простейшими ингредиентами. Разумеется, не видно, почему подобный научный солецизм должен быть более защитим в юриспруденции, чем в любой другой области мысли. Казалось бы априори, что нам следует начинать с простейших социальных форм в состоянии, возможно более близком к их рудиментарному условию. Иными словами, если бы мы следовали курсу, обычному для таких исследований, мы должны были бы проникнуть как можно дальше вверх в историю примитивных обществ. Феномены, которые представляют нам ранние общества, нелегко понять с первого раза, но трудность борьбы с ними несоразмерна тем пертурбациям, которые осаждают нас при рассмотрении сбивающего с толку переплетения современной социальной организации. Это трудность, проистекающая из их странности и неказистости, а не из их численности и сложности. Нельзя с легкостью отделаться от удивления, которое они вызывают при взгляде на них с современной точки зрения; но когда оно преодолено, они достаточно немногочисленны и достаточно просты. Но даже если бы они доставляли больше хлопот, чем доставляют, никакие труды не пропали бы даром при выяснении зачатков, из которых несомненно развилась каждая форма морального сдерживания, управляющая нашими действиями и формирующая наше поведение в настоящий момент.

Рудименты общественного состояния, насколько они вообще нам известны, постигаются через свидетельства трех родов: рассказы современных наблюдателей о цивилизациях, менее развитых, чем их собственная; хроники, которые отдельные народы сохранили о своей первобытной истории; и древнее право. Первый вид свидетельств — это лучшее из того, чего мы могли ожидать. Поскольку общества развиваются не одновременно, а с разной скоростью прогресса, существовали эпохи, когда люди, приученные к привычкам методического наблюдения, действительно находились в положении, позволяющем наблюдать и описывать младенчество человечества. Тацит извлек максимум из подобной возможности; однако «Германия», в отличие от большинства знаменитых классических книг, не побудила других последовать прекрасному примеру, поданному ее автором, и объем свидетельств такого рода у нас чрезвычайно мал. Высокомерное презрение, которое цивилизованный народ питает к варварским соседям, породило заметную небрежность в наблюдении за ними, и эта беспечность порой усугублялась страхом, религиозными предрассудками и даже употреблением самих этих терминов — цивилизация и варварство, — которые производят на большинство людей впечатление различия не просто в степени, но в роде. Даже «Германия», как подозревали некоторые критики, приносила верность в жертву остроте контраста и живописности повествования. Другие истории также, дошедшие до нас среди архивов народа, к младенчеству которого они относятся, почитались искаженными расовой гордостью или религиозным чувством новой эпохи. Важно тогда заметить, что эти подозрения, обоснованные они или нет, не относятся к значительной части архаичного права. Большая часть старого права, дошедшего до нас, сохранилась исключительно потому, что оно было старым. Те, кто практиковал его и подчинялся ему, не претендовали на его понимание; а в некоторых случаях они даже высмеивали и презирали его. Они не давали ему никаких объяснений, кроме того, что оно досталось им от предков. Если мы ограничим наше внимание теми фрагментами древних институтов, в отношении которых нельзя разумно предположить вмешательство, мы сможем обрести четкое представление о некоторых великих характеристиках общества, которому они изначально принадлежали. Продвинувшись на шаг дальше, мы можем применить наше знание к системам права, которые, подобно Законам Ману, в целом имеют сомнительную подлинность; и, используя полученный нами ключ, мы получаем возможность отделить те их части, которые являются истинно архаичными, от тех, на которые повлияли предрассудки, интересы или невежество составителя. Будет по меньшей мере признано, что если материалы для этого процесса достаточны и если сравнения выполнены точно, то применяемые методы столь же мало уязвимы для возражений, как и те, которые привели к столь удивительным результатам в сравнительном языкознании.

Результатом свидетельств, почерпнутых из сравнительной юриспруденции, является утверждение того взгляда на первобытное состояние человеческой расы, который известен как патриархальная теория. Нет сомнения, конечно, что эта теория изначально основывалась на священной истории еврейских патриархов в Передней Азии; но, как уже объяснялось, ее связь со Священным Писанием скорее препятствовала, чем способствовала ее принятию в качестве целостной теории, поскольку большинство исследователей, которые до недавнего времени с наибольшим усердием обращались к объединению социальных явлений, находились либо под влиянием сильнейших предрассудков против еврейских древностей, либо под влиянием сильнейшего стремления построить свою систему без помощи религиозных хроник. Даже сейчас существует, пожалуй, склонность недооценивать эти рассказы или скорее отказываться обобщать их как составляющие часть традиций семитского народа. Следует однако отметить, что юридические свидетельства исходят почти исключительно из институтов обществ, принадлежащих к индоевропейскому стволу, причем римляне, индусы и славяне поставляют большую их часть; и поистине трудность на нынешней стадии исследования заключается в том, чтобы знать, где остановиться, чтобы сказать, о каких человеческих расах нельзя утверждать, что общество, в которое они объединены, изначально было организовано по патриархальной модели. Главные черты такого общества, почерпнутые из ранних глав книги Бытия, мне нет необходимости пытаться описывать с какой-либо подробностью, как потому, что они знакомы большинству из нас с самого раннего детства, так и потому, что из-за интереса, некогда придаваемого спору, который носит название дебатов между Локком и Фильмером, они заполняют целую главу, хотя и не очень плодотворную, в английской литературе. Пункты, лежащие на поверхности истории, таковы: старейший мужчина-родитель — старейший восходящий — обладает абсолютным верховенством в своем домохозяйстве. Его господство распространяется на жизнь и смерть и является столь же безусловным над его детьми и их домами, как и над его рабами; поистине отношения сыновства и крепостничества, по-видимому, различаются едва ли чем-то помимо большей способности кровного ребенка однажды самому стать главой семьи. Стада и табуны детей суть стада и табуны отца, и имущество родителя, которым он владеет скорее в репрезентативном, нежели в проприетарном качестве, делится при его смерти поровну между его потомками первой степени, причем старший сын иногда получает двойную долю под названием первородства, но чаще наделяется не большим наследственным преимуществом, чем почетное старшинство. Менее очевидный вывод из библейских рассказов заключается в том, что они, по-видимому, выводят нас на следы трещины, которая впервые образуется в империи родителя. Семьи Иакова и Исава разделяются и образуют два народа; но семьи детей Иакова держатся вместе и становятся народом. Это выглядит как незрелый зародыш государства или содружества и порядка прав, стоящих выше притязаний семейных отношений.

Если бы я пытался для более специальных целей юриста выразить сжато характеристики ситуации, в которой человечество обнаруживает себя на заре своей истории, я бы счёл достаточным процитировать несколько стихов из «Одиссеи» Гомера:

τοῖσιν δ' οὔτ' άγοραὶ βουληφόροι οὔτε θέμιστες * * * θεμιστεύι δὲ ἔχαστος παιδων ἠδ' άλόχων οὐδ' ἀλλήλων ἀλέγουσιν.

«У них нет ни собраний для совещаний, ни фемистов, но каждый осуществляет юрисдикцию над своими женами и своими детьми, и они не обращают внимания друг на друга». Эти строки применяются к циклопам, и, возможно, не будет совсем уж фантастической мыслью, если я предположу, что циклоп — это гомеровский тип чуждой и менее развитой цивилизации; ибо почти физическое отвращение, которое примитивная община испытывает к людям с нравами, весьма отличными от ее собственных, обычно выражается в описании их как чудовищ, таких как великаны, или даже (что почти всегда имеет место в восточной мифологии) как демонов. Как бы то ни было, эти стихи сгущают в себе сумму намеков, даваемых юридическими древностями. Люди впервые видятся распределенными по совершенно изолированным группам, удерживаемым вместе повиновением родителю. Закон — это слово родителя, но он еще не находится в состоянии тех фемистов, которые анализировались в первой главе этой работы. Когда мы переходим к состоянию общества, в котором эти ранние юридические концепции обнаруживают себя сформировавшимися, мы находим, что они все еще причастны к таинственности и спонтанности, которые, должно быть, казались характерными для повелений деспотичного отца, но что в то же время, поскольку они исходят от суверена, они предвосхищают союз семейных групп в какой-то более широкой организации. Следующий вопрос заключается в том, какова природа этого союза и степень близости, которую он предполагает. Именно здесь архаичное право оказывает нам одну из величайших своих услуг и заполняет пробел, который в противном случае мог бы быть преодолен лишь догадками. Оно полно во всех своих областях язвених указаний на то, что общество в первобытные времена не было тем, чем оно предполагается в настоящее время, — совокупностью индивидов. На самом деле и по мнению людей, составлявших его, оно было аггрегацией семей. Контракт может быть выражен наиболее убедительно сказав, что единицей древнего общества была Семья, а современного общества — Индивид. Мы должны быть готовы обнаружить в древнем право все последствия этого различия. Оно сформулировано так, чтобы быть приспособленным к системе малых независимых корпораций. Поэтому оно скудно, поскольку дополняется деспотичными повелениями глав домохозяйств. Оно церемонно, поскольку сделки, на которые оно обращает внимание, гораздо больше напоминают международные дела, чем быстрое взаимодействие общения между индивидами. Прежде всего оно обладает особенностью, полная важность которой не может быть показана в настоящее время. Оно смотрит на жизнь совершенно иначе, чем это представлено в развитой юриспруденции. Корпорации никогда не умирают, и соответственно примитивное право рассматривает сущности, с которыми оно имеет дело, то есть патриархальные или семейные группы, как вечные и неистребимые. Этот взгляд тесно связан с тем особым аспектом, под которым в очень древние времена предстают моральные атрибуты. Моральное возвышение и моральное падение индивида кажутся смешанными с достоинствами и преступлениями группы, к которой принадлежит индивид, или откладываются в их пользу. Если община грешит, ее вина оказывается гораздо больше суммы преступлений, совершенных ее членами; преступление есть корпоративный акт, и его последствия распространяются на гораздо большее число лиц, чем те, которые разделяли его фактическое совершение. Если, с другой стороны, индивид явно виновен, то именно его дети, его сородичи, члены его племени или его сограждане страдают вместе с ним, а иногда и за него. Таким образом случается, что идеи моральной ответственности и возмездия часто кажутся более четко осознанными в очень древние, чем в более развитые периоды, ибо, поскольку семейная группа бессмертна, а ее ответственность перед наказанием неопределенна, примитивное мышление не озадачено вопросами, которые становятся проблематичными, как только индивид осмысляется как совершенно отдельный от группы. Один шаг в переходе от древнего и простого взгляда на этот вопрос к теологическим или метафизическим объяснениям более поздних дней отмечен раннегреческим понятием унаследованного проклятия. Завещанием, полученным его потомством от первоначального преступника, была не ответственность перед наказанием, а ответственность перед совершением новых преступлений, которые влекли за собой заслуженное возмездие; и таким образом ответственность семьи примирялась с новой фазой мысли, которая ограничивала последствия преступления личностью фактического правонарушителя.

Было бы очень простым объяснением происхождения общества, если бы мы могли основать общее заключение на намеке, предоставленном нам библейским примером, о котором уже упоминалось, и могли предположить, что общины начали существовать везде, где семья держалась вместе, вместо того чтобы разделяться при смерти своего патриархального вождя. В большинстве греческих государств и в Риме долго оставались следы восходящего ряда групп, из которых изначально было конституировано Государство. Семья, Род и Племя римлян могут быть приняты за их тип, и они описаны нам так, что мы едва ли можем не представлять их как систему концентрических кругов, которые постепенно расширялись из одной точки. Элементарная группа — это Семья, связанная общим подчинением высшему мужскому восходящему. Агрегация Семей образует Дженс или Род. Агрегация Родов составляет Племя. Агрегация Племен составляет Содружество. Вольны ли мы следовать этим указаниям и утверждать, что содружество есть совокупность лиц, объединенных общим происхождением от прародителя первоначальной семьи? В этом мы по меньшей мере можем быть уверены: все древние общества считали себя происходящими из одного первоначального ствола и даже страдали неспособностью постичь какую-либо иную причину своего держания вместе в политическом союзе. История политических идей начинается, по сути, с допущения, что кровное родство является единственно возможным основанием общности в политических функциях; и нет ни одного из тех переворотов в чувствах, которые мы эмфатически называем революциями, столь поразительного и столь полного, как изменение, совершающееся, когда какой-либо иной принцип — такой, например, как принцип местной смежности — утверждается впервые в качестве основы общего политического действия. Можно тогда утверждать в отношении ранних содружеств, что их граждане считали все группы, членами которых они себя заявляли, основанными на общем происхождении. То, что было очевидно верно для Семьи, считалось верным сначала для Рода, затем для Племени, наконец для Государства. И тем не менее мы обнаруживаем, что наряду с этой верой, или, если мы можем использовать это слово, этой теорией, каждая община сохраняла хроники или традиции, которые отчетливо показывали, что фундаментальное допущение было ложным. Смотрим ли мы на греческие государства, или на Рим, или на тевтонские аристократии в Дитмаршене, которые предоставили Нибуру столь ценные иллюстрации, или на кельтские клановые ассоциации, или на ту странную социальную организацию славянских русских и поляков, которая только недавно привлекла внимание, повсюду мы обнаруживаем следы эпизодов в их истории, когда люди чуждого происхождения допускались в первоначальное братство и ассимилировались с ним. Обращаясь к Риму в отдельности, мы замечаем, что первичная группа — Семья — постоянно претерпевала примесь вследствие практики усыновления, в то время как рассказы, по-видимому, всегда ходили относительно иноземного происхождения одного из первоначальных Племен и относительно крупного добавления к родам, сделанного одним из ранних царей. Состав государства, единообразно предполагаемый естественным, тем не менее, как было известно, в значительной мере являлся искусственным. Этот конфликт между верой или теорией и общеизвестным фактом на первый взгляд чрезвычайно озадачивает; но то, что он действительно иллюстрирует, — это эффективность, с которой Юридические Фикции делают свою работу в младенчестве общества. Самой ранней и наиболее широко применяемой юридической фикцией была та, которая позволяла искусственно создавать семейные отношения, и нет никакой другой, перед которой, как я полагаю, человечество было бы столь глубоко в долгу. Если бы она никогда не существовала, я не понимаю, как какая-либо из примитивных групп, какова бы ни была их природа, могла бы поглотить другую, или на каких условиях любые две из них могли бы объединиться, за исключением условий абсолютного превосходства с одной стороны и абсолютного подчинения с другой. Без сомнения, когда с нашими современными идеями мы созерцаем союз независимых общин, мы можем предложить сотню способов его осуществления, причем простейшим из всех является то, что индивиды, включенные в объединяющиеся группы, будут голосовать или действовать вместе в соответствии с местной близостью; но идея о том, что множество лиц должно осуществлять политические права совместно просто потому, что они случайно живут в пределах одних и тех же топографических границ, была совершенно чуждой и чудовищной для примитивной древности. Средство, которое в те времена пользовалось благосклонностью, заключалось в том, что прибывающее население должно было притворяться происходящим из того же ствола, что и народ, на котором оно прививалось; и именно добросовестность этой фикции и близость, с которой она казалась имитирующей реальность, мы теперь не можем надеяться понять. Одно обстоятельство, однако, которое важно помнить, заключается в том, что люди, формировавшие различные политические группы, определенно имели привычку собираться вместе периодически с целью признания и освящения своего союза через общие жертвоприношения. Чужаки, ассимилированные с братством, несомненно, допускались к этим жертвоприношениям; и когда это однажды совершалось, мы можем верить, что казалось столь же легким, или не более трудным, представить их разделяющими общее происхождение. Вывод, который подсказывается свидетельствами, заключается не в том, что все ранние общества формировались происхождением от одного предка, а в том, что все они, обладавшие какой-либо прочностью и солидностью, либо происходили таким образом, либо предполагали, что происходили. Бесчисленное множество причин могло сокрушить примитивные группы, но везде, где их составляющие воссоединялись, это происходило по модели или принципу ассоциации сородичей. Каков бы ни был факт, все мышление, язык и право приспособились к этому допущению. Но хотя все это кажется мне установленным в отношении общин, с хрониками которых мы знакомы, остальная часть их истории поддерживает ранее высказанное положение относительно по существу кратковременного и преходящего влияния самых мощных Юридических Фикций. В какой-то момент времени — вероятно, как только они почувствовали себя достаточно сильными, чтобы противостоять внешнему давлению — все эти государства перестали пополнять себя фиктивными расширениями кровного родства. Поэтому они неизбежно стали Аристократиями во всех тех случаях, когда вокруг них по какой-либо причине собиралось новое население, неспособное заявить о каких-либо претензиях на общность происхождения. Их суровость в поддержании центрального принципа системы, при которой политические права были достижимы ни на каких условиях, кроме связи по крови, реальной или искусственной, научила их подчиненных другому принципу, который оказался наделенным гораздо более высокой мерой жизнеспособности. Это был принцип местной смежности, признаваемый ныне повсюду условием общности в политических функциях. Сразу же возник новый набор политических идей, которые, будучи идеями нас самих, наших современников и в значительной мере наших предков, скорее затушевывают наше восприятие более старой теории, которую они победили и сбросили с престола.

Семья тогда является типом архаичного общества во всех модификациях, которые она была способна принимать; но семья, о которой здесь идет речь, — это не совсем семья в понимании современного человека. Чтобы достичь древней концепции, мы должны придать нашим современным идеям важное расширение и важное ограничение. Мы должны смотреть на семью как на постоянно увеличивающуюся за счет поглощения чужаков в свой круг, и мы должны попытаться рассматривать фикцию усыновления настолько близко имитирующей реальность родства, что ни право, ни мнение не делают ни малейшего различия между реальной и усыновительной связью. С другой стороны, лица, теоретически объединенные в семью своим общим происхождением, на практике удерживаются вместе общим подчинением их живущему старшему восходящему — отцу, деду или прадеду. Патриархальная власть вождя является столь же необходимым компонентом в понятии семейной группы, сколь и факт (или предполагаемый факт) ее происхождения из его чресл; и отсюда мы должны понимать, что если имеются какие-либо лица, которые, сколь бы истинно ни были они включены в братство в силу своего кровного родства, тем не менее de facto отдалились от империи ее правителя, они всегда в начале права считаются потерянными для семьи. Именно этот патриархальный агрегат — современная семья, усеченная с одной стороны и расширенная с другой — встречает нас на пороге примитивной юриспруденции. Вероятно, более древняя, чем Государство, Племя и Род, она оставила следы себя в частном праве задолго до того, как Род и Племя были забыты, и задолго до того, как кровное родство перестало ассоциироваться с составом Государств. Окажется, что она запечатлела себя во всех великих отделах юриспруденции, и ее можно обнаружить, как я думаю, в качестве истинного источника многих их важнейших и наиболее долговечных характеристик. В самом начале особенности права в его древнейшем состоянии неотразимо ведут нас к заключению, что оно придерживалось ровно того же взгляда на семейную группу, который принимается в отношении индивидуальных людей системами прав и обязанностей, преобладающими нынче по всей Европе. Существуют общества, открытые нашему наблюдению в самый этот момент, законы и обычаи которых едва ли могут быть объяснены, если не предполагать, что они никогда не выходили из этого примитивного состояния; но в общинах, более благополучно расположенных, структура юриспруденции постепенно распадалась на части, и если мы внимательно понаблюдаем за этой дезинтеграцией, то заметим, что она происходила главным образом в тех частях каждой системы, которые наиболее глубоко затронуты примитивной концепцией семьи. В одном всеважном примере, а именно в римском праве, изменение совершалось столь медленно, что от эпохи к эпохе мы можем наблюдать линию и направление, которому оно следовало, и можем даже дать некоторое представление об окончательном результате, к которому оно клонилось. И, преследуя это последнее исследование, нам не нужно позволять останавливать себя мнимому барьеру, который отделяет современный мир от древнего. Ибо одним из последствий того смешения изысканного римского права с примитивным варварским обычаем, которое известно нам под обманчивым именем феодализма, было возрождение многих черт архаичной юриспруденции, которые вымерли в римском мире, так что разложение, которое казалось завершившимся, началось снова и в некоторой степени продолжается до сих пор.

На нескольких правовых системах семейная организация древнейшего общества оставила четкий и широкий след в пожизненной власти Отца или другого предка над личностью и имуществом его потомков, — власти, которую мы можем удобно называть ее более поздним римским именем отеческая власть. Ни одна черта зачаточных ассоциаций человечества не подтверждается большим количеством свидетельств, чем эта, и тем не менее ни одна, кажется, не исчезала столь повсеместно и столь быстро из обычаев развивающихся обществ. Гай, писавший при Антонинах, описывает этот институт как сугубо римский. Правда, если бы он бросил взгляд через Рейн или Дунай на те племена варваров, которые возбуждали любопытство некоторых среди его современников, он увидел бы примеры патриархальной власти в ее грубейшей форме; и на дальнем Востоке ветвь того же этнического ствола, из которого произошли римляне, повторяла их отеческую власть в некоторых из ее наиболее казуистических проявлений. Но среди рас, как считается, охваченных Римской империей, Гай не смог найти ни одной, которая демонстрировала бы институт, напоминающий римскую «Власть Отца», за исключением лишь азиатских галатов. Существуют причины, во всяком случае, как мне кажется, почему прямая власть предка в большинстве прогрессивных обществ должна очень скоро принять более скромные пропорции, чем те, что принадлежали ей в их первоначальном состоянии. Безусловное повиновение грубых людей своему родителю есть, несомненно, первоначальный факт, который было бы абсурдно полностью объяснять свохождением к какому-либо расчету его преимуществ; но в то же время, если для сыновей естественно подчиняться отцу, столь же естественно, что они ищут в нем превосходящей силы или превосходящей мудрости. Следовательно, когда общества помещаются в обстоятельства, вызывающие особое значение, придаваемое телесной и умственной бодрости, действует влияние, которое стремится ограничить отеческую власть теми случаями, когда ее обладатель действительно искусен и силен. Когда мы получаем первый проблеск организованного эллинского общества, кажется, будто превосходящая мудрость поддерживала бы отцовскую власть у лиц, чья телесная сила увяла; но отношения Одиссея и Лаэрта в «Одиссее» показывают, по-видимому, что, когда необычайная доблесть и проницательность соединялись в сыне, отец в дряхлении старости смещался с главенства в семье. В зрелой греческой юриспруденции правило продвигается на несколько шагов дальше практики, на которую намекается в гомеровской литературе; и хотя очень многие следы сурового семейного обязательства остаются, прямая власть родителя ограничивается, как и в европейских кодексах, несовершеннолетием детей или, иными словами, периодом, в течение которого всегда может предполагаться их умственная и физическая неполноценность. Римское право однако с его замечательной склонностью производить инновации в древнем обычае лишь постольку, поскольку этого может требовать надобность содружества, сохраняет как первобытный институт, так и естественное ограничение, которому, как я полагаю, он был подвержен. Во всяком отношении жизни, в котором коллективная община могла иметь случай воспользоваться его мудростью и силой, для всех целей совета или войны filius familias, или Сын под Властью, был столь же свободен, как и его отец. Максимой римской юриспруденции было то, что отеческая власть не распространяется на публичное право. Отец и сын голосовали вместе в городе и сражались бок о бок на поле боя; более того, сын в качестве полководца мог случиться командующим отцом или в качестве магистрата принимать решения по его контрактам и наказывать его проступки. Но во всех отношениях, создаваемых Частным Правом, сын жил под властью домашнего деспотизма, который, учитывая суровость, которую он сохранял до конца, и число веков, в течение которых он длился, представляет собой одну из страннейших проблем в юридической истории.

Отеческая власть римлян, которая неизбежно является нашим типом первобытной отцовской власти, одинаково трудна для понимания как институт цивилизованной жизни, рассматриваем ли мы ее воздействие на личность или ее эффекты на имущество. Сожаления заслуживает то, что пропасть, существующая в ее истории, не может быть заполнена более полно. Насколько это касается личности, родитель, когда наши сведения начинаются, имеет над своими детьми jus vitæ necisque, право жизни и смерти, и à fortiori неконтролируемого телесного наказания; он может изменять их личное состояние по своему произволу; он может дать жену своему сыну; он может выдать дочь замуж; он может развести своих детей любого пола; он может передать их в другую семью путем усыновления; и он может продать их. Позднее в императорский период мы находим следы всех этих полномочий, но они сведены в очень узкие рамки. Безусловное право домашнего наказания превратилось в право привлечения домашних проступков к ведению гражданского магистрата; привилегия диктовать брак снизилась до условного вето; свобода продажи была фактически упразднена, и само усыновление, сужденное потерять почти все свое древнее значение в реформированной системе Юстиниана, больше не может совершаться без согласия ребенка, передаваемого в усыновительное родительство. Короче говоря, мы подходим очень близко к грани идей, которые в конце концов восторжествовали в современном мире. Но между этими столь далеко отстоящими друг от друга эпохами лежит интервал неясности, и мы можем лишь догадываться о причинах, которые позволили отеческой власти продержаться столь долго, делая ее более сносной, чем она представляется. Активное исполнение наиболее важных среди обязанностей, которые сын должен был государству, должно было смягчать власть его родителя, если не аннулировало ее. Мы можем легко убедить себя в том, что отцовский деспотизм не мог быть приведен в действие без великого скандала против взрослого мужчины, занимающего высокий гражданский пост. Однако в ходе более ранней истории такие случаи фактического освобождения были бы редки по сравнению с теми, которые неизбежно создавались постоянными войнами римской республики. Военный трибун и рядовой солдат, находившиеся в поле три четверти года во время более ранних столкновений, а в более поздний период — проконсул, управлявший провинцией, и легионеры, оккупировавшие ее, не могли иметь практических оснований рассматривать себя в качестве рабов деспотичного господина; и все эти пути побега постоянно стремились множиться. Победы вели к завоеваниям, завоевания — к оккупациям; способ оккупации посредством колоний сменился системой оккупации провинций постоянными армиями. Каждый шаг вперед был призывом к экспатриации новых римских граждан и свежим призывом к крови угасающей латинской расы. Мы можем заключить, думаю я, что сильное настроение в пользу ослабления отеческой власти закрепилось к тому времени, когда началась умиротворение мира при установлении Империи. Первые серьезные удары по древнему институту приписываются более ранним цезарям, а некоторые изолированные вмешательства Траяна и Адриана, по-видимому, подготовили почву для серии экспресных постановлений, которые, хотя мы не всегда можем определить их датировки, мы знаем, ограничивали отцовские полномочия с одной стороны и с другой умножали возможности для их добровольного сложения. Более древний способ избавления от власти посредством осуществления тройной продажи личности сына является свидетельством, замечу я, очень раннего чувства против ненужного продления полномочий. Правило, объявлявшее, что сын должен быть свободен после того, как был трижды продан своим отцом, по-видимому, изначально предназначалось для того, чтобы повлечь за собой карательные последствия для практики, которая возмущала даже несовершенную мораль примитивного римлянина. Но еще до опубликования Законов Двенадцати таблиц оно было превращено хитростью юрисконсультов в средство уничтожения родительской власти везде, где отец желал ее прекращения.

Многие из причин, способствовавших смягчению суровости отцовской власти над личностями детей, несомненно, относятся к числу тех, что не лежат на поверхности истории. Мы не можем сказать, до какой степени общественное мнение парализувало власть, даруемую законом, или до какой степени естественная привязанность делала ее выносимой. Но хотя полномочия над личностью могли впоследствии стать номинальными, все содержание дошедшей до нас римской юриспруденции предполагает, что права отца на имущество сына всегда осуществлялись без колебаний в полном объеме, в котором они санкционировались законом. Нет ничего удивительного в широте этих прав, когда они впервые обнаруживаются. Древнее право Рима запрещало Сыновьям под Властью владеть имуществом отдельно от родителя или (скорее следовало бы сказать) никогда не предполагало возможности их предъявления отдельной собственности. Отец имел право забрать все приобретения сына и пользоваться выгодой его контрактов, не будучи запутанным ни в какой компенсирующей ответственности. Столь многое из этого следовало бы ожидать из конституции ранней римской семьи, ибо мы едва ли можем сформировать понятие о примитивной семейной группе, если не предполагаем, что ее члены приносили свои заработки всех видов в общий котел, будучи неспособными связать его опрометчивыми индивидуальными обязательствами. Истинная загадка отеческой власти заключается не здесь, а в медленности, с которой эти проприетарные привилегии родителя сокращались, и в том обстоятельстве, что до того, как они были серьезно уменьшены, весь цивилизованный мир был приведен в их сферу. Никаких инноваций какого-либо рода не предпринималось до первых лет Империи, когда приобретения солдат на службе были изъяты из действия отеческой власти, несомненно, как часть награды армий, свергнувших свободное содружество. Триста лет спустя то же иммунитет был распространен на заработки лиц, находившихся на гражданской службе государства. Оба изменения были очевидным образом ограничены в своем применении, и они были с технической точки зрения скомпонованы так, чтобы как можно меньше вмешиваться в принцип отеческой власти. Определенное квалифицированное и зависимое право собственности всегда признавалось римским правом в премиальных и сбережениях, которые рабы и сыновья под властью не были обязаны включать в домовые счета, и специальное имя этой разрешенной собственности, пекулий, применялось к приобретениям, новосвобожденным от отеческой власти, которые именовались в случае солдат военным пекулием, а квазивоенным пекулием в случае гражданских служащих. За этим последовали другие модификации родительских привилегий, которые выказывали менее усердное внешнее уважение к древнему принципу. Вскоре после введения квазивоенного пекулия Константин Великий отобрал у отца абсолютный контроль над имуществом, которое его дети унаследовали от своей матери, и свел его к узуфрукту или пожизненному владению. Еще несколько изменений небольшого значения последовало в Западной империи, но наибольшая точка была достигнута на Востоке при Юстиниане, который постановил, что если приобретения ребенка не проистекают из собственного имущества родителя, права родителя на них не должны простираться дальше пользования их плодами на период его жизни. Даже это, предельное смягчение римской отеческой власти, оставляло ее гораздо более пространной и суровой, чем любой аналогичный институт современного мира. Ранние современные авторы по юриспруденции отмечают, что именно только более свирепые и грубые из завоевателей империи, и в особенности народы славянского происхождения, выказывали отеческую власть, хотя бы отдаленно напоминающую ту, что описывалась в Пандектах и Кодексе. Все германские иммигранты, по-видимому, признавали корпоративный союз семьи под мундом или властью патриархального вождя; но его полномочия очевидным образом являются лишь реликтами увядшей отеческой власти и далеко не дотягивали до тех, какими обладал римский отец. Франки особо упоминаются как не имевшие римского института, и соответственно старые французские юристы, даже будучи наиболее заняты заполнением пустот варварского обычая правилами римского права, были вынуждены ограждать себя от вторжения власти экспрессивной максимой: «Puyssance de père en France n'a lieu». Упорство римлян в поддержании этого реликта их древнейшего состояния само по себе примечательно, но оно менее примечательно, чем диффузия власти по всей цивилизации, из которой она некогда исчезла. В то время как военный пекулий составлял еще единственное исключение из отцовской власти над имуществом, и пока его власть над личностями детей все еще была обширна, римское гражданство, а вместе с ним и отеческая власть распространялись в каждый уголок империи. Каждый африканец или испанец, каждый галл, британец или еврей, получивший эту честь путем дарования, покупки или наследования, помещал себя под римское право лиц, и хотя наши авторитеты дают понять, что дети, рожденные до приобретения гражданства, не могли быть приведены под власть против их воли, дети, рожденные после него, и все последующие потомки находились на обычном положении римского filius familias. Не входит в сферу настоящего трактата исследование механизма более позднего римского общества, но мне может быть позволено заметить, что мало оснований под собой имеет мнение, представляющее конституцию Антонина Каракаллы, даровавшую римское гражданство всем его подданным, мерой маловажной. Как бы мы ее ни интерпретировали, она должна была колоссально расширить сферу отеческой власти, и мне кажется, что усиление семейных отношений, которое она произвела, есть фактор, который следует иметь в виду больше, чем это делалось, при объяснении великой моральной революции, трансформировавшей мир.

Прежде чем эта ветвь нашей темы будет оставлена, следует заметить, что домовладыка нес ответственность за деликты (или гражданские правонарушения) своих Сыновей под Властью. Он точно так же нес ответственность за правонарушения своих рабов; но в обоих случаях он изначально обладал странной привилегией предложения личности правонарушителя в полное удовлетворение ущерба. Ответственность, таким образом понесенная от имени сыновей, соединенная с взаимной неспособностью родителя и Сына под Властью предъявлять иски друг к другу, казалась некоторым юристам лучше всего объяснимой допущением «единства личности» между домовладыкой и сыном-домовладельцем. В главе о преемствах я попытаюсь показать, в каком смысле и до какой степени это «единство» может быть принято в качестве реальности. Я могу сказать лишь в настоящее время, что эти обязанности домовладыки и другие правовые феномены, которые будут обсуждаться в дальнейшем, представляются мне указывающими на определенные обязанности примитивного патриархального вождя, которые уравновешивали его права. Я полагаю, что если он распоряжался абсолютно личностью и состоянием сородичей, это репрезентативное собственничество было коэкстенсивно с обязанностью обеспечивать всех членов братства из общего фонда. Трудность заключается в том, чтобы вырваться из наших привычных ассоциаций в достаточной степени для понимания природы его обязательства. Это не была юридическая обязанность, ибо право еще не проникло в пределы Семьи. Называть ее моральной — значит, пожалуй, предвосхищать идеи, принадлежащие более поздней стадии ментального развития; но выражение «моральное обязательство» достаточно значительно для наших целей, если понимать под ним полусознательно преследуемую и подкрепляемую скорее инстинктом и привычкой, чем определенными санкциями обязанность.

Отеческая власть в своей нормальной форме не была и, как мне кажется, не могла быть общедолговечным институтом. Доказательство ее былой универсальности поэтому неполно до тех пор, пока мы рассматриваем ее изолированно; но демонстрация может быть продвинута гораздо дальше путем исследования других отделов древнего права, которые зависят от нее в конечном счете, но не посредством нити связи, видимой во всех ее частях или для всех глаз. Обратимся, например, к Родству, или, иными словами, к шкале, по которой близость родственников друг к другу исчисляется в архаичной юриспруденции. Здесь опять-таки будет удобно использовать римские термины: агнатское и когнатское родство. Когнатское родство есть просто концепция родства, знакомая современным идеям; это родство, возникающее через общее происхождение от одной пары женатых лиц, прослеживается ли происхождение через мужчин или женщин. Агнатское родство — это нечто совершенно иное: оно исключает множество лиц, которых мы в наши дни непременно сочли бы нашими родственниками, и включает гораздо больше тех, кого мы никогда не причислили бы к нашей родне. Оно является поистине связью, существующей между членами Семьи, осмысляемой так, каковой она была в самые древние времена. Границы этой связи далеко не совпадают с границами современного родства.

Когнаты тогда суть все те лица, которые могут проследить свою кровь до единого предка и предводительницы; или, если мы берем строгое техническое значение этого слова в римском праве, они суть все те, кто прослеживает свою кровь до законного брака общей пары. «Когнатство» поэтому есть относительное понятие, и степень кровной связи, которую оно обозначает, зависит от конкретного брака, который выбирается в качестве начала исчисления. Если мы начнем с брака отца и матери, когнатство выразит лишь отношение братьев и сестер; если мы возьмем таковое деда и бабки, то дяди, тетки и их потомки также будут включены в понятие когнатства, и, следуя тому же процессу, большее число когнатов может непрерывно получаться выбором отправной точки все выше и выше по линии восхождения. Все это легко понимается современным человеком; но кто такие агнаты? Во-первых, они суть все когнаты, которые прослеживают свою связь исключительно через мужчин. Таблица когнатов, разумеется, образуется взятием каждого линейного предка по очереди и включением всех его потомков обоих полов в табличный обзор; если тогда, прослеживая различные ветви такой генеалогической таблицы или древа, мы останавливаемся всякий раз, когда приходим к имени женщины, и не преследуем эту конкретную ветвь или разветвление далее, все остающиеся после исключения потомков женщин суть агнаты, и их связь между собой есть агнатское родство. Я останавливаюсь немного на процессе, практически следующем при отделении их от когнатов, потому что он объясняет памятную юридическую максиму: «Mulier est finis familiæ» — женщина есть предел семьи. Женское имя закрывает ветвь или веточку генеалогии, в которой оно встречается. Никакие потомки женщины не включаются в примитивное понятие семейного родства.

Если система архаичного права, на которую мы смотрим, есть таковая, которая допускает Усыновление, мы должны добавить к полученному таким образом агнату всех лиц, мужчин или женщин, которые были приведены в Семью путем искусственного расширения ее границ. Но потомки таких лиц будут агнатами лишь в том случае, если они удовлетворяют условиям, которые только что были описаны.

Какова же тогда причина этого произвольного включения и исключения? Почему концепция Родства, столь эластичная, что включает чужаков, приведенных в семью путем усыновления, должна тем не менее быть столь узкой, чтобы отсекать потомков женского члена? Для решения этих вопросов мы должны вернуться к отеческой власти. Основанием агнатства является не брак Отца и Матери, а власть Отца. Все лица связаны агнатски между собой, если они находятся под той же отцовской властью, или если они находились под ней, или если они могли находиться под ней, если бы их линейный предок прожил достаточно долго, чтобы осуществлять свое господство. Поистине в примитивном взгляде Родство в точности ограничивается отеческой властью. Там, где начинается власть, начинается родство; и поэтому усыновительные родственники находятся среди сородичей. Там, где власть кончается, родство кончается; так что сын, эмансипированный своим отцом, теряет все права агнатства. И здесь мы имеем причину, почему потомки женщин находятся вне пределов архаичного родства. Если женщина умирала незамужней, у нее не могло быть законных потомков. Если она выходила замуж, ее дети подпадали под отеческую власть не ее Отца, а ее Мужа и таким образом терялись для ее собственной семьи. Очевидно, что организация примитивных обществ была бы смешана, если бы люди называли себя родственниками родственников своей матери. Выводом было бы то, что лицо может подлежать двум различным отеческим властям; но различные отеческие власти подразумевали различные юрисдикции, так что любой, подчиненный двум из них одновременно, жил бы при двух разных диспенсациях. До тех пор пока Семья была imperium in imperio, общиной внутри содружества, управляемой собственными институтами, источником которых был родитель, ограничение родства агнатами было необходимой защитой против конфликта законов в домашнем форуме.

Родительские полномочия в собственном смысле угасают со смертью Родителя, но агнатство есть как бы форма, удерживающая их отпечаток после того, как они перестали существовать. Отсюда проистекает интерес агнатства для исследователя истории юриспруденции. Сами полномочия различимы в сравнительно немногих памятниках древнего права, но агнатское родство, подразумевающее их былое существование, обнаруживается почти повсюду. Немного существует автохтонных сводов права, принадлежащих общинам индоевропейского ствола, которые не выказывали бы особенностей в древнейшей части своей структуры, четко относимых к агнатству. В индусском праве, например, которое пропитано примитивными понятиями семейной зависимости, родство полностью агнатское, и я проинформирован, что в индусских генеалогиях имена женщин вообще опускаются вовсе. Тот же взгляд на родство пронизывает ту часть законов рас, которые захватили Римскую империю, которая, по-видимому, действительно составляла часть их примитивного обычая, и мы можем подозревать, что оно увековечило бы себя даже больше, чем это произошло в современной европейской юриспруденции, если бы не колоссальное влияние более позднего римского права на современную мысль. Преторы рано ухватились за когнатство как за естественную форму родства и не щадили усилий в очищении своей системы от более старой концепции. Их идеи дошли до нас, но все же следы агнатства видны во многих современных правилах преемства после смерти. Исключение женщин и их детей из правительственных функций, обычно приписываемое обычаю салических франков, определенно имеет агнатское происхождение, будучи восходящим к древнему германскому правилу преемства аллодиального имущества. В агнатстве также следует искать объяснение того экстраординарного правила английского права, лишь недавно отмененного, которое запрещало братьям полнородным наследовать земли друг друга. В Нормандских обычаях правило применяется только к маточным братьям, то есть к братьям от одной матери, но не от одного отца; и, ограниченное таким образом, оно является строгим выведением из системы агнатства, при которой маточные братья вовсе не являются родственниками друг другу. Когда оно было пересажено в Англию, английские судьи, не имевшие ключа к его принципу, истолковали его как общий запрет против преемства неполнородных и распространили его на единокровных братьев, то есть сыновей одного отца от разных жен. Во всей литературе, содержащей в себе претенциозную философию права, нет ничего более любопытного, чем страницы сложной софистики, в которых Блэкстон пытается объяснить и оправдать исключение неполнородных.

Можно показать, как я думаю, что Семья, удерживаемая вместе отеческой властью, является инкубатором, из которого проросла вся Правоспособность. Из всех глав этого права важнейшей является та, которая касается статуса Женщин. Только что было заявлено, что Примитивная Юриспруденция, хотя и не позволяет Женщине передавать какие-либо права агнатства своим потомкам, тем не менее включает ее саму в агнатскую связь. Действительно, отношение женщины к семье, в которой она родилась, гораздо строже, теснее и долговечнее того, что объединяет ее мужских сородичей. Мы несколько раз утверждали, что раннее право принимает во внимание только Семьи; это равносильно утверждению, что оно принимает во внимание только лиц, осуществляющих отеческую власть, и соответственно единственным принципом, на котором оно эмансипирует сына или внука при смерти его Родителя, является рассмотрение способности, присущей такому сыну или внуку, самому стать главой новой семьи и корнем нового набора Родительских Полномочий. Но у женщины, конечно, нет подобной способности и, соответственно, нет титула на освобождение, которое она дарует. Существует поэтому специальное устройство архаичной юриспруденции для удержания ее в кабале Семьи на всю жизнь. Это институт, известный в древнейшем римском праве как Вечная Опека Женщин, при которой Женщина, хотя и освобожденная от власти Родителя его кончиной, продолжает подчиняться на протяжении всей жизни своим ближайшим мужским родственникам как своим Опекунам. Вечная Опека есть очевидно не что иное, как искусственное продление отеческой власти, когда для иных целей она была растворена. В Индии система выживает в абсолютной полноте, и ее действие столь строго, что Индусская Мать часто становится подопечной собственных сыновей. Даже в Европе законы скандинавских народов в отношении женщин сохраняли ее до совсем недавнего времени. Захватчики Западной империи повсеместно имели ее среди своих коренных обычаев, и поистине их идеи на предмет Опеки во всех ее формах были одними из наиболее регрессивных среди тех, что они принесли в западный мир. Но из зрелой римской юриспруденции она полностью исчезла. Мы знали бы почти ничего о ней, если бы имели для консультации только компиляции Юстиниана; но обнаружение рукописи Гая раскрывает ее нам в интереснейшую эпоху, как раз когда она впала в полную дискредитацию и склонялась к вымиранию. Сам великий юрисконсульт пренебрежительно отзывается об общественном оправдании, предлагаемом для нее в умственной неполноценности женского пола, и значительная часть его объема занята описаниями многочисленных средств, некоторые из которых выказывают экстраординарную изобретательность, которые римские юристы выработали для позволения Женщинам побеждать древние правила. Ведомые своей теорией Естественного Права, юрисконсульты очевидно в это время приняли равенство полов в качестве принципа своего кодекса справедливости. Ограничения, на которые они нападали, следует заметить, суть ограничения на распоряжение имуществом, для которых согласие опекунов женщины все еще формально требовалось. Контроль над ее личностью был по-видимому совершенно устаревшим.