«Древнее право»

Можно выдвинуть общее положение некоторой ценности относительно тех средств, с помощью которых закон приводится в гармонию с обществом. Таких инструментов, как мне представляется, три: юридические фикции, справедливость и законодательство. Их исторический порядок совпадает с тем, в котором я их расположил. Иногда можно наблюдать одновременное действие двух из них, а существуют правовые системы, которые избежали влияния того или иного из них. Но мне не известна ни одна ситуация, в которой порядок их появления был бы изменен или перевернут. Ранняя история одного из них, справедливости, повсеместно туманна, и потому некоторым может показаться, что отдельные разрозненные статуты, реформирующие гражданское право, древнее любой юрисдикции справедливости. Мое собственное убеждение заключается в том, что средства правовой защиты в форме справедливости везде древнее средств правовой защиты в форме законодательства; но если это не совсем так, то потребуется лишь ограничить положение об их последовательности теми периодами, когда они оказывают устойчивое и существенное влияние на трансформацию первоначального права.

Я употребляю слово «фикция» в смысле значительно более широком, чем тот, в котором его привыкли использовать английские юристы, и со значением гораздо более обширным, чем то, которое было присуще римским «fictiones». Fictio в старом римском праве — это строго процессуальный термин, означающий ложное утверждение истца, которое ответчику не позволялось оспаривать; таково, например, утверждение о том, что истец является римским гражданином, хотя на самом деле он был иностранцем. Целью этих «fictiones» было, разумеется, наделение юрисдикцией, и потому они сильно напоминал утверждения в судебных приказах английских судов Скамьи королевы и Казначейства, с помощью которых эти суды умудрялись узурпировать юрисдикцию Суда общих исков: — утверждение о том, что ответчик находится под стражей королевского маршала, или что истец является должником короля и не может уплатить свой долг по вине ответчика. Но теперь я использую выражение «юридическая фикция» для обозначения любого допущения, которое скрывает или делает вид, что скрывает тот факт, что норма права претерпела изменение, причем буква ее остается неизменной, а применение модифицируется. Следовательно, эти слова включают в себя те примеры фикций, которые я привел из английского и римского права, но они охватывают гораздо больше, ибо я буду говорить как об английском прецедентном праве, так и о римских Responsa Prudentum как об основанных на фикциях. Оба эти примера будут рассмотрены в дальнейшем. Факт в обоих случаях состоит в том, что закон полностью изменился; фикция же заключается в том, что он остается тем же, чем был всегда. Нетрудно понять, почему фикции во всех их формах особенно близки младенческому состоянию общества. Они удовлетворяют стремление к усовершенствованию, которое не совсем чуждо обществу, и в то же время не оскорбляют суеверное неприятие перемен, которое присутствует всегда. На определенной стадии социального прогресса они являются бесценными средствами для преодоления закостенелости права, и в самом деле, без одного из них — фикции усыновления, позволяющей искусственно создавать семейные узы, — трудно понять, как общество когда-либо вышло из своих пеленок и сделало первые шаги к цивилизации. Поэтому мы не должны поддаваться высмеиванию, которому Бентамом подвергаются юридические фикции везде, где он с ними сталкивается. Бранить их как чисто мошеннические — значит проявлять невежество по отношению к их особой роли в историческом развитии права. Но в то же время было бы столь же глупо соглашаться с теми теоретиками, которые, осознав полезность фикций, утверждают, что их следует закрепить в нашей системе. Они сыграли свою роль, но она уже давно ушла в прошлое. Нам недостойно добиваться заведомо благой цели с помощью столь грубого приема, как юридическая фикция. Я не могу признать невинной ни одну аномалию, которая делает закон либо более трудным для понимания, либо более сложным для приведения в гармоничный порядок. Между тем юридические фикции являются величайшим препятствием для симметричной классификации. Норма права продолжает оставаться в системе, но это лишь пустая оболочка. Она была давно подточена, и под ее прикрытием скрывается новая норма. Отсюда сразу же возникает трудность в понимании того, следует ли классифицировать реально действующую норму на ее истинном или на ее видимом месте, и умы разного склада будут расходиться во мнениях относительно того, какой из вариантов следует выбрать. Если английскому праву когда-либо суждено приобрести упорядоченную структуру, необходимо будет проредить те юридические фикции, которые, несмотря на некоторые недавние законодательные усовершенствования, все еще изобилуют в нем.

Следующий инструмент, с помощью которого осуществляется приспособление права к социальным потребностям, я называю справедливостью, подразумевая под этим словом любую совокупность норм, существующих наряду с первоначальным гражданским правом, основанных на иных принципах и претендующих попутно на вытеснение гражданского права в силу высшей святости, присущей этим принципам. Справедливость — будь то преторов в Риме или лондонских канцлеров в Англии — отличается от фикций, которые в каждом случае предшествовали ей, тем, что вмешательство в право носит открытый и гласный характер. С другой стороны, она отличается от законодательства, являющегося следующим за ней агентом правового совершенствования, тем, что ее претензия на авторитетность обоснована не прерогативой какого-либо внешнего лица или органа, даже не прерогативой того магистрата, который ее провозглашает, а особой природой ее принципов, которым, как утверждается, должно соответствовать все право. Сама концепция совокупности принципов, наделенных большей священностью, чем нормы первоначального права, и требующих применения независимо от согласия какого-либо внешнего органа, принадлежит к гораздо более продвинутой стадии мысли, нежели та, на которой юридические фикции впервые зародились в сознании.

Законодательство — акты законодательного органа, который, будь он в форме самодержавного князя или парламентского собрания, выступает предполагаемым органом всего общества, — является последним из инструментов улучшения. Оно отличается от юридических фикций точно так же, как от них отличается справедливость, а также отличается от справедливости тем, что черпает свой авторитет у внешнего органа или лица. Его обязательная сила не зависит от его принципов. Законодательный орган, каковы бы ни были реальные ограничения, налагаемые на него общественным мнением, теоретически уполномочен налагать любые обязательства по своему усмотрению на членов сообщества. Ничто не мешает ему заниматься законотворчеством по капризу и прихоти. Законодательство может диктоваться справедливостью, если последнее слово используется для обозначения некоторого стандарта правильного и неправильного, с которым случайно согласованы его акты; но в таком случае эти акты обязаны своей обязательной силой авторитету законодательного органа, а не авторитету тех принципов, которыми руководствовался законодатель; и тем самым они отличаются от норм справедливости в техническом смысле этого слова, которые претендуют на превосходящую священность, дающую им право на немедленное признание судами даже без согласия государя или парламентского собрания. Тем более необходимо отмечать эти различия, поскольку студент Бентама был бы склонен смешивать фикции, справедливость и статутное право под единой рубрикой законодательства. Все они, сказал бы он, предполагают создание законов; они различаются лишь в отношении механизма, посредством которого создается новое право. Это совершенно верно, и мы никогда не должны об этом забывать; однако это не дает нам никаких оснований лишать себя столь удобного термина, как законодательство в особом смысле. Законодательство и справедливость разделены в народном сознании и в сознании большинства юристов; и ни в коем случае нельзя пренебрегать различием между ними, сколь бы условным оно ни было, когда из него проистекают важные практические последствия.

Из практически любого регулярно развивающегося свода правил было бы легко выбрать примеры юридических фикций, которые сразу же выдают современному наблюдателю свой истинный характер. В двух рассматриваемых далее случаях природа используемого приема обнаруживается не столь легко. Первые авторы этих фикций, возможно, не намеревались вводить новшества и уж точно не желали, чтобы их подозревали в таковых. Более того, есть и всегда были люди, которые отказываются видеть какую-либо фикцию в этом процессе, и традиционный язык подтверждает их отказ. Поэтому никакие примеры не могут быть лучше рассчитаны на то, чтобы проиллюстрировать широкое распространение юридических фикций и ту эффективность, с которой они выполняют свою двоякую роль преобразования правовой системы и сокрытия этого преобразования.

Мы в Англии хорошо привыкли к расширению, модификации и усовершенствованию права с помощью механизма, который, теоретически, неспособен изменить ни йоты или ни одной линии существующей юриспруденции. Процесс, посредством которого осуществляется это виртуальное законодательство, является не столько незаметным, сколько неофициально признаваемым. Что касается той огромной части нашей правовой системы, которая воплощена в судебных прецедентах и зафиксирована в сборниках судебных решений, мы привычно используем раздвоенный язык и придерживаемся, по-видимому, раздвоенного и противоречивого набора идей. Когда совокупность фактов поступает на рассмотрение в английский суд для вынесения решения, весь ход дискуссии между судьей и адвокатом исходит из того, что никакой вопрос не ставится и не может быть поставлен так, чтобы потребовалось применение каких-либо принципов, кроме старых, или каких-либо различий, кроме тех, которые уже давным-давно были допущены. Как нечто само собой разумеющееся принимается то, что где-то существует норма известного права, которая покроет факты рассматриваемого спора, и что если такая норма не обнаружена, то лишь потому, что не хватает необходимого терпения, знаний или проницательности для ее выявления. И все же в тот самый момент, когда решение вынесено и опубликовано, мы бессознательно или негласно переходим на новый язык и в новое русло мысли. Теперь мы признаем, что новое решение действительно изменило право. Применимые нормы, если воспользоваться весьма неточным выражением, употребляемым иногда, стали более эластичными. По сути, они были изменены. В прецеденты было внесено явное добавление, а канон права, извлекаемый путем сравнения прецедентов, не совпадает с тем, который был бы получен, если бы ряд дел был сокращен на один-единственный пример. Тот факт, что старая норма была отменена и ее место заняла новая, ускользает от нас, поскольку мы не привыкли облекать в точные формулировки те правовые формулы, которые мы выводим из прецедентов, так что изменение их содержания нелегко обнаружить, если оно не является резким и вопиющим. Я не стану сейчас подробно останавливаться на причинах, которые заставили английских юристов примириться с этими странными аномалиями. Вероятно, обнаружится, что изначально существовала принятая доктрина, согласно которой где-то, in nubibus или in gremio magistratuum, существовал полный, стройный, симметричный свод английского права, обладающий достаточной полнотой, чтобы предоставить принципы, применимые к любой мыслимой комбинации обстоятельств. В эту теорию первое время верили гораздо глубже, чем теперь, и в самом деле, она могла иметь под собой лучшие основания. Судьи тринадцатого века действительно могли иметь в своем распоряжении кладезь права, не раскрытый перед коллегией адвокатов и мирянами, поскольку есть некоторые основания подозревать, что тайком они щедро, хотя и не всегда разумно, заимствовали из ходовых компиляций римского и канонического права. Но этот склад был закрыт, как только дела, решенные в Вестминстер-холле, стали достаточно многочисленными, чтобы обеспечить основу для самостоятельной системы юриспруденции; и вот уже на протяжении веков английские практикующие юристы выражаются таким образом, что создают парадоксальное утверждение о том, что, за исключением норм справедливости и статутного права, в эту основу с момента ее первоначального создания ничего не было добавлено. Мы не признаем, что наши суды занимаются законодательством; мы даем понять, что они никогда не занимались законодательством; и тем не менее мы утверждаем, что нормы английского общего права при некоторой помощи со стороны Суда канцлера и Парламента коэксистентны со сложными интересами современного общества.

Свод законов, имеющий очень тесное и весьма поучительное сходство с нашим прецедентным правом в тех деталях, на которые я указал, был известен римлянам под названием Responsa Prudentum, то есть «ответы знатоков права». Форма этих ответов сильно варьировалась в различные периоды римской юриспруденции, но на протяжении всего своего развития они представляли собой пояснительные глоссы к авторитетным письменным документам, и поначалу они являлись исключительно сборниками мнений, толкующих Законы Двенадцати таблиц. Как и у нас, весь юридический язык приспосабливался к допущению, что текст старого Кодекса остается неизменным. Существовала эксплицитная норма. Она главенствовала над всеми глоссами и комментариями, и никто открыто не признавал, что какое-либо его толкование, сколь бы выдающимся ни был интерпретатор, застраховано от пересмотра путем апелляции к почтенным текстам. Тем не менее на деле Книги ответов, носящие имена ведущих юрисконсультов, приобрели авторитет, по меньшей мере равный авторитету наших прецедентных дел, и постоянно модифицировали, расширяли, ограничивали или практически отменяли положения децемвирального права. Авторы новой юриспруденции на протяжении всего процесса ее формирования выказывали самое усердное уважение к букве Кодекса. Они ее лишь объясняли, расшифровывали, выявляли ее полный смысл; но в итоге путем сочленения текстов, приспособления права к реально возникавшим фактическим состояниям и размышления о его возможном применении к иным ситуациям, которые могли бы возникнуть, посредством внедрения принципов толкования, почерпнутых из экзегезы других наблюдавшихся ими письменных документов, они вывели огромное разнообразие канонов, о которых составители Законов Двенадцати таблиц никогда и не помышляли и которые в действительности редко или никогда там не встречались. Все эти трактаты юрисконсультов претендовали на уважение на основании их предполагаемого соответствия Кодексу, но их сравнительный авторитет зависел от репутации конкретных юрисконсультов, которые представили их миру. Любое имя всеобще признанного величия наделяло Книгу ответов обязательной силой, едва ли уступавшей той, что принадлежала постановлениям законодательного органа; и такая книга, в свою очередь, составляла новый фундамент, на котором мог покоиться дальнейший массив юриспруденции. Однако ответы ранних юристов не публиковались их автором в современном понимании. Они записывались и редактировались его учениками и потому, по всей вероятности, не были упорядочены по какой-либо схеме классификации. Необходимо тщательно отметить роль студентов в этих публикациях, поскольку услуги, оказанные ими своему учителю, по-видимому, обычно вознаграждались его усердным вниманием к образованию учеников. Учебные трактаты, именуемые Институциями или Комментариями, которые являются более поздним плодом признанного тогда долга, представляют собой одну из наиболее примечательных особенностей римской системы. По-видимому, именно в этих институционных трудах, а не в книгах, предназначенных для профессиональных юристов, юрисконсульты представили публике свои классификации и свои предложения по модификации и улучшению технической фразеологии.

Сравнивая римские Responsa Prudentum с их ближайшим английским аналогом, следует твердо помнить, что авторитетом, разъяснявшим эту часть римской юриспруденции, обладала не скамья судей, а коллегия адвокатов. Решение римского трибунала, хотя и являлось окончательным по конкретному делу, не имело никакого дальнейшего авторитета, кроме того, который давался профессиональной репутацией магистрата, оказавшегося в должности в данный момент. Строго говоря, в Риме в эпоху республики не существовало учреждения, аналогичного английской судебной скамье, камерам имперской Германии или парламентам монархической Франции. Правда, существовали магистраты, наделенные важнейшими судебными функциями в своих ведомствах, но срок полномочий магистратур составлял всего один год, так что их гораздо менее уместно сравнивать с постоянным судейским корпусом, нежели с кругом должностей, быстро циркулирующих среди лидеров адвокатуры. Многое можно было бы сказать о происхождении положения дел, которое кажется нам поразительной аномалией, но которое на самом деле было гораздо более созвучно духу древних обществ, имевших свойство, как всегда, распадаться на отчетливые сословия, которые, какими бы эксклюзивными они ни были сами по себе, не терпели над собой никакой профессиональной иерархии.

Примечательно, что эта система не породила определенных последствий, которых в целом можно было бы от нее ожидать. Она не сделала, например, римское право популярным — она не уменьшила, как в некоторых греческих республиках, интеллектуальных усилий, необходимых для овладения этой наукой, хотя ее распространению и авторитетному истолкованию не препятствовали никакие искусственные барьеры. Напротив, если бы не действие отдельного набора причин, существовала высокая вероятность того, что римская юриспруденция стала бы столь же мелочной, техничной и сложной, как любая система, преобладающяя с тех пор. Кроме того, следствие, которого можно было бы ожидать еще естественнее, похоже, ни в какой момент времени себя не проявило. Юрисконсульты, пока не были сокрушены свободы Рима, составляли класс, который был совершенно неопределенным и должен был сильно колебаться в численности; тем не менее не возникало никаких сомнений относительно тех конкретных лиц, чье мнение в их поколении было решающим по переданным им делам. Яркие картины повседневной практики ведущего юрисконсульта, которыми изобилует латинская литература — провинциальные клиенты, толпящиеся в его передней ранним утром, и студенты, стоящие вокруг с записными книжками для фиксации ответов великого юриста — редко или никогда не соотносятся в любой данный период более чем с одним-двумя выдающимися именами. Кроме того, благодаря прямому контакту клиента и адвоката, сам римский народ, судя по всему, всегда чутко реагировал на взлет и падение профессиональной репутации, и имеется множество доказательств, особенно в хорошо известной речи Цицерона Pro Muræna, того, что почтение простого народа к судебным успехам скорее бывало чрезмерным, нежели недостаточным.

Мы не можем сомневаться в том, что особенности, замеченные в инструменте, с помощью которого впервые осуществлялось развитие римского права, были источником его характерного превосходства — его раннего богатства принципами. Рост и изобилие принципов подпитывались отчасти конкуренцией между толкователями права — влиянием, совершенно неизвестным там, где существует судебная скамья, то есть депозитарии, наделенные королем или государством прерогативой правосудия. Но главным фактором, вне всякого сомнения, было неконтролируемое умножение дел для юридических решений. Фактическая ситуация, вызвавшая подлинное недоумение у провинциального клиента, ничуть не в большей степени заслуживала того, чтобы лечь в основу ответа юрисконсульта или юридического решения, чем набор гипотетических обстоятельств, выдвинутых остроумным учеником. Все комбинации фактов находились на абсолютно равном положении, независимо от того, были ли они реальными или воображаемыми. Юрисконсульту было все равно, что его мнение на мгновение отменяется магистратом, выносившим решение по делу его клиента, если только этот магистрат случайно не превосходил его в юридических знаниях или в уважении его профессионального сообщества. Я, конечно, не имею в виду, что он полностью упускал из виду выгоду своего клиента, ибо клиент в более ранние времена был избирателем великого юриста, а в более поздний период — его плательщиком, но главная дорога к амбициозным наградам лежала через доброе мнение его сословия, и очевидно, что при такой системе, которую я описываю, этого было гораздо легче добиться, рассматривая каждое дело как иллюстрацию великого принципа или пример широкого правила, нежели просто оформляя его ради изолированного судебного триумфа. Еще более мощное влияние должно было оказываться отсутствием какого-либо четкого ограничения на выдвижение или изобретение возможных вопросов. Когда данные могут умножаться по желанию, возможности для выведения общего правила невероятно возрастают. Поскольку право применяется среди нас, судья не может выходить за рамки тех наборов фактов, которые представлены перед ним или перед его предшественниками. Соответственно, каждая совокупность обстоятельств, по которой выносится решение, получает, выражаясь галлицизмом, некое освящение. Она приобретает определенные качества, отличающие ее от любого другого дела — подлинного или гипотетического. Но в Риме, как я попытался объяснить, не было ничего похожего на судебную скамью или палату судей; а потому ни одна комбинация фактов не обладала какой-либо особой ценностью по сравнению с другой. Когда перед юрисконсультом вставала трудность для получения мнения, ничто не мешало лицу, одаренному тонким восприятием аналогии, немедленно приступить к приведению и рассмотрению целого класса предполагаемых вопросов, с которыми ее связывала определенная черта. Каковы бы ни были практические советы, данные клиенту, responsum, сохраненный в записных книжках слушающих учеников, несомненно, рассматривал обстоятельства как регулируемые великим принципом или подпадающие под охватывающее правило. Ничего подобного никогда не было возможно среди нас, и следует признать, что во многих критических замечаниях в адрес английского права упускается из виду то, как именно оно формулировалось. Нерешительность наших судов в провозглашении принципов гораздо разумнее приписывать сравнительной скудости наших прецедентов, сколь бы объёмными они ни казались тому, кто не знаком ни с какой другой системой, нежели характеру наших судей. Верно, что по богатству правовых принципов мы значительно беднее нескольких современных европейских наций, однако необходимо помнить, что они взяли римскую юриспруденцию за фундамент своих гражданских институтов. Они встроили обломки римского права в свои стены, но в материалах и качестве работы остальной части нет ничего такого, что выгодно отличало бы ее от сооружения, воздвигнутого английским судейским корпусом.

Период римской свободы был эпохой, в течение которой на римскую юриспруденцию был наложен отпечаток ее отличительного характера; и на протяжении всей его ранней части развитие права осуществлялось главным образом посредством ответов юрисконсультов. Но по мере приближения падения республики появляются признаки того, что ответы приобретают форму, которая должна была оказаться фатальной для их дальнейшего расширения. Они начинают систематизироваться и сводиться в компендиумы. К. Муций Сцевола, понтифик, как говорят, опубликовал руководство по всему гражданскому посту, и в сочинениях Цицерона прослеживаются следы растущего неприятия старых методов по сравнению с более активными инструментами правовых инноваций. Другие механизмы к этому времени уже были задействованы в отношении права. Эдикт, или ежегодное провозглашение претора, поднялся в авторитете как главный двигатель правовой реформы, а Л. Корнелий Сулла путем принятия большой группы статутов, именуемых Leges Corneliæ, показал, каких быстрых и скорых улучшений можно достичь с помощью прямого законодательства. Окончательный удар по ответам нанес Август, который ограничил право давать обязательные мнения по переданным им делам лишь несколькими ведущими юрисконсультами, — изменение, которое, хотя и приближает нас к идеям современного мира, очевидно, коренным образом изменило характеристики юридической профессии и характер ее влияния на римское право. Позднее возникла другая школа юрисконсультов — великие светила юриспруденции на все времена. Но Ульпиан и Павел, Гай и Папиниан не были авторами ответов. Их труды представляли собой регулярные трактаты по отдельным отраслям права, особенно по преторскому эдикту.

Справедливость римлян и преторский эдикт, с помощью которого она была внедрена в их систему, будут рассмотрены в следующей главе. О статутном праве необходимо лишь сказать, что в эпоху республики оно было скудным, но стало очень объемным при империи. В молодости и младенчестве нации редко случается так, чтобы законодательный орган призывался к действию для общей реформы частного права. Требования народа направлены не на изменение законов, которые обычно ценятся выше их реальной стоимости, а исключительно на их чистое, полное и легкое отправление; и обращение к законодательному органу обычно нацелено на искоренение какого-то крупного злоупотребления или разрешение неразрешимой распри между классами и династиями. В сознании римлян существовала определенная связь между принятием масштабного свода статутов и умиротворением общества после великих гражданских смут. Сулла ознаменовал свое воссоздание республики законами Leges Corneliæ; Юлий Цезарь замышлял масштабные дополнения к статутному праву; Август инициировав принятие важнейшей группы законов Leges Juliæ; а среди более поздних императоров наиболее активными издателями конституций являются те государи, которые, подобно Константину, должны заново улаживать дела всего мира. Истинный период римского статутного права начинается лишь со времени установления империи. Акты императоров, облаченные поначалу в видимость народного одобрения, но впоследствии исходившие не прикрываясь из императорской прерогативы, простираются с нарастающей масштабностью от укрепления власти Августа до обнародования Свода Юстиниана. Можно заметить, что уже в правление второго императора достигается значительное приближение к тому состоянию права и тому способу его отправления, с которыми все мы знакомы. Возникают статутное право и ограниченная коллегия толкователей; очень скоро к ним добавятся постоянный апелляционный суд и собрание одобренных комментариев, и тем самым мы вплотную приближаемся к идеям наших собственных дней.

ГЛАВА III

естественное право и справедливость

Теория о совокупности правовых принципов, обладающих в силу своего внутреннего превосходства правом вытеснять более старое право, очень рано получила хождение как в римском государстве, так и в Англии. Подобная совокупность принципов, существующая в любой системе, в предыдущих главах именовалась справедливостью — термином, который, как станет ясно в дальнейшем, был одним (хотя и лишь одним) из наименований, под которыми этот агент правовых изменений был известен римским юрисконсультам. Юриспруденция Суда канцлера, носящая имя справедливости в Англии, может быть адекватным образом обсуждена лишь в отдельном трактате. Она крайне сложна по своей структуре и черпает материалы из нескольких разнородных источников. Ранние канцлеры-церковники привнесли в нее из канонического права многие принципы, лежащие в самом ее основании. Римское право, более плодотворное, чем каноническое, в отношении правил, применимых к светским спорам, нередко привлекалось более поздним поколением судей Суда канцлера, среди зафиксированных изречений которых мы часто находим целые тексты из Корпуса гражданского права, внедренные в них с неизменными терминами, хотя их происхождение никогда не упоминается. Еще позже, особенно в середине и во второй половине XVIII века, смешанные системы юриспруденции и морали, созданные публицистами Нидерландов, по-видимому, активно изучались английскими юристами, и от канцлерства лорда Талбота до начала канцлерства лорда Элдона эти труды оказывали значительное влияние на решения Суда канцлера. Эта система, заимствовавшая свои компоненты из различных источников, в своем развитии сильно сдерживалась необходимостью приспосабливаться к аналогам общего права, однако она всегда отвечала описанию совокупности сравнительно новых правовых принципов, претендующих на то, чтобы превзойти более старую юриспруденцию страны за счет внутренней этической превосходящей силы.

Римская справедливость представляла собой гораздо более простую структуру, и ее развитие с момента появления можно проследить значительно легче. Как ее характер, так и ее история заслуживают внимательного изучения. Она является корнем нескольких концепций, оказавших глубокое влияние на человеческую мысль и через человеческую мысль серьезно повлиявших на судьбы человечества.

Римляне описывали свою правовую систему как состоящую из двух компонентов. «Все народы, — говорится в Институциях, опубликованных по повелению императора Юстиниана, — которые управляются законами и обычаями, управляются частью своими собственными особыми законами, а частью теми законами, которые общи для всего человечества. Закон, который народ устанавливает для себя, называется гражданским правом этого народа, а тот, который естественный разум установил для всех людей, называется правом народов, потому что им пользуются все народы». Та часть права, «которую естественный разум установил для всех людей», и была тем элементом, который, как предполагалось, преторский эдикт внедрил в римскую юриспруденцию. В других местах она проще именуется Jus Naturale, или естественным правом; а ее предписания, как утверждается, продиктованы естественной справедливостью (naturalis æquitas), а также естественным разумом. Я попытаюсь обнаружить происхождение этих знаменитых фраз — право народов, естественное право, справедливость — и определить, как соотносятся между собой обозначаемые ими понятия.

Даже самый поверхностный исследователь римской истории не может не поразиться тому необычайному влиянию, которое присутствие иностранцев под разными именами на ее почве оказало на судьбы республики. Причины этой иммиграции вполне различимы в более поздний период, поскольку мы легко можем понять, почему люди всех рас стекались к госпоже мира; но тот же феномен большого населения иностранцев и переселенцев встречается нам уже в самых ранних записях Римского государства. Несомненно, нестабильность общества в древней Италии, состоявшего в значительной мере из разбойничьих племен, давала людям серьезные стимулы селиться на территории любой общины, достаточно сильной, чтобы защитить себя и их от внешнего нападения, пусть даже защита эта покупалась ценой тяжелых налогов, политического бесправия и сильного социального унижения. Вероятно, однако, что это объяснение неполно и его можно дополнить лишь с учетом тех активных торговых отношений, которые, хотя они и слабо отражены в военных традициях республики, Рим, судя по всему, определенно поддерживал с Карфагеном и внутренними районами Италии в доисторические времена. Какими бы ни были обстоятельства, которым это приписывалось, иноземный элемент в государстве определил весь ход его истории, которая на всех своих этапах представляет собой не что иное, как повествование о конфликтах между упрямой национальной принадлежностью и чужеродным населением. Ничего подобного не наблюдалось в современную эпоху: с одной стороны, потому что современные европейские сообщества редко или никогда не принимали такой приток иностранных иммигрантов, который был бы достаточно велик, чтобы дать о себе знать массе коренных граждан, а с другой стороны, потому что современные государства, удерживаемые вместе верностью королю или политическому сюзерену, поглощают значительные массы поселенцев-иммигрантов с быстротой, неизвестной древнему миру, где первоначальные граждане общности всегда верили, что они соединены кровным родством, и воспринимали претензию на равенство привилегий как узурпацию своего первородного права. В ранней Римской республике принцип абсолютного исключения иностранцев пронизывал гражданское право точно так же, как и конституцию. Чужеземец или переселенец не мог иметь доли ни в одном институте, считавшемся ровесником государства. Он не мог пользоваться благами квиритского права. Он не мог быть стороной в nexum, который одновременно был и способом отчуждения имущества, и контрактом первобытных римлян. Он не мог судиться посредством сакраментального иска — способа тяжбы, происхождение которого уходит в самые истоки младенчества цивилизации. И все же ни интересы, ни безопасность Рима не позволяли сделать его совершенно внезаконным. Все древние общности подвергались риску быть поверженными малейшим нарушением равновесия, и один лишь инстинкт самосохранения заставлял римлян вырабатывать какой-то метод согласования прав и обязанностей иностранцев, которые в противном случае — и это была опасность, имевшая реальное значение в древнем мире — могли бы решать свои споры вооруженной борьбой. Более того, ни в один период римской истории внешняя торговля не пренебрегалась полностью. Поэтому, вероятно, наполовину как меру поддержания порядка, а наполовину в целях содействия торговле юрисдикция впервые была распространена на споры, сторонами в которых выступали либо иностранцы, либо местный житель и иностранец. Принятие такой юрисдикции повлекло за собой немедленную необходимость обнаружить некоторые принципы, на основе которых могли бы разрешаться подлежащие рассмотрению вопросы, и принципы, примененные для этой цели римскими юристами, были исключительно характерны для той эпохи. Они отказались, как я уже говорил ранее, решать новые дела на основе чисто римского гражданского права. Они отказались, несомненно потому, что это казалось сопряженным с некоторым унижением, применять право того конкретного государства, откуда происходил иностранный истец. Средством, к которому они прибегли, стал выбор правовых норм, общих для Рима и различных итальянских общин, в которых родились иммигранты. Другими словами, они принялись формировать систему, отвечающую первоначальному и буквальному значению Jus Gentium, то есть праву, общему для всех наций. Jus Gentium представлял собой, по сути, сумму общих элементов в обычаях старых итальянских племен, ибо они и были всеми теми нациями, которые римляне имели возможность наблюдать и которые направляли последовательные рои иммигрантов на римскую почву. Всякий раз, когда обнаруживалось, что определенный обычай практикуется большим числом отдельных рас совместно, он записывался как часть права, общего для всех наций, или Jus Gentium. Таким образом, хотя отчуждение имущества, безусловно, сопровождалось самыми разными формами в различных окружающих Рим государствах, фактическая передача, традиция или вручение предмета, подлежащего отчуждению, были частью церемониала во всех из них. Это было, например, частью, хотя и второстепенной, манципации, или отчуждения, свойственной Риму. Традиция, следовательно, будучи по всей вероятности единственным общим элементом в способах отчуждения, которые юрисконсульты имели возможность наблюдать, была занесена в качестве института Juris Gentium, или нормы права, общего для всех наций. Огромное множество других обычаев было подвергнуто тщательному изучению с тем же результатом. Во всех них была обнаружена некоторая общая характеристика, имевшая общую цель, и эта характеристика была отнесена к Jus Gentium. Соответственно, Jus Gentium представлял собой собрание норм и принципов, определяемых путем наблюдения как общие для институтов, преобладающих среди различных итальянских племен.

Обстоятельства происхождения Jus Gentium служат, вероятно, достаточной защитой от ошибки предположения, будто римские юристы питали к нему какое-то особое уважение. Он был плодом отчасти их презрения ко всякому чужому праву, а отчасти их нежелания давать иностранцу преимущество их собственного автохтонного Jus Civile. Правда, мы в настоящее время, вероятно, придерживались бы совсем иного взгляда на Jus Gentium, если бы выполняли ту операцию, которую осуществляли римские юрисконсульты. Мы придали бы некое смутное превосходство или первенство тому элементу, который мы таким образом обнаружили лежащим в основе и пронизывающим столь большое разнообразие обычаев. Мы испытывали бы определенное уважение к столь универсальным нормам и принципам. Возможно, мы назвали бы общий элемент сущностью сделки, в которую он входил, и заклеймили бы оставшийся церемониальный аппарат, варьировавшийся в разных общинах, как адвентивный и случайный. Или, может быть, мы сделали бы вывод, что расы, которые мы сравнивали, некогда подчинялись великой системе общих институтов, воспроизведением которых являлся Jus Gentium, а сложные обычаи отдельных государств были лишь искажениями и вырождениями более простых предписаний, некогда регулировавших их первобытное состояние. Но результаты, к которым современные идеи приводят наблюдателя, практически противоположны тем, которые интуитивно усваивались первобытным римлянином. То, что мы уважаем или чем восхищаемся, он не любил или воспринимал с ревнивым страхом. Те части юриспруденции, к которым он питался привязанностью, были как раз теми, которые современный теоретик оставляет без внимания как случайные и преходящие: торжественные жесты манципации; тщательно выверенные вопросы и ответы вербального контракта; бесконечные формальности судопроизводства и процесса. Jus Gentium был лишь системой, навязанной его вниманию политической необходимостью. Он любил его не больше, чем иностранцев, из институтов которых тот был извлечен и для блага которых предназначался. Требовался полный переворот в его представлениях, чтобы он заслужил его уважение, но столь полным он оказался, когда всё же свершился, что истинная причина, по которой наша современная оценка Jus Gentium отличается от только что описанной, заключается в том, что и современная юриспруденция, и современная философия унаследовали зрелые взгляды более поздних юрисконсультов на этот предмет. Наступило время, когда из бесславного придатка Jus Civile Jus Gentium превратился в великую, хотя пока еще несовершенно развитую модель, которой всякое право должно по возможности соответствовать. Этот кризис наступил тогда, когда греческая теория естественного права была применена к практическому римскому отправлению права, общего для всех наций.

Право народов, или естественное право, — это просто право народов, рассматриваемое сквозь призму особой теории. Неудачную попытку разграничить их предпринял юрисконсульт Ульпиан, которому была свойственна тяга к различиям, характерная для юриста, однако язык Гая, гораздо более авторитетного источника, и цитировавшийся ранее пассаж из Институций не оставляют сомнений в том, что эти выражения на практике были взаимозаменяемыми. Разница между ними носила исключительно исторический характер, и провести между ними сущностное различие не представлялось возможным. Едва ли стоит добавлять, что путаница между правом народов, или правом, общим для всех народов, и международным правом является абсолютно современной. Классическим выражением для международного права служит Jus Feciale, то есть право переговоров и дипломатии. Тем не менее несомненно, что смутные представления о значении права народов сыграли значительную роль в возникновении современной теории, согласно которой отношения независимых государств регулируются естественным правом.

Возникает необходимость исследовать греческие представления о природе и ее законе. Слово φύσις, которое в латинском языке передавалось как natura, а в нашем — как nature (природа), вне всяких сомнений, изначально обозначало материальную вселенную; но это была материальная вселенная, рассматриваемая под таким углом зрения, который — столь велико наше интеллектуальное расстояние от тех времен — не очень легко описать современным языком. Природа означала физический мир, рассматриваемый как результат некоего первородного элемента или закона. Древнейшие греческие философы привыкли объяснять устройство творений как проявление некоего единого начала, которым, по их различным утверждениям, являлись движение, сила, огонь, влага или зарождение. В своем простейшем и древнейшем смысле Природа — это именно физический всемир, рассматриваемый таким образом как проявление принципа. Впоследствии более поздние греческие школы, вернувшись на путь, с которого тем временем сошли величайшие умы Греции, добавили к физическому миру мир моральный в рамках концепции Природы. Они расширили этот термин настолько, что он стал охватывать не только видимое творение, но также мысли, обычаи и чаяния человечества. Тем не менее, как и прежде, под Природой они понимали не исключительно нравственные явления человеческого общества, а эти явления, рассматриваемые как сводимые к неким общим и простым законам.

Теперь, подобно тому как древнейшие греческие теоретики полагали, что случайные игры превратили материальную вселенную из ее простой первобытной формы в нынешнее гетерогенное состояние, их интеллектуальные потомки воображали, будто, если бы не неблагоприятные случайности, человеческий род подчинился бы более простым правилам поведения и менее бурной жизни. Жить в соответствии с природой стало рассматриваться как цель, ради которой человек был создан и к которой лучшие люди были обязаны стремиться. Жить в соответствии с природой означало подняться над беспорядочными привычками и грубыми потаканиями своим слабостям толпы до более высоких законов деятельности, соблюдать которые не позволили бы ничто иное, кроме самоотречения и самообладания. Общеизвестно, что это утверждение — жить в соответствии с природой — составляло суть догматов знаменитой философии стоиков. После подчинения Греции эта философия мгновенно утвердилась в римском обществе. Она обладала естественной привлекательностью для влиятельного класса, который, по крайней мере в теории, придерживался простых привычек древнего италийского народа и презирал новшества чужеземных мод. Такие люди немедленно начали щеголять стоическими предписаниями жизни в соответствии с природой — щеголяли тем более охотно и, могу добавить, тем более благородно, что это контрастировало с безграничным распутством, которое распространялось в имперском городе из-за грабежа мира и примеров его самых предавшихся роскоши народов. В авангарде последователей новой греческой школы, как мы можем быть уверены даже без исторических свидетельств, фигурировали римские юристы. У нас есть изобилие доказательств того, что, поскольку в римской республике по сути было лишь две профессии, военные обычно отождествлялись с партией движения, в то время как юристы повсеместно возглавляли партию сопротивления.

Союз юристов со стоическими философами продолжался на протяжении многих веков. Некоторые из самых ранних имен в ряду прославленных юрисконсультов связаны со стоицизмом, и в конечном счете золотым веком римской юриспруденции всеобщее признание считает эпоху цезарей Антонинов — самых знаменитых последователей, которым эта философия дала правило жизни. Долгое распространение этих учений среди представителей конкретной профессии не могло не отразиться на искусстве, которое они практиковали и на которое влияли. Несколько положений, обнаруженных в оставшихся от римских юрисконсультов материалах, едва ли понятны без использования стоических догматов в качестве ключа; в то же время серьезным, хотя и очень распространенным заблуждением является измерение влияния стоицизма на римское право путем подсчета числа правовых норм, которые можно с уверенностью возвести к стоическим догмам. Часто отмечалось, что сила стоицизма заключалась не в его правилах поведения, которые нередко бывали отталкивающими или смехотворными, а в великом, хотя и расплывчатом принципе противостояния страстям, который он внушал. Точно так же влияние на юриспруденцию греческих теорий, нашедших свое наиболее четкое выражение в стоицизме, заключалось не в количестве конкретных положений, внесенных ими в римское право, а в единственном фундаментальном допущении, которое они ему передали. После того как природа стала крылатым словом в устах римлян, среди римских юристов постепенно укрепилось убеждение, что старое право народов в действительности является утраченным кодексом природы и что претор, создавая эдиктальное право на принципах права народов, постепенно восстанавливал тот идеал, от которого право отступило лишь ради своего ухудшения. Из этого убеждения непосредственно следовал вывод о том, что долгом претора было по возможности вытеснить гражданское право посредством эдикта, возродив в максимальной степени те институты, посредством которых природа управляла человеком в первобытном состоянии. Разумеется, на пути улучшения права с помощью этого средства стояло множество препятствий. Возможно, приходилось преодолевать предрассудки даже в самой юридической среде, а римские привычки были слишком устойчивыми, чтобы сразу уступить голой философской теории. Косвенные методы, с помощью которых эдикт боролся с определенными техническими аномалиями, демонстрируют ту осторожность, которую его авторы были вынуждены соблюдать, и вплоть до времен Юстиниана существовала некоторая часть старого права, упорно сопротивлявшаяся его влиянию. Но в целом продвижение римлян в правовом совершенствовании оказалось поразительно быстрым, как только к нему был применен стимул в виде теории естественного права. Идеи упрощения и обобщения всегда ассоциировались с концепцией природы; простота, симметрия и понятность стали поэтому рассматриваться как характеристики хорошей правовой системы, а склонность к запутанному языку, умноженным ритуалам и бесполезным трудностям исчезла полностью. Требовались сильная воля и исключительные возможности Юстиниана, чтобы привести римское право к его нынешнему виду, однако генеральный план этой системы был намечен задолго до проведения имперских реформ.

Какова была точная точка соприкосновения между старым правом народов и естественным правом? Я полагаю, что они соприкасаются и смешиваются через æquitas, или справедливость в ее первоначальном смысле; и здесь мы, судя по всему, впервые встречаем в юриспруденции этот знаменитый термин — справедливость. Исследуя выражение, имеющее столь отдаленное происхождение и столь долгую историю, всегда безопаснее всего проникнуть, если это возможно, в простую метафору или образ, которые изначально обрисовывали эту концепцию. Обычно предполагалось, что æquitas эквивалентно греческому ἰσότης, то есть принципу равного или пропорционального распределения. Равное деление чисел или физических величин, несомненно, тесно переплетено с нашими восприятиями справедливости; существует немного ассоциаций, которые так упорно удерживаются в сознании или от которых с таким трудом отказываются глубочайшие мыслители. И все же при прослеживании истории этой ассоциации она, безусловно, не кажется восходящей к самым ранним воззрениям, а является скорее порождением сравнительно поздней философии. Примечательно также, что «равенство» законов, которым гордились греческие демократии — то равенство, которое, согласно прекрасной застольной песне Каллистрата, Гармодий и Аристогитон даровали Афинам, — имело мало общего со «справедливостью» римлян. Первое представляло собой равное отправление гражданских законов среди граждан, сколь бы ограниченным ни был класс граждан; последнее подразумевало применимость закона, не являвшегося гражданским, к классу, который не обязательно состоял из граждан. Первое исключало деспота; последнее включало иностранцев, а в некоторых целях — и рабов. В целом я был бы склонен искать истоки римской «справедливости» в другом направлении. Латинское слово æquus несет в себе более отчетливо, чем греческое ἴσος, смысл выравнивания. Но именно его выравнивающая тенденция была той характеристикой права народов, которая сильнее всего поражала воображение первобытного римлянина. Чисто квиритское право признавало множество произвольных различий между классами людей и видами имущества; право народов, обобщенное на основе сравнения различных обычаев, пренебрегало квиритскими делениями. Старое римское право устанавливало, например, принципиальное различие между «агнатским» и «когнатским» родством, то есть между Семьей, рассматриваемой как основанная на общем подчинении патриархальной власти, и Семьей, рассматриваемой (в соответствии с современными идеями) как объединенная простым фактом общего происхождения. Это различие исчезает в «праве, общем для всех народов», как исчезает и различие между архаичными формами собственности — вещами, находящимися в мансипации (mancipi), и вещами, не находящимися в ней (nec mancipi). Пренебрежение разграничениями и границами представляется мне, следовательно, той чертой права народов, которая запечатлелась в æquitas. Я полагаю, что это слово изначально было лишь описанием постоянного выравнивания или устранения неровностей, которое происходило везде, где преторская система применялась к делам иностранных тятящихся сторон. Вероятно, первоначально это выражение не имело никакого этического оттенка; нет также оснований полагать, что обозначаемый им процесс воспринимался первобытным римским сознанием как-то иначе, кроме как крайне неприятный.

С другой стороны, той чертой права народов, которая представала перед восприятием римлянина через слово «справедливость», была именно первая и наиболее живо осознаваемая характеристика гипотетического естественного состояния. Природа подразумевала симметричный порядок сначала в физическом мире, а затем в нравственном, и раннее представление о порядке несомненно предполагало прямые линии, ровные поверхности и соразмерные расстояния. Тот же самый образ или фигура бессознательно возникали перед мысленным взором, когда ум стремился очертить контуры предполагаемого естественного состояния или когда охватывал одним взглядом реальное отправление «права, общего для всех народов»; и все, что нам известно о первобытном мышлении, наводит на вывод, что это идеальное сходство должно было в значительной степени способствовать укоренению веры в тождество двух концепций. Но в то время как право народов имело мало предшествующего авторитета в Риме или не имело его вовсе, теория естественного закона пришла, окруженная всем престижем философского авторитета и облеченная очарованием ассоциаций со старейшим и более блаженным состоянием человечества. Легко понять, как разница в точке зрения влияла на значимость термина, который одновременно описывал действие старых принципов и результаты новой теории. Даже для современного слуха описывать процесс как «выравнивание» и называть его «исправлением аномалий» — далеко не одно и то же, хотя метафора абсолютно та же самая. И я не сомневаюсь, что, как только стало понятно, что æquitas содержит намек на греческую теорию, вокруг него начали группироваться ассоциации, выросшие из греческого понятия ἰσότης. Язык Цицерона делает более чем вероятным, что дело обстояло именно так; это было первой стадией трансформации концепции справедливости, которую с большей или меньшей степенью успешности продолжала почти каждая этическая система, появившаяся со времен той эпохи.

Необходимо сказать кое-что о формальном инструментарии, посредством которого принципы и различия, ассоциировавшиеся сначала с правом, общим для всех народов, а впоследствии с естественным правом, постепенно внедрялись в римское право. Во время кризиса ранней римской истории, отмеченного изгнанием Тарквиниев, произошло изменение, имеющее параллели в ранних анналах многих древних государств, но имеющее мало общего с теми эпизодами политических дел, которые мы ныне называем революциями. Его лучше всего описать, сказав, что монархия была передана коллегии лиц. Полномочия, доселе сосредоточенные в руках одного человека, были распределены между несколькими выборными должностными лицами, причем само название королевской должности сохранилось и было возложено на особу, впоследствии известную как царь священнодействий (Rex Sacrorum или Rex Sacrificulus). В рамках этого изменения постоянные обязанности высшей судебной должности перешли к претору, являвшемуся в то время первым должностным лицом в республике; вместе с этими обязанностями передавалось и неопределенное верховенство над правом и законодательством, которое всегда было свойственно древним суверенам и которое тесно связано с патриархальной и героической властью, некогда принадлежавшей им. Обстоятельства Рима придавали большую важность более неопределенной части функций, переданных таким образом, поскольку с установлением республики началась та череда повторяющихся испытаний, с которыми столкнулось государство в связи с трудностью обращения с множеством лиц, которые, не подпадая под техническое определение коренных римчан, тем не менее постоянно находились в пределах римской юрисдикции. Споры между такими лицами или между такими лицами и урожденными гражданами остались бы за пределами средств правовой защиты, предоставляемых римским правом, если бы претор не взялся разрешать их, и вскоре он должен был обратиться к более острым спорам, которые в ходе расширения торговли возникали между римскими подданными и явными иностранцами. Огромный рост таких дел в римских судах примерно в период Первой Пунической войны ознаменовался назначением специального претора, известного впоследствии как претор перегринов (Prætor Peregrinus), который уделял им все свое внимание. Тем временем одной из мер предосторожности римского народа против возрождения притивозаконного угнетения стало обязательство каждого магистрата, чьи обязанности в какой-либо мере тенденциозно расширяли их сферу, публиковать при вступлении в годичный срок полномочий эдикт или прокламацию, в которых он заявлял о том, каким образом намеревается управлять своим ведомством. Претор подпадал под это правило наравне с другими магистратами; но поскольку создание каждый год отдельной системы принципов было неизбежно невозможным, он, по-видимому, регулярно перепубликовывал эдикт своего предшественника с такими дополнениями и изменениями, которые диктовались требованиями момента или его собственными взглядами на право. Преторская прокламация, удлинявшаяся таким образом за счет новой части каждый год, получила название Edictum Perpetuum, то есть непрерывного или неразрывного эдикта. Огромная протяженность, до которой он разросся, наряду, возможно, с некоторым неприятием его неизбежно беспорядочной структуры, заставила прекратить практику его ежегодного наращивания в год Сальвия Юлиана, занимавшего должность магистрата при императоре Адриане. Эдикт этого претора охватывал поэтому всю совокупность прецедентного права справедливости, которую он, вероятно, упорядочил в новом и симметричном виде, в связи с чем постоянный эдикт часто цитируется в римском праве просто как эдикт Юлиана.

Пожалуй, первый вопрос, который возникает у англичанина, рассматривающего своеобразный механизм эдикта, заключается в том, какими ограничениями сдерживались эти обширные полномочия претора? Как столь неопределенная власть примирялась с устоявшимся состоянием общества и права? Ответ может быть найден лишь путем тщательного наблюдения за условиями, в которых отправляется наше собственное английское право. Следует помнить, что претор сам был юрисконсультом или лицом, полностью находившимся во власти советников-юрисконсультов, и вероятно, что каждый римский юрист с нетерпением ждал времени, когда он займет великую судебную должность или возглавит ее. В промежутке его вкусы, чувства, предрассудки и степень просвещенности неизбежно оставались таковыми же, как у его собственного сословия, а те качества, с которыми он в конце концов вступал в должность, приобретались им в практике и изучении своей профессии. Английский лорд-канцлер проходит ровно такую же подготовку и восходит на шерстяной мешок с теми же самыми качествами. При вступлении в должность он определенно в некоторой степени изменит право до того, как покинет ее; но пока он не оставил свой пост и серия его решений в отчетах по судебным делам не завершена, мы не можем узнать, насколько он прояснил принципы, завещанные ему предшественниками, или добавил к ним. Влияние претора на римскую юриспруденцию отличалось лишь в отношении периода, в течение которого определялся его объем. Как говорилось ранее, он находился в должности всего год, и его решения, вынесенные в течение этого года, хотя, разумеется, и необратимые в отношении тяжущихся сторон, не имели никакой дальнейшей ценности. Самый естественный момент для объявления изменений, которые он предлагал совершить, наступал поэтому при вступлении в претуру, а следовательно, приступая к своим обязанностям, он открыто и явно делал то, что в конце концов его английский представитель делает незаметно, а иногда и бессознательно. Ограничения этой кажущейся свободы точно такие же, как те, которые налагаются на английского судью. Теоретически кажется, что для полномочий любого из них почти не существует пределов, однако на практике римский претор, не менее чем английский канцлер, удерживался в самых узких рамках предубеждениями, впитанными с ранней подготовкой, и жесткими ограничениями профессионального мнения, строгость которых могут оценить только те, кто испытал их на собственном опыте. Можно добавить, что границы, в пределах которых разрешено движение и за которые нельзя выходить, были очерчены с одинаковой четкостью в обоих случаях. В Англии судья следует аналогиям опубликованных решений по изолированным группам фактов. В Риме, поскольку вмешательство претора первоначально было продиктовано простой заботой о безопасности государства, вполне вероятно, что в самые ранние времена оно было соразмерно трудности, от которой пыталось избавиться. Впоследствии, когда вкус к принципам распространился благодаря ответам юристов (responsa), он, несомненно, использовал эдикт как средство для придания более широкого применения тем фундаментальным принципам, в наличии которых под поверхностью права были уверены он и другие практикующие юрисконсульты, его современники. Впоследствии он действовал исключительно под влиянием греческих философских теорий, которые одновременно побуждали его продвигаться вперед и ограничивали определенным курсом развития.