«Древнее право»

Everyman, I will go with thee, and be thy guide,

In thy most need to go by thy side.

Это книга № 734 из «Библиотеки каждого человека». Список авторов и их произведений в этой серии находится в конце данного тома. Издатели с удовольствием вышлют всем обратившимся отдельный аннотированный список изданий библиотеки.

J. M. DENT & SONS LIMITED

10-13 BEDFORD STREET LONDON W.C.2

E. P. DUTTON & CO. INC.

286-302 FOURTH AVENUE

NEW YORK

EVERYMAN'S LIBRARY

EDITED BY ERNEST RHYS

СЭР ГЕНРИ ДЖЕЙМС САМНЕР МЕЙН, сын врача, родился в 1822 году в Индии. Получил образование в школе Христа и Пембрук-колледже в Кембридже. В 1847 году — профессор гражданского права в Кембридже; в 1850 году принят в адвокатуру. Семилетний член Индийского совета. Умер в Каннах в 1888 году.

ДРЕВНЕЕ ПРАВО

СЭР ГЕНРИ МЕЙН

ПРЕДИСЛОВИЕ ПРОФ. Дж. Х. МОРГАНА

ЛОНДОН: Дж. М. ДЕНТ И СЫНЬЯ ЛТД. НЬЮ-ЙОРК: Э. П. ДАТТОН И КО. ИНК.

All rights reserved

Made in Great Britain

at The Temple Press Letchworth

and decorated by Eric Ravilious

for

J. M. Dent & Sons Ltd.

Aldine House Bedford St. London

First Published in this Edition 1917

Reprinted 1927, 1931, 1936

ПРЕДИСЛОВИЕ

Никто из тех, кто интересуется развитием человеческих идей или происхождением человеческого общества, не может позволить себе пренебречь «Древним правом» Мейна. Опубликованное около пятидесяти шести лет назад, оно немедленно заняло место классического труда, а его эпохальное влияние вполне можно сравнить с влиянием «Происхождения видов» Дарвина. Революция, произведенная последним в изучении биологии, едва ли была более примечательной, чем революция, произведенная блестящим трактатом Мейна в изучении ранних институтов. Один из самых недавних и ученых комментаторов Мейна весьма справедливо говорит о его труде, что «он совершил не что иное, как создал естественную историю права». Это лишь иной способ сказать, что он продемонстрировал, будто наши правовые концепции — используя этот термин в самом широком смысле, включающем социальные и политические институты, — в такой же мере являются продуктом исторического развития, в какой биологические организмы являются результатом эволюции. Это был новый шаг, поскольку школа юристов в лице Бентама и Остина и школа политических философов во главе с Гоббсом, Локком и их последователями XIX века подходили к изучению права и политического общества почти исключительно с неисторической точки зрения и подменяли историческое исследование догматизмом. Они читали историю, поскольку вообще утруждали себя её чтением, «задом наперед» и наделяли первобытного человека и раннее общество концепциями, которые, по сути, сами являются историческими продуктами. Юристы, например, в своем анализе правового суверенитета постулировали повеления верховного законодателя, просто игнорируя тот факт, что по времени обычай предшествует законодательству и что раннее право является, выражаясь собственными словами Мейна, «привычкой», а не сознательным проявлением воли законодателя или законодательного органа. Политический «союз» философов аналогичным образом искал происхождение политического общества в «естественном состоянии» — благожелательном, согласно Локку и Руссо, варварском, согласно Гоббсу, — в котором люди свободно подписывались под «первоначальным контрактом», посредством которого каждый подчинялся воле всех. Было несложно показать, как это сделал Мейн, что контракт — то есть признание взаимного соглашения обязательным для заключивших его сторон — представляет собой концепцию, которая приходит к человеческому разуму очень поздно. Но труд Мейна охватывает гораздо более широкую сферу. Его можно резюмировать утверждением, что раннее общество, насколько у нас есть какие-либо распознаваемые юридические следы о нем, начинается с группы, а не с индивида.

Эта группа представляла собой, согласно теории Мейна, Семью, то есть Семью, покоящуюся на патриархальной власти отца, которому все ее члены — жена, сыновья, дочери и рабы — были абсолютно подчинены. Эта центральная черта умозрения Мейна разработана с бесконечной глубиной и великим изяществом стиля в главе V («Первобытное общество и древнее право») настоящей работы, а главные иллюстрации он ищет в истории римского права. Темы других глав выбраны во многом с целью подтверждения рассматриваемой теории, и, как мы увидим через минуту, более поздние работы Мейна служат лишь тому, чтобы продвинуть ход рассуждений на шаг вперед посредством использования сравнительного метода при привлечении свидетельств из других источников, главным образом из ирландского и индусского права. Однако ограничимся пока «Древним правом». Мейн развивает следствия своей теории, показывая, что она и только она способна объяснить такие особенности раннего римского права, как агнатское родство, то есть прослеживание происхождения исключительно по мужской линии, и усыновление, то есть сохранение семьи от угасания мужских наследников. Вечная опека над женщинами является следствием этого положения. Более того, все члены семьи, кроме ее главы, находятся в состоянии, которое лучше всего описывается как статус: они не имеют права приобретать имущество, завещать его или вступать в контракты в отношении него. Следы этого состояния общества четко видны на страницах этого классического учебника римского права — «Институций» Юстиниана1, составленных в VI веке н. э., хотя столь же очевидны и разрушения, внесенные в него реформаторской деятельностью преторских эдиктов. Эта реформация шла по пути постепенного освобождения членов семьи, за исключением несовершеннолетних, от деспотической власти отца. Эта постепенная замена Семьи Индивидом осуществлялась различными путями, но наиболее заметно — через развитие идеи контракта, то есть способности индивида вступать в независимые соглашения с посторонними для его семейной группы лицами, по которым он юридически связывался обязательствами. Этот исторический процесс Мейн резюмирует в своем знаменитом афоризме, согласно которому движение прогрессивных обществ до сих пор было движением от статуса к контракту.

В главах о ранней истории завещаний, собственности и контракта Мейн подкрепляет свою теорию, показывая, что она является ключом, отмыкающим многие, если не все проблемы, которые представляют эти темы. Глава о завещаниях — в особенности отрывок, в котором он объясняет значение универсального правопреемства — представляет собой блестящий пример аналитической силы Мейна. Он показывает, что завещание в смысле тайного и отменимого распоряжения имуществом, вступающего в силу только после смерти завещателя, — это концепция, неизвестная раннему праву, и что оно появляется впервые как средство передачи осуществления домашнего суверенитета, тогда как передача имущества является лишь второстепенной чертой; в ранние времена завещания разрешались только в тех случаях, когда существовала вероятность отсутствия надлежащих наследников. Последующая популярность завещаний и снисходительность, с которой закон стал к ним относиться, объяснялись стремлением исправить суровость отеческой власти, отраженную в законе о наследовании по закону, путем предоставления простора естественной привязанности. Иными словами, концепция родства, исчисляемого только по мужской линии и покоящегося на пребывании детей во власти их отца, уступила место благодаря институту завещания более современной и более естественной концепции родства.

В главе о собственности Мейн снова показывает, что теория ее происхождения из завладения является слишком индивидуалистической и что архаичным институтом является не раздельная собственность, а совместная. Отец был в некотором смысле (мы должны избегать заимствования современных терминов) доверенным лицом совместного имущества семьи. Здесь Мейн совершает экскурс в область древней сельской общины и вынужден искать материал за пределами Рима, где сельская община уже претерпела трансформацию путем слияния в город-государство. Поэтому он ищет свои примеры в Индии и указывает на индийскую деревню как на пример расширения семьи в более крупную группу сособственников — более крупную, но все же несущую следы своего происхождения от патриархальной власти. И, цитируя его собственные слова, «самый важный эпизод в истории частной собственности — это ее постепенное отделение от сособственности сородичей». Глава о контракте, хотя и содержит некоторые из наиболее содержательных текстов Мейна, и глава о правонарушениях и преступлениях имеют менее прямое отношение к его главному тезису, за исключением того, что они подтверждают: причина, по которой в раннем праве так мало того, что мы называем гражданским правом в отличие от уголовного, и в особенности права контрактов, кроется в том, что в младенчестве общества право лиц, а вместе с ним и право гражданских прав, растворено в общем подчинении отеческой власти.

Таков, выражаясь самыми простыми словами, главный аргумент «Древнего права». Требования пространства и простоты заставляют меня в значительной степени обойти стороной большинство других тем, которыми занимается Мейн: место обычая, кодекса и фикции в развитии раннего права, связь международного права с правом народов и естественным правом, происхождение феодализма и майората, раннюю историю правонарушений и преступлений, а также тот самый примечательный и глубокий отрывок, в котором Мейн показывает огромный долг различных наук перед римским правом и влияние, которое оно оказало на словарь политической науки, понятия моральной философии и догмы теологии. Я должен ограничиться двумя вопросами: в какой степени Мейн развил или изменил в своих последующих трудах главный тезис «Древнего права»? В какой мере этот тезис выдержал испытание критики и исследований других ученых? Что касается первого пункта, следует помнить, что «Древнее право» — лишь первый, хотя и несомненно самый важный из целой серии трудов его автора по предмету раннего права. За ним с интервалами последовали три тома: «Сельские общины на Востоке и Западе», «Ранние институты» и «Раннее право и обычай». В первом из них он затронул тему, которая вызвала огромное внимание и немалые споры среди английских, французских, немецких и русских ученых2, сводящиеся ни к чему иному, как к исследованию происхождения частной собственности на землю. Вопрос ставился в различных формах: начиналась ли она с совместной (или, как выразились бы некоторые менее оправданно, коммунальной или корпоративной) собственности или с индивидуальной собственности, и далее — была ли сельская община свободной или несвободной? Ныне довольно общепризнано, что существовал не один тип, хотя общее земледелие, несомненно, было чертой их всех, и даже в Индии имелось по меньшей мере два типа, причем тот из них, который представляет раздельную (в противовес коммунальной) собственность, является не менее древним. Но вполне может быть, как столь часто указывал Мейтленд, что значительная часть споров была буквальным анахронизмом; то есть люди XIX века задавали ранним векам вопросы, на которые те не могли ответить, и переносили в раннюю историю различия, которые сами по себе являются историческими продуктами. Собственность сама по себе — это поздняя абстракция, выросшая из пользования. Мы можем с некоторой уверенностью утверждать, что семейная «собственность» предшествовала индивидуальной собственности, но в каком смысле существовала коммунальная собственность всей деревни, сказать не так легко.

Мейн стоял на более твердой почве, когда, как в своих исследованиях ирландского и индусского права, он ограничивался более узким кругом семейной группы. В своих «Ранних институтах» он подвергает содержательному исследованию брегонские законы древней Ирландии как пример кельтского права, в значительной степени свободного от римского влияния. Он показывает там, как и в «Древнем праве», что в ранние времена единственным признаваемым социальным братством было родство и что практически каждая форма социальной организации — племя, гильдия и религиозное братство — мыслилась по подобию последнего. Феодализм превратил сельскую общину, основанную на реальном или предполагаемом кровном родстве ее членов, в лен, в котором отношения арендатора и лорда носили контрактный характер, в то время как отношения несвободного арендатора покоились на статусе. В своем труде «Раннее право и обычай» он преследует ту же тему через исследование индусского права, представляющего собой особенно тесное переплетение раннего права с религией. Здесь он уделяет основное внимание культу предков — предмету, который примерно в то время привлек внимание в отношении его греческих и римских форм того блестящего француза Фюстеля де Куланжа, чья монография «Гражданская община древнего мира» ныне является классикой. Как известно, право наследования имущества умершего человека и обязанность отправления его заупокойных обрядов по сей день взаимосвязаны в индусском праве, и его исследование этого предмета возвращает Мейна к теме патриархальной власти. Он указывает, что и молящийся, и объект поклонения были исключительно мужского пола, и приходит к выводу, что именно власть отца породила практику поклонения ему, тогда как эта практика, в свою очередь, через постепенный допуск женщин к участию в церемониях, постепенно действовала как растворяющий фактор на саму эту власть. Необходимость найти кого-то для совершения этих обрядов при отсутствии прямых мужских наследников знаменовала собой начало признания за женщинами права на наследование. Концепция семьи становится менее интенсивной и более экстенсивной. Эти обсуждения привели Мейна в главе VII «Раннего права и обычая» к пересмотру главной теории «Древнего права» в свете критики, которой она подверглась, и каждый читатель «Древнего права», желающий понять точную позицию Мейна в отношении сферы его обобщений, должен сам прочитать главу в более поздней работе, озаглавленную «Теории первобытного общества». Его теория патриархальной власти подверглась критике со стороны двух способных и трудолюбивых антропологов, Мак-Леннана и Моргана, которые на основе своего исследования «пережитков» среди варварских племен наших дней пришли к выводу, что, говоря в общем, нормальным процессом, через который проходило общество, был не патриархальный, а «матриархальный», то есть под этим термином понималась система, в которой происхождение прослеживается по женской линии. Потребовалось бы слишком много места, чтобы вдаваться в детали этого спора. Достаточно сказать, что контртеория покоилась на предположении, будто общество возникло не из семей, основанных на авторитете отца и родстве через него, а из беспорядочных орд, среди которых единственным достоверным фактом и, следовательно, единственным признанным основанием родства было материнство. Ответ Мейна на это сводился к тому, что его обобщения о распространенности патриархальной власти ограничивались индоевропейскими расами и он не претендовал на догматизацию в отношении других рас, а также к тому, что он имел дело не со всеми обществами, а лишь со всеми обладавшими хоть какой-то стабильностью. Он утверждает, что беспорядочная орда, где бы и когда бы она ни обнаруживалась, должна объясняться как ненормальный случай регресса, вызванного случайной нехваткой женщин, приведшей к полиандрии, и противопоставляет теории ее преобладания силу сексуальной ревности, которая может служить лишь иным наименованием патриархальной власти. В целом более правильное мнение, безусловно, на стороне Мейна. Его теория, по крайней мере, единственная согласуется с видением общества, как только оно начинает обладать какой-либо степенью цивилизации и социальной сплоченности.

Как видно, труд Мейна, подобно трудам большинства великих мыслителей, обнаруживает исключительную последовательность и интеллектуальное изящество. Он также отличается необычайно широким кругозором. Он с одинаковым изяществом и глубиной привлекает Ветхий Завет, гомеровские поэмы, латинских драматургов, законы варваров, жреческие законы индусов, оракулы брегонской касты и сочинения римских юристов. Иными словами, он был мастером сравнительного метода. Немногие писатели пролили столько света на развитие человеческого разума в его социальных связях. Мы знаем теперь — сотня последователей пошла по стопам Мейна и применила его учение — сколь медленно развивается человеческий интеллект в этих вопросах, с какими мучительными шагами человек учится обобщать, как судорожно цепляется он в младенчестве цивилизации за формальные, материальные, реалистичные аспекты вещей, как поздно развивает он такие абстракции, как «государство». Во всем этом Мейн первым указал путь. Как прекрасно выразился сэр Фредерик Поллок —

Ныне можно сказать, что «семена получили все», но это не оправдывает забвения того, кто первым расчистил и засеял поле. Мы можем возделывать поля, которых мастер не касался, и один приведет к плугу лучшего вола, а другой худшего, но это все тот же плуг мастера.

Мы можем завершить замечаниями о взглядах Мейна на современные проблемы политического общества. Мейн был тем, кого за неимением лучшего термина можно назвать консерватором, и действительно, можно сомневаться, сделал ли какой-либо английский писатель, за единственным исключением Берка, больше для того, чтобы обеспечить английских консерваторов основаниями для веры, которой они привержены, чем Мейн. Он изложил свои взгляды в сборнике полемических эссе под заглавием «Популярное правление», вышедшем в свет в виде книги в 1885 году. Он смотрел на приход демократии с большим недоверием, чем тревогой — он, по-видимому, полагал, что это форма правления, которая не сможет продержаться долго, — и у него было безошибочное чутье на ее слабости3. Действительно, его замечания о том, с какой легкостью демократия поддается манипуляциям со стороны закулисных дельцов, газет и демагогов, нашли немалое подтверждение в таких исследованиях реального функционирования демократического правления, как труд м. Острогорского «Демократия и организация политических партий». Мейн подчеркивал тиранию большинства, порабощение непросвещенных умов политическими лозунгами, их восприимчивость к «внушению», их готовность принимать чужие мнения вместо интеллектуального упражнения собственной воли. Неудивительно, что писатель, подвергший столь беспощадной критике теории общественного договора, вздыхал о научном анализе политических терминов как о первом шаге к ясному мышлению о политике. Здесь он стоял на твердой почве, но такого анализа нам еще предстоит дождаться4. Свои надежды он, по-видимому, возлагал на принятие какого-то вида писаной конституции, которая, подобно своему американскому прототипу, оградила бы нас от фундаментальных изменений по капризу одного-единственного собрания. Но сейчас не время углубляться в столь спорные вопросы. Достаточно сказать, что тот, кто желает пройти ученичество для разумного понимания политического общества современности, не может сделать ничего лучше, чем начать с тщательного изучения исследований Мейна, посвященных политическому обществу прошлого.

ДЖ. Х. МОРГАН.

Примечание. — Читателю, желающему изучить Мейна в свете современной критики, рекомендуется прочитать «Заметки к „Древнему праву“ Мейна» сэра Ф. Поллока (издательство John Murray, цена 2 шилл. 6 пенсов, или с текстом — 5 шилл.). Лучшее краткое исследование о Мейне из известных мне — это статья профессора Виноградова в «Law Quarterly Review» за апрель 1904 года. Сфера исследований, охваченная Мейном в его различных трудах, столь обширна, что читателю невозможно предложить, за исключением пространных рассуждений, сколько-нибудь адекватный список более поздних книг по предметам его изысканий. В дополнение к трудам о сельской общине, упомянутым в предыдущей сноске, я могу однако отсылать начинающего к небольшой книге мистера Эдварда Дженкса «История политики» в серии «Dent's Primers», к переводу профессора Эшли отрывка из труда Фюстеля де Куланжа под заглавием «Происхождение собственности на землю» и к блестящей небольшой книге сэра Фредерика Поллока «Развитие общего права». Читателю также рекомендуется изучить лаконичный обзор вклада Мейтленда в юридическую историю, выполненный мистером Г. А. Л. Фишером под заглавием «Ф. В. Мейтленд: Оценка» (Кембриджское университетское издательство). Одно из самых блестящих и изощренных исследований происхождения европейской цивилизации содержится в труде великого немецкого юриста Иеринга «Предыстория индоевропейцев» (Die Vorgeschichte der Indo-Europäer), переведенном на английский язык под заглавием «Ранняя история индоевропейских рас» (Sonnenschein, 1897).

1 Читателю, желающему продолжить изучение предмета путем обращения к одному из главных авторитетов Мейна, рекомендуется прочитать перевод «Институций» Сандарса.

2 Английскую литературу по этому вопросу лучше всего изучать по трудам Мейтленда «Книга Страшного суда и за ее пределами», Виноградова «Рост поместья» и «Вилланество в Англии» (с превосходным историческим введением) и Сибома «Английская сельская община».

3 Свидетельством тому служит характерная фраза: «В целом они [то есть исследования раннего общества] позволяют предположить, что различия, которые после веков изменений отделяют цивилизованного человека от дикаря или варвара, не столь велики, как полагает вульгарное мнение... Подобно дикарю, он является человеком партии с газетой вместо тотема... и, подобно дикарю, он склонен делать из своего тотема своего Бога».

4 Нечто подобное было сделано много лет назад сэром Джорджем Корнуоллом Льюисом в его небольшой книге об «Использовании и злоупотреблении политическими терминами». Я попытался продвинуть эту задачу на шаг вперед в статье, вышедшей в форме рецензии на «Историю и политику» лорда Морли в журнале «Nineteenth Century» за март 1913 года.

БИБЛИОГРАФИЯ

Navis ornate atque armata in aquam deducitur (Премиальная поэма), 1842; Рождение принца Уэльского (Премиальная поэма), 1842; Cæsar ad Rubiconem constitit (Премиальная поэма), 1842; Биографический очерк Г. Ф. Халлама, 1851; Римское право и юридическое образование (Эссе), 1856; Древнее право: его связь с ранней историей общества и его отношение к современным идеям, 1861; Короткие эссе и рецензии об образовательной политике правительства Индии, 1866; Сельские общины на Востоке и Западе (Лекции), 1871; Ранняя история собственности замужних женщин по данным римского и индусского права (Лекция), 1873; Влияние наблюдений за Индией на современную европейскую мысль (Лекция), 1875; Лекции по ранней истории институтов, 1875; Сельские общины и др.; 3-е изд. с другими лекциями и обращениями, 1876; Диссертации по раннему праву и обычаю (избранные из лекций), 1883; Популярное правление (четыре эссе), 1885; Индия [1837–1887] (в кн. «Правление королевы Виктории», под ред. Томаса Хамфри Уорда, т. i), 1887; Лекции Уэвелла: Международное право, 1887, 1888; Древнее право (под ред. с введением и примечаниями сэра Фредерика Поллока), 1906; Древнее право (Аллахабадское изд., с введением К. С. Банерджи), 1912.

Статьи в изданиях: «Morning Chronicle», 1851; «Cornhill Magazine», 1871; «Quarterly Review», 1886; «Saturday Review» и «St. James's Gazette».

Краткий очерк жизни сэра Генри Мейна, сост. сэром М. Э. Грантом Даффом; с некоторыми его индийскими речами и протоколами, отобранными Уитли Стоксом, 1892.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Главная цель следующих страниц — указать на некоторые из самых ранних идей человечества, в том виде, в каком они отражены в Древнем праве, и обозначить отношение этих идей к современной мысли. Значительная часть предпринимаемого исследования не могла бы быть осуществлена с малейшей надеждой на полезный результат, если бы не существовало свода законов, подобного римскому, который несет в своих самых ранних частях следы глубочайшей древности и предоставляет из своих более поздних норм основной материал гражданских институтов, которыми современное общество управляется и поныне. Необходимость избрания римского права в качестве типичной системы заставила автора почерпнуть из него то, что может показаться непропорционально большим числом иллюстраций; однако в его намерения не входило написание трактата по римской юриспруденции, и он по возможности избегал всех обсуждений, которые могли бы придать его труду такой вид. Место, отведенное в третьей и четвертой главах определенным философским теориям римских юрисконсультов, было выделено им по двум причинам. Во-первых, эти теории представляются автору оказавшими более широкое и перманентное влияние на мысль и деятельность мира, чем принято полагать. Во-вторых, предполагается, что они служат конечным источником большинства взглядов, преобладаствовавших вплоть до самого недавнего времени по темам, рассматриваемым в этом томе. Автор не мог далеко продвинуться в своем предприятии, не высказав своего мнения о происхождении, значении и ценности этих умозрений.

Г. С. М.

Лондон, январь 1861 г.

CONTENTS

chap. page

I. Древние кодексы

1

II. Юридические фикции

13

III. Естественное право и справедливость

26

IV. Современная история естественного права

43

V. Первобытное общество и древнее право

67

VI. Ранняя история завещательного наследования

101

VII. Древние и современные представления о завещаниях и наследовании

127

VIII. Ранняя история собственности

144

IX. Ранняя история контракта

179

X. Ранняя история правонарушений и преступлений

216

Указатель

235

ГЛАВА I

ДРЕВНИЕ КОДЕКСЫ

Самая знаменитая система юриспруденции, известная миру, начинается с Кодекса и им же заканчивается. От начала до конца своей истории толкователи римского права последовательно использовали язык, подразумевавший, что основа их системы покоится на Законах Двенадцати таблиц, а следовательно, на базе писаного закона. За одним исключением, в Риме не признавались никакие институты, предшествовавшие Двенадцати таблицам. Теоретическое происхождение римской юриспруденции из кодекса и теоретическое возведение английского права к незапамятной неписаной традиции были главными причинами, по которым развитие их системы отличалось от развития нашей. Ни одна из теорий не соответствовала фактам в точности, но каждая породила последствия величайшей важности.

Едва ли нужно говорить, что обнародование Законов Двенадцати таблиц не является той самой ранней точкой, с которой мы можем начать историю права. Древнеримский кодекс принадлежит к классу, образцы которого может показать почти каждая цивилизованная нация мира и который — по крайней мере в том, что касается римского и эллинского миров — был широко распространен в них в эпохи, отстоявшие друг от друга недалеко по времени. Они возникали при чрезвычайно схожих обстоятельствах и порождались, насколько нам известно, очень близкими причинами. Несомненно, за этими кодексами кроется множество правовых явлений, предшествовавших им по времени. Существует немало документальных свидетельств, претендующих на предоставление информации о ранних явлениях права; но, пока филология не завершила полный анализ санскритской литературы, нашими лучшими источниками знаний несомненно являются греческие гомеровские поэмы, рассматриваемые, конечно, не как история реальных событий, а как описание — не полностью идеализированное — известного автору состояния общества. Как бы фантазия поэта ни преувеличивала те или иные черты героического века, доблесть воинов и могущество богов, нет оснований полагать, что она исказила моральные или метафизические концепции, еще не бывшие предметом осознанного наблюдения; и в этом отношении гомеровская литература гораздо надежнее тех относительно более поздних документов, которые претендуют на изложение столь же ранних времен, но были скомпилированы под философским или теологическим влиянием. Если мы сможем каким-либо образом определить ранние формы правовых концепций, они будут бесценны для нас. Эти рудиментарные идеи представляют для юриста то же, что первичные земные пласты для геолога. Они потенциально содержат в себе все формы, в которых впоследствии проявляло себя право. Спешка или предрассудлыцина, обычно отказывавшие им во всем, кроме самого поверхностного рассмотрения, должны нести вину за то неудовлетворительное состояние, в котором мы находим науку юриспруденции. Изучение юриста ведется по сути так же, как исследование в физике и физиологии велось до того, как наблюдение заняло место предположения. Теории — правдоподобные и всеобъемлющие, но абсолютно не верифицированные, такие как Естественное право или Общественный договор — пользуются всеобщим предпочтением перед трезвым исследованием первобытной истории общества и права; и они затуманивают истину не только путем отвлечения внимания от единственного источника, где ее можно отыскать, но и тем самым реальным и важнейшим влиянием, которое, будучи однажды принятыми и уверовавшими в них, они способны оказывать на более поздние стадии юриспруденции.

Самые ранние понятия, связанные с ныне столь полно развитой концепцией закона или правила жизни, — это понятия, содержащиеся в гомеровских словах «Фемида» и «Фемиды» (Themistes). «Фемида», как известно, появляется в более позднем греческом пантеоне как Богиня Правосудия, но это современная и сильно развитая идея, и в совершенно ином смысле Фемида описывается в «Илиаде» как асессор Зевса. Теперь всем заслуживающим доверия наблюдателям первобытного состояния человечества совершенно ясно, что в младенчестве рода людского люди могли объяснять непрерывное или периодически повторяющееся действие только допущением личного деятеля. Так, дующий ветер был лицом и, конечно же, божественным лицом; восходящее, достигающее кульминации и заходящее солнце было лицом и божественным лицом; земля, приносящая плоды, была лицом и божественной. Итак, как в физическом мире, так и в моральном. Когда царь разрешал спор приговором, предполагалось, что это решение является результатом прямого вдохновения. Божественным деятелем, внушающим судебные решения царям или богам — величайшим из царей, — была Фемида. Своеобразие этой концепции выявляется использованием множественного числа. Фемиды (Themistes, Themises), множественное число от Фемиды, представляют собой сами решения, божественным образом продиктованные судье. О царях говорят так, как будто у них имеется запас «Фемид», готовых к немедленному использованию; но следует четко понимать, что они являются не законами, а судебными решениями. «Зевс или земной человек-царь, — говорит мистер Грот в своей „Истории Греции“, — не законодатель, а судья». Он обеспечен Фемидами, но в соответствии с верой в их происхождение свыше они не могут считаться связанными какой-либо нитью принципа; они являются разрозненными, изолированными решениями.

Даже в гомеровских поэмах мы видим, что эти идеи быстротечны. Сходство обстоятельств было, вероятно, более обычным в простом механизме древнего общества, чем теперь, и в череде подобных дел решения склонны следовать друг за другом и походить друг на друга. Здесь мы имеем зарошок или рудимент Обычая — концепции, стоящей позади Фемид, или судебных решений. Какими бы сильными ни были мы с нашими современными ассоциациями в склонности аподиктически утверждать, будто понятие Обычая должно предшествовать понятию судебного решения и что решение должно подтверждать Обычай или карать за его нарушение, кажется совершенно несомненным, что исторический порядок идей является именно тем, в каком я их расположил. Гомеровское слово для обозначения зарождающегося обычая — иногда «Фемида» в единственном числе, чаще «Дике», значение которого явно колеблется между «судебным решением» и «обычаем» или «привычкой». Номос (Νόμος), Закон — столь великий и знаменитый термин в политическом словаре более позднего греческого общества — у Гомера не встречается.

Это понятие божественного вмешательства, подсказывающего Фемиды и само олицетворенное в Фемиде, следует отличать от других первобытных верований, с которыми поверхностный исследователь мог бы его смешать. Концепция Божества, диктующего целый кодекс или свод законов, как в случае с индусскими законами Мену, кажется относящейся к кругу идей более поздних и более продвинутых. «Фемида» и «Фемиды» гораздо менее отдаленно связаны с тем убеждением, которое столь долго и упорно цеплялось за человеческий разум, — убеждением о божественном влиянии, лежащем в основе и поддерживающем каждое отношение жизни, каждый социальный институт. В раннем праве и среди рудиментов политической мысли симптомы этой веры встречаются нам со всех сторон. Предполагается, что сверхъестественное предводительство освящает и скрепляет воедино все кардинальные институты тех времен — Государство, Род и Семью. Люди, сгруппированные в различных отношениях, подразумеваемых этими институтами, обязаны периодически совершать общие обряды и приносить общие жертвы; и то тут, то там эта же обязанность еще более значимо признается в очищениях и искуплениях, которые они совершают и которые, по-видимому, призваны умилостивить наказание за невольное или небрежное неуважение. Каждый, кто знаком с обычной классической литературой, помнит sacra gentilicia, которые оказали столь важное влияние на раннее римское право усыновления и завещаний. И по сей день индусское обычное право, в котором законсервированы некоторые из самых любопытных черт первобытного общества, заставляет почти все права лиц и все правила наследования зависеть от надлежащего совершения фиксированных церемоний на похоронах умершего человека, то есть в каждой точке, где происходит разрыв в преемственности семьи.

Прежде чем мы покинем эту стадию юриспруденции, английскому студенту может быть полезно сделать предостережение. Бентам в своем «Фрагменте о правлении» и Остин в «Определении сферы юриспруденции» сводят каждый закон к повелению законодателя, вытекающему отсюда обязательству, налагаемому на гражданина, и санкции, угрожающей в случае неповиновения; и далее утверждается в отношении повеления, являющегося первым элементом закона, что оно должно предписывать не единичное действие, а серию или ряд действий того же класса или рода. Результаты такого разделения на составляющие точно совпадают с фактами зрелой юриспруденции; и при некотором натяжении языка они могут быть приведены в соответствие по форме со всеми законами, всех видов, во все эпохи. Однако не утверждается, что понятие закона, разделяемое большинством, даже теперь полностью соответствует этому расчленению; и любопытно, что чем глубже мы проникаем в первобытную историю мысли, тем дальше мы оказываемся от концепции закона, которая хоть сколько-нибудь напоминает соединение элементов, определенных Бентамом. Несомненно, в младенчестве человечества никакой род законодательства и даже отчетливый автор закона не предполагаются и не мыслится. Закон едва достиг положения обычая; это скорее привычка. Выражаясь по-французски, он «витает в воздухе». Единственным авторитетным утверждением правого и неправого является судебный решение после совершения фактов, причем не такое, которое предвосхищает нарушенный закон, а такое, которое в момент вынесения решения вдыхается высшей силой в разум судьи впервые. Для нас, конечно, чрезвычайно трудно постичь воззрение, столь удаленное от нас как по времени, так и по ассоциациям, но оно станет более достоверным, если мы подробнее остановимся на устройстве древнего общества, в котором каждый человек, живущий большую часть своей жизни под патриархальным деспотизмом, практически контролировался во всех своих действиях режимом не закона, а каприза. Могу добавить, что англичанин должен быть способен лучше иностранца оценить тот исторический факт, что «Фемиды» предшествовали любому понятию закона, поскольку среди множества противоречивых теорий, царящих относительно характера английской юриспруденции, наиболее популярная или, во всяком случае, та, которая сильнее всего влияет на практику, несомненно, является теорией, предполагающей, что суверенные дела и прецеденты существуют до правил, принципов и различий. Следует отметить, что «Фемиды» также обладают характеристикой, которая, с точки зрения Бентама и Остина, отличает единичные или простые повеления от законов. Истинный закон предписывает всем гражданам без различия ряд действий, схожих по классу или роду; и это как раз та черта закона, которая глубочайшим образом запечатлелась в народном сознании, заставив термин «закон» применяться к простым единообразиям, последовательностям и сходствам. Повеление предписывает лишь единичное действие, и поэтому «Фемиды» ближе к повелениям, чем к законам. Они представляют собой просто судебные решения по обособленным состояниям фактов и не обязательно следуют друг за другом в какой-либо упорядоченной последовательности.

Литература героического века раскрывает нам право в зародыше под видом «Фемид» и чуть более развитым в концепции «Дике». Следующая стадия, к которой мы приходим в истории юриспруденции, ярко выражена и окружена величайшим интересом. Мистер Грот во второй части и второй главе своей «Истории» подробно описал то, как общество постепенно облекалось в характер, отличный от обрисованного Гомером. Героическая царская власть зависела частично от божественно дарованной прерогативы, а частично от обладания превосходящей силой, мужеством и мудростью. Постепенно, по мере того как впечатление о священности монарха ослабевало и в череде наследственных царей появлялись слабые члены, царская власть приходила в упадке и наконец уступила господству аристократий. Если к этой революции применим столь точный язык, можно было бы сказать, что должность царя была узурпирована тем советом вождей, на который Гомер неоднократно ссылается и который изображает. Во всяком случае, от эпохи царского правления мы повсюду в Европе приходим к эре олигирхий; и даже там, где имя монархических функций не исчезает полностью, власть царя сводится к голой тени. Он становится простым наследственным полководцем, как в Лакедемоне, простым должностным лицом, как царь-архонт в Афинах, или простым формальным жрецом-иерофантом, подобно Rex Sacrificulus в Риме. В Греции, Италии и Малой Азии господствующие сословия, по-видимому, повсеместно состояли из множества семей, объединенных предполагаемым кровным родством, и, хотя все они поначалу, казалось, претендовали на квазисвященный характер, их сила, судя по всему, заключалась не в их мнимой святости. Если они не были преждевременно свергнуты народной партией, все они в конечном итоге очень близко подходили к тому, что мы теперь понимаем под политической аристократией. Изменения, претерпеваемые обществом в общинах дальней Азии, происходили, конечно, в периоды, значительно предшествовавшие по времени этим революциям итальянского и эллинского миров, но их относительное место в цивилизации, судя по всему, было тем же самым, и по общему характеру они казались чрезвычайно схожими. Имеются некоторые свидетельства того, что расы, впоследствии объединенные под персидской монархией, и те, что населяли полуостров Индия, — все имели свой героический век и свою эру аристократий; но военная и религиозная аристократии, по-видимому, выросли раздельно, и власть царя в целом не была вытеснена. Кроме того, вопреки ходу событий на Западе, религиозный элемент на Востоке имел тенденцию брать верх над военным и политическим. Военные и гражданские аристократии исчезают, уничтоженные или раздавленные до незначительности между царями и жреческим сословием; и конечным результатом, к которому мы приходим, является монарх, обладающий большой властью, но ограниченный привилегиями касты жрецов. При этих различиях, однако, — что на Востоке аристократии стали религиозными, а на Западе гражданскими или политическими, — утверждение о том, что историческая эра аристократий сменила историческую эру героических царей, может считаться верным, если не для всего человечества, то во всяком случае для всех ветвей индоевропейской семьи наций.

Важный для юриста момент заключается в том, что эти аристократии повсеместно являлись хранителями и администраторами права. Они, по-видимому, унаследовали прерогативы царя, с тем важным отличием, однако, что они не претендовали на прямое вдохновение для каждого судебного решения. Связь идей, в силу которой суждения патриархального вождя приписывались сверхчеловеческому диктату, все еще проявляется тут и там в притязании на божественное происхождение всего свода правил или его определенных частей, но прогресс мысли больше не позволяет объяснять разрешение конкретных споров посредством допущения внечеловеческого вмешательства. То, на что теперь претендует юридическая олигархия, — это монополизация знания законов, эксклюзивное обладание принципами, по которым разрешаются распри. Мы фактически прибыли к эпохе обычного права. Обычаи или установления существуют теперь как субстантивный совокупный массив и предполагаются точно известными аристократическому сословию или касте. Наши источники не оставляют нам сомнений в том, что доверие, возложенное на олигархию, иногда злоупотреблялось, но его, безусловно, не следует рассматривать как банальную узурпацию или орудие тирании. До изобретения письменности и в период младенчества этого искусства аристократия, наделенная судебными привилегиями, представляла собой единственное средство, с помощью которого можно было хотя бы приближенно обеспечить точное сохранение обычаев расы или племени. Их подлинность по возможности гарантировалась доверованием их памяти ограниченной части общины.

Эпоха обычного права и его хранения привилегированным сословием — весьма примечательная эпоха. Подразумеваемое ею состояние юриспруденции оставило следы, которые все еще можно обнаружить в правовой и народной фразеологии. Закон, известный таким образом исключительно привилегированному меньшинству, будь то каста, аристократия, племя жрецов или жреческая коллегия, есть истинное неписаное право. Помимо этого, не существует никакого другого неписаного права в мире. Об английском прецедентном праве иногда говорят как о неписаном, и есть некоторые английские теоретики, уверяющие нас, что если бы был подготовлен кодекс английской юриспруденции, мы превратили бы неписаное право в писаное — превращение, как они настаивают, если и не сомнительной политики, то во всяком случае величайшей серьезности. Теперь, совершенно верно, что когда-то существовал период, когда английское общее право можно было бы с полным правом назвать неписаным. Старые английские судьи действительно претендовали на знание правил, принципов и различий, которые не были полностью открыты адвокатуре и светской публике. Насколько все право, монополизацию которого они утверждали, действительно было неписаным, весьма сомнительно; но во всяком случае, исходя из предположения, что когда-то существовала огромная масса гражданских и уголовных норм, известных исключительно судьям, оно вскоре перестало быть неписаным правом. Как только суды в Вестминстер-холле начали основывать свои решения на зарегистрированных делах, будь то в ежегодниках или где-либо еще, администрируемое ими право стало писаным правом. В настоящий момент правило английского права должно быть сначала извлечено из зарегистрированных фактов суверенных печатных прецедентов, затем облечено в форму слов, варьирующуюся в зависимости от вкуса, точности и знаний конкретного судьи, и только после этого применено к обстоятельствам дела для вынесения решения. Но ни на одной из стадий этого процесса оно не имеет характеристики, отличающей его от писаного права. Это писаное прецедентное право, которое отличается от кодифицированного права лишь тем, что оно написано другим способом.

От периода обычного права мы переходим к другой четко очерченной эпохе в истории юриспруденции. Мы достигаем эры кодексов — тех древних кодексов, наиболее знаменитым образцом которых были Законы Двенадцати таблиц Рима. В Греции, в Италии, на эллинизированном побережье Западной Азии все эти кодексы появились в периоды, в целом весьма схожие повсюду — я имею в виду не периоды, идентичные по времени, но схожие в отношении относительного прогресса каждой общины. Везде в названных мной странах законы, высеченные на табличках и обнародованные для народа, занимают место установлений, хранившихся в памяти привилегированной олигархии. Ни на секунду не следует предполагать, что утонченные соображения, ныне выдвигаемые в пользу так называемой кодификации, имели хоть какое-то участие или место в описанном мной изменении. Древние кодексы, несомненно, изначально были подсказаны открытием и распространением искусства письма. Верно, что аристократии, по-видимому, злоупотребляли своей монополией на правовые знания; и во всяком случае их эксклюзивное обладание правом было грозным препятствием на пути успеха тех народных движений, которые начали становиться всеобщими в западном мире. Но хотя демократические настроения могли добавить им популярности, кодексы, безусловно, в основном были прямым результатом изобретения письменности. Было признано, что надписанные таблички представляют собой лучший хранитель права и лучшую гарантию его точного сохранения, чем память любого количества людей, сколь бы укрепленной она ни была привычными упражнениями.

Римский кодекс принадлежит к тому классу кодексов, который я описывал. Их ценность заключалась не в каком-либо приближении к симметричным классификациям или к лаконичности и ясности выражения, а в их публичности и в том знании, которое они предоставляли каждому относительно того, что ему следует делать и чего делать не следует. Действительно, верно, что Законы Двенадцати таблиц Рима демонстрируют некоторые следы систематического расположения, но это, вероятно, объясняется преданиением, согласно которому создатели этого свода законов призывали на помощь греков, обладавших более поздним греческим опытом в искусстве создания законов. Однако фрагменты Аттического кодекса Солона показывают, что в нем было мало порядка, а законы Драконта, вероятно, имели его еще меньше. Кроме того, от этих коллекций как на Востоке, так и на Западе остается вполне достаточно материала, чтобы показать: они смешивали религиозные, гражданские и чисто моральные установления без какого-либо внимания к различиям в их существенном характере; и это согласуется со всем тем, что мы знаем о ранней мысли из других источников, поскольку отделение права от морали и религии от права относится вполне определенно к более поздним стадиям умственного прогресса.

Но каковы бы ни были особенности этих кодексов с точки зрения современного человека, их значение для древних обществ было неописуемо. Вопрос — и он затрагивал всё будущее каждой общины — заключался не столько в том, должен ли вообще существовать кодекс (поскольку большинство древних обществ, по-видимому, так или иначе их обрели, и, если бы не великий перерыв в истории юриспруденции, порожденный феодализмом, вполне вероятно, что все современное право можно было бы четко проследить до одного или нескольких таких истоков), сколько в том, на каком этапе, на какой стадии своего социального развития эти общества должны были облечь свои законы в письменную форму. В западном мире плебейский, или народный, элемент в каждом государстве успешно сокрушил олигархическую монополию, и кодекс почти повсеместно появился рано в истории государства. Но на Востоке, как я упоминал ранее, правящие аристократии имели тенденцию становиться религиозными, а не военными или политическими, и поэтому скорее приобретали власть, чем теряли ее; в то же время в некоторых случаях физическая конфигурация азиатских стран приводила к тому, что отдельные общины становились крупнее и многочисленнее, чем на Западе; а общественным законом является то, что чем больше пространство, на котором распространяется тот или иной набор институтов, тем выше его устойчивость и жизнеспособность. По какой бы причине это ни происходило, кодексы, созданные восточными обществами, появились значительно позже, чем у западных, и носили совершенно иной характер. Религиозные олигархии Азии, либо для собственного руководства, либо для облегчения памяти, либо для обучения своих учеников, по-видимому, во всех случаях в конечном счете облекали свое юридическое знание в форму кодекса; но возможность усилить и укрепить свое влияние была, вероятно, слишком соблазнительной, чтобы ей противостоять. Их полная монополия на юридические знания, судя по всему, позволила им преподнести миру своды правил, состоящие не столько из реально соблюдавшихся норм, сколько из тех правил, которые жреческое сословие считало правильным соблюдать. Индусский кодекс, именуемый «Законами Ману», который несомненно является брахманским компилятивным трудом, бесспорно хранит в себе множество подлинных обычаев индусского народа, однако мнение лучших современных востоковедов сводится к тому, что он в целом не представляет собой свода правил, когда-либо реально применявшихся в Индостане. Он в значительной степени является идеальной картиной того, каким, по мнению брахманов, должно быть право. Человеческой природе и особым побуждениям их авторов вполне соответствует то, что кодексы наподобие Законов Ману претендуют на величайшую древность и заявляют о своем божественном происхождении в готовом виде. Ману, согласно индусской мифологии, является эманацией верховного Бога; однако компиляция, носящая его имя, хотя ее точную дату установить непросто, с точки зрения относительного прогресса индусской юриспруденции представляет собой позднее произведение.

Среди главных преимуществ, которые Законы Двенадцати таблиц и подобные им кодексы принесли обществам, их принявшим, была защита, которую они предоставляли от мошенничества привилегированной олигархии, а также от спонтанного вырождения и обесценивания национальных институтов. Римский кодекс представлял собой лишь словесное выражение существовавших обычаев римского народа. Относительно уровня развития цивилизации у римлян это был на редкость ранний кодекс, и он был обнародован в то время, когда римское общество едва вышло из того интеллектуального состояния, в котором гражданское обязательство и религиозный долг неизбежно смешиваются. Между тем варварское общество, практикующее определенный свод обычаев, подвергается некоторым особым опасностям, которые могут оказаться абсолютно фатальными для его прогресса в цивилизации. Обычаи, принятые конкретной общиной в период ее младенчества и в ее первоначальных местах обитания, как правило, лучше всего подходят для содействия ее физическому и моральному благополучию в целом; и если они сохраняются в неизменности до тех пор, пока новые социальные потребности не породят новую практику, восходящее движение общества почти неизбежно. Но, к несчастью, существует закон развития, который неизменно грозит проявиться в отношении неписаного обычая. Обычаи, разумеется, соблюдаются массами, неспособными понять истинные основания их целесообразности, и потому они неминуемо придумывают суеверные причины для их неизменности. Затем начинается процесс, который можно кратко описать так: разумный обычай порождает неразумный обычай. Аналогия, ценнейший инструмент в зрелой юриспруденции, является опаснейшей ловушкой в ее младенческом возрасте. Запреты и предписания, изначально ограничивавшиеся по веским причинам лишь одним видом поступков, начинают распространяться на все поступки того же рода, поскольку человек, устрашенный гневом богов за совершение одного действия, испытывает естественный ужас перед совершением любого другого действия, которое отдаленно на него похоже. После того как один вид пищи был запрещен по соображениям гигиены, этот запрет распространяется на всю пищу, напоминающую его, хотя сходство порой основано на самых фантастических аналогиях. Точно так же мудрое положение, обеспечивающее общую чистоту, со временем порождает долгие рутинные ритуалы омовения; а то разделение на классы, которое в определенный кризисный момент социальной истории необходимо для поддержания национального существования, вырождается в самое пагубное и разрушительное из всех человеческих институтов — касту. Судьба индусского права является, по сути, мерилом ценности римского кодекса. Этнология показывает нам, что римляне и индусы происходят из одного изначального корня, и между тем, что представляется их первоначальными обычаями, действительно наблюдается поразительное сходство. Даже сейчас индусская юриспруденция имеет под собой пласт рассудительности и здравого смысла, но иррациональное подражание привила к ней огромный аппарат жестоких нелепостей. От этих искажений римляне были защищены своим кодексом. Он был составлен тогда, когда обычай был еще здравым, а сто лет спустя было бы уже поздно. Индусское право в значительной степени было облечено в письменную форму, но сколь ни древни в некотором смысле те своды, которые до сих пор существуют на санскрите, они содержат исчерпывающие свидетельства того, что были составлены уже после того, как вред был нанесен. Мы, конечно, не имеем права утверждать, что если бы Законы Двенадцати таблиц не были обнародованы, римляне были бы обречены на цивилизацию столь же слабую и извращенную, как индусская, но по меньшей мере одно несомненно: с их кодексом они избежали самой вероятности столь несчастливой судьбы.

ГЛАВА II

юридические фикции

Когда первобытное право однажды облечено в кодекс, наступает конец тому, что можно назвать его спонтанным развитием. Отныне изменения, вносимые в него, если они вообще вносятся, осуществляются осознанно и извне. Невозможно предположить, что обычаи какой-либо расы или племени оставались неизменными на протяжении всего долгого — а в некоторых случаях огромного — промежутка времени между их провозглашением патриархальным монархом и их обнародованием в письменном виде. Было бы также опрометчиво утверждать, что никакая часть изменений не была осуществлена намеренно. Но судя по тому немногому, что нам известно о развитии права в этот период, мы имеем основания полагать, что осознанное намерение играло минимальную роль в производстве изменений. Те нововведения в раннейшие обычаи, которые обнаруживаются, по-видимому, были продиктованы чувствами и способами мышления, которые при наших нынешних ментальных условиях мы не способны постичь. Однако с появлением кодексов начинается новая эра. Всюду, где после этой эпохи мы прослеживаем ход правовых модификаций, мы можем объяснить их сознательным стремлением к усовершенствованию или, во всяком случае, к достижению целей, отличных от тех, которые преследовались в первобытные времена.

На первый взгляд может показаться, что из истории правовых систем, последовавших за кодексами, невозможно извлечь никаких заслуживающих доверия общих положений. Эта область слишком обширна. Мы не можем быть уверены, что включили в свои наблюдения достаточное количество явлений или что мы точно понимаем те из них, которые наблюдали. Но эта задача покажется более осуществимой, если учесть, что после эпохи кодексов начинает давать о себе знать различие между стационарными и прогрессивными обществами. Мы имеем дело исключительно с прогрессивными, и нет ничего более примечательного, чем их крайняя малочисленность. Несмотря на неопровержимые доказательства, гражданину западной Европы чрезвычайно трудно до конца осознать ту истину, что окружающая его цивилизация представляет собой редчайшее исключение в истории мира. Привычный для нас склад мыслей, все наши надежды, страхи и спекуляции претерпели бы существенные изменения, если бы мы живо представляли себе отношение прогрессивных рас к совокупности всей человеческой жизни. Неоспоримо то, что бо́льшая часть человечества никогда не проявляла ни малейшего желания улучшить свои гражданские институты с того момента, как им впервые была придана внешняя завершенность посредством их воплощения в какой-либо постоянной записи. Один набор обычаев время от времени насильственно свергался и вытеснялся другим; то тут, то там первобытный кодекс, претендующий на сверхъестественное происхождение, подвергался значительному расширению и искажался до самых поразительных форм извращенностью жреческих комментаторов; но, за исключением небольшой части света, не наблюдалось ничего похожего на постепенное усовершенствование правовой системы. Существовала материальная цивилизация, однако вместо того, чтобы цивилизация расширяла право, право ограничивало цивилизацию. Изучение рас в их первобытном состоянии дает нам определенный ключ к разгадке той точки, на которой остановилось развитие определенных обществ. Мы видим, что брахманская Индия не перешагнула через стадию, которая встречается в истории всех семей человечества, — стадию, на которой норма права еще не отделена от религиозного предписания. Члены такого общества считают, что нарушение религиозного предписания должно наказываться гражданскими штрафами, а нарушение гражданского долга подвергает провинившегося божественной каре. В Китае этот рубеж был пройден, но прогресс там, по-видимому, остановился, поскольку гражданские законы коэксистентны со всеми идеями, на которые способна эта раса. Различие между стационарными и прогрессивными обществами — это тем не менее один из величайших секретов, которые исследователям еще предстоит постичь. Среди частичных объяснений этого я рискну привести соображения, высказанные в конце прошлой главы. Можно также отметить, что никто не преуспеет в этом исследовании, кто отчетливо не осознает, что стационарное состояние человеческой расы является правилом, а прогрессивное — исключением. Другим непременным условием успеха является точное знание римского права на всех его основных этапах. Римская юриспруденция обладает самой долгой известной историй среди всех человеческих институтов. Характер всех претерпенных ею изменений прослеживается достаточно хорошо. От своего зарождения до завершения она прогрессивно изменялась к лучшему или к тому, что авторы изменений считали лучшим, и этот курс усовершенствования продолжался в периоды, когда вся остальная человеческая мысль и деятельность существенно замедляли свой темп и неоднократно грозили впасть в стагнацию.

В нижеследующем изложении я ограничиваюсь прогрессивными обществами. Применительно к ним можно утверждать, что социальные потребности и социальное мнение всегда в большей или меньшей степени опережают закон. Мы можем бесконечно приближаться к сокращению разрыва между ними, но он постоянно имеет тенденцию открываться вновь. Закон стабилен; общества, о которых мы говорим, — прогрессивны. Большая или меньшая степень счастья народа зависит от того, с какой быстротой сужается эта пропасть.