«Трактат о законах и обычаях королевства Англии»

[260] Если, гласит закон Ины, у мужа и жены есть дети, и муж умирает, мать должна оставить при себе и вскормить своего ребенка. Ей должно быть выделено шесть шиллингов на эти цели, корова летом и бык зимой (LL. Inæ c. 38).

[261] Nullus Heredipeta sui propinqui, vel extranei periculosæ sane custodiæ committatur. (LL. Hen. 1. c. 70.) Лорд-канцлер Макклсфилд осудил это правило как не основанное на разуме, но царившее в варварские времена, до того как нация цивилизовалась (2 P. Wms. 262). С другой стороны, Фортескью (гл. 44), лорд Кок (Co. Litt. 88. b.), судья Блэкстоун (1 Comm. 461), г-н Харгрейв (примеч. к соотв. месту) и г-н Кристиан (указ. соч.) одобряют это правило нашего права, столь противоположное правилу, действовавшему в римском кодексе. Не отказал ему в одобрении и великий знаток феодального права Крейг (Craig Jus feud. L. 2. D. 20. s. 6). Доктор Салливан, однако, одобряет как наше правило, так и правило гражданского права, полагая каждое приспособленным к особому состоянию народа — одно варварскому, другое цивилизованному (Lect. on Laws of England p. 127), но это, разумеется, относится скорее к происхождению правил, чем к их сохранению.

В соответствии с правилом, изложенным в тексте, старшая сестра исключалась из числа лиц, имевших право на опеку над младшими сестрами (Bracton fo. 78. a. Fleta L. 3. c. 16. s. 71).

[262] Мы узнаем из Regiam Maj., что они достигали совершеннолетия по исполнении четырнадцати лет (L. 2. c. 48). К этому возрасту они, как предполагалось, могли иметь мужей, способных исполнять повинности, причитающиеся за их лены. См. Bracton 86. b.

[263] «Под словом «земля» в этом отрывке он подразумевает землю, которая держалась на условиях военной службы» (3 Litt. Hist. Hen. 2. 103). Если судить по закону Канута (LL. Canuti 72), брак подопечных был неизвестен в его время. — Vide Spelm. Reliq. p. 29.

[264] «Это, — отмечает лорд Литтлтон, — по-видимому, в равной степени распространяется на все виды ленов, за которые приносился оммаж, как и на те, которые держались на условиях рыцарской службы» (3. Hist. Hen. 2. 104. Vide also Craig Jus feud. L. 2. Dieg. 21. s. 8. Bracton 88. a.).

[265] Генрих Первый прямо обещает в своей хартии, что он ничего не возьмет за свое согласие и не станет удерживать его, если только не предполагается соединить женщину браком с его врагом (Anglo-Sax. LL. Ed. Wilkins p. 233). Он также обещает в случае смерти своих баронов выдавать замуж их дочерей по совету других баронов и не принуждать вдов вступать в повторный брак, и он предписывает своим баронам поступать аналогичным образом по отношению к своим арендаторам. Эти предписания соблюдались плохо. Из текста совершенно очевидно, что право выдачи замуж распространялось только на лиц женского пола, однако в дальнейшем сеньоры расширили свои притязания и стали применять его также к наследникам мужского пола. Считается, что это возникло во времена Генриха Третьего в результате расширительного толкования слов Великой хартии вольностей Heredes maritentur sine disparagatione (Sullivan’s Lectures, p. 130).

[266] Наследник ее мужа, который поэтому часто бывал не только ее собственным сыном, но и малолетним. Это можно рассматривать как одну из абсурдных черт феодальной системы.

[267] По Иерусалимским ассизам вдова, вообще говоря, не должна была принуждаться к повторному браку, но если она вступала в него, то должна была испросить согласия своего сеньора (c. 187). См. также: Mirror c. 1. s. 3. и Bracton 88. a.

[268] De corporibus suis forisfecerunt. Forisfacio происходит, согласно Спелману, от французского forfaire (Gloss. ad voc.).

Следовательно, в собственном значении и как указывающее на конфискацию, оно скорее описывает наказание, нежели правонарушение. Переход отнюдь не сложен; и в своем применении к преступлению термин приобретает новое значение посредством градации в языке, которая встречается довольно часто. Этот термин часто встречается в переводах саксонских и нормандских законов (Vide LL. Ed. Conf. c. 32. 10. 36. 12. and Gul. 1. c. 1. Hen. 1. c. 23. Vide also Craig L. 3. D. 3. s. 2. Co. Litt. 58. a. and 2 Inst. 227). Лорд Литтлтон отмечает: «Это было суровое наказание за слабость незамужней женщины, не имеющее примеров в других законах; однако оно несомненно проистекало не столько из строгого понимания гнусности проступка, сколько из представления о выгоде, причитающейся сеньору от брака его подопечной, которой он, возможно, мог лишиться в результате лишения ее чести» (3 Hist. Hen. 2. p. 119).

[269] Vide Mag. Car. Cap. 7, and Lord Coke’s comment thereon. (2 Inst. 16.) See also Robinson on Gavelk. 160 and Bracton 313. a.

[270] Лорд Литтлтон считает, что причиной освобождения вдов от этого штрафа было то, что, не находясь под опекой своих сеньоров, их невоздержанность не являлась нарушением долга и почтения, обязательных для вассала (3. Hist. Hen. 2. p. 119). Зерцало совпадает с текстом (c. 1. s. 3.). Обычай гавелкайнд менее снисходителен к слабости вдовы (Robins. on Gavelkynd 195).

[271] Putagium; как бы, говорит Спелман, puttam agere от франц. putte, итал. putta, блудница. Петрарка: PUTTA SFACCIATA (Spelm. Gloss. ad voc.).

[272] Ибо общее право, говорит Зерцало, признает сыном лишь того, кого брак доказывает таковым (Mirror p. 70. See also Bracton 63. a. b.).

[273] Нормандский кодекс перечисляет четыре препятствия к наследованию: незаконнорожденность, принятие духовного сана, конфискация и неизлечимая прокаженность (Le Grand Custum. de Norm. 27). Незаконнорожденность, судя по всему, являлась законным возражением против свидетеля по Иерусалимским ассизам (56).

[274] Иной закон действовал среди древнего валлийского народа, как выводит лорд Хейл из рассмотрения Statutum Walliæ 12 Ed. 1, и он полагает, что древние бритты допускали бастардов к наследованию (1. Hist. Com. Law 219).

[275] «Во времена папы Александра III (1160 г. н. э. — 6 год правления Генриха II) было принято следующее положение: дети, рожденные до заключения брака, если брак впоследствии следовал, должны считаться столь же законными для наследования своим предкам, как и те, которые родились после брака» (2 Inst. 96). На это положение ссылается наш автор. Доктрина нормандского кодекса согласуется с каноном Александра (Grand Custum. c. 27). Современный французский кодекс разрешает при определенных ограничениях последующую легитимацию детей — даже умерших детей, оставивших потомство (Code Napoleon s. 331. 332).

[276] «Это решение Гланвилла, — отмечает лорд Литтлтон, — весьма примечательно, поскольку оно показывает полную независимость английского права от канонического и гражданского права в его время» (3 Litt. Hist. Hen. 2. p. 125). Когда в последующий период нашей истории эту доктрину попытались опровергнуть, это породило знаменитый ответ баронов, записанный в нашей Книге статутов: Et omnes Comites et Barones unâ voce responderunt, quod nolunt leges Angliæ mutare, quæ hucusque usitatæ sunt et approbatæ (Stat. of Merton. c. 9. See also 2 Inst. 96). Правило, защищенное столь памятным образом, дошло до наших дней в неизменном виде.

[277] «Отвечают, — гласит Regiam Majestatem, — что никто не может наследовать ему, кроме короля по вышеназванной причине» (L. 2. c. 52). Но Брактон разрешает этот вопрос, сообщая нам, что в таком случае земля переходит в порядке эскейта к сеньору; и обстоятельство получения оммажа не меняет дела, quia homagium evanescit heredibus deficientibus ubique (Bracton 20. b); доктрина, которая была странным образом истолкована неверно, причем весьма уважаемым писателем, который считает положение, выдвинутое Гланвиллом о том, что получение оммажа лишает сеньора права на эскейт, ненадежным, поскольку уже в самом следующем царствовании сеньор являлся ultimus heres по отношению к бастарду. В подтверждение этого предположения цитируемый автор ссылается на Брактона (указ. соч.). См.: Далримпл о ленах, стр. 64. Брактон описывал право того времени, каким оно было в период составления его трактата, а это происходило не в самое следующее царствование, а ближе к концу правления Генриха Третьего, почти на столетие позже времени написания труда Гланвилла. Если бы даже факт обстоятельств соответствовал предположению, сделанный из него вывод никоим образом не был бы оправдан, поскольку рассуждать о том, что является правом в один период, с целью опровержения того, что являлось таковым в предыдущий период, — чистейшая софистика.

[278] Древние римляне наказывали ростовщичество строже, чем воровство (Cato de re Rusticâ Proem.). Нормандский кодекс налагает конфискацию всего имущества правонарушителя при условии, что он занимался ростовщичеством в течение года и одного дня до своей смерти (Grand Custum. de Norm. c. 20).

По закону Эдуарда Исповедника ростовщики изгонялись из королевства, а лицо, уличенное в этом преступлении, лишалось всего своего имущества и подлежало объявлению вне закона. Если читатель испытывает какое-либо желание проникнуть в мотивы, продиктовавшие этот закон, вот его заключительные слова: Hoc autem asserebat ipse Rex se audiisse in Curia Regis Francorum, dum ibidem moraretur, quod Usura radix omnium vitiorum esset (LL. Ed. Conf. c. 37). Доктрина, изложенная в Зерцале, состоит в том, что товары и движимое имущество ростовщиков должны оставаться в качестве эскейтов у сеньоров лена (Mirror c. 1. s. 3.). Читатель найдет любопытные рассуждения на тему ростовщичества в древнем Диалоге о Казначействе (Dialog. de Scaccario) (L. 2. s. 10).

[278] Наш автор ссылается на расследования (inquisitiones), проводимые разъездными судьями (Justices Itinerant), — институт, который обычно приписывают Генриху Второму и который, как принято считать, был впервые учрежден на Великом совете в Нортгемптоне на 22-м году правления этого монарха. Лорд Кок, однако, относит их происхождение к гораздо более раннему времени; и судя по записям в Казначействе, разъездные судьи для заслушивания и решения гражданских и уголовных дел существовали уже на 18-м году правления Генриха Первого. Лорд Литлтон считает, что первое назначение разъездных судей было сделано Генрихом Первым по подобию аналогичного института во Франции, учрежденного Людовиком Толстым. Разъездные судьи по общим тяжбам (ad communia placita) продолжали существовать до 10-го года правления Эдуарда Третьего, когда они, по-видимому, уступили место судьям ассиз, ниси приус, оуер и терминер, а также гаол деливери. (См.: Madox’s Excheq. 96; Litt. Hist. Hen. 2. Vol. 4. 271; Hale’s Hist. Com. Law 140, 168; 2 Inst. 497.)

[279] «Зеркало» ограничивает наказание теми, кто был изобличен в ростовщичестве после своей смерти, «но не в том случае, если они были изобличены в этом при жизни, ибо тогда они лишаются лишь своего движимого имущества, поскольку посредством покаяния и раскаяния они могут исправиться и иметь наследников». (Mirror, c. 4, s. 12. См. также: Fleta, L. 1, c. 20, s. 28; Dial. de Scacc., L. 2, s. 10.)

[280] См. Книгу 14, примечание 2.

[281] Сэр Уильям Блэкстоун, говоря о праве эскейта (выморочного имущества), сообщает нам, что оно принято почти в каждой стране для того, чтобы предотвратить возобновление действия надежного титула давности владения (occupancy). (2 Bl. Comm. 10.) См.: Fleta, L. 6, c. 1, s. 11. «Король является последним наследником исключительно в силу общего обычая и практики», — пишет Скин, комментируя Regiam Majestatem. (L. 2, c. 55.)

[282] Переводчик следует чтению, одобренному всеми рукописями.

[283] См.: Co. Litt. 13. a. b.

[284] См.: Bracton, 71. b.

[285] Читатель поймет, насколько норманнский кодекс был близок в этом отношении, обратившись к Le Grand Cust. de Norm., c. 24.

[286] Utlagatus — изгнанник, или, говоря выразительным языком давно минувших дней, frendlesman, или, как мы написали бы теперь, friendless man (лишенный друзей человек). (Bracton, 128. b. См.: Dial. de scacc., L. 2, s. 10.)

[287] «Причина этого, — говорит лорд Литлтон, — заключалась в предположении, будто лорд, у которого феодал держал землю, был до некоторой степени виновен из-за недостаточной осмотрительности при выборе своего арендатора». (2 Hist. Hen. 2, p. 118.) Трудно уловить убедительность этого рассуждения с того момента, как феоды перестали даваться нажизненно — ибо можно задаться вопросом, какой же выбор оставался у лорда, когда феоды стали наследственными, коими они несомненно являлись во времена Гланвилла и некоторое время до этого? Лорд Кок относит это правило к другому источнику, утверждая, что изначально король не должен был получать никакой выгоды от осуждения за тяжкое преступление (attainder), но должен был предать имущество правонарушителя уничтожению в знак отвращения к преступлению: ut pœna ad paucos, metus ad omnes perveniat (дабы наказание коснулось немногих, а страх испытали все). (2 Inst. 36.) Но это столь же неудовлетворительно, как и причина, названная лордом Литлтоном. Поскольку имущество перестало принадлежать правонарушителю, любой ущерб, причиненный ему, в первую очередь оборачивался ущербом для лорда, а через него и для общества, которые оба — если отбросить все технические фикции — были невиновны. Наказанием для арендатора была конфискация, а не последующее причинение ущерба. Эта жестокая политика, или, вернее, неразумность, была отменена 22-й главой Великой хартии вольностей. Читатель может обратиться к комментарию лорда Кока к этой главе и затем сам судить, пришел ли год и день на смену разорению имущества. То, что они сосуществовали, убедительно подтверждается Кутюмом Кента: «Королю принадлежат год и разорение». (Robinson on Gavelk. 284. См. также: Ibid, c. 4.) «Зеркало» здесь, как и во многих других случаях, противоречит само себе. Но Бриттон склонен рассматривать их как сосуществующие (c. 18. s. 6), равно как и Regiam Majestatem (L. 2. c. 55).

Лорд Кок с присущим ему усердием собрал авторитетные мнения в поддержку своей позиции. К ним можно добавить доктора Салливана. (Lectures, p. 348.)

[288] Читатель помнит, что во времена Гланвилла кража не являлась преступлением против короны короля. Гл. 2, кн. 1.

[289] См. примеч. 1 к гл. 1 этой книги. — Bracton, 21. a. b. и Fleta, L. 3, c. 11.

[290] Перечисляя эти степени, Брэктон и Флета говорят: Donatarius primum faciat gradum, heres ejus secundum gradum &c. (Брэктон, л. 22. b.; Флета, кн. 3, гл. 11, с. 1).

[291] И в течение этого промежутка времени наследники также не обязаны совершать за него никакой оммаж, но после третьего наследника — опущенно в рукописях Харли и Бодли.

[292] Все рукописи сходятся в том, что опускают слово chief (главный).

[293] «И третий наследник должен совершить оммаж, а следовательно, опеку и релиф, и все его наследники после него». (Regiam Majest., L. 2, c. 57.)

[294] «И другую верность путем принесения клятвы и заверения честью должна дать и совершить женщина и ее наследники в той же форме и теми же словами, какими должен совершаться оммаж». (Reg. Maj., L. 2, c. 57.)

[295] То, о чем наш автор рассуждает как о следствии получения мужчиной земель в качестве приданого (marriage-hood), в последующие времена получило значительное распространение и стало известным под названием «права мужа на наследство жены по законам Англии» (Curtesy of England). Но, как замечает лорд Кок, оно было известно шотландцам и ирландцам, и, как он мог бы добавить, норманнам. Крейг приводит отрывок, показывающий, что оно не было чуждо и римскому кодексу, а сэр Уильям Блэкстоун цитирует авторитетный источник, доказывающий, что оно было в ходу среди древних алманов, или германцев. Подобно вдовьей доле, это положение возникает не из соглашения сторон, а проистекает из великодушия закона. Что касается доказательства существования потомства, то Regiam Majestatem прямо совпадает с нашим автором (L. 2, c. 58), и в этом за ним следуют Брэктон, Флета и Бриттон. Лорд Кок, однако, утверждает, что достаточно самого рождения живым, даже если не было слышно его плача, что, воистину, согласуется с разумом — ибо плач ребенка является лишь доказательством жизни, которое с тем же успехом может быть предоставлено тысячей других обстоятельств. Весьма вероятно, что поскольку следование букве древнего закона в том виде, в каком его изложил Гланвилл, оказалось крайне неудобным, оно было молчаливо отменено еще до времен лорда Кока. (См.: Craig, L. 2, D. 22, s. 40; Le Grand Custum. de Norm., c. 120; 2 Bl. Comm. 125; Co. Litt. 29. b.)

[296] По норманнскому кодексу он утрачивал его вследствие последующего брака с другой женщиной. (Le Grand Custum. de Norm., c. 121.)

[297] Все рукописи сходятся на том, что вводят в текст слово not (не).

[298] In communem scripturam — хирограф. (Madox’s Exch., c. 19.)

[299] Justiciis domini regis in Banco residentibus — см. выше, стр. 41, примеч. 2.

[300] Этот и аналогичный отрывок в следующей главе дают веские данные для установления года, когда была написана настоящая работа. Поскольку все согласны с тем, что она была создана в царствование Генриха Второго, и из упомянутых отрывков с большой долей вероятности следует, что она не могла быть написана ранее 33-го года этого царствования, нам остается лишь выбирать между 33-м, 34-м и 35-м годами, ибо на последнем году царствование завершилось. Если мы последуем плану сэра Генриха Спелмана и разделим промежуточный период пополам, то мы заключим, что настоящий труд был написан на 34-м году правления Генриха Второго, иными словами, в 1187 году. Доктор Робертсон, хотя и не приводя никаких причин, говорит, что он был составлен около 1181 года. (Hist. Charles V., vol. 1, p. 296.) В хронологии Блэра утверждается то же самое.

[301] Нет никакого согласия относительно того, каков был размер оксленда (участка земли в один бык). (Co. Litt. 69. a. и примечание милстера Харгрейва.)

[302] Тофты (Toftis). Тофт, как говорят, представляет собой место, где раньше стоял дом; это слово часто используется в судебных соглашениях (fines). (См.: Spelm. Gloss. и Cowell’s Interp. ad voc.)

[303] И внесенные в свитки — опущенно в рукописях Бодли и доктора Миллеса.

[304] Г. (Жоффруа), епископ Илиский, И. (Иоанн), епископ Норвичский, и Ранульф де Гланвилл и др., судьи в разъездах (в эйре), в 1179 году, на 25-м году правления Генриха II и т. д., согласно рукописи Бодли.

[305] См. ниже, кн. 9, гл. 11, где наш автор объясняет значение этого термина.

[306] Frusseto, или, как пишет лорд Кок, frasseto, означает лес или поросшую лесом землю. (Co. Litt. 4. b.)

[307] Крофты (Croftis). Крофт считается синонимом того, что фермеры называют огороженным участком (close). Этот термин используется Ингульфусом и происходит от саксонского croft или cruft.

[308] Турбарии (Turbariis). Это слово имеет саксонское происхождение и, судя по всему, использовалось в двух значениях: во-первых, для обозначения права добычи торфа; во-вторых, для обозначения участка земли, с которого сам торф добывался или выкапывался. (Spelm. Gloss.) Читатель, несомненно, восхитится церковной изощренностью, когда узнает, что право на торф было включено в термин lignum (древесина), и, следовательно, с него взималась десятина. (Lyndw. Provinc. p. 100. Annot. ad turvarum.)

[309] Forinseca — так названо, как говорит нам Брэктон, quia fit et capitur foris, sive extra servitium quod fit domino capitali (поскольку оно совершается и взимается извне, то есть помимо службы, которая отправляется главному лорду). (Bracton, fo. 36. a.) Эта часть текста довольно неясна; и хотя я приложил некоторые усилия, чтобы постичь смысл всех терминов, используемых Гланвиллом в этом соглашении (Concord), я не могу льстить себя надеждой, что преуспел в этом полностью.

[310] Фальды (Faldas). Фальда часто используется, как сообщает нам Спелман, pro libertate faldagii — фальдаж (faldagium) представляет собой привилегию, которую лорды в древности нередко оставляли за собой: право устанавливать загоны для овец на любых полях в пределах своих маноров ради лучшего удобрения своих стад, причем не только своими собственными овцами, но и овцами своих арендателей, хотя в последнем случае эта привилегия чаще именовалась secta faldæ.

[311] Скорее следует полагать, что арендатели иногда пользовались подобной привилегией по отношению к своим лордам. Falda i.e. homines villæ debent ponere oves suas in faldam Domini (фальда, то есть люди селения должны помещать своих овец в загон лорда) — таковы слова старинной рукописи, относящейся к монастырю св. Эдмунда. Когда термин forinsecas присоединяется к faldas, возникает трудность, которую, возможно, удастся преодолеть, если обратиться к доктрине субинфеодации, столь распространенной во времена Гланвилла. Рассматриваемая привилегия могла находиться внутри границ древнего или первоначального манора, в то время как она же могла быть внешней или находиться за пределами округа меньшего манора, составляя лишь часть первоначального манора и будучи созданной в ходе последующей субинфеодации. — Это представляется лишь в качестве предположения.

[312] Precarias. «Vide Somn. Tract. de Gavelkynd in voc. Benerth, p. 18». (Другая рукопись.) «Benerth, — говорит лорд Кок, — означает службу плугом и повозкой». Co. Litt. 86. a. Precariæ, как говорят, представляют собой поденные работы, которые арендаторы некоторых маноров в силу своих держаний обязаны выполнять для своих лордов во время жатвы; в некоторых местах они называются bind-days или bidden-days, поскольку, как было отмечено, bidden означает precari (просить). Этот обычай, как утверждается, ясно изложен в Большой книге обычаев монастыря Баттл, тит. Аппельдерхэм, л. 60, выдержку из которой читатель найдет в Spelm. Gloss. ad voc. precariæ. Сомнер же считает этот обычай разновидностью земледельческой повинности, выполняемой precario (по просьбе). (Ubi Supra.)

[313] Consuetudines, означающие, возможно, обычные натуральные сборы или выплаты, такие как рента. Общеизвестно, что в нашей истории существовал период, когда большая часть ренты в королевстве выплачивалась именно таким образом.

[314] Похожее описание встречается в Reg. Maj. (L. 1, c. 27) и у Брэктона (L. 2, tr. 5, c. 28). Лорд Кок цитирует последнее, а также отрывок из текста как верные. «Это, — замечает мистер Харгрейв, — хотя и является справедливым описанием судебных соглашений (fines) в соответствии с их первоначальным и поныне очевидным смыслом, тем не менее дает весьма неполное представление о них в их современном применении. Во времена Гланвилла они действительно были мировыми соглашениями по реальным судебным процессам. Но на протяжении уже нескольких столетий fines являются таковыми лишь по названию». (Co. Litt. 121. a. и примеч. 1.) «Что касается древности fines, — говорит лорд Кок, — то несомненно, они были часты еще до Завоевания». (2 Inst. 511.)

[315] V. LL. Gul. 1. Norman. cap. 28. (Другая рукопись.) Упоминаемый закон гласит следующее: Qui placitat in Curia cujuscunque Curia sit, excepto ubi persona Regis est et quis eum sistat super eo quod dixerit, rem quam nolit confiteri, si non potest disrationari per intelligentes homines who interfuerunt placito et videntes quod non dixerit, recuperit juxta verbum suum. (LL. Anglo-Sax. Ed. Wilkins, p. 224.)

[316] Recordationem Curiæ Regis nulli negare licet alias licebit per intelligibiles homines Placiti. (LL. Hen. 1. c. 31. См. также: LL. Hen. 1. c. 49 и Co. Litt. 117. b.)

[317] «Посредством судебного поединка» — опущенно в рукописях Харли, Бодли и доктора Миллеса, хотя из контекста это подразумевается.

[318] Свобода опровержения (falsifying) судебного решения допускалась Ассизами Иерусалима. Но лицо, воспользовавшееся этой опасной привилегией, по-видимому, было обязано сразиться со всеми лицами, составляющими суд — не только с судьями, но и с участниками тяжбы (suitors), — одного за другим. При таких обстоятельствах эта привилегия, вероятно, востребовалась нечасто. (Assis. de Jerusalem, c. 111.)

[319] См.: Mirror, c. 3, s. 23. Судья, вынесший несправедливое решение, по законам Эдгара строго штрафуется в пользу короля, если только он не осмелится подтвердить под присягой, что не знал, как вынести лучший приговор. (LL. Edg. c. 3.) По законам Завоевателя такой судья лишался своего вергельда (were), если не мог оправдать себя тем же путем. (LL. Gul. Conq. c. 15.) По законам Альфреда он, после возмещения ущерба тем, кому причинил вред, должен был отдать остаток своего имущества королю и т. д., и т. п. (Mirror, c. 4, s. 18.)

[320] Terminum — см. выше, стр. 22, примеч. 2.

[321] Запись (The Record) — рукописи Бодли и доктора Миллеса.

[322] Baro — hoc est robur beli (барон — то есть оплот войны), говорит Брэктон. Этот термин в прошлом использовался в самых разных значениях. Я упомяну некоторые из них: человек, наемный солдат, должностное лицо, арендатор, мелкий арендатор, держащий землю непосредственно от короля (tenant in chief), крупный арендатор, держащий землю непосредственно от короля, нобль, духовный сановник, крупный вассал графа или прелата, рыцарь, муж, старший сын, бургер, гражданин, разбойник и т. д. (См.: Spelm. Gloss. ad voc.; Cowell’s Interp.; Craig Jus feud. L. 1. Dieg. 12. s. 15, 16; 2 Inst. 5; Madox’s Excheq. c. 5. s. 1; Index to Anglo-Sax. LL. Ed. Wilkins, voc. Baro — и авторитетные источники, на которые ссылаются эти авторы.)

[323] Участие в суде (Suit), а не Суд (Court), согласно рукописям Харли и Бодли.

[324] Лорды сначала обладали лишь внутренней юрисдикцией, предназначенной для принуждения своих арендаторов к исполнению повинностей и поддержания мира и порядка среди них. Впоследствии, по подобию суда суверена, лорды стали велеть составлять перед своими собственными должностными лицами записи о сделках, совершившихся в их судах. Но поскольку эти записи черпали свою главную или, скорее, единственную силу в том, что стороны добровольно подчинялись им, власть лордов постепенно ослабевала; и по мере того как росло недовольство решениями их судов, обращение к королевскому суду стало для лордов единственным выходом. (Traités sur les Coutumes Anglo-Normandes par M. Houard, p. 507. Tom. 1.)

[325] Оммаж, порожденный феодальной системой, был неизвестен римлянам; и Спелман полагает, что он был неизвестен и англосаксам. (Reliq. p. 34.) Как бы то ни было, утверждается, что Вильгельм Завоеватель принял его от ноблей сразу же после битвы при Гастингсе. (M. Paris.) Обычно этот термин возводят к слову homo, которое, подобно нашему синониму man (человек), Спелман, по его утверждению, на протяжении многих веков использовалось германскими и западными народами для обозначения слуги или вассала. (Spelm. ubi supra — sed vide Co. Litt. 64. b.) Оммаж подразделяется на оммаж льежский (liege) и феодальный: первый причитался королю, второй — лорду, от которого арендатор держал свой феод. «Причина оммажа, — говорит Спелман, — заключалась в том, чтобы сохранить память о держании и об обязанности арендатора, заставляя каждого нового арендатора при вступлении во владение признавать интересы своего лорда, дабы феод, будучи ныне наследственным и по мере того, как новые наследники непрерывно сменяют друг друга, постепенно не забыл свой долг и, уклоняясь от повинностей, в конце концов не отрекся от самого держания». (Spelm. Reliq. 34.) Об оммаже вообще см.: Bracton, 78. b. et seq.; Fleta, l. 3, c. 16; Littleton’s Tenures и комментарий лорда Кока; Крейг, Спелман, Салливан, Assises de Jerusalem, c. 205 и т. д., и т. п.

[326] Релиф — quia hereditas, quæ jacens fuit per antecessoris decessum, relevatur in manus heredum et propter factam relevationem facienda erit ab herede quædam præstatio, quæ dicitur relevium (поскольку наследство, остававшееся лежащим без движения из-за кончины предшественника, поднимается в руки наследников, и в связи с осуществленным поднятием наследником должна быть произведена определенная выплата, именуемая релифом). (См.: Bracton, 84. et Fleta, l. 3, c. 17, s. 1.) Среди законов Эдуарда Исповедника есть любопытный закон, касающийся релифа арендатора, павшего в бою. (LL. Edw. Conf. c. 35.) Следует, однако, отметить, что Спелман подвергает этот закон сомнению и решительно утверждает, что релифы не были в ходу у саксов. (Reliq. p. 31.) Читатель обнаружит, что этот пункт оспаривается в предисловии к Anglo-Sax. LL. Уилкинса, стр. 9. Читатель, желающий расширить свои изыскания о релифах вообще, может обратиться к сочинениям: Bracton, 84. et seq.; Fleta, L. 3, c. 17; Co. Litt. 76. a., 83. a.; Black. Com.; Sullivan; Craig; Spelman и т. д., и т. п.

[327] «Гланвилл, — замечает лорд Кок, — говорит, что женщины не должны совершать оммаж; но Литлтон говорит, что женщина должна совершать оммаж, однако она не должна произносить: Jeo devigne votre feme (Я становлюсь вашей женой), но Jeo face à vous homage (Я совершаю вам оммаж); и именно так следует понимать Гланвилла, что она не должна совершать полный оммаж». (Co. Litt. 65. b.) Цитируя этот отрывок, один благородный историк замечает: «Но я скорее склонен думать, что во времена Гланвилла незамужние женщины не совершали его вовсе и что изменение в форме, о котором упоминает Литлтон, было средством, найденным позже для устранения возражения о непристойности в их оммаже — как это было и в случае с духовными лицами». (3 Litt. Hist. Hen. 2, p. 339.) Скин приводит обоснование для правила в том виде, в каком оно сформулировано Гланвиллом: поскольку оммаж напрямую касается службы на войне (de verb. sign. ad voc. homagium). Он также отмечает, что посвященные в сан епископы не совершали оммажа. Причина, говорит Ковелл, может быть той же самой. (Interpreter.) Но Крейг (Jus Feud. 1. 11. 10.) и Regiam Majestatem (L. 2, c. 60) прямо совпадают с нашим автором. Действительно, если бы мог существовать хоть малейший сомнительный отвод относительно безусловного значения отрывка в тексте, он был бы заглушен последней частью настоящей главы. Воспользовавшись выражением liber homo (свободный человек), наш автор многозначительно добавляет masculus (мужчина), как будто стремясь предотвратить любое возможное неверное понимание, в особенности то самое неверное понимание, в которое, кажется, впал лорд Кок и которое также опровергается обычаем, упомянутым лордом Литлтоном. «Из обязанности мужа совершать оммаж за жену естественным образом следовало, что барония жены, равно как и любой другой феод, требующий оммажа, фактически переуступалась мужу; и поэтому в те дни многие бароны прибывали в парламент по праву своих жен и в силу своего брака считались пэрами королевства. В настоящей истории уже отмечалось, что это представление распространялось на герцогства и княжества во многих частях Континента». (Litt. Hen. 2, p. 339.)

[328] Мы отмечали, что оммаж подразделялся на льежский (liege) и феодальный; он также подразделялся на льежский и не льежский, каковое деление соответствует первому. Слово «льежский» заимствовано из французского языка, как сообщает нам Таомас. (Cout. de Beauvoisis, p. 255.) и, по-видимому, означало службу, которая носила личный и неизбежный характер. (Traités Sur Les Cout. Anglo-Norm. par Houard, p. 511. Tom. 1.)

[329] При совершении оммажа арендатор должен был назвать и уточнить конкретный тенемент, в связи с которым он совершал оммаж, дабы лорд не был введен в заблуждение. (Britton, 174; Mirror, c. 3, s. 36.)

[330] «В 1152 году император Фридрих Барбаросса издал статут о том, что в каждой присяге на верность, приносимой любому из его подданных, должно содержаться оговорка о вере, причитающейся ему и его преемникам; это положение немедленно было перенято несколькими другими нациями, где использовалось феодальное право, в отношении их суверенов, а упущение этой оговорки каралось в Англии судебным решением при Эдуарде Первом». (3 Litt. Hen. 3, p. 111.) Эта оговорка также требовалась Книгой феодов (L. 2, t. 55), Regiam Maj. (L. 2) и Норманнским кутюмом (Grand Cust. Norm.).

[331] См.: Mirror, c. 4, s. 10 и 11; Le Grand Cust. de Norm., c. 14.

[332] Как арендатор не мог причинить вред своему лорду, так и лорд не мог причинить вред своему арендатору. Если нарушение этого обязательства со стороны арендатора каралось потерей его тенемемента, то лорд, выступавший агрессором, лишался своего господства (Dominion). (Fleta, L. 3, c. 16.)

[333] Равных (Parium). См.: 2 Inst. 42; Spelm. Gloss. ad voc. — Pares enim sunt cum unus aliis non subditur Hommagio, Dominatione, vel Antenatione. Hommagio ut Homo subditur Domino suo cui fecit Hommagium Dominatione, ut Homo subditur uxoris domino et ejus primogenito filio: et omnes postnati ratione antenationis. (Grand Custum. de Norm., c. 126.)

[334] Это отличалось от норманнского кодекса, который в тоне надменного деспотизма освобождал лорда от необходимости приводить какие-либо свидетельские показания. Vox enim sola Domini Curiæ in iis quæ ad ipsum pertinent sufficit ad accusationem subditorum. (Ибо единственного голоса господина суда в том, что касается его самого, достаточно для обвинения подданных.) (Grand Cust., c. 126.) Пожалуй, никакой худший принцип никогда не позорил восточный кодекс.

[335] То есть Королевский суд.

[336] «Папа Пасхал Второй, — замечает лорд Литлтон, — разрешил избранным епископам совершать оммаж и принимать присягу на верность до того, как они будут посвящены в сан. Это было подтверждено Кларендонскими конституциями, подробный отчет о которых будет дан ниже; и из слов Гланвилла следует, что около конца царствования Генриха Второго избранные епископы соответственно совершали оммаж, однако он говорит нам, что после своего посвящения в сан они принимали присягу на верность. Это составляло существенное отличие от того, что было установлено Кларендонскими конституциями; и удивительно, что у нас нет никаких упоминаний об этом в истории того времени». (Litt. Hen. 2. Vol. 3. 113.)

[337] Pro Domino — такова формулировка текста, которую я оставил без внимания — предпочел то, что, как я утверждаю, должно быть истинным чтением: pro Dominio, ибо именно так пишет Брэктон в отрывке, подтверждающем доктрину текста. (79. b.) И с этим согласуется Regiam Majestatem: «Оммаж не совершается ни одному человеку за его отряд поддержки (band of maintenance), но только королю». (L. 2, c. 65.)

[338] См.: Co. Litt. 67. a. Держание в параже (parage) у норманнов, которое, по-видимому, обладало некоторыми чертами, общими с упомянутым в тексте, требовало принесения верности младшей ветвью старшей в шестом колене и оммажа — в седьмом. (Grand Custum. de Norm., c. 30.)

[339] Он не должен платить никакой другой релиф, говорит Regiam Majestatem. (См.: L. 2, c. 67.)

[340] Взаимность обязанностей, порождаемая оммажем, внушается не только нашими, но и другими авторами. (См.: Assises de Jerusalem, c. 99; Coutumes de Beauvoisis, c. 58; Mirror, c. 4, s. 11; Bracton, 78; Fleta, L. 3, c. 16; Britton, fo. 170. a.) Это побудило лорда Литлтона (3 Hist. Hen. 2, 121) и мистера Уоткинса (Copyholds, Vol. 1, p. 2) сделать вывод о том, что феодальная система была чужда тирании, зародилась во свободе и перестала быть свободной лишь тогда, когда была испорчена.

[341] Текст, судя по всему, намекает на Homage auncestrel (родовой оммаж) и прямо внушает противоположную доктрину. Тем не менее лорд Кок ссылается на этот самый идентичный отрывок Гланвилла в подтверждение доктрины родового оммажа!! (Co. Litt. 101. a.) Reg. Maj. более последовательна сама по себе, но существенно нам не помогает. «Но иначе следует понимать того, кто имеет земли как свободное наследство, в отношении которого он не обязан совершать оммаж: ибо, даже если он потеряет эту землю, передавший ее верховный лорд не обязан гарантировать ее сохранность». (L. 2, c. 67.)

[342] Аналогична доктрина Великого норманнского кутюма, гл. 33.

[343] Si autem fœminæ in Custodia fuerint, cum ad annos nubiles pervenerint, per consilium et licentiam domini sui et consilium et consensum amicorum suorum et consanguineorum propinquorum prout generis nobilitas et feudorum valor requisierint debent maritari, et in contractu matrimonii debet iis feodum custodia liberari. (Grand Norm. Cust., c. 33.)

[344] Флета перечисляет случаи, в которых релифы не выплачивались: 1. Никакой релиф не выплачивался за феод, приобретенный посредством какого бы то ни было вида покупки. 2. Ни при смене лорда. 3. Арендатор только на пожизненный срок также не должен был платить релиф. 4. Равно как и любой человек, женившийся на женщине, которая находилась под опекой — однако это отличается от текста. 5. Ни тот, от кого его лорд получил вознаграждение в связи с опекой. 6. Ни тот, кто однажды уже уплатил релиф за свое имение. (Fleta, L. 3, c. 17, s. 5. et seq.)

[345] Релифы во многих частях Нормандии были определенными и фиксированными: так, рыцарский феод, или, как он там называется, feudum loricæ (феод кольчуги), составлял пять фунтов, барония — сто фунтов, земля — двенадцать пенсов за акр, а лесистая местность — 6 пенсов. (Grand Cust., c. 34.)

[346] Поскольку рыцарский феод оценивался в 20 фунтов стерлингов, сумма, упомянутая в тексте, составляла его четверть.

[347] Это, судя по всему, было установлено законом Завоевателя. (LL. Gul. Conq. c. 40. Ed. Wilkins.) Как замечает мистер Уоткинс, это было не более чем отчитывание перед лордом за доходы того года, за который он при определенных обстоятельствах мог удерживать земли. (Treat. on Copyh. 1. 231.)

[348] Доктор Салливан объясняет преимущество, которого добились рыцари по сравнению с великими баронами в части сведения их релифов к определенной фиксированной сумме, количеством рыцарей, составлявших силу королевства и которых нельзя было отталкивать от себя; а также опасным положением многих крупных лордов, примкнувших к делу Стефана. (Lectures, p. 109.)

[349] Statutum. «Исходя из слова statutum, — говорит доктор Салливан, комментируя текст, — я считаю само собой разумеющимся, что это превращение релифов в деньги произошло посредством акта парламента». (Lectures, p. 290.)

[350] Это было исправлено Великой хартией вольностей, гл. 2. Читатель может обратиться к комментарию лорда Кока к словам antiquum relevium (древний релиф), где он пытается доказать, что древний релиф был определенным. (2 Inst. 7 and 8.) В подтверждение своей позиции лорд Кок цитирует рукопись из библиотеки архиепископа Паркера, которая почти слово в слово совпадает с законами Завоевателя. (LL. Gul. Conq. c. 22, 23, 24.) Это тем более примечательно, что его светлость цитирует исключительно рукопись, не описывая ее характера.

[351] См.: Co. Litt. 105. b. и Bracton, 84. a.

[352] См.: Co. Litt. 101. a.

[353] Флета говорит нам, что оммажу должно предшествовать разбирательство, чтобы выяснить, является ли лицо, заявляющее о себе, законным сыном человека, наследником которого оно себя объявляет, как в отношении права владения, так и права собственности и т. д., дабы лорд непреднамеренно не был введен в заблуждение. (L. 3, c. 16, s. 23, 24.)

[354] Читатель обратит внимание на выражение: король удерживает (retains), в то время как нижестоящий лорд захватывает или берет (seises or takes) феод в свои руки. In manum regis delapsa est (пало в руку короля) — таково выражение Dial. de Scacc., говорящего о феоде, который держался непосредственно от короля, после смерти его владельца. (L. 2, c. 10.) Но отрывок из «Истории Казначейства» мистера Мадокса служит для того, чтобы пролить еще больший свет на текст. «Каждый хонор изначально исходил от короля и при каждом изменении в результате смерти или иного события вновь возвращался к королю и оставался в его руке до тех пор, пока он не приказывал передать его сейзину своему оммажисту в соответствии с обычаем благородных феодов». Поскольку закон посредством магии фикции перекладывал наследство на короля в момент смерти его непосредственного арендатора (tenant in capite), ему было необходимо лишь удерживать его — в то время как закон, не вмествуя от имени нижестоящего лорда, обязывал последнего взять землю в сейзину.

[355] «Пособия (aid) первоначально были добровольными дарами вассалов и предоставлялись во время великих празднеств или великой нужды лорда по трем поводам — а именно: когда его сын посвящался в рыцари, когда выдавалась замуж его дочь и когда требовалось выкупить его из плена; но то, что изначально проистекало из уважения, высшие чины быстро превратили в вопрос долга и возвели безвозмездный дар в ранг права». (Dalrymp. on feuds, p. 52.) — Говоря о пособиях, мистер Мадокс сообщает нам, что король Вильгельм Первый брал 6 шиллингов с каждой гайды по всей Англии, а король Генрих Первый брал по 3 шиллинга с каждой гайды в качестве пособия для выдачи дочери замуж (pur fille marier). Но он добавляет, что из-за отсутствия необходимых сведений он не может говорить о них определенно. (Hist. Exch. c. 15. s. 1.) Читатель также может обратиться к Traités sur les Coutumes Anglo-Norm. par M. Houard, 1. 265, 518.

[356] По норманнскому кодексу оно было установлено в размере половины релифа, выплачиваемого промежуточным (mesne) лордом главному лорду. (Grand Cust., c. 35.)

[357] Контенемент (Contenementum) — слово, часто встречающееся в старых книгах и статутах. «Мистер Селден в своем сборнике бесед (table talk) говорит, что слово contenementum означает то же самое, что и countenance (выражение лица, облик), как это используют сельские жители, когда, желая принять человека с гостеприимством, они говорят: „Я встречу вас с наилучшим лицом“. Таким образом, значение Великой хартии вольностей (где встречается это слово) заключается в том, что человек не должен быть оштрафован настолько сильно, чтобы он не мог оказать своему соседу хороший прием». (Barr. Anc. Stat., p. 12. См. также: 4 Bl. Comm. 378.)

[358] Пособие (aid) и релиф не всегда, судя по всему, используются старыми книгами в различных значениях. Говоря о пособиях, упомянутых в данном отрывке текста, норманнский кодекс гласит: Hujusmodi relevia in quibusdam feodis dimidio relevio equalia: et in quibusdam feodis decem solidos. Следовательно, надлежало следовать древнему обычаю. (Le Grand Cust. de Norm., c. 35.) Когда писал Брэктон, эти пособия рассматривались скорее как милость, а не как право, представляя собой, как он их называет, обычаи, а не повинности, и будучи личными для арендатора, а не поземельными. (36. b.) Судья Блэкстоун отмечает большое сходство, которое в вопросе пособий лорд и вассал феодального права имели с патроном и клиентом римского права: патрон имел право на три пособия от своего клиента, а именно: на выдачу замуж его дочери, на уплату его долгов и на выкуп его из плена. (2 Com. 63.) Вообще см.: Co. Litt. 76. a. и примеч. 1 мистера Харгрейва; 2 Inst. 231, 232; Mirror, c. 1, s. 3.

[359] Принесшие оммаж (Homagers). Рукопись Бодли.

[360] Justiciare. Justiciatio, говорит норманнский кодекс, est coarctatio super aliquem facta, ut juri pareat. Дав это определение, он продолжает отмечать, что оно должно не предшествовать правонарушению, а следовать за ним, и что существовало три основания, санкционировавших его: transgressio termini prefixi, contemptus justiciæ и irrogatio Injuriæ. Мы узнаем из того же источника, что это принуждение (Justiciatio) осуществлялось путем наложения ареста на имущество, на феод или путем задержания тела. (Le Grand Custum. de Norm., c. 6.)

[361] F.N.B. 337.

[362] «Посредством общей ассизы или собрания», то есть парламента, по мнению судьи Блэкстоуна. 1. 148.

[363] Purprestura vel Porprestura — «И поскольку оно происходит правильно тогда, когда построен дом или сделано ограждение любой части королевских доменов, или шоссе, или общей улицы, или общественной воды, или тому подобной общественной вещи, оно происходит от французского pourpris, что означает ограждение». (Co. Litt. 277. b.) Термин «пурпрестура» (purpresture), по-видимому, понимался нашими старыми юристами в трех смыслах: 1) как совершенный против короля со стороны подданного; 2) как совершенный арендатором против лорда, у которого он держал свой феод; 3) как совершенный одним соседом против другого. (См.: Craig Jus feud. L. 1. D. 16. c. 10. and L. 3. D. 5. s. 6, 7; Spelm. Gloss. ad voc.; Cowell’s Interp.; Manwood’s Forest Laws, p. 169, 176; Grand Norm. Cust., c. 10. &c. &c.; и Traités sur les Coutumes Anglo-Norm. par Houard, 1. 387.)

[364] Occupatur. «Occupationes, — говорит лорд Кок, — принимаются за узурпации против короля, и это имеет место надлежащим образом тогда, когда кто-то узурпирует права короля, используя свободы и франшизы, которыми он не должен обладать; и подобно тому, как незаконный въезд на земли или в тенемементы короля называется интрузией, так и незаконное использование франшиз или свобод называется узурпацией: однако occupationes в широком смысле принимаются за пурпрестуры, интрузии и узурпации». (2 Inst. 272.) Читатель может также обратиться к Dialog. de Scacc., L. 2, s. 10.

[365] Брэктон говорит нам, что в его время в обязанности эйра входило расследование de purpresturis factis super dominum Regem, sive in ferru, sive in mari, sive in aqua dulci, sive infra libertatem, sive extra (о пурпрестурах, совершенных против государя-короля, будь то на суше, в море, в пресной воде, в пределах свободы или за их пределами). (116.) См. также: 2 Inst. 272; 4 Chap. Stat. de Bigamis; Co. Litt. 293. b., 294. a.

[366] Patriæ. См.: Spelm. Gloss. ad voc.; также 3 Bl. Com. 349 и 375; и примечание мистера Кристиана.

[366] Упомянув уже о штрафах (amercements), мы ограничимся здесь лишь замечанием, что в царствования Вильгельма Завоевателя и его сына Руфа они были столь же неумеренными, сколь и притеснительными. Генрих Первый был вынужден в силу особых трудностей своего положения пойти на многие уступки, одна из которых заключалась в том, что штрафы больше не должны были назначаться, как это делалось в царствования его отца и брата, в размере всего имущества правонарушителя, но должны были быть соразмерны преступлению — sicut retro a tempore patris mei et fratris mei in tempore aliorum antecessorum meorum (LL. Hen. 1. c. 1.) Если эти слова что-то значат, они подразумевают, что Генрих лишь восстановил общее право (Common Law), которое его отец и брат нарушили. О том, насколько плохо соблюдалась эта уступка, можно судить по тому, что ее сочли необходимым включить в великую хартию (см.: 2 Inst. 27).

[367] V. Gul. Somn. Notas ad LL. 1. Cap. 1. p. 176. (Al. MS.)

[368] Infra Assisam — то есть, говорит Скин, в пределах срока, в течение которого должен быть предъявлен иск, иначе считается, что он предписан давностью. (Reg. Maj. L. 2. c. 74.)

[369] Infra Assisam — в законный срок, говорит Скин, так что иск о новой сейзине (Novel Disseisin) не подпадает под давность. (Reg. Maj. L. 2. c. 74.)

[370] Vide F.N.B. 285.

[371] Vide Ante p. 133. Note 1.

[372] Термины mutui, venditionis, commodato, locato, deposito очевидно заимствованы из гражданского права. Но из этого не следует делать вывод, как поспешно сделал епископ Николсон, будто Гланвилл, по его выражению, «обезьянничает» с римского кодекса (Scotch Historical Library, 255). Этот порок менее всего применим к почтенному Гланвиллу. О термине mutuum см. примечание 1 на стр. 204 ниже.

[373] Vide Justin. Instit. L. 3. tit. 15.

[374] L. 7. c. 16.

[375] Нормандский кодекс делит залог на простые (simplices) и удерживающие долг (debiti retinentes). Пример первого вида следующий: Ego plegio A. quod reddat B. decem solidos. Действие такого залога заключалось в том, что он прекращался с кончиной лица, заключившего его, и не переходил на его наследников. Не было никаких различий в этом отношении и в том случае, если залог давался за явку другого лица в каком-либо судебном разбирательстве. Что касается залога второго вида, то этот термин применялся, когда лицо, вступавшее в него, принимало на себя ответственность за долг и тем самым выступало в двойном качестве должника и залогодателя. Эффект этого, по-видимому, заключался в освобождении первоначального должника и возложении обязанности отвечать по долгу на представителей лица, вступившего в этот залог (Le Grand Custum. de Norm. c. 60. 89. 90).

[376] То же правило изложено и в Нормандском кодексе, однако эта тема там рассматривается гораздо пространнее. Судя по этому кодексу, на держателя оммажа (homager) его держанием возлагалось обязательство становиться поручителем по долгам его лорда в размере годовой ренты, поручителем за его личность, если тот находится в заключении, за ведение им судебного процесса или явку в суд и т. д. (Grand Custum. c. 60).

[377] Regiam Majestatem, напротив, устанавливает, что он может взыскать (L. 3. c. 1.) — правило, которое, безусловно, более согласуется с правосудием. С другой стороны, Зерцало (Mirror) совпадает с текстом (c. 2. s. 24).

[378] Mutuum — quia, ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat (Justin. Instit. L. 3. t. 15). Винниус называет это bella allusio, non vera vocis originatio. Доктор Вуд отмечает относительно самого термина, что в английском языке для него нет какого-либо одного особого названия.

[379] С этим объяснением Regiam Majestatem (L. 3. c. 2.) и Великий нормандский кутюм (Grand Norman Custumary, c. 113.) совпадают буквально — хотя оно и отличается от объяснения, данного Литтлтоном и принятого Коком, Крейгом и Блэкстоуном (Co. Inst. 205. a. 2 Comm. Bl. 157. Craig Jus Feud. L. 2. D. 6. s. 27). Что еще примечательнее, лорд Кок прямо противопоставляет мертвый залог (mortuum vadium) живому залогу (vivum vadium): Vivum autem dicitur vadium quia nonquam moritur ex aliquâ parte quod ex suis proventibus acquiratur. Но поистине, если значение термина «ипотека» (mortgage) выводить из его резкого противопоставления этим словам, то объяснение Гланвилла бесконечно предпочтительнее того, что дано лордом Коком.

[380] Existente termino. Это явно ошибочное чтение — должно быть elapso termino, то есть по истечении срока, выражение, привычное для Гланвилла. Это предположение подтверждается Reg. Maj.: «день миновал» (L. 3. c. 3.), а также выражением текста ad terminum в непосредственно предшествующем предложении, словами судебного приказа в следующей главе: «истекший срок» (a term which is past) и, наконец, отрывком из восьмой главы этой книги, где наш автор прямо утверждает, что до наступления срока платежа кредитор не может требовать долга. Тем не менее чтение existente termino сохранено в издании Гланвилла под редакцией г-на Уара — издании часто, но не всегда более правильном, чем любое из напечатанных в этой стране.

[381] Сэр Эдвард Кок, обратившись по роду своей темы к рассмотрению условий (conditions), ссылается на настоящую главу нашего автора. Из столь простых и незатейливых материалов черпала свои первоначальные принципы сложная доктрина об условиях!! (Co. Litt. 201. b.)

[382] «Во времена Гланвилла, — говорит сэр Уильям Блэкстоун, — когда всеобщим способом передачи права была ливери сейзины (livery of seisin), или телесная передача земель, никакой залог или заклад земель не был действительным, если владение также не передавалось кредитору», и, сославшись на эту часть труда нашего автора, он замечает: «А те мошенничества, которые возникли после замены этих публичных и общеизвестных способов передачи более частными и тайными сделками, воочию доказали мудрость нашего древнего права» (2 Bl. Com. 159).

[383] Это можно объяснить тем, что ростовщичество само по себе, хотя и рассматривалось как преступление, прямо не запрещалось (ante L. 7. c. 16). Оно также не наказывалось, если лицо исправлялось; но если оно умирало в этом преступлении, деяние достигало точки преступности — правонарушение завершалось, и следовало наказание. Однако до наступления этого момента ростовщичество, строго говоря, было скорее деянием, приближающимся к преступлению, чем фактически составляющим его. Данное рассуждение основывалось на принципах столь же искусственных, сколь и ложных: поскольку смерть лица была чисто случайной, а само преступление завершалось без всякой связи с такой случайностью в самый момент получения лицом ростовщического вознаграждения. Доктрина Regiam Majestatem, соглашаясь с этим рассуждением и противореча тексту Гланвилла, прямо запрещает залог, поскольку он являлся разновидностью ростовщичества (c. 5. L. 3).

Читатель встретит несколько любопытных изысканий в Dial. de Scacc. (L. 2. s. 10.), где доктрина текста проиллюстрирована в истинном духе того времени.

[384] Vide LL. Gul. Norman. c. 28. (Al. MS.) С законом, о котором здесь идет речь, читатель уже ознакомлен. См. стр. 170, примечание 1.

[385] Vide Constitutions of Clarendon (Anglo-Sax. LL. Ed. Wilkins. 324).

[386] Текст не лишен трудностей, которые очевидно проистекают из пропуска. Я рискнул ввести слова: «если же он отрицает это, то кредитор». Контекст подтверждает это предположение.

[387] Подобный закон можно обнаружить среди законов, приписываемых Завоевателю (LL. Gul. Conq. c. 28).

[388] Commodatum (Justin. Inst. 3. 15. 2.). Commodatum отличался от mutuum тем, что собственником продолжало оставаться то же самое лицо, и возвращаться должна была та же самая вещь, а не другая такого же количества или качества, как при mutuum (Dig. 13. 6. 8. and 9.). «В латинском языке у них разные названия, хотя в английском нет», — говорит доктор Вуд (Civil Law. Inst.). Во избежание неудобств и путаницы, возникающих от использования одного и того же термина для обоих случаев, переводчик назвал один ссудой (a loan), а другой — займом (a borrowing). Различие между безвозмездной ссудой для пользования и простым займом содержится в Кодексе Наполеона, который заимствован, как, впрочем, можно заметить в отношении немалой части этого труда, из гражданского права.

[389] Скин ссылается на Книгу Исход, гл. 22, ст. 14, 15.

[390] «Тем, кто дал ссуду, и его свидетелем», — говорит Regiam Majestatem (L. 3. c. 9.).

[391] «Отвечают, что он не может потребовать ее обратно или истребовать ее снова, поскольку любая ссуда не может быть востребована обратно или отозвана до тех пор, пока пользование, для которого она была предоставлена, не будет завершено и исполнено» (Reg. Maj. L. 3. c. 9.). Но современный французский кодекс разрешает ее истребовать обратно (s. 1889).

[392] Vide Bracton fo. 61. b. and Fleta L. 2. c. 58.

[393] Vide Justin. Inst. 3. 24. §. Custum. de Norm. c. 22. and Bracton 61. b. Два главных обязательства продавца, изложенных в настоящей и последующих главах, охватываются одной статьей современного французского кодекса — обязанностью передать вещь и обязанностью гарантировать вещь, которую он продает (Code Napoleon 1603).

[394] Quia sine traditione non transferuntur rerum dominia (Bracton 61. b.).

[395] Arrhæ. В гражданском праве арха (Arrha), или задаток, давалась либо просто как символ или знак договора, либо она давалась, как сообщает нам Винниус, в качестве части цены. В первом случае покупателю не разрешалось расторгнуть договор с потерей своего задатка; во втором случае это ему разрешалось. Продавец мог отступить от договора с потерей двойной стоимости задатка (Dig. 18. 1. 35. — 19. 1. 11. 6. Inst. 3. 24. pr.). Что касается действия задатка по нашему нынешнему праву, vide 2. Bl. Comm. 447.

[396] Если нет ни письменного документа, ни задатка, ни передачи, стороны, говорит Брактон, могут дать задний ход (61. b.).