«Трактат о законах и обычаях королевства Англии»

[125] Изложив ту же доктрину, «Региам Маестатем» добавляет: «То же самое следует понимать и в отношении всех прочих спорных вещей, в отношении которых ворант не призван в законное время». (L. 1. c. 32.)

[126] Knowledge (Сведение), согласно рукописям Харли и Бодли.

[127] Attachiabitur. Утверждают, что attachiare происходит от французского attacher. Оно отличалось от arrestere во многих отношениях. Арест (Arrest), как гласят старые книги, исходит из судов низшей инстанции на основании предписания; прикрепление, или аттачеймент (attachment), — из судов высшей инстанции на основании предписания или судебного приказа. (Lamb. Eiren. L. 1. c. 16.) Арест применяется только в отношении тела человека; аттачеймент — иногда только в отношении имущества. Так, Китч (fol. 279. b.) говорит, что можно подвергнуть аттачейменту корову, а в другом случае — что лицо может быть подвергнуто аттачейменту посредством сотни овец; и иногда он выносится в отношении тела и имущества одновременно. Аттачеймент, как утверждается, отличается от capias тем, что первый носит более общий характер и простирается на изъятие имущества, тогда как capias распространяется только на тело. Аттачеймент описывается как отличающийся от дистресса (Distress) постольку, поскольку он представляет собой процесс, который, согласно перечню, должен предшествовать дистрессу. Таковы положения наших старых юридических книг (vide Termes de la ley ad voc. attach., Cowell’s Interpreter и Spelman’s Glossary).

[128] Advocationibus. «Advocatio, — говорит сэр Уильям Блэкстоун, — означает in clientelam recipere, принятие под защиту, а потому является синонимом патроната, patronatus». (2 Comm. 21.) С этим согласен и лорд Кок: «Advocatio, означающее заступничество или взятие под защиту, есть то же самое, что jus patronatûs». И далее: «В труде Бриттона (гл. 92) патрон именуется avow, а патроны — advocati, поскольку они являются либо основателями, либо поддерживателями, либо благодетелями церкви посредством строительства, дарения или приумножения ее достояния, в каковой связи они также именовались patroni, а адвосон — jus patronatûs». Его милость ссылается на Брактона (L. 4. fol. 240) и Флету (L. 5. c. 14) (см. Co. Litt. 17. b. и 119. b., Cowell ad voc. и Spelm. Gloss. ad voc.).

[129] Personam, приходской священник (парон). (Vide Co. Litt. 300. a. b., Bl. Comm. 1. 383.) Коуэлл возводит это слово к французскому personne.

[130] L. 13. C. 18. et seq.

[131] То есть, согласно рукописям Коттона и доктора Миллса, лицо, незаконно лишившее владельца адвосона церкви (deforced).

[132] Адвосон, по рукописям Бодли и Коттона.

[133] В течение 15 дней, по рукописям Коттона и доктора Миллса.

[134] «Replegiare образовано сложением re и plegiare, что равносильно выражению возвратить под залог или поручительство». (Co. Litt. 145. b.).

[135] Мистер Мадокс сообщает нам, говоря о должнике короля: «Если он был духовным лицом и не имел мирского фьефа, за счет которого его можно было бы подвергнуть дистрессу, судебные приказы обычно рассылались епископу епархии с предписанием подвергнуть такого должника дистрессу посредством его духовных бенефициев. Во многих из таких судебных приказов содержалось положение о том, что если епископ не исполнит предписания должным образом, король повелит взыскать долг с баронии епископа». (Madox’s Excheq. c. 23.)

[136] Он не должен лишаться своей церкви, согласно «Региам Маестатем» (L. 3. c. 33).

[137] Проигравшая сторона.

[138] Рукописи Харли, Бодли и Коттона сходятся в том, что вводят частицу «не» в этот отрывок.

[139] Vide F.N.B. 89.

[140] Villenagium. «Виллейн происходит от французского слова villaine, а то — à villâ, quia villæ adscriptus est». — «Вилленаж (как уже говорилось в подобных случаях при окончании на age) есть служба раба. И тем не менее свободный человек может выполнять службу того, кто находится в рабстве». (Co. Litt. 116. a. См. также Cowell ad voc. и Mirror, c. 2. s. 28.)

[141] Nativum. В 6-й главе настоящей книги наш Автор объясняет значение, в коем он использует этот термин, — nativi à primâ nativitate suâ. «У Гланвилла, — говорит лорд Литтлтон, — nativi охватываются термином villenagium, который используется сим автором как синоним зависимости и в противоположность свободе — как состояние, а не как вид держания». (3 Hist. Hen. 2. 189.) Относительно термина nativus сэр Эдвард Кок замечает: «в общем праве он именуется nativus, quia pro majore parte natus est servus». (Co. Litt. sed vide Craig L. 1. Dieg. 4. s. 6.)

[142] В этом Mirror (c. 2. s. 28.) с ним солидарен.

[143] Vide F.N.B. 171, 172.

[144] Proclamat, согласно рукописи Бодли, за которой я следую, proclamo, appello, provoco и др. (Spelm. Gloss. ad voc.)

[145] «И все же, — гласит Mirror, — если ответчик может предъявить свободный род своих предков, будь то по зачатию или по рождению, ответчик во все времена почитался за свободного человека, хотя бы его отец, мать, брат и кузены, а также вся его родня признавали себя виллейнами истца и свидетельствовали о том, что ответчик является виллейном». (Mirror, c. 3. s. 23.)

Следует полагать, что сие было усовершенствованием более позднего времени, нежели эпоха Гланвилла, поскольку, хотя некоторая часть Mirror, вероятно, была написана до Завоевания, другая ее часть создавалась уже после царствования Генриха II. Немногие древние юридические книги, пожалуй, ценились бы выше Mirror, если бы мы могли четко установить, что в ней было первоначальным, а что наслоилось позже. В настоящее время одна часть этого труда зачастую служит прямым опровержением другой его части.

[146] «Это будет рассматриваться ассизой», — гласит Reg. Majestatem (L. 2. c. 11).

[147] «Признают его состоящим с ними в родстве, в то время как те, кого представила другая сторона, должны...» — Добавлено в рукописях Коттона, Бодли и доктора Миллса.

[148] «Или опровергнуть оное». Рукописи Бодли и доктора Миллса. «Региам Маестатем» выражается еще категоричнее: «Но надлежит заметить, что одиночный поединок не имеет места ни в каком иске в доказательство или опровержение свободы или состояния какого-либо человека». (L. 2. c. 11.)

[149] Mirror перечисляет множество иных способов, посредством которых виллейн обретал свободу, помимо тех, что указаны Гланвиллом и которые выглядят скорее примерами, нежели исчерпывающим перечнем всех случаев освобождения; кроме того, Mirror подтверждает большинство, если не все примеры из текста. (c. 2. s. 28.) «Региам Маестатем» сообщает нам, что принятие священного сана давало свободу, если оно происходило с согласия господина. Виллейн также освобождался, если господин соблазнял его жену, ибо закон не позволял виллейну получить иного возмещения. Виллейн также эмансипировался, если господин проливал его кровь или если господин отказывался отпустить его под поручительство в гражданском или уголовном иске, по которому он впоследствии оправдывался судом. (Regiam Majestatem, L. 2. c. 12.) Акт освобождения, когда он не вытекает имплицитно из закона (каковыми представляются многие из приведенных случаев), в древние времена, до того как письменность получила широкое распространение, сопровождался большой гласностью и церемониалом. Qui servum suum liberum facit in Ecclesiâ, vel Mercato, vel Comitatu, vel Hundredo, coram testibus et palam faciat, et liberas ei vias et portas conscribit apertas, et lanceam et gladium vel quæ liberorum arma in manibus ei ponat. (Anglo-Sax. LL. Ed. Wilkins.) Когда письменность стала обычной практикой, этот способ заключался в издании господином специальной грамоты об освобождении виллейна. Что касается темы вилленажа, слова Фортескью столь же примечательны истиной и красотой выраженного в них чувства, сколь и удивительны, если принять во внимание, что они были обращены к Принцу. Ab homine et pro vitio introducta est servitus: sed Libertas à Deo hominis est insita naturæ. Quare ipsi ab homine sublata semper redire gliscit, ut facit omne quod libertate naturali privatur. (de laudibus legum Angliæ, c. 42.)

[150] «Если только он не получил свою свободу и не был освобожден с соизволения, доброй воли и особого повеления короля». (Reg. Maj. L. 2. c. 12.) Лорд Литтлтон приписывает правило, приведенное в тексте, ревнивому отношению к судебным процедурам. (3 Hist. Hen. 2. p. 192.) Вероятнее всего, оно проистекало из рыцарской гордости той эпохи. Поскольку великие лорды часто лично участвовали в поединках, их собственная значимость возрастала благодаря поддержанию высокого статуса этого способа судебного разбирательства.

[151] Bracton L. 1. fol. 6. b. 7. a. Но даже этот срок не служил бы для господина препятствием, если бы в течение года clameum suum qualitercunque apposuerit. — «Если он спокойно пробыл», таковы слова «Региам Маестатем», в течение года и одного дня в привилегированном городе, он становился свободным, но вне привилегированного города этот срок составлял семь лет, однако последняя давность не имела силы против короля. (L. 2. c. 12.)

[152] Villa privilegiata. Item, гласит закон Завоевателя, si servi permanserint sine calumniâ per annum et diem in civitatibus nostris vel in burgis in muro vallatis, vel in castris nostris, à die illâ liberi efficiuntur, et liberi à jugo servitutis suæ sint in perpetuum. (LL. Gul. Conq. 66. Ed. Wilkins, p. 229.) «Под привилегированным городом понимается город, обладавший франшизами в силу давности или хартии, — и такое распространение свободы оттуда на виллейна, проживавшего среди них столь непродолжительное время, свидетельствует о высоком уважении к закону со стороны таких корпораций, а также о стремлении благоприятствовать освобождению в той мере, в какой это допускали устоявшиеся правила собственности». (3 Hist. Hen. 2. p. 191. Litt.) Эта часть текста нашего Автора существенно проясняется Флетой (L. 4. c. 11. s. 11.) и Co. Litt. (137. b.).

[153] Gyldam, от саксонского geldan и gildan. Gildare часто встречается в «Книге Страшного суда» pro solvere, reddere. (Vide Spelman Gloss.)

[154] «Виллейнами являются те, кто рожден от виллейнов и неиф (женщин-виллейнок) в состоянии зависимости, независимо от того, рождены они в браке или вне брака; виллейнами также являются те, кто рожден от виллейнов и свободных женщин в браке, и виллейнами являются те, кто рожден от свободного человека и неифы вне брака». (Mirror, c. 2. s. 28. См. также Bracton fols. 4. 5. и Fleta L. 1. c. 3.)

[155] В силу чрезвычайной краткости и вычурности оригинала истинный смысл этого отрезка текста вызывает определенные сомнения. Лорд Литтлтон излагает его следующим образом: «Нам сообщают Гланвилл и его современники, что в его время, если свободный человек женился на женщине, рожденной в вилленаже и реально проживавшей в этом состоянии, он тем самым утрачивал выгоду закона (то есть все законные права свободного человека) и в течение жизни своей жены почитался за виллейна по рождению в силу ее вилленажа». Это, однако, в лучшем случае лишь вольный парафраз Гланвилла. Его милость отдавал себе в этом отчет и, дабы подтвердить свое толкование того, о чем говорится, как он выражается, столь невнятно у Гланвилла, ссылается на Брактона (fol. 5). Мистер Ривз выводит это суровое наказание для мужа не из проживания жены в состоянии вилленажа, а из владения ею имуществом на правах вилленажа. Дело в том, что в тексте не выражено ни объяснение лорда Литтлтона, ни то, которое дает мистер Ривз. Я не льщу себя надеждой, что мне удалось преуспеть больше. Во времена Бриттона жена в период брака наделялась свободой. (78. b.) Vide Co. Litt. 123. a. и 137. b., а также примечания мистера Харгрейва к ним.

[156] «Сие, — восклицает лорд Литтлтон, — означало поставить детей абсолютно на одну доску со скотом или иным имуществом на ферме, без какого-либо уважения, подобающего присущей человеческой природе свободе и достоинству». (3 Hist. Hen. 2. p. 191.)

[157] По теме настоящей книги в целом см. Bracton, fol. 92 et seq. и Fleta, L. 5. c. 23. et seq.

[158] Dos, вдовья доля (dower). «Dos происходит, — говорит сэр Эдвард Кок, — ex donatione, et est quasi donarium». (Co. Litt. 30. b.) Коуэлл и Спелман, однако, оба выводят его из французского douaire. (Cowell and Spelman’s Gloss. ad voc.) Реальными целями вдовьей доли являются содержание жены, а также уход за детьми и их воспитание. (Fleta L. 5. Cap. 23.) Римляне не имели обыкновения наделять жен имуществом при вступлении в брак. Поэтому, когда Тацит столкнулся с этой особенностью у германцев, она поразила его. Dotem non Uxor marito sed uxori maritus affert. (Tacit. de mor. German. 18.) Хотя вдовья доля была неизвестна римлянам, она, судя по всему, применялась у древних евреев (Быт. 34:12, Исх. 22:16 и др.). Не была она чужда и грекам, если судить по тому фрагменту «Одиссеи», где Вулкан истребует обратно вдовью долю, переданную им своей ветреной жене. Похоже, она была известна древним галлам (Цезарь, «Записки о Галльской войне», L. 6. c. 18) и кантабрам (Страбон, L. 3). Крейг, однако, сомневается в том, что у древних северных народов существовало какое-либо подобие вдовьей доли. (Jus Feud. L. 2. Dieg. 14.) Готы не позволяли вдовьей доле превышать десятую часть. (Wisegoth. L. 3. t. 1. l. 4.)

Ассизы Иерусалима давали половину (c. 187) — ту же долю, что и законы древнего герцогства Бургундия (Chass. consuet. ducat. Burg. rub. 4. s. 6. col. 580). Саксы (LL. tit. 8), præter dotem quam in nuptiis adepta est, допускали половину того, что муж и жена приобрели впоследствии. Закон Эдмунда давал половину. (LL. Edm.) Лангобарды разрешали вдовьей доле простираться до четвертой части. (L. 2. tit. 4.) Англичане, шотландцы и нормандцы, следуя в этом отношении сицилийцам и неаполитанцам, позволили вдовьей доле распространяться на треть. (Vide LL. Hen. 1. 70. Ed. Wilkins. — Le Grand Custum. de Norm. c. 102. — Regiam Majm. L. 2. c. 16.)

[159] Tempore desponsationis. Обручение и брак представляются совершенно различными вещами в гражданском и каноническом праве (Vide Lyndw. Provinc. 271.), однако юридические книги, как утверждается, используют эти термины без разбора как синонимы. (См. Co. Litt. 34. a. и примечание мистера Харгрейва.)

[160] Или у дверей монастыря, утверждают Mirror и лорд Кок. (Mirror. c. 1. s. 3. Co. Litt. 34. a.) Причиной требования осуществлять наделение вдовьей долей у дверей подобных мест было придание сделке гласности. (Bracton 92. a. Fleta L. 5. c. 23.)

[161] Tempore matrimonii — таково выражение Великого нормандского кутюмьера (c. 102) и «Региам Маестатем» (L. 2. c. 16), а die quo eam desponsavit — язык Брактона (92. a.) и Флеты (L. 5. c. 24), несмотря на то что 7-я глава Великой хартии вольностей расширила притязания вдовы до трети всех тех земель, в отношении которых муж сейзит ввита суа (in vita sua) или, как переводилось, в период брака (during the coverture); и в таком виде оно сохраняется по сей день, хотя и подверглось существенным посягательствам со стороны сравнительно современной доктрины трастов (Trusts).

[162] Для этой цели наш Автор приводит форму судебного приказа в 18-й главе настоящей книги.

[163] «Дабы посредством столь щедрых наделений лорд не оказался лишенным своих опек и прочих феодальных выгод». (2 Bl. Com. 133. См. также Grand Cust. de Norm. c. 18.) Замечательной особенностью законодательства является то, что один и тот же закон часто становится результатом самых разных принципов: так, современный французский кодекс указывает, что он не позволяет увеличивать вдовью плату во время брака. (Code Napoleon s. 1543.)

[164] Questus — точнее, говорит Спелман, quæstus от quæro, купленные земли, в противодвижение землям, приобретенным по наследству. (Vide Spelm. Gloss. ad voc. et Co. Litt. 18. a.) Купленные земли обозначались в феодальном праве как feudum novum. (Craig Jus feud. L. 1. Dieg. 10. s. 13.)

[165] Любопытно наблюдать колебания права. Хотя Гланвилл в тексте прямо устанавливает, что женщина может быть наделена вдовьей долей из движимости или денег, что, несомненно, являлось единственным способом наделения в еще более отдаленные эпохи Древности, это было отвергнуто как неправовое в царствование Генриха IV (7. H. 4. 13. b.). Доктрина судов справедливости наших дней, допускающая заградительные судебные преграды по справедливости (equitable bars), по существу своему, кажется, возрождает закон в том виде, в каком его изложил Гланвилл. Доктрина текста подтверждается «Региам Маестатем» и Флетой; однако последняя сообщает, что вдовьи доли рассматриваемого ныне рода подлежали взысканию лишь в той мере, в какой простиралось имущество покойного. (L. 5. c. 23.) Отсюда, вероятно, они вышли из употребления.

[166] «Si enim mulier, quando ducta fuerit in uxorem, concessit et consensit se dotari del mobili vel de terra specificata, illud ei debet post decessum mariti sui sufficere, quod in contractu matrimonii concessit se pro dote recipere et consensit.» (Le Grand Custum. de Normand. c. 102.) «Поскольку она изначально была с этим согласна, — такова причина, приводимая Reg. Maj., почему в дальнейшем она должна строго ограничиваться первоначальным назначением». (L. 2. c. 16.)

[167] Mulier — это выражение наш Автор обычно использует для обозначения жены; однако, как сообщает нам лорд Кок, данный термин в старину употреблялся в значении законной жены. (2 Inst. 434.)

[168] Для этого правила Брактон приводит две причины: 1-я. Поскольку женщина не имеет фригольда в своей вдовьей доле до ее выделения. 2-я. Поскольку она не может прекословить своему мужу. (Bracton 95. b.)

[169] Я последовал всем рукописям и изданию Гланвилла 1604 года, включив в текст частицу «не». Я утверждаю, что это прочтение санкционировано не только предыдущей частью настоящей главы, но также и 13-й главой настоящей книги. Тем не менее «Региам Маестатем» ставит действительность такой продажи в зависимость от согласия жены — однако, если она не чинила ей препятствий, это, судя по всему, было равносильно положительному согласию. (L. 2. c. 15. 16.) Из рассмотрения 13-й главы настоящей книги одно представляется ясным: в случае если муж отчуждал вдовью долю своей жены, наследник был обязан предоставить покупателю эквивалентную компенсацию, если земля отсуживалась у него, либо жене, если такового не происходило. Следовательно, для наследника это не имело значения; и точно так же это, возможно, могло рассматриваться применительно к жене и покупателю в том случае, если наследник как таковой был платежеспособным; если же нет, то было чрезвычайно важно установить, чье право — жены или покупателя — является главенствующим. Брактон более подробен, чем наш Автор; из него мы заключаем, что следует проводить различие между случаями, когда вдовья доля была первоначально поименована, и теми, когда этого не было. В первом случае женщина могла преследовать тождественную вдовью долю и исторгнуть ее даже из рук покупателя. Во втором — она была вынуждена прибегнуть к помощи наследника для получения эквивалента. В первом случае с момента поименования вдовьей доли женщина приобретала определенное jus et dominium, как выражается Брактон, в имуществе, которое следовало за ним в чьи бы руки оно впоследствии ни переходило, и давало ей право преследовать его и истребовать обратно. Но если наделение было общим и никакой конкретной земли не оговаривалось, жена не приобретала никаких непосредственных прав в силу неопределенности; ибо до тех пор, пока не происходило выделение, оставалось сомнительным, какое именно наделение выпадет на ее долю. (Bracton 300. b.)

[170] Похоже, вдова вступала во владение имуществом в том самом состоянии, в каком оно находилось на момент смерти ее мужа, — будь то в обработке или в ином виде, — со всеми плодами, доходами и всем прочим, к нему относящимся. (Bracton 98. a. Fleta L. 5. c. 24. s. 2.)

[171] А именно: наследник ее мужа. (Vide Reg. Maj. L. 2. c. 16.)

[172] Vide F.N.B. 18.

[173] Среди установлений древних королей, как сообщает нам Mirror, «было постановлено, что после того, как подан иск о правонарушении, никто другой не должен обладать юрисдикцией в том же месте до тех пор, пока первый иск не будет разрешен; и отсюда происходит это положение в судебном приказе о праве: Et nisi feceris vicecomes faciat». (Mirror c. 1. s. 3.)

[174] V. Infra L. 12. c. 7.

[175] «Истица-женщина может перенести оный посредством толта (Tolt) в графство; а также может перенести оный из графства в суд Общих тяжб посредством поне (Pone) и т. д., не указывая в судебном приказе никаких причин, как это делает истчица в судебном приказе о праве по патенту». (F.N.B. 15.)

[176] Вот как это дословно изложено в переводе «Региам Маестатем»: «Я требую такую-то землю в качестве части и принадлежности той земли, которая была названа моим покойным мужем для моей вдовьей доли, каковой он наделил меня у дверей церкви в тот самый день, когда женился на мне, в коей он был облечен властью и сейзиной в то время, когда наделял меня ею». (L. 2. c. 16.)

[177] Он может, согласно «Региам Маестатем», подвергнуться дистрессу или аттачейменту посредством поручителей. (L. 2. c. 16.)

[178] Feodum. Сие слово, столь часто встречавшееся на нашем пути по труду Гланвилла, дало название целому строю. Читатель, вне сомнения, ознакомился с изложением судьи Блэкстоуна (2 Comm. 44) и с просвещенной аннотацией, которую мистер Батлер присовокупил к Co. Litt. (Примечание к 199. a.). Быть может, нелишним будет вкратце упомянуть главные деления фьефов, поскольку читатель на страницах этой книги встретит упоминания некоторых из них, а на другие найдет намеки. 1. In proprium et Improprium. 2. In francum et non francum. 3. In masculinum et femininum. 4. In reale et personale. 5. In laicum et ecclesiasticum. 6. In antiquum et novum. 7. In nobile et ignobile. 8. In ligium et non ligium. 9. In simplex et conditionatum. 10. In divisibile et Indivisibile. (Craig de Jur. Feud. sparsim.)

[179] А именно, как гласит рукопись доктора Миллса, Хью Бардольф.

[180] Ибо, как добавляет «Региам Маестатем», «королевский судебный приказ не имеет никакой силы, если ворант не вызван». (L. 2. c. 16.) Рукописи Бодли, Харли и Коттона добавляют, что женщина не обязана отвечать без своего воранта.

[181] По выделении вдовьей доли, говорит Брактон, ею надлежит пользоваться свободно во всех смыслах этого слова; и жена не принуждается вносить какую-либо ее часть в покрытие долгов своего мужа, которые целиком переходят на наследника. Наследник должен ворантировать и защищать вдовью долю, а также исполнять судебные службы, которые могут причитаться в отношении нее графству, сотне или суду лорда, в то время как вдова, освобожденная от всяких иных забот, посвящает все свое внимание ведению домашних дел и воспитанию детей. — Однако у нее должен быть собственный суд. (fo. 98. a.) До чего же действенно соблюдались удобство, интересы и достоинство вдовы во времена написания Брактоном его труда!!

[182] Выделение вдовьей доли влечет за собой обязанность ворантии по современному французскому кодексу. (Code Napoleon, 1547, 1564.)

[183] Vide F.N.B. 329.

[184] Vide Bracton 97. a., где доктрины текста подкрепляются и излагаются дополнительные усовершенствования.

[185] Тем не менее из формы судебного приказа (кн. 12, гл. 20), приводимой нашим автором, мы можем заключить, что земля, выделенная вдове в качестве ее вдовьей доли, должна была иметь на себе усадьбу (мессуаж), если только, как говорится в приказе, земля не была изначально конкретно назначена без таковой усадьбы. Этот вывод подкрепляется Брактоном. (97. b.) Это определенно было смягчением суровости правила, которое выдворило бы вдову из того дома, который она, возможно, долго занимала со своим мужем в качестве его хозяйки. Вдова получала дополнительные преимущества по 7-й главе Великой хартии вольностей. Эти различные правила в пользу вдовы были направлены на восстановление общего права в том виде, в каком оно существовало в царствование Канута. Ubi Maritus habitavit absque lite et absque controversia, habitent uxor et infans ubique absque lite. (LL. Canuti, 70. Ed. Wilkins.)

[186] «Великая треть, — говорит Скин, — не должна исчисляться при делении второй трети». (Reg. Maj. L. 2. c. 16.)

[187] «Квалифицированный клирик, в жизни и науках». (Reg. Maj. L. 2. c. 16.)

[188] «Поскольку, — добавляет Скин, — коллегия никогда не умирает». (Reg. Maj. L. 2. c. 16.)

[189] «Если муж передал церковь какому-либо религиозному дому, после его кончины его наследник должен передать церковь жене, дабы во все дни своей жизни она имела право представления на оную». (Reg. Majest. L. 2. c. 16.)

[190] Из закона Эдмунда, который во всех отношениях представляет собой весьма своеобразный образец законодательства, переводчик приводит следующую выдержку: — Si eam (женщину) ex terra illa ducere velit in alterius Thani regionem, tunc sponsio ipsius sit quam Amici paciscantur, tut Maritus ejus nullam illi injuriam inferat, et si illa delictum commiserit, ut possint esse propinquiores emendationi, si illa non habeat unde compenset. (LL. Edm. Ed. Wilkins.) Это, безусловно, был более вежливый способ действий, чем тот, что дозволял Канут. По его закону жена, виновная в правонарушении при жизни мужа, становилась бесчестной, лишалась всего, чем владела в пользу мужа, и теряла и нос, и уши. (LL. Canuti — Ibid.)

[191] Parentelam (vide Spelm. Gloss. ad voc. parentes). «Родство и кровная близость (в пределах защищенных и запрещенных степеней)». (Reg. Majest. L. 2. c. 16.)

Развод в целом служит преградой для получения вдовьей доли по нормандскому кодексу. (Le Grand Custum. de Norm. c. 102.)

[192] Относительно этого правила права лорд Литтлтон замечает: «Поскольку канонические запреты заходили столь далеко, что разводы случались нередко после многолетнего сожительства в состоянии брака, почитавшегося законным, в этом законе было много человечности и справедливости», особенно учитывая сделанное его милостью только что замечание о том, что «такое разделение предполагало недействительность брака, и дети в строгом смысле должны были стать незаконнорожденными», если бы оно не смягчалось подобным образом. (3 Litt. Hist. Hen. 2. p. 126.)

Аналогичный закон является частью современного французского кодекса, хотя он явственно проистекает из иных принципов: — «Расторжение брака путем развода, допускаемого законом, не должно лишать детей, рожденных в браке, каких-либо преимуществ, которые были гарантированы им законами или брачными контрактами их отца и матери». (Code Napoleon, s. 304.)

[200] Согласно нормандскому кодексу, если муж во время заключения брака не имел фьефа, но его отец или дед присутствовали и дали согласие на брак, жена могла быть наделена вдовьей долей из земель отца или деда при условии отсутствия других наследников; если же у такого отца или деда имелись другие наследники, тогда она должна была наделяться вдовьей долей из части, переходящей по наследству к ее мужу. Если же отец или дед не давали согласия на брак, она не имела права на вдовью долю из их земель. (Le Grand Cust. de Normand. c. 102.)

[201] Это подается в печатном тексте как вопрос, хотя рукописи доктора Миллса и Коттона утверждают в категоричной форме, что жена не может требовать в качестве вдовьей доли ничего сверх того, чем она была наделена. То, что печатный текст верен, представляется вероятным: ибо едва ли можно предположить, что рассматриваемая доктрина была устоявшейся, когда содержание следующего далее отрывка оставалось неурегулированным.

[202] В «Региам Маестатем» устанавливается, что отец мужа принуждается ворантировать оную в пользу жены. (L. 2. c. 16.) Vide Co. Litt. 35. a.

[203] Vide F.N.B. 331.

[204] Maritagium. Этот термин более подробно объясняется нашим Автором в 18-й главе настоящей книги. Лорд Кок переводит это слово как брак (marriage); однако во избежание путаницы в понятиях я передал его как «брачное состояние» (marriage-hood). Термин maritagium, по-видимому, использовался нашими древними авторами в трех значениях. 1. Для обозначения брака в современном понимании этого термина. 2. В значении земли, даваемой с женщиной при вступлении в брак; таковое maritagium могло быть либо liberum, либо servitio obnoxium, как мы увидим в дальнейшем. 3. В значении права, которым обладал лорд распоряжаться браком своего подопечного. (Bracton 21. a. Spelm. Gloss. ad voc. 2 Bl. Comm. 69. Co. Litt. 21. b. 76. a. и Mag. Car. c. 7.)

[205] Ассизы Иерусалима разрешали расчленять феод, если он состоял более чем из одного рыцарского фьефа, но не иначе. (c. 265.)

[206] Poterit etiam Donatio in liberam eleemosinam, sicut, ecclesiis, cathedralibus, conventualibus, parochialibus, viris religiosis. (Vide Bracton 27. b.) «Изначально, когда земли даровались церкви, они обременялись военной службой; эту службу епископ или аббат в одни эпохи исполняли лично, а в другие — через делегата; однако, когда необходимость в этом отпала, люди при даровании земель церкви не требовали взамен ничего, кроме молитв и подобных религиозных упражнений». (Dalrymple’s Essay on Feuds, p. 30.)

[207] Из Гланвилла не следует, что именно почиталось за эту разумную часть. Говоря об установлениях древних королей, Mirror сообщает нам, что «никто не мог отчуждать без согласия своих наследников более чем четвертую часть своего наследства». (c. 1. s. 3.) Устраняет ли это затруднение, решать читателю. 32-я глава Великой хартии вольностей была призвана обеспечить средство правовой защиты от злоупотребления снисхождением, указанным в тексте, — на что вновь повлиял Статут quia Emptores. Современный французский кодекс ограничивает дарение половиной имущества мужчины, если у него остается один ребенок; третью его части, если у него двое детей; и четвертой частью, если трое детей. Также не похоже, чтобы человек был свободен от ограничений при отсутствии у него детей, если у него имеются родственники по восходящей или нисходящей линии. Но при отсутствии всех таковых ограничения снимаются, и человек может распоряжаться всем своим имуществом. (Code Napoleon, s. 913. 914. 915.)

[208] «И некоторые задавались вопросом, — говорит судья Блэкстоун, — не основывалось ли это ограничение, прослеживающееся еще со времен древних германцев, на более верных принципах политики, нежели право бессмысленно лишать наследника наследства по завещанию и передавать имение в силу слабоумия или каприза предка от лиц своей крови совершенно чужим людям. Ибо утверждается, что это поддерживало баланс собственности и не позволяло какому-то одному человеку стать слишком крупным или могущественным по сравнению с соседями». (2 Bl. Comm. 373.)

[209] Свобода, в которой ему отказывали законы Альфреда, за исключением особых обстоятельств (LL. Alfred, c. 37); не предоставлялась эта свобода человеку и законами Генриха I. Si Bockland habeat, quam ei parentes dederint, non mittat eam extra cognationem suam. (LL. Hen. 1. cap. 70.)

[203] Filios mulieratos. "Когда у человека есть сын-бастард, а впоследствии он женится на матери и имеет от нее законного сына, такой младший сын на языке права называется мульером, или, как выражается Гланвилл по-латыни, filius mulieratus." (2 Bl. Comm. 247.) С этим толкованием согласен Скин (Reg. Maj. L. 2. c. 19).

[204] В Regiam Majestatem утверждается, что человек не может передать какую-либо часть своего наследства своему незаконнорожденному сыну. (L. 2. c. 19.) Великий нормандский кутюм также прямо отрицает действительность дарения, продажи, передачи или залога отцом своему незаконнорожденному сыну какой-либо части наследственного имущества последнего, добавляя, что это может быть оспорено в течение года и одного дня после смерти отца (Le Grand Custum. de Norm. c. 36). Мы должны помнить, что обе эти знаменитые работы были созданы позже Гланвилла, поэтому в рассматриваемом вопросе за прошедший период в праве произошли некоторые изменения.

[205] См. Лекции Салливана о законах Англии, стр. 149.

[206] Справедливо знаменитый писатель отмечает, что в старых ограничениях отчуждения, которые мы находим в законах Англии и Шотландии, не делается различия в зависимости от того, держался ли лен на условиях военной службы или сокажа; и что в тех же старых законах ограничение отчуждения является почти абсолютным, когда арендатор получает имущество в порядке наследования, но весьма слабым, когда он приобретает его по сделке; и упомянутый писатель делает вывод, что разницу порождал интерес наследника (См.: Далримпл о ленах, стр. 80). Только что упомянутый писатель дает превосходный комментарий к этой части нашего автора (гл. 3, разд. 1).

[207] Hæres remotior. Hæres remotior имеет у нашего автора особое значение. За исключением сына и дочери, которые были Hæredes proximi, каждый наследник являлся hæres remotior. См. гл. 3 этой книги. Ни один наследник, как гласит Reg. Maj., находящийся в более отдаленной степени, чем сын или дочь, не может каким-либо образом оспорить это дарение (L. 2. c. 20).

[208] См.: Крейг о феодальном праве (Craig de Jure Feud.), стр. 349, 354, 368, а также Сомнер о гавелкайнд (Somner on Gavelkynd).

[209] Primo patris feudum primogenitus filius habeat: Emptiones vero vel deinceps acquisitiones suas det cui magis valit. (LL. Hen. 1. cap. 70.)

[210] Socagium. Dici poterit socagium a Socco. (Bracton L. 2. c. 35.) Hinc est quod Sokemanni hodie dicuntur esse a succo etiam derivantur. (Fleta L. 1. c. 8.) Socagium idem est quod servitium socæ, et soca idem est quod caruca т. е. сока или плуг (Littleton’s Tenures Sect. 119). Эту этимологию одобряет лорд Кок (Co. Litt. 86. a.). См. также: Коуэлл (Cowell) в словарной статье. Однако г-н Сомнер отвергает ее как слишком узкую. Он выводит этот термин из саксонского слова soc, которое означает свободу или привилегию, и agium, обозначающего agenda или повинности (Somn. Gavelk. 133. См. также: Блэкстоун (Bl. Com.) и примечание 2 г-на Христиана к 81-й странице). «Кажется, — говорит г-н Харгрейв, — что обе этимологии имеют долю вероятности, что является максимум того, чего можно ожидать в столь неопределенном вопросе». Г-н Сомнер говорит нам, что термин «сокаж» впервые встретился ему у Гланвилла, но до сих пор никогда не встречался ни в одном более раннем источнике (Gavelk. p. 143).

[211] Нормандский кодекс устанавливает то же правило в целом и отмечает, что после смерти отца любой подобный дар должен быть возвращен в общую массу и разделен между всеми наследниками, иными словами, должен быть внесен в хотчпот (Le Grand Cust. de Norm. chap. 36).

[212] Один способный писатель объясняет этот принцип, сообщая нам, что вся феодальная система строилась на раздельных правах сеньора и вассала, и слияние этих двух статусов в одном лице без необходимости, проистекающей из самих феодальных отношений, казалось смешением противоположных качеств (Dalrymple’s Essay on feuds, p. 177). Г-н Ривз отмечает, «что во времена Гланвилла и Брактона оговорка о повинностях могла делаться либо в пользу леффера, либо в пользу сеньора, у которого леффер держал землю; судя по всему, чаще они делались в первом случае: таким образом, каждое подобное новое пожалование в лен создавало новое держание и, естественно, создавало новый манор; и такое право сохранялось вплоть до принятия статута quia Emptores (18 Эдуарда I), потребовавшего совершать пожалования в лен с оговоркой о несении повинностей в пользу главного сеньора» (1 Hist. Eng. Law. 106). См. также: Хейл, «История общего права» (Hale’s Hist. Com. Law), 158.

[213] См.: Reg. Majest. L. 2. c. 22. «Но на сегодняшний день, — отмечает лорд Хейл, — закон изменен, и таковым он является, насколько я могу судить, еще с 13 года правления Эдуарда I» (Hale’s Hist. Com. Law, 229).

[214] Descendit itaque Jus quasi ponderosum quid cadens deorsum. (Bracton 62. b.) «Это правило, — отмечает сэр Уильям Блэкстоун, — в той мере, в какой оно является утвердительным и относится к нисходящему родству, принято почти повсеместно всеми народами»; «но отрицательная ветвь, или полное исключение родителей и всех прямых предков из числа наследников имущества их потомков, свойственна только нашим собственным законам и законам, происходящим из того же первоисточника» (2 Com. 209).

Читатель вспомнит существенную оговорку к этому правилу, которая, хотя и препятствует отцу принимать наследство после сына в порядке прямого нисходящего родства, позволяет ему принимать его в качестве наследника собственного брата, бывшего наследником сына в порядке бокового родства (Hale’s Hist. Com. Law. 216. 336. 2 P. Wms. 613. Примечание г-на Христиана к 2 Bl. Com. 212). Это, по-видимому, совпадает с правилом в редакции Брактона, ибо, установив, что наследство никогда не поднимается по той же линии, по которой оно опускается, он продолжает: a latere tamen ascendit alicui propter defectum heredum inferius provenientium (Bracton 62. b. См. также: Grand Norm. Custum. c. 25). Иное правило, отличное от приведенного в тексте, изложено в законах Генриха Первого: Si quis sine liberis decesserit, pater aut mater ejus in hereditatem succedant, &c. (LL. Hen. 1. c. 70.)

[215] Dominium. Знатоки гражданского права, у которых, судя по всему, был заимствован этот термин, разделяли доминиум на прямой (directum) и полезный (utile): первый имел место, когда лицо обладало правом собственности без права извлечения доходов, а второй — когда лицо обладало правом извлечения доходов без права собственности (Wood’s Inst. Civil Law. L. 2. c. 1.) Однако это деление оспаривалось Куяцием (Cujacius) и некоторыми другими (Craig Jus Feud. L. 1. Dieg. 9).

[216] Правило, изложенное в тексте, получило частичное подтверждение в Вестминстерском статуте 2, гл. 41. Я говорю «частичное» на основании авторитета лорда Кока, который утверждает, что епископы не подпадают под действие этого акта (2 Inst. 457). «Вильгельм Завоеватель счел нужным заменить духовное держание франкальмойн, или чистую милостыню, на котором епископы держали свои земли при саксонском правлении, на феодальное или нормандское баронское держание, которое подчинило их имущества всем гражданским сборам и оценкам, от которых они ранее были освобождены» (2 Bl. Com. 156).

[217] «Ибо там, где dedi, — говорит лорд Кок, — сопровождается пожизненным или бессрочным держанием от феоффера и его наследников, dedi подразумевает бессрочную гарантию со стороны феоффера и его наследников в пользу феоффея и его наследников; и с этим согласен Гланвилл» (ссылаясь на текст) (2 Inst. 275).

[218] Plura, говорит Флета, heredem reddunt hereditati propinquiorem; utpote sexus, linea, hereditas partibilis, pluralitas fœminarum, modus donationis et sanguinis. (L. 6. c. 1. s. 12.)

[219] Тем не менее Брактон считает дочь более отдаленным наследником, если жив сын (Bracton 64. b). Совершенно очевидно, что этот автор использует термин в сравнительном смысле, и именно так его использует нормандский кутюм (in passim).

[220] Avunculus. Наш автор допускает неточность, используя этот термин, означающий дяди по материнской линии, тогда как patruus — это дядя по отцовской линии.

[221] V. Somneri Tractat. de Gavelkynd. pag. 42, et Bracton L. 2. c. 34. fol. 76. a. Fletam Lib. 5. c. 9. s. 15. (Al. MS.) О правилах наследования, существовавших у евреев, греков, римлян, лангобардов, норманнов, древних бриттов, саксов и т. д., отсылаю читателя к замечательному, хотя и незаконченному трактату лорда Хейла «История общего права», глава 11. О правилах наследования, действовавших в этой стране, когда писал Брактон и которые, как сообщает нам лорд Хейл, установились во всех отношениях в том виде, в каком они существуют поныне, за исключением нескольких вопросов, урегулированных вскоре после этого, читатель может обратиться ко 2-й книге Брактона, гл. 30, 31.

[222] Нормандский кодекс делит наследства на неделимые и делимые: первые, судя по всему, соответствуют нашему военному держанию, а вторые — нашему сокажу (Grand Custum. c. 24).

[223] «Норманны, введя свои лены, закрепили всё наследство за старшим сыном, чего древнее феодальное право не делало (как мы уже отмечали), пока лены не стали бессрочными. Причина, как я полагаю, вызвавшая это изменение, заключалась в том, что пока лен переходил по системе гавелкайнд к сыновьям и племянникам феодатария, повинности приостанавливались до тех пор, пока сеньор не выбирал, кого из сыновей он желает иметь своим арендатором, и тогда оставалось неясным, примет ли выбранное лицо лен или нет, ибо иногда могли существовать причины отказаться от него» (Spelm. Reliq. p. 43. See also 3 Litt. Hist. Hen. p. 122. and Robinson on Gavelkynd. 22).

[224] Vide Spelm. Reliq. in libello inscript. Feuds and Tenures by Knight’s Service c. 27. p. 43. and 44. (Al. MS.)

[225] Утверждается, что земли в сокаже оставались делимыми еще долгое время после Завоевания, и поскольку у нас нет сведений о точном периоде, когда произошло изменение в наследовании этих земель — от равного перехода ко всем сыновьям до перехода только к старшему сыну, — вполне вероятно, как предполагает г-н Робинсон, что это изменение произошло не сразу и не в силу какого-либо письменного закона, а прокралось незаметно и постепенно по подобию порядка наследования при военных держаниях, а также из гордости сокажного арендатора, стремившегося к тому, чтобы его старший сын не уступал по своему положению и блеску военному арендатору. «Но это изменение начало проявляться более отчетливо во времена Генриха II, ибо, согласно Гланвиллу, писавшему в то царствование, для того чтобы сыновья приобрели право на равное наследование, было необходимо не только чтобы земля держалась в свободном сокаже, но кроме того quod antiquitus divisum» — и, процитировав настоящий и последующие пассаджи нашего автора, г-н Робинсон продолжает: «Таким образом, согласно этому описанию, трудно сказать, каково было тогда общее право в отношении наследования сокажных земель или не был ли каждый, кто заявлял на них права по наследству, обязан доказывать особый обычай данного места». Тот же автор, действительно, в других частях своей книги говорит о делимости этих земель более обобщенно и таким образом, что это может навести на мысль, будто в то время это оставалось общим правом: Plurium item hæredum conjunctio mulierum scil. in feodo militari vel masculorum vel fœminarum in libero socagio. (L. 13. c. 11.) И в другом весьма примечательном отрывке, в котором он показывает, что закон столь высоко ценил это равное разделение между сыновьями, что не позволял отцу даже при жизни отдавать предпочтение любимому ребенку перед остальными, выделяя ему больше его соразмерной доли» — со ссылкой на первую главу настоящей книги (Robinson on Gavelkynd 24. 25). Два последних положения, упомянутые г-ном Робинсоном как сформулированные Гланвиллом, можно объяснить предположением, что наш автор говорит применительно к землям «antiquitus divisa». «Хотя, — говорит лорд Хейл, комментируя отрывок из текста нашего автора, — обычай определял порядок наследования по-разному, либо в пользу старшего, либо младшего, либо всех сыновей, тем не менее представляется, что в это время Commune Jus, или общее право, высказывалось за то, чтобы старший сын был наследником, если никакой обычай не свидетельствовал об обратном» (Hist. Com. Law 226). В заключение следует сказать, что право первородства с каждым днем завоевывало все большие позиции и, как отмечает г-н Робинсон, в царствование короля Джона окончательно восторжествовало над делимым наследованием, поскольку тогда действовала презумпция, что даже сокажные земли (за исключением Кента) переходили по наследству только к старшему сыну, если не было доказано обратное (26). По вопросу учения текста и темы этого примечания см. упомянутых авторов, а также: Bracton 76. a. Fleta L. 5. c. 9. s. 15. Mirror c. 1. s. 3. и Co. Litt. 14. a.

[226] Æsneciæ — фр. aisnè, как бы ains ne. Переход от личности старшего к его привилегии или праву старшинства прост (Spelm. Gloss. ad voc.). Этот термин встречается в Статуте Марлбриджа, у Флеты, Брактона, в Нормандском кутюме и т. д. Среди обычаев Бовези мы находим закон, аналогичный нашему тексту (гл. 14). Но Тома (Thaumas) отмечает, что эта привилегия, привязанная к старшинству, регулярно действовала лишь Sur les Heritages nobles (397). У нас она явно не была столь ограничена.

[227] Primum Patris feodum primogenitus filius habet. (LL. Hen. 1. c. 70.) Из этого лорд Хейл делает вывод, что хотя вся земля не переходила к старшему сыну, дело шло именно к этому (Hist. Com. Law, 224). Однако г-н Сомнер истолковывает primum feodum лишь как главный дом (Capital Messuage) согласно Гланвиллу в рассматриваемом пассаже, или то, что в Великом нормандском кутюме называется le chief de Heritage (Anglo-Sax. LL. Ed. Wilkins p. 266).

[228] См. комментарий лорда Хейла к этому отрывку, выше, примеч. 2, стр. 126.

[229] Наш автор специально возвращается к теме оммажа в 9-й книге. Поэтому здесь мы лишь отметим, что Крейг выделяет три составные части военного лена: оммаж (Homagium), верность (fidelitas) и щитовые деньги (scutagium). Главные различия между двумя первыми, согласно этому автору, заключаются в следующем: 1) Способ принесения оммажа был гораздо более смиренным и внушительным, чем принесение верности. 2) Оммаж причитался исключительно за военный лен; правило это, если оно когда-либо действовало, было смягчено английским правом. 3) Оммаж мог быть принят только лично сеньором, тогда как верность мог принять бейлиф. 4) Те, кто держал землю на условиях оммажа, были обязаны продать или заложить всё ради своего сеньора; на арендатора же на условиях простой верности столь тяжкое обязательство не возлагалось (Craig Jus Feud. L. 1. D. 11. 10).

[230] Среди обычаев Бовези имеется весьма похожий закон, из которого Тома выводит заимствование нашего правила (гл. 47). Положение текста подтверждается хартией Генриха II ирландцам, которую читатель найдет среди примечаний Тома к обычаям Бовези на стр. 396.

[231] И не отменять, и не умалять права наследника, а лишь «в течение их [жен] жизни» (Reg. Maj. L. 2. c. 29).

[232] Vide D. Craig. Librum de Successions Anglicè versa p. 375. (Al. MS.)

[233] «Это следует понимать, — гласит Regiam Majestatem, — в отношении отцовского наследства, нисходящего от него к ним. Ибо если наследство нисходит и происходит со стороны матери, каждая дочь наследует имущество своей собственной матери» (L. 2. c. 31).

[234] Forisfamiliatus означает aliquem foris familiam ponere, говорит Спелман (Gloss. ad voc.) — толкование, аналогичное приведенному в Regiam Majestatem (L. 2. c. 33). См. также: 2 Bl. Com. 219.

[235] «Если нельзя доказать, что оммаж был принесен между племянником и братом отца, предпочтение отдается тому, кто находится во владении. Ибо положение владельца наилучшее» (Reg. Maj. L. 2. c. 33).

[236] Si quis, говорит закон Генриха Первого, sine liberis decesserit, Pater aut Mater ejus in hereditatem succedant, vel frater, vel soror, si pater et mater desint. (LL. Hen. 1. c. 70. Ed. Wilkins.)

Patri, гласит нормандский кодекс, succedit filius primogenitus: et matri similiter. Et si prior patre decesserit ejus filius, et ejus heres propinquior in eadem directa linea successionis hanc successionem obtinebit. Si vero nullus de linea primogeniti remanserit, filius post primum primogenitus, ut ejusdem lineæ propinquior decesserit, successionem hereditariam retinebit. Et similiter intelligendum est in aliis lineis postnatorum. Si vero omnes lineæ eorum decesserint, ad fratrem primogenitum redit successio feodalis, vel ad ejus lineæ propinquiorem. Si autem fratres defuerint, ex eorum linea redit ad patrem ex quo lineæ processerint. (Le Grand Cust. de Norm. c. 25.) Я завершаю это примечание современным французским каноном: «Закон регулирует порядок наследования между законными наследниками: за их неимением имущество переходит к естественным детям, после этого к пережившему мужу или жене, а за неимением таковых — к государству» (Code Napoleon, s. 720).

[237] Divisam, происходящее, согласно Спелману, от французского термина diviser — разделять или делить (Spelm. Gloss.). Иногда оно используется для обозначения границы земли — metæ et rationabiles divisæ quæ ponuntur in terminis et finibus agrorum ad distinguendam prædia, говорит Флета, L. 4. c. 2. s. 17. В этом последнем смысле его использует наш автор. Ниже, L. 9. c. 13. 14. etc.

[238] Его (His), согласно рукописям Харли, Бодли и Коттона, что, вероятно, обозначает его приходскую церковь и не оставляет ему свободы выбирать любую церковь по своему усмотрению.

[239] Современный французский кодекс разрешает жене составлять завещание даже без разрешения мужа (Code Napoleon, s. 226).

[240] В то же время ей запрещается совершать дарение без его согласия или санкции закона (Ibid. s. 905).

[241] «Детям» вообще, согласно Reg. Maj. c. 36. Что касается текста Гланвилла, то г-н Селден выводит из законов Генриха Первого и Кларендонской ассизы, что наследники наследовали как движимое имущество (тать), так и земли еще во времена Генриха Второго, и что закон изменился примерно во времена короля Джона в силу какого-то акта парламента, который ныне не удается обнаружить (Selden’s Tit. of Honor, part 2. c. 5. s. 21).

[242] Текст находит значительное подтверждение в обычаях гавелкайнд, учитывая высокую вероятность того, что эти обычаи являются ценными пережитками старого общего права. «Пусть имущество лиц гавелкайнд, — гласит Кутюмель Кента, — делится на три части после похорон и выплаты долгов, если в живых имеются законные потомки. Так, чтобы умерший получал одну часть, его законные сыновья и дочери — другую часть, а жена — третью часть; а если законных потомков в живых нет, пусть умерший получает половину, а живая жена — другую половину» (vide Robins. on Gavelkynd, 287). Лорд Хейл признает доктрину текста, которая, как он говорит, соответствовала древнему английскому праву и обычаю Севера по сей день (Hist. Com. Law. 192. 225). Она также подтверждается Regiam Majestatem (L. 2. c. 37) и по существу Брактоном и Флетой. — Тем не менее, несмотря на всё это, лорд Кок в своем комментарии к Великой хартии вольностей наотрез заявляет, что учение, изложенное в тексте, никогда не было общим правом (2 Inst. 32); и в подтверждение этой позиции он цитирует отрывок из Брактона.

Я обратился к этому отрывку. Брактон там подтверждает текст Гланвилла и говорит нам, что закон таков, за исключением некоторых городов и боро. — Это заставляет его упомянуть обычай Лондона и некоторые плавающие мнения о его масштабах. Он считает, что завещание гражданина Лондона должно быть свободным и не стесненным какими-либо ограничениями, которые налагались на завещания общим правом. Но лорд Кок опрометчиво предположил, что то, о чем Брактон говорил только применительно к обычаю Лондона, относится к королевству в целом. Поскольку это предположение несостоятельно, несостоятелен и вывод, из него вытекающий. Я обнаружил, что сэр Уильям Блэкстоун упомянул и опроверг заблуждение лорда Кока (2 Comm. 492), как и г-н Сомнер в своем Трактате о гавелкайнд (стр. 96). К этим авторам читатель может обратиться, а также к Ривзу (Reeves’s Hist. Eng. Law. 2. 334. 335) и F.N.B. 270. В заключение этого примечания я упомяну порядок распределения имущества лица, умершего без завещания, по законам Канута и Завоевателя. При первом сеньор забирал гериот, а остальное распределялось между женой, детьми и родственниками cuilibet pro dignitate quæ ad cum pertinet (LL. Canuti, 68). При втором дети делили наследство поровну между собой (LL. Gul. Conq. 36).

[243] Брактон и Флета полностью согласны с нашим автором, за исключением того, что они используют слово «дети» вместо «наследник», добавляя, что если у умершего не было детей, то половина оставалась в его собственном распоряжении, другая же принадлежит жене; а если у него не было ни жены, ни детей, всё оставалось в его собственном распоряжении (Bracton 60. b. Fleta L. 2. c. 57. s. 10). Прежде чем оставить настоящую главу, нелишне заметить, что Гланвилла сочли грубо противоречащим самому себе в ее ходе. Но это было легкомысленно вменено ему в вину теми, кто не вник в контекст. Он заявляет, что согласно определенным обычаям, преобладавшим в определенных местах, человек был обязан помнить своего сеньора и церковь прежде составления своего завещания. Но, говорит он, каковы бы ни были внушения этих обычаев, однако по закону королевства никто не обязан оставлять что-либо какому-то конкретному лицу, если только на то нет его воли, ибо воля каждого человека свободна в отношении той части его имущества, которой закон разрешает ему распоряжаться, а именно трети или, в конечном счете, половины. — Когда наш автор утверждал, что воля человека должна быть свободна, он вовсе не имел в виду, что тот волен распоряжаться всем своим имуществом. Если в наши дни заявить, что воля завещателя свободна и он не обязан ничего давать какому-то конкретному лицу, будет ли справедливым вывод, что человек может завещать свои облагодетельствованные майоратом земли? Если мы применим это к Гланвиллу, он окажется последовательным и будет пониматься как говорящий в отношении лиц то, что считалось сказанным им в отношении вещей. Что деление имущества, упомянутое в тексте, не пережило надолго времена Гланвилла, представляется наиболее вероятным (See Somner on Gavelk. p. 98). Свинберн, кажется, странным образом заблуждался, полагая, что наш автор заимствовал часть своего текста из Великой хартии вольностей (Swinburne on Wills, part 3. section 16). Принятие которой было событием, явно более поздним по времени, чем Гланвилл.

[244] Vide F.N.B. 270.

[245] «Если имущества умершего недостаточно для уплаты его долгов, по закону его наследник должен уплатить их из собственного имущества» (Reg. Maj. L. 2. c. 39). Это правило вскоре изменилось. Quatenus, говорит Брактон, ad ipsum pervenerit, scilicet, de hereditate defuncti et non ultra, nisi velit de gratia, et si nihil multo fortius (See Bracton 61. a. Fleta L. 2. c. 57. s. 10). Notandum est, quod nullus de antecessoris debito tenetur respondere ultra valorem quod de ejus hereditate dignoscitur possidere (Le Grand Cust. de Norm. c. 88).

[246] Об этом в целом см. Bracton 86. b.

[247] Vide Статут Марлбриджа, гл. 16, и комментарий лорда Кока к нему (2 Inst. 133).

[248] Об опеке и браке малолетнего мы можем составить общее представление, если уясним, что они рассматривались как движимое имущество и вещи (хаттли), которыми сеньор мог распоряжаться in extremis. См. Флету и Брактона повсеместно (sparsim).

[249] Vide Craig Jus feud. L. 2. D. 17. s. 17. and L. 2. D. 20. s. 17. — Bracton 86. b.

[250] Vide Craig Jus feud. L. 2. D. 17. s. 37. — LL. Hen. 1. c. 70. — Bracton 86. b. Это, судя по всему, по-прежнему возраст соглашения по обычаю гавелкайнд (Robins. on Gavelk. 185).

[251] В четырнадцать лет или когда он может заниматься делами своих родителей, согласно Reg. Maj. L. 2. c. 41. См. Bracton 86. b.

[252] Доктрина текста подкрепляется Reg. Maj. L. 2. c. 42. «Каждый опекун, — гласит Зерцало (Mirror), — отвечает за три вещи: 1. Что он содержит младенца надлежащим образом. 2. Что он защищает его права и наследство без расточения. 3. Что он отвечает и возмещает убытки за правонарушения, совершенные малолетним» (Mirror c. 5. s. 1. See also Bracton 87. a. and le Grand Cust. de Norm. c. 33).

[253] Переводчик передает отрывок в редакции рукописей Харли, Коттона и доктора Миллса.

[254] Appeletur de Felonia. «Appellum, — говорит сэр Эдвард Кок, — означает обвинение, а потому апеллировать человека — значит обвинять его». Слово appellum происходит от appeller — звать: потому что appellans vocat reum in judicium, он призывает ответчика к суду (Co. Litt. 287. b. See also 391. a. and Cowell ad voc.). Апелляции были известны норманнам (Grand Custum. c. 68).

[255] Это, будучи частью общего права, нарушалось столь часто, что возникла необходимость включить данное положение в Великую хартию вольностей (2 Inst. 14).

[256] Bracton L. 1. c. 8. (Al. MS.)

[257] Bracton fo. 5. b.

[258] Или сокаж, говорит Брактон, fo. 87. a. См. Co. Litt. 77. a.

[259] Vide 2. Inst. 12. 13. Что касается практики, на которую намекает текст, лорд Литтлтон отмечает, что младшие сеньоры, несомненно, поступали точно так же. Кроме того, добавляет его милорд, из Больших свитков следует, что опеки короны продавались королем Генрихом Вторым, и упоминание об этой практике без всякого осуждения содержится в хартии короля Джона и Генриха Третьего (Hist. Hen. 2. Vol. 3. 109). Приведенная выше цитата из лорда Кока подтверждает доктрину благородного историка.