«История институтов браka, Т. 2 из 3»

[50] Esmein, op. cit., II, 53. "Mais c'est vraiment dans saint Augustin que l'on voit établie pour la première fois une relation logique et nécessaire entre le sacrement et l'indissolubilité". — Ibid., I, 65. Ср.: Woolsey, op. cit., 110; Zhishman, op. cit., 124.

[51] Esmein, op. cit., II, 51, 52 (где собраны важные отрывки из трактата Августина De adult. conjug. и других его работ). Ср.: Freisen, op. cit., 772–74; Woolsey, op. cit., 69, 110–12.

[52] Freisen, op. cit., 772–74; Woolsey, op. cit., 112 (Иероним). См. Златоуста, Homilia, XIX, на 1 Кор., гл. 7, в противовес его уже упоминавшемуся труду De libello repudii, c. iii. Иероним (Hieronymus, Epist. 77 ad Oceanum de morte Fabiolae, c. 3) выражает доктрину равенства полов следующим образом: "Apud nos, quod non licet feminis, atque non licet viris". Таково же мнение Лактанция: Woolsey, op. cit., 116.

[53] "Placuit, ut secundum evangelicam et apostolicam disciplinam neque dimissus ab uxore, neque dimissa a marito alteri conjungantur, sed ita permaneant, aut sibimet reconcilientur. Quod si contempserint ad poenitentiam redigantur": содержится в Decret. Grat., c. 5 C. 32 qu. 7. Ср.: Freisen, op. cit., 774; Esmein, op. cit., II, 56, 57.

[54] Freisen, op. cit., 774, 775; Esmein, op. cit., II, 59.

[55] «Воистину, если муж ее не принимает обратно, он согрешает и позволяет себе совершить великий грех; он должен принять обратно согрешившую женщину, которая покаялась, но не должен делать этого часто. Ибо у слуг Божьих покаяние одно». — Гермас (Hermas), Lib. II, mandat. iv, c. 1; перевод Вулси (Woolsey, Divorce, 108). Таким образом Гермас понимает слова Павла в 1 Кор. 7:11 как относящиеся к прелюбодеянию как причине для раздельного жительства. Ср.: Geffcken, op. cit., 18, 19; Freisen, op. cit., 770; Woolsey, op. cit., 107–9.

[56] Василий Великий (Basilius, Epist. ad Amphiloch., c. 9): "Quare quae reliquit, est adultera, si ad alium virum accessit, qui autem relictus est, dignus est venia et, quae una cum eo habitat, non condemnatur". Ср.: Freisen, op. cit., 772; Geffcken, op. cit., 30; Esmein, op. cit., II, 55; Perrone, op. cit., III, 263. Епифаний (Penarion, lib. 59, c. 4) занимает сходную позицию; Freisen, op. cit., 772.

[57] Иероним, Ad Oceanum, cc. iii, iv. Ср.: Woolsey, op. cit., 112, 113; Esmein, op. cit., II, 55.

[58] Ориген, Comment. in Matt., tom. xiv, no. 23. Он заявляет, что эта практика противоречит Писанию; но все же он не склонен судить строго, поскольку она была принята во избежание худших зол. Ср.: Freisen, op. cit., 771; Esmein, op. cit., II, 54.

[59] Августин, De conjug. adult., II, 17. См.: Freisen, op. cit., 772. Августин также признает, что муж, заключающий новый брак после изгнания виновной жены, совершает лишь простительный грех: De fide et operibus, c. xix; Esmein, op. cit., II, 53; Woolsey, op. cit., 115.

[60] Woolsey, op. cit., 92, 93: Paulus, в Dig., XLV, 1, 134; Cod., viii, 39, 1, 2, de inutil. stip.

[61] Требование семи свидетелей; случай с отпущенницей, выходящей замуж за своего патрона; и обязанность мужа под угрозой наказания прогнать виновную жену: см. выше, стр. 16.

[62] Woolsey, op. cit., 94. Ср. о выживании принципов римского права: Geffcken, op. cit., 24, 25.

[63] Nov., 117, c. 10.

[64] Geffcken, op. cit., 25.

[65] Nov., 140; ср.: Geffcken, loc. cit.

[66] Geffcken, op. cit., 25: L. 1. C. Theod. de repud., 3, 16. См. также: Woolsey, op. cit., 96, 97. О законодательстве Константина и его преемников см.: Wächter, Ehescheidungen, 201 ff., 259 ff.; Glasson, Le mariage civil et le divorce, 203 ff.; Esmein, Mélanges, 157 ff.; Luckock, Hist. of Marriage, 112 ff.; Combier, Du divorce, 81 ff.; Tissot, Le mariage, 88 ff.; Tebbs, Essay, 139 ff.; Bennecke, Ehebruch, 16 ff.; Hennet, Du divorce, 25 ff.; Popp, Ehescheidung, 62 ff.

[67] Woolsey, op. cit., 97; Wächter, op. cit., 207 ff.

[68] Константин предоставил право на развод жене, чей муж отсутствовал четыре года в армии, не подавая ей вестей. Юстиниан сначала увеличил срок ожидания до десяти лет, а затем полностью отменил развод по этой причине. "Dagegen blieb die Scheidungsbefugniss bestehen für den Fall der Impotenz, wobei jedoch nach Justinians Bestimmung eine Probezeit von zwei, später von drei Jahren eingehalten werden sollte". Обет целомудрия или тюремное заключение также считались Юстинианом законными основаниями для раздельного жительства: Geffcken, op. cit., 27. Ср. также: Glasson, Le mariage civil et le divorce, 205, который, по-видимому, путает развод ex consensu и bona gratia.

[69] L. 2, C. Theod. de dotib., 3, 13. Ср.: Geffcken, op. cit., 25; Wächter, op. cit., 202, 213.

[70] L. 2, C. Theod. de repud., 3, 16. Ср.: Wächter, op. cit., 215, 216.

[71] L. 8, C. de repud., 5, 17.

[72] Woolsey, op. cit., 98, 99; ср.: Geffcken, op. cit., 25, 26. Женщине разрешалось четырнадцать оснований для развода, а мужчине — только шесть; но по сути они практически эквивалентны, за указанными исключениями: см. Wächter, op. cit., 216 ff.

[73] См. резюме этого акта у: Geffcken, op. cit., 25, 26; и Wächter, op. cit., 218–20.

[74] L. 34, § 1, Dig., XLVIII, 5, ad. leg. Jul.: L. 101, Dig. dev. sign. «Возможно, стоит упомянуть, что adulterium могло именоваться только такое преступление, участницей которого была замужняя женщина. Римляне считали, что jus tori принадлежит мужу. Он не мог совершить это преступление против своей жены». — Woolsey, op. cit., 90, note. Ср.: Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 617.

[75] «Константин Великий карал прелюбодея смертной казнью с конфискацией имущества. Его сыновья наказывали прелюбодейку сожжением и лишали ее любовника права на апелляцию, однако это, по-видимому, было лишь примером чрезвычайного и временного законодательства. При Валентиниане виновная женщина вновь приговаривалась к смертной казни. Законодательство Юстиниана заточало женщину в монастырь, делая для ее мужа незаконным возвращение ее к себе в течение двух лет. Если к концу этого срока стороны не мирились, брак расторгался, а тюремное заключение женщины в монастыре становилось пожизненным. Что касается виновного мужчины, то его карали смертной казнью, но без конфискации имущества, если у него были близкие родственники по прямой линии». — Woolsey, op. cit., 91, 92; Rein, Criminalrecht, 848–52; Nov., 134, § 10. В целом о развитии законодательства, касающегося прелюбодеяния, см.: Freisen, op. cit., 615–35, 830 ff.; Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 102, 103, 111, 384–90; II, 61, 62, 90 ff., 125, 296 ff.; idem, Mélanges, 157 ff.; Bennecke, Ehebruch, 13–33.

[76] Nov., 117, cc. 8, 9. См. Geffcken, op. cit., 26, 27; Woolsey, Divorce, 99, 100; Wächter, op. cit., 206, 207, 222 ff.

[77] On divorce bona gratia see Wächter, op. cit., 224 ff.

[78] См. выводы: Geffcken, op. cit., 28, 29; Woolsey, op. cit., 101.

[79] Geffcken, op. cit., 33, 34, 43, 44. С этим мнением согласен Джеффресон (Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 295, 296): англосаксонскую жену, по его словам, ее «господин» мог отвергнуть по своему усмотрению. Однако многие авторы утверждают, что в древнем германском праве признавался развод по взаимному согласию. Так, Хейслер (Heusler, Institutionen, II, 291, 292) заявляет, что существовала абсолютная свобода расторжения брака по соглашению, а односторонний развод (посредством Kündigung) был весьма ограничен. Аналогичного мнения придерживаются Цёпфль (Zoepfl, Deutsche Rechtsg., III, 37, 38), Поллок и Мейтленд (Pollock and Maitland, Hist. of English Law, II, 390), Глассон (Glasson, Le mariage civil et le divorce, 185 ff., 195), Фрайзен (Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 779-81), Лёнинг (Loening, Geschichte des deut. Kirchenrechts, II, 617) и Шрёдер (Schrøder, Rechtsgeschichte, I, 174). В общем виде см.: Бруннер (Brunner, Rechtsgeschichte, 302 ff.); Вайнхольд (Weinhold, Deutsche Frauen, II, 43 ff.); Гримм (Grimm, Rechtsalt., 454); Вальтер (Walter, Deutsche Rechtsgeschichte, I, 134-36); Глассон (Glasson, Histoire du droit et des inst. de l'Angleterre, I, 119, 120).

[80] Примеры у франков и алеманнов см.: Meyrick, in Dict. Christ. Ant., II, 1111.

[81] Geffcken, op. cit., 34, 43, 44. «Первым народным законом, который разрешает добровольный развод, вполне аналогичный римскому divortium communi consensu, является пакт алеманнов (pactus Alamannorum), восходящий по своему происхождению к первой половине VII века». — Ibid., 44. Первая формулярная запись (libellum или libellus repudii) развода по взаимному согласию в народных законах появляется в анжевинских формулах (formulae Andegavenses), сборнике, составленном в последней четверти того же столетия: ibid., 44; а также: Brunner, Rechtsgeschichte, 403, 404; Freisen, op. cit., 778, 779. Следующий формуляр такого развода взят у Маркульфа (II, 30) Глассоном (Glasson, op. cit., 186), хотя он, возможно, предназначался для римского населения, проживавшего на франкской территории: «Idcirco dum et inter illo et conjuge sua ... discordia regnat ... placuit utriusque voluntas ut se a consortio separare deberent.... Propterea has epistolas inter se uno tenore conscriptas fieri et adfirmare decreverunt, ut unusquisque ex ipsis, sive ad servitium Dei in monasterio aut ad copulam matrimonii se sociare voluerit, licentiam habeat».

[82] Lex Visig., III, 6, c. 2 (прелюбодеяние); Lex Burgund., 34, 3 (adultera, maleficia, sepulcrorum violatrix): Freisen, op. cit., 779.

[83] Pact. Alam., III, 3; Lex Bajuw., VII, 14; Lex Burg., tit. 34, c. 2; Lex Vis., III, 6, c. 2; Freisen, op. cit., 779.

[84] Wilda, Strafrecht, 821 ff. См. также: Walter, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 398 ff.; Glasson, Hist. du droit, I, 120.

[85] Geffcken, op. cit., 33. Следующее положение древнего английского права иллюстрирует этот принцип во всей его суровой реальности: «Если свободный человек переспит с женой свободного человека, пусть заплатит за это своим вергельдом, предоставит другую жену на собственные деньги и приведет ее к тому человеку». Здесь, несомненно, виновная женщина была убита: Laws of Æthelberht, 31: Haddan and Stubbs, Councils, III, 45. За то же преступление с женой «эсна» (esne, слуги) ст. 85 тех же законов требует от мужчины «возместить ущерб в двойном размере»: ibid., III, 50. См. также ст. 10, 11: ibid., III, 43; Cleveland, Woman under the English Law, 9, 51 ff. (прелюбодеяние и развод).

[86] Geffcken, op. cit., 33. См. в целом: Tacitus, Germania, c. 19; Grimm, Rechtsalt., 454; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 779; Weinhold, Deutsche Frauen, II, 25-27, который показывает, что любовник виновной женщины мог быть на законных основаниях убит мужем при застижении на месте преступления.

Обсуждение обычаев ранних германцев в отношении наказания за прелюбодеяние и сводки положений народных законов, капитулярий и более позднего законодательства по этому вопросу см.: Rosenthal, Rechtsfolgen des Ehebruchs, 40 ff.; Bennecke, Die strafrechtliche Lehre vom Ehebruch, 82 ff. Определенную пользу представляет работа: Heller, Ueber die Strafe des Ehebruchs, 17 ff., passim.

[87] О законах Lex romana Burgundionum, Lex romana Visigothorum и Lex romana curiensis см.: Freisen, op. cit., 776-78. См. также: Geffcken, op. cit., 42, 43. Народные законы четко охарактеризованы Мейриком в: Dict. Christ. Ant., II, 1111.

[88] Бемер (Boehmer, Ehegesetze im Zeitalter Karls des Grossen, 89 ff.) обобщает положения народных законов и капитулярий, касающиеся развода, перечисляя двенадцать различных оснований для сепарации, причем некоторые из них по сути являются основаниями для признания брака недействительным.

[89] См. интересное обсуждение Геффкеном ст. 34, гл. 4 Lex Burgundionum в книге: Ehescheidung, 35-38. Он показывает, следуя за Лёнингом (Loening, Geschichte des deut. Kirchenrechts, II, 619, note), что рассматриваемая клаузула имеет более позднее происхождение, чем остальная часть ст. 34, и возникла, вероятно, под христианским влиянием. См. также: Glasson, Le mariage civil et le divorce, 187, 188. Text см. в издании бургундских законов фон Салиса в: Mon. Germ. hist.: Legum, sec. i, tom. ii, p. 68; и сравните sec. xxiv, «De mulieribus Burgundiis ad secundas aut tertias nuptias transeuntibus», ibid., pp. 61-63; а также sec. lxviii, «De adulteriis», ibid., p. 95.

[90] Закон баваров (Lex Bajuwariorum), относящийся к концу VIII века, также допускает развод только по одной причине: Geffcken, op. cit., 46.

[91] Lex Visig., lib. iii, tit. iv, c. 3; tit. v, c. 5; tit. vi, c. 2. За содомию или принуждение к прелюбодеянию жена может прогнать мужа и вступить в брак снова. См.: Geffcken, op. cit., 38-40; Glasson, op. cit., 187. Аналогичное положение содержится в законах лангобардов: Geffcken, op. cit., 41. Как правило, женщине не разрешается односторонний развод; более того, за попытку такого расторжения брака Lex Burgund., tit. xxxiv, c. 1 предписывает смертную казнь: см. Freisen, op. cit., 780, который утверждает, что женщина по германскому закону не может иметь права на односторонний развод, поскольку она не может расторгнуть мунд (mund), принадлежащий исключительно мужчине; и он возражает Сому, Шрёдеру и Лёнингу, доказывая, что когда женщина, как в цитируемых исключительных случаях, обладает правом на сепарацию, брак расторгает не она, а закон косвенным путем, лишая мужчину мунда.

[92] Так по законам бургундов, вестготов и лангобардов: Geffcken, op. cit., 35, 39, 41.

[93] Гл. 6 законов лангобардского короля Гримоальда, прибавленная к Эдикту Ротари в 668 г., после принятия ортодоксального католицизма, разрешает жене, не виновной в законной вине (culpa legitima), оставить мужа, который постоянно держит в доме наложницу, предпочитая ее жене. Можно отметить, что случайное блудодеяние не упоминается; а гл. 8 этого закона исходит из общего правила, что должно произойти примирение: Geffcken, op. cit., 41, 42. См. также: Freisen, op. cit., 780, который считает, что согласно гл. 8 Lex Grimoald. бигамия не дает жене права на развод.

[94] Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 59; Freisen, op. cit., 782; Luckock, Hist. of Marriage, 154-72.

[95] О двух решениях Григория см.: Esmein, op. cit., II, 59, 60; и Freisen, op. cit., 331 ff., 782, который пытается сгладить противоречие, утверждая, что здесь имеет место случай признания брака недействительным ab initio. См.: Perrone, De mat. christ., III, 332 ff.; Loening, Geschichte des deut. Kirchenrechts, II, 623.

[96] Esmein, op. cit., II, 57, 58.

[97] Ibid., 57; Freisen, op. cit., 781.

[98] Decret. Grat., c. 1 C. 33 qu. 2. См.: Freisen, op. cit., 781; Esmein, op. cit., II, 57.

[99] Утверждения в тексте, вероятно, подтверждаются законами Этельберта, 31, 77-83: в Haddan and Stubbs, Councils, III, 45, 49; Thorpe, Anc. Laws, I, 11, 33, если принять во внимание обычные последствия покупки жены. См., однако: Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 294-98, который считает, что у бриттов-язычников и англосаксов развод можно охарактеризовать как «простое отречение от жен по воле их господ». В X веке, добавляет он, Хивел Да, правитель Уэльса, «постановил, что муж может на законных основаниях изгнать из своего дома жену, которая подарила хотя бы один поцелуй кому-либо, кроме него самого». См. также: Glasson, Le mariage et le divorce, 195, ссылки которого на законы Этельберта не вполне подтверждают все его выводы; а также его же работу: Histoire du droit, I, 120; и Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 390. В общем см.: Rosenthal, Rechtsfolgen des Ehebruchs, 55 ff.

[100] Haddan and Stubbs, op. cit., III, 118. Эсмен (Esmein, op. cit., II, 57) расценивает последнюю клаузулу лишь как совет мужю не вступать в брак снова; а Фрайзен (Freisen, op. cit., 782) считает не совсем достоверным, что она относится к случаю сепарации из-за прелюбодеяния. См. также: Luckock, Hist. of Marriage, 167-69; и Cigoi, Unauflös. der ch. Ehe, 79.

[101] Закон нортумбрийских священников, ст. 35, 64, 65: Thorpe, Anc. Laws, II, 296, 300. См.: Luckock, op. cit., 170, 171; Johnson, Canons, I, 950, 35, 54.

[102] Johnson, op. cit., I, 963, 27.

[103] Ibid., 1009, 8.

[104] Церковные законы Хивела Доброго Уэльского (928) показывают, пожалуй, яснее, чем что-либо другое, то, как церковь часто была вынуждена мириться с варварским обычаем. Каждой из сторон разрешается односторонний развод с правом повторного брака под угрозой штрафа за отречение без законных оснований. Если муж бросает жену в течение семи лет, он должен выплатить ей вдовью долю (agweddi), плату за деву (cowyll) и пошлину маюра (gobyr) в пользу лорда. «Если по истечении семи лет он оставит ее, все делится между ними, если только привилегия не дает преимущества мужу: две части детей отходят мужу, а третья — матери. Старший и младший достаются отцу». «Муж волен покинуть свою жену, если она явно привяжется к другому мужчине; и она не получает ничего из того, на что имеет право, за исключением трех вещей [cowyll, argyvren (приданое в виде утвари), wyneb-werth (штраф за прелюбодеяние мужа)], которые не могут быть отобраны у женщины, а соблазнитель должен выплатить законному мужу его saraad», или штраф за оскорбление. «Если муж незаконно бросает свою жену и берет другую, отвергнутая жена должна оставаться в его доме до конца девятого дня; и тогда, если ей разрешено полностью уйти от мужа, все принадлежащее ей должно быть вынесено из дома в первую очередь; и затем она должна выйти из дома последней, после всего своего имущества; после этого, вводя другую в дом, он должен дать dilysdawd (гарантию) первой жене, ибо ни одному человеку по закону не положено иметь двух жен». «Всякий, кто оставит свою жену и раскается в этом, когда она уже отдана другому мужу, если первый муж настигнет ее так, что одна нога ее в постели, а другая вне ее, первый муж по закону имеет право забрать ее». «По трем причинам, если женщина покидает своего мужа, она не теряет свою вдовью долю: из-за проказы, отсутствия супружеских сношений и дурного запаха из рта». — Haddan and Stubbs, Councils, I, 246-51.

[105] Geffcken, op. cit., 45, где на стр. 44-46, 52-55 дается интересное обсуждение причин отсутствия постановлений о разводе в меровингскую эпоху.

[106] Esmein, op. cit., II, 58, 64; Geffcken, op. cit., 55.

[107] Даты неточны. В целом об этих синодах см.: Freisen, op. cit., 782-84; Geffcken, op. cit., 55-57; и особенно: Esmein, op. cit., II, 64-69, где приводится четкая сводка их декретов. См.: Perrone, De mat. christ., III, 332, 338 ff.

[108] Esmein, op. cit., II, 69.

[109] Девятая глава декрета гласит: «Si quis necessitate inevitabili cogente in alium ducatum seu provinciam fugerit, aut seniorem suum, cui fidem mentiri non poterit, secutus fuerit, et uxor ejus, cum valet et potest, amore parentum aut rebus suis, eum sequi noluerit, ipsa omni tempore, quamdiu vir ejus, quem secuta non fuerit, vivet, semper innupta permaneat. Nam ille vir ejus ... si se abstinere non potest, aliam uxorem cum poenitentia potest accipere». См.: Esmein, op. cit., II, 66, note. В противовес этому решению Компьенский синод запрещает обеим сторонам вступать в повторный брак, когда муж бросает жену, чтобы избежать кровной мести: ibid., 66.

[110] Esmein, op. cit., II, 68; I, 325: ap. c. vi, декрет Верберского синода. См. также: Freisen, op. cit., 788; и Cigoi, Unauflös. der ch. Ehe, 74, который рассматривает этот синод скорее как имперский гойстаг (собрание), нежели как церковное собрание, и тем самым оправдывает его действия. См.: Hefele, Konzilien-Geschichte, III, 537.

[111] Esmein, op. cit., II, 65.

[112] Эти декреты большей частью вошли в собрание Грациана; «mais il se fera tout un travail pour les mettre d'accord avec la règle triomphante de l'indissolubilité; elles contribueront néanmoins à introduire, dissimulées sous la forme de nullités, de véritables exceptions à cette règle». — Esmein, op. cit., II, 69.

[113] Ibid., 66, 67.

[114] Cf. Geffcken, Ehescheidung, 57-62; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 792 ff.

[115] Пенитенциарий Теодора (Poenitentiale Theodori) содержится в: Haddan and Stubbs, Councils, III, 173-213; там же — пенитенциарий Эгберта, ibid., III, 413-31. Версии этих памятников можно найти у Торпа (Thorpe, Ancient Laws, II, 1 ff., 129 ff.); а также, наряду со многими другими, у Вассерслебена в Bussordnungen; и у Шмица в Bussbücher, 510 ff., 565 ff., который, вопреки общепринятому мнению, возводит (3 ff.) все пенитенциарии к римским образцам. В общем см.: Geffcken, op. cit., 61-67; Freisen, op. cit., 785-92; Esmein, op. cit., II, 60-64; Perrone, De mat. christ., III, 374 ff.; Hinschius, «Das Ehescheidungsrecht nach den angelsächsischen und fränkischen Bussordnungen», Zeitsch. für deut. Recht, XX, 66 ff.; Rosenthal, Rechtsfolgen des Ehebruchs, 2 ff.; и особенно: Bennecke, Ehebruch, 34 ff. Лакок (Luckock, Hist. of Marriage, 165-67), разумеется, пытается поставить под сомнение подлинность пенитенциария Теодора.

[116] Poenitentiale Theod., II, xii, 5, 6: Haddan and Stubbs, Councils, III, 199: см. Thorpe, Anc. Laws, II, 17. Схожие положения см.: Poenitentiale XXXV Capitulorum, c. 9, § 1: Wasserschleben, Bussordnungen, 511; и Excerptiones Ecgberti, c. 121: Thorpe, op. cit., II, 114, 115.

[117] «Si mulier discesserit a viro suo despiciens eum, nolens revertere et reconciliari vero, post v. annos cum consensu Episcopi aliam accipere licebit uxorem». — Poenit. Theod., II, xii, 19: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 200. Мерзебургский пенитенциарий (Poenit. Merseburgense, c. 104: Wasserschleben, op. cit., 402) вроде бы разрешает мужчине в таком случае жениться через год: «Si mulier a viro discesserit et iterum reversa fuerit, suscipiat eam sine dote et ipsa ann. I poeniteat in p. e. a., similiter et ille, si aliam duxerit». — Hinschius, Das Ehescheidungsrecht, 80; однако Геффкен полагает, что вторую жену следует отослать, когда возвращается первая, а муж должен понести епитимью: Ehescheidung, 63, 64. См. аналогичные положения в: Poenit. Cummeani, c. 3, § 31, Poenit. XXXV Cap., c. 9, § 2: Wasserschleben, op. cit., 474, 511; и Poenit. Theod., I, xiv, 13: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 188.

[118] Poenit. Theod., II, xii, 8: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 199.

[119] В таком случае «licet aliam accipere; melius est sic facere quam fornicationes»: Poenit. Theod., II, xii, 23: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 200, 201; см. Thorpe, op. cit., II, 19.

[120] Poenit. Theod., II, xii, 17, 18: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 200.

[121] Poenit. Theod., II, xii, 32, xiii, 5: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 201, 202; см.: Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 64.

[122] Poenit. Theod., II, xiii, 4: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 202.

Эти положения (примечания 4 и 5) схожи с постановлениями Верберского и Компьенского синодов, касающимися error conditionis и утраты свободы. См. выше стр. 42; а также: Esmein, op. cit., I, 325; II, 68.

[123] «Legitimum conjugium non licet frangi sine consensu amborum». — Poenit. Theod., II, xii, 7: Haddan and Stubbs, op. cit., III, 199. См. Poenit. Mers., c. 123, Poenit. XXXV Cap., c. 9, § 1: Wasserschleben, Bussordnungen, 403, 511. Иногда в подобных случаях повторный брак запрещается: Judicium Clementis, § 15: Wasserschleben, op. cit., 435. См.: Esmein, op. cit., II, 61; Geffcken, op. cit., 64; Glasson, op. cit., I, 130, который склоняется к точке зрения текста; однако Фрайзен (Freisen, op. cit., 779, 780) считает, что § 7 пенитенциария Теодора дополняется § 12, который запрещает сепарацию по причине немощи или даже для ухода в монастырь cum consensu ambrorum. Эту точку зрения могут поддерживать Excerptiones Ecgberti, c. 120, 121: Thorpe, op. cit., II, 114, 115.

[124] Иллюстрацию см. в: Poenit. pseudo-Theod., c. iv (19), § 24, в Wasserschleben, op. cit., 582. Наилучшее описание трех классов пенитенциариев принадлежит Геффкену (op. cit., 62-65), концепция которого здесь и воспроизводится. См. также: Esmein, op. cit., II, 60; Bennecke, Ehebruch, 54 ff.

[125] В период империи вошел в употребление письменный документ — libellus repudii, или документ о разводе; однако вручение libellus не было обязательным для совершения развода: Geffcken, op. cit., 27: ap. Schlesinger, in Zeitschrift für Rechtsgeschichte, V (1866), 203 ff.

[126] Geffcken, op. cit., 26, 27; Esmein, op. cit., II, 89.

[127] Libellus был скопирован с римского образца. Пример см. выше на стр. 35 в примечании.

[128] Geffcken, op. cit., 47, со ссылкой на formulae salicae Merkelianae, где намерение сторон должно было быть лично объявлено «an Gerichtsstätte vor dem Grafen und der Gerichtsgemeinde». Его точка зрения, как он заявляет, занимает промежуточное положение между позицией Лёнинга (Loening, Geschichte des deut. Kirchenrechts, II, 627 n. 1), который рассматривает графа и судебную общину лишь как свидетелей сделки (Solennitätszeugen); и позицией Сома (Sohm, Trauung und Verlobung, 7), который усматривает здесь судебный приговор.

[129] Geffcken, op. cit., 48, 49.

[130] Церковь стремилась посредством отлучения от церкви и своей системы епитимьи добиваться соблюдения своих правил относительно развода. Ее отношение к государству в этом отношении убедительно описано Геффкеном (op. cit., 51): «Da jedoch eine aufrichtige Busse in unserem Falle sinngemäss nur möglich ist, wenn die ungerechtfertigte Scheidung rückgängig gemacht wird, so operiert die Kirche hier mit einer lex plus quam perfecta, d. h. einem Gesetz, das die Zuwiderhandlung bestraft und gleichzeitig für nichtig erklärt, während dem weltlichen Richter nur eine lex minus quam perfecta zu Gebote steht, er also nur die Übertretung bestrafen, nicht aber den durch sie herbeigeführten Zustand redressieren kann. In dieser Sachlage ist die Erklärung der ganzen Geschichte des christlichen Ehescheidungsrechtes bis zum endgültigen Siege der kirchlichen Doktrin enthalten».

[131] В ст. 25 Агдского собора говорится: «Saeculares, qui coniugale consortium nulla graviori culpa dimittunt vel etiam dimiserunt et nullas causas discidii probabiliter proponentes propterea sua matrimonia dimittunt, ut aut illicita aut aliena praesumant, si antequam apud episcopos comprovinciales discidii causas dixerint et priusquam iudicio damnentur, uxores suas abiecerint, a communione ecclesiae et sancto populi coetu pro eo, quod fidem et coniugia maculant, excludentur». См.: Geffcken, op. cit., 50; Freisen, op. cit., 781.

[132] Это правило преимущественно цитируется Гинкмаром Реймским в его декрете относительно развода Лотаря и Титберги; а начиная с Регино Прюмского оно входит в арсенал канонистов, пока не получает бессмертие в декрете Грациана (c. 33, qu. 2, c. 1): Geffcken, op. cit., 52, note.

[133] Geffcken, op. cit., 52. См. об этом декрете и его использовании канонистами: Esmein, op. cit., II, 89, notes.

[134] «Wenn trotzdem die Zeit der Karolinger als diejenige Epoche zu bezeichnen ist, in welcher die Kirche den ihren endgültigen Sieg im Kampfe um das Ehescheidungsrecht besiegelnden Fortschritt machte, so wird dieser Fortschritt weniger auf dem Gebiete des materiellen Rechtes als auf demjenigen des Ehescheidungsverfahrens gesucht werden müssen». — Geffcken, op. cit., 68.

Геффкен критикует Сдралека (Sdralek, Hincmars Gutachten über die Ehescheidung des Königs Lothar II., 108 ff.), который считает, что светский суд франков обладал полной юрисдикцией для вынесения решений о разводе. Согласно Сому («Die geistliche Gerichtbarkeit im fränk. Reich», ZKR., IX, 218, 242 ff.), брачное право франков является «мирским правом и развивается посредством светского обычая и законодательства». Каноны выступают статутами для духовного, а не для мирского права; и только через публичного законодателя они оказывают какое-либо влияние на правовые принципы, регулирующие брак. «В силу публичного права брак подчинен государству, а не церкви». Духовный закон не является законом для светского суда; а в брачных делах духовный суд не является судом в смысле публичного права. По сути, в Франкской империи не существовало духовной юрисдикции в смысле публичного права. С этой точкой зрения согласен Геффкен (op. cit., 68 n. 3), хотя он и отвергает как непоследовательное более позднее утверждение Сома (в ZKR., XVII, 179) о том, что для развода необходимо решение как светского, так и духовного суда. Сравните: Boehmer, Ehegesetze im Zeitalter Karls des Grossen, 108-16, который объясняет противоречивые постановления того периода как результат действия двух правовых систем — светской и духовной.

[135] См. примечательный капитулярий Лотаря I 825 г. Для исправления всех грехов и преступлений (quibuslibet culpis atque criminibus) к епископу приставляется граф. Когда отлучение от церкви не помогает исправить преступника, «a comite vinculis constringatur»: процитировано у Геффкена (op. cit., 72); см. также: Esmein, op. cit., I, 13, 14.

[136] Geffcken, op. cit., 74.

[137] См. аргументацию Геффкена, основанную на труде Libri duo de synodalibus causis et disciplinis ecclesiasticis Регино, аббата Прюмского (883–915): op. cit., 77-79. В Англии при конунге (роле) Кнуте епископ, судя по всему, уже обладал юрисдикцией по делам о разводе, хотя брачная юрисдикция английских церковных судов окончательно утвердилась лишь столетие спустя: Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 364, 365.

[138] Ниже приводится формула iuramentum de reconciliatione coniugatorum, заимствованная Геффкеном (op. cit., 79) из глав 241 и 242 книги Регино: Муж должен произнести клятву: «Ab isto die in antea istam tuam coniugem, nomine illam, quam iniuste dimiseras, ita tenebis, sicut per rectum maritus suam debet habere coniugem in dilectione et debita disciplina, nec eam per ullum malum ingenium a te separabis, nec ea vivente aliam accipies. Sic te Deus adiuvet». Клятва женщины звучит так: «A modo in antea istum tuum maritum, quem iniuste dimiseras, ita tenebis et amplexaberis, et ei in servitio, in amore et in timore ita eris subiecta et obediens, sicut per rectum uxor suo debet subiecta esse marito, nec unquam ab eo te separabis, nec illo vivente alteri viro te sociabis in coniugio aut adulterio. Sic te Deus adiuvet».

[139] См. превосходное издание Танкредовой суммы о браке (Wunderlich's Tancredi summa de matrimonio), особенно стр. 16 ff. о препятствиях к браку и стр. 70 ff. об основаниях для сепарации.

[140] Так, например, Грациан объясняет свободу развода и повторного брака, предоставленную в послании Григория II (спутал его с Григорием I), предположением, что это было следствием папской диспенсации в пользу англичан (Decret. Grat., dictum к c. 18, C. XXXII, qu. 7), хотя в другом месте он более здраво отвергает действия Григория как неортодоксальные. Петр Ломбардский не упоминает послание Григория и вслед за Грациан отвергает как ложный отрывок псевдо-Амвросия, допускающий сепарацию и повторный брак в случае прелюбодеяния (Esmein, op. cit., II, 76); в то время как другие обходят эту трудность с помощью необоснованного предположения, что псевдо-Амвросий имеет в виду не простое прелюбодеяние, а случай инцеста, совершенного женщиной с родственником ее мужа (affinitas superveniens). Грациан не принимает это объяснение на том основании, что, согласно теории affinitas superveniens, муж и жена рассматриваются одинаково. Тем не менее, с восхитительной непоследовательностью он пускается объяснять, почему псевдо-Амвросий дал одному лишь мужу право на повторный брак в случае прелюбодеяния жены, не предоставив женщине аналогичной привилегии. В тексте Амвросия, говорит он, слова vir и mulier употребляются не в собственном смысле, а иносказательно. Каждое из них используется для обозначения человека независимо от пола. Vir происходит от virtus и означает человека как сильное существо, противостоящее искушению; mulier происходит от mollities (мягкость) и используется для обозначения слабого духом человека, совершившего грех (Dec. Grat., dictum к c. 18, C. XXXII, qu. 7. См.: Esmein, op. cit., II, 76; Freisen, op. cit., 582, 805). Иво Шартрский, стремясь отстоять жесткую теорию нерасторжимости, цитирует в ее поддержку главы 5 и 9 Верберского декрета, намеренно опуская положения, разрешающие мужу вступать в повторный брак (см. его Decretum, X, 169; VIII, 189; а также Panormia, VI, 91: Geffcken, op. cit., 82); и Грациан, принимая текст Иво для гл. 9 вместо оригинала, обходит аналогичную трудность (Freisen, op. cit., 803). Целестин III и Урбан III разрешали верному супругу развод и повторный брак, когда другой становится неверным или еретиком; но более поздние канонисты обошли этот авторитет, заявив, что эти папы говорили лишь как «простые доктора» (Esmein, op. cit., II, 80).

Широкое использование «метафоры» в истории церкви см.: Lecky, Democracy and Liberty, II, 217; и особенно его же: Hist. of European Morals, II, 326, 327, 356-58.

[141] По крайней мере на этот раз Мильтона можно почти простить за резкие выражения. Труд Селдена «О законе природы и народов» он считает более полезным, чем все то, «чем папистские клирики бредили с тех пор, как та злосчастная матерь славно согрешила трижды и умерла нераскаянной в том, что произвела на свет тех двух уродливых младенцев, оставшихся младенцами навсегда, Ломбардского и Грациана — один из них составитель канонического беззакония, а другой — Тувалкаин схоластической софистики, чье всепоглощающее варварство не только наложило свою незаконнорожденную печать на плодотворнейшую часть человеческого знания, не только рассеяло и подавило ясный свет природы в нас и в народах, но и запятнало источники божественного учения, сделав чистый и незыблемый закон Божий бесполезным для нас своими клеветническими глупостями». — «Doctrine and Discipline of Divorce», Prose Works, III, 269.

[142] См. особенно: Decretum Gratiani, cc. 1-24, causa xxxii, qu. 7: Richter-Friedberg, Corpus Juris Can., I; Peter Lombard, Sententiae, IV, D. xxvii ff.

[143] Esmein, op. cit., II, 79, 80. Ранние канонисты рассмотрены в работах: Geffcken, op. cit., 58-62, 75-82; Cigoi, Unauflösbarkeit, 93 ff.; однако наиболее подробный анализ каждого из них дан у Фрайзена (Freisen, op. cit., 793-847); см. также весьма ясное изложение у Эсмена (Esmein, op. cit., II, 71 ff.). О формировании канонического права см.: Tissot, Le mariage, 111 ff.

[144] Esmein, op. cit., II, 73, 85-89, где приводится краткий очерк эволюции значений термина divortium. Первоначально среди канонистов существовал лишь один вид развода, т. е. любая судебная сепарация между мужем и женой, независимо от того, сопровождалась ли она правом на повторный брак. Это приводило к путанице, и потому возникло разграничение между разводом a vinculo или quoad vinculum и a mensa et toro или quoad mensam et torum. Начиная с Бернара Павийского, первого составителя декреталий, термин divortium регулярно появляется в качестве рубрики в более поздних сборниках канонического права.

[145] Исключения см.: Esmein, op. cit., II, 91, 92; Freisen, op. cit., 833-36; Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 288, 289.

[146] Точнее говоря, fornicatio spiritualis «в противовес fornicatio carnalis», первому упомянутому основанию.

[147] Crimes against nature, idolatry, etc.: Esmein, op. cit., II, 90 n. 1.

[148] Такое как принуждение супруга к идолопоклонству или какому-либо тяжкому преступлению. Этот случай рассматривается как расширение концепции fornicatio spiritualis: Esmein, op. cit., II, 90 n. 4, 92 nn. 8, 9. См.: Freisen, op. cit., 836.

[149] Esmein, op. cit., II, 93, 94. Ранее судебная сепарация (divorce a mensa et thoro) на этом основании не предоставлялась, если не было реальной угрозы жизни одной из сторон; но в конце концов было решено, что будет достаточно nimia saevitia (чрезмерной жестокости), хотя этот термин никак не определен: idem, loc. cit. Об этом виде развода в целом см.: Freisen, op. cit., 830-47; Geary, Marriage and Family Relations, 238, 239, 350; Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 286-91.

[150] Decret. Grat., II, caus. xviii, qu. 2, C. 2; и Decretals IV, 19, de divortiis, c. 7: см. Richter-Friedberg, Corpus juris can., I.

[151] Такова аргументация Фрайзена (op. cit., 825-27, 817 ff.). См. также: Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 276-78. Каноническое право отстаивает действительность брака между двумя неверующими, заключенного до обращения в веру. Согласно Петру Ломбардскому, верующий может действительно оставить своего не обращенного в веру супруга, но не может вступить в повторный брак. Лишь когда неверующий выступает активной стороной, а христианин пассивной, последний освобождается от узов брака: Sententiae, IV., D. 39, § G; Freisen, op. cit., 814. Эта привилегия широко обсуждается в современной богословской литературе: см. ссылки в: Freisen, op. cit., 826 n. 27. В целом сравните: Woolsey, Divorce, 74 ff., 125; Esmein, op. cit., I, 220-32; II, 268 ff., 307; Scheurl, op. cit., 276, 277.

[152] Поллок и Мейтленд (Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 391, 392) ссылаются для первого случая на: Tovey, Anglia Judaica, 84; Co. Lit., 31 b, 32 a; а для второго — на: Calend. Geneal., II, 563.

[153] Аналогично в Индии: Поллок и Мейтленд (Pollock and Maitland, op. cit., II, 391 n. 2) со ссылкой на выступление Мэйна «О повторном браке обращенных туземцев» в издании: Memoir and Speeches and Minutes (London, 1892), 130. См. особенно: Эсмен (Esmein, op. cit., II, 268 ff.), который рассматривает некоторые «любопытные проблемы», вытекающие из этого правила.

[154] О злоупотреблениях, возникающих при тайных браках de praesenti, сложности законодательства о запрещенных степенях родства и о конкуренции юрисдикций светских и духовных судов см. главу VIII выше.

[155] Фрайзен (Freisen, op. cit., 826 ff., 212 ff.) показывает, что dispensatio summi pontificis a matrimonio rato nondum consummato восходит к реформам Александра III, и справедливо утверждает, что эти два вида расторжения — диспенсация и духовный сан — согласуются с правилом о нерасторжимости согласно ученью Грациана, но не согласуются с действующей теорией. Таким образом, из прежних восьми оснований, достаточных самих по себе для расторжения matrimonium initiatum (что идентично более поздним спонсалиям de praesenti), остается лишь принятие священного сана; папская диспенсация заняла место остальных семи (ibid., 827, 829; ср. об этих исключениях: Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 278–86).

[156] См. главы VII и VIII выше.

[157] Джеффресон (Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 299 ff.) предполагает, что в Средние века должно было существовать множество случаев незаконных самовольных разводов, и приводит знаменитое дело Уильяма Пейнела и его жены Маргарет, которые в 1302 году «обратились к королю с прошением о выделении ей вдовьей доли, причитающейся ей как вдове ее первого мужа Джона де Камойса», который с ее согласия «открыто и при свидетелях „передал, даровал, уступил и отказался“ от упомянутой Маргарет в пользу „своего благородного рыцаря“», упомянутого Уильяма. Суд отказал в выделении вдовьей доли на основании оставления семьи и прелюбодеяния. Ср. об этом деле: Поллок и Мейтленд (Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 393, 394).

[158] Джеффресон (Jeaffreson, op. cit., II, 306–9).

[159] Поллок и Мейтленд (Pollock and Maitland, op. cit., II, 391 n. 1). См. примечательные замечания Леки (Lecky, Democracy and Liberty, II, 193–96), который в качестве иллюстрации политики Римской церкви приводит дело о разводе Наполеона и Жозефины. См. также: Law Review (English), I, 353–56.

[160] До Иннокентия III в 1215 г., сократившего их число до четырех: Вулси (Woolsey, Divorce, 121).

[161] Thwing, The Family, 83. Cf. Woolsey, op. cit., 118 ff.

[162] Любопытно обнаружить, что Уолси писал от имени Генриха VIII, чтобы «напомнить ей о „божественном установлении неразрывного брака, впервые учрежденном в раю“», протестуя против «бесстыдного приговора, присланного из Рима» (Тейт в Dict. of Nat. Biog., XXXVI, 155).

[163] Генрих Стюарт (Stewart) был возведен в звание лорда Метвена сыном Маргарет, Яковом V. Она «попыталась избавиться от этого нобиля посредством решения церковного суда на том основании, что до брака она была (как выражается судебный протокол) carnaliter cognita четвероюродным дядей своего мужа, графом Ангусом» (Ридделл, Scots' Peerage Law, 187; Law Review, I, 354). О браках и разводах Маргарет сопоставьте: Твинг (Thwing, The Family, 83); Вулси (Woolsey, Divorce, 169), который утверждает, что она «добилась от Рима разделения со своим вторым мужем, графом Ангусом, под предлогом предварительного брачного договора (спонсалий) между ним и другой дамой»; и особенно весьма точное изложение Тейта в Dict. of Nat. Biog., XXXVI, 150–57.

[164] Джеффресон (Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 310), который цитирует следующие стихи под заглавием «Поэма о временах Эдуарда II» из издания Percy Society Publication:

"If a man have a wyf,

And he love her nowt,

Bring her to the constery,

There trewth schuld be wrowt.

Bring twei fals wytnes with hym,

And hymself the thrydde,

And he shall be deperted,

As fair as he wold bydde,

From his wyf;

He schal be maynteyned fulle well

To lede a sory lyf.

"When he is deperted

From hys trew spowse,

Take hys neyghboures wyf

And bryng her to howse,

Yif he have selver

Among the clerkes to send,

He may have hir to hys wyf

To hys life's end,

With onskylle,

Thei that so fair with falseness dele

Godde's corse on her bille."

[165] Леки (Lecky, Democracy and Liberty, II, 194). О других примерах см.: Хат (Huth, Marriage of Near Kin, 118–20).

[166] 32 H. VIII., c. 38: Statutes at Large (London, 1763), II, 298.

То, с какой легкостью могли быть получены диспенсации, иллюстрируется шотландским судебным делом 1426–28 годов. 11 апреля 1426 года папа Мартин V даровал диспенсацию Александру из Юма и Мэрион из Ландера на заключение брака, несмотря на двойную четвертую степень кровного родства. Как ни странно, возможно, потому, что эта диспенсация еще не была получена, 6 октября 1427 года Юм предстал перед ректором, заседавшим в качестве судьи, и заявил, что его брак не может иметь законной силы из-за кровного родства. Вследствие этого брак был признан недействительным, а сторонам было дано разрешение вступить в брак с кем угодно. На четвертый день следующего января Юм и его бывшая жена подали прошение в папскую курию, заявляя, что, зная о своем кровном родстве, они заключили брак per verba de praesenti и зачали детей; что, когда их ординарий услышал о кровном родстве, он справедливо оформил развод, которому они подчинились; однако они опасались скандала, и в связи с этим и по другим причинам они желали соединиться узами брака. Папа поэтому даровал новую диспенсацию и объявил их потомство законнорожденным (Hist. Manuscripts Commission, XII. Report, App. VIII, 122, 123). В другом деле, 1459 года, граф Ротсес заявляет под присягой, что он в течение последнего года получил достоверные сведения о препятствии в виде кровного родства, как изложено в его исковом заявлении, а ранее, в течение тринадцати лет после рождения младшего из его живых детей, он вовсе не знал об этом (ibid., IV. Report, 507).

[167] Общий обзор см.: Cigoi, Unauflösbarkeit, 149 ff.; Perrone, De mat. christ., III, 376 ff., 389 ff., 398 ff.; Godolphin, Repartorium canonicum, 61, 62, 492–512; Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 295 ff., 308 ff.; Schulte, Lehrbuch, 359–61; Lecky, Democracy and Liberty, II, 193, 196, 197; Glasson, Le mariage civil et le divorce, 216, 217; Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 275, 276, где приведены каноны, принятые на двадцать четвертой сессии.

[168] Епископом Барселонским, который предложил термин separatio для развода quoad torum (Esmein, op. cit., II, 309). О вводящих в заблуждение наименованиях двух видов раздельного жительства см.: Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 392 n. 5. Тем не менее «современное разграничение между anullatio и separatio, проводимое некоторыми католическими авторами, устраняет всякую двусмысленность» (Woolsey, Divorce, 124).

[169] «viii. Si quis dixerit... vel Ecclesiam errare, dum ob alias causas, praeter adulterium, facit divortium quoad thorum seu cohabitationem, ad tempus vel perpetuo: anathema sit» (Theiner, Acta, II, 313; Esmein, op. cit., II, 309 n. 1).

[170] Проводится различие между dispensatio super matrimonio, то есть на расторжение несупружеского (незавершенного) брака, и dispensatio matrimonialis, то есть для устранения препятствия, которое в противном случае сделало бы предполагаемый договор недействительным. Во всех случаях предоставления диспенсации производится тщательное судебное расследование оснований для подачи заявления (Geary, Marriage and Family Relations, 510–14; cf. Woolsey, op. cit., 122, 123; и особенно удобное руководство: Pompen, De dispensationibus, 122–68). Полное обсуждение сложного законодательства и обычаев в отношении диспенсации см.: Esmein, op. cit., II, 315–68; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 891–906; Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 281 ff. В восточной церкви диспенсация от запрещенных степеней родства, как правило, не допускается (Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 709–17).

[171] Сочинения Лютера, Мильтона и других деятелей Реформации и пуританских авторов изобилуют примерами подобных обвинений. «Ни по какой причине, благовидной или необходимой, — говорит Мартин Буцер, — они не разрешают окончательного развода: между тем блуд и прелюбодеяние, и вещи еще худшие, не только терпят в себе и других, но и поощряют, ввергая людей головой в эти пороки. Ибо хотя они также разлучают супругов от стола и ложа, то есть от всего супружеского общества и общения, и притом не только из-за прелюбодеяния, но и из-за дурного обращения и неисполнения супружеских обязанностей, однако они запрещают таковым разлученным соединяться узами брака с другими; но, как я сказал ранее, любое бесчестное сожительство они дозволяют» («Суждение Мартина Буцера» в кн.: Milton's Prose Works, III, 292).

[172] Goeschen, Doctrina de mat., 60; а также Mejer, «Zur Geschichte des ält. prot. Eherechts», в ZKR., XVI, 47; Hubrich, Das Recht der Ehescheidung, 139 ff.

[173] Ср.: Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 308, 309. На протяжении всего своего трактата «Доктрина и дисциплина развода», как и в других своих трудах, Мильтон настаивает на том, что настоящий брак подразумевает полноценное духовное, а также супружеское общение, с которым теория раздельного жительства без расторжения несовместима; и это общая точка зрения пуритан.

[174] См., например, изощренный довод Мильтона, следующий аллегорическому методу некоторых ранних богословов, призванный показать объем термина «блуд», использованного Иисусом и Моисеем: «Doctrine and Discipline of Divorce», Prose Works, III, 251–58, 394–401.

[175] См. изложение Мильтоном их взглядов: «Tetrachordon», loc. cit., 423–33.

[176] Richter, Beiträge zur Gesch. des Ehescheidungsrechts in der evang. Kirche, 11 ff., 15 ff., 56 ff.; idem, Kirchenrecht, 1177.

[177] Прелюбодеяние и оставление семьи являются единственными основаниями для полного развода, признаваемыми Бренцем (Wie yn Ehesachen... zu Handeln, в кн.: Sarcerius, Vom heil. Ehestande, 152–57, и idem, Corpus juris mat., 183 ff.); с ними можно сопоставить отрывки из сочинений Бренца, процитированные Рихтером (Beiträge, 19–23); Бугенхагеном (Vom Ehebruch und Weglauffen: в кн.: Sarcerius, Vom heil. Ehestande, 138–51, или Corpus juris mat., 171–84); Хемницем (Examen conc. trid., II, 430); Кальвином у Рихтера (op. cit., 25, 26); Безой (Tract. de repud. et divort., Geneva, 1569, 228 ff., 275 ff.); Клингом (Tract. mat. causarum, Frankfort, 1577, 89 ff.); Бейстом (Tract. de jure connub.; idem, Tract. de spons. et mat., 147 ff.); Шнайдевином (Com. in inst.; idem, De nupt., lib. primi com., Jena, 1585, §§ 7 ff.).

Эти и другие авторы рассмотрены в работах: Richter, Kirchenrecht, 1175 ff.; idem, Beiträge, 15 ff.; Mejer, Zum Kirchenrechte der Reformat., 147 ff.; Hauber, Ehescheid. im Reformat., II, 209 ff. В общем порядке сравните: Greve, Ehescheidung, 225 ff.; Popp, Ehescheidung, 80 ff.; Strippelmann, Das Ehescheidungsrecht, 54 ff., 128 ff.; Stölzel, Ehescheidungsrecht, 9 ff.; Glasson, Le mar. civ. et le divorce, 224, 225, 329, 330; Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 291 ff.; Buchka, Das meckl. Ehescheidungsrecht, 20 ff.; Hubrich, Das Recht der Ehescheidung, 43 ff.; Friedberg, Lehrbuch, 366–78; idem, «Beiträge», ZKR., VII, 56–127; и Schulte, Lehrbuch, 414–28.

[180] Хемниц (Examen conc. trid., Frankfort, 1615, II, 430) говорит: «Таким образом, в Писании у нас есть два случая, когда узы брака расторгаются — не людьми, а самим Богом. 1. Из-за прелюбодеяния человек может законно, правомерно и без греха отречься от своей жены». 2. Оставление верующего неверующим, согласно 1-му Посланию к Коринфянам, 7. Ср.: Woolsey, Divorce, 131; Richter, Beiträge, 27, 28. Об утверждении этих двух общих оснований в период Реформации см.: Hubrich, Das Recht der Ehescheidung, 44 ff.

[181] 1 Кор. 7:15.

[180] Еще в 1520 году в своем труде «О вавилонском пленении церкви» (Strampff, 349, 350, 381, 382) Лютер признает два основания для развода: прелюбодеяние и оставление семьи; причем последнее наступает, когда один из супругов бросает другого «über zehen Jahr oder nimmer wiederkommen». Два года спустя, в трактате «О супружеской жизни», он, судя по всему, расценивает отказ от исполнения супружеского долга как равносильный оставлению семьи. «Мы можем столкнуться с упрямой женщиной, — говорит он, — которая выпрямляет свою выю и, если ее муж десять раз впадет в блуд, нисколько об этом не заботится. Здесь самое время мужу сказать: „если ты не хочешь, найдется другая, которая захочет. Если жена не хочет, пусть придет служанка“. И все же пусть муж предварительно сделает ей два или три предупреждения, и пусть дело дойдет до других людей, чтобы ее упрямство стало известно и было осуждено перед общиной. Если она не желает, пусть уходит, и добудь себе Эсфирь, а Вашти пусть убирается, как поступил Ахашверош». В переводе Вулси (Woolsey, Divorce, 130, 131). Оригинал см.: Strampff, 350, 351, 394, 395; Luther's Kleinere Schriften, II, 26–31; и Sarcerius, Vom heil. Ehestande, 137, 138. Ср.: Richter, Beiträge, 16; Scheurl, Das gem. deut. Eherecht, 300 ff. В трактате Лютера «О делах брачных» (1530) отказ от супружеского долга не упоминается; однако он, несомненно, включается в понятие злонамеренного оставления; кроме того, в 1531 году он хвалит книгу Бренца, в которой отстаивается эта позиция. Ср.: Richter, op. cit., 18, 19; Strampff, 394. В «Застольных беседах» бегство из-за воровства рассматривается как оставление семьи (Richter, loc. cit.). Об использовании «определения» протестантами см.: Hubrich, Das Recht der Ehescheidung, 51.

[181] Quasi malitiosa desertio охватывает не только отказ от супружеского долга, но применяется и к случаю ответчика, который бросил супруга, однако не обязательно, как при злонамеренном оставлении, остается в неизвестном месте или в месте, недоступном для судебного процесса (Strippelmann, Ehescheidungsrecht, 146 ff. Cf. Dietrich, Evang. Ehescheidungsrecht, 25 ff.; Hubrich, Das Recht der Ehescheidung, 80, 88 ff.). См. особенно: Luther, Vom ehel. Leben; Strampff, 394, 395, который говорит, что «weltliche Ubirkeit das Weib zwingen oder umbbringen» soll.

[182] Лютер не допускает абсолютного развода из-за гнева или несовместимости, insidiae или покушений на жизнь, изгнания, болезни, неизлечимого недуга, несчастья невинного супруга или подобных оснований: см. его Von Ehesachen в Strampff, 398, 399; Vom ehel. Leben: ibid., 400; Predigt von dem Ehestande (1525): ibid., 400; и Auslegung des 17. Cap. 1 Cor. (1523): ibid., 397, 398, где допускается лишь временное раздельное жительство, если только одна из сторон отказывается от примирения, а другая «kunnt nicht halten»; но в этом случае «разделение влечет за собой отказ от супружеского долга или превращается в злонамеренное оставление» (Strampff, 396, 351, 352, 382 ff.). Ср.: Brenz, Wie yn Ehesachen... zu Handeln: в кн.: Sarcerius, Vom heil. Ehestande, 155 ff.; Dietrich, Evang. Ehescheidungsrecht, 31 ff.; Hauber, Ehescheid. im Reformat., II, 242 ff.

[183] Рихтер (Beiträge, 14) указывает, что в результате реакции против папской системы теологи по большей части выступали за римское право, в то время как большинство юристов высказывались против него. Протестантские лидеры таким образом разделились по вопросу о том, следует ли принимать каноническое право в качестве обязательного (Hubrich, Das Recht der Ehescheidung, 45). О допущении других оснований для развода см.: Strippelmann, Ehescheidungsrecht, 151 ff.; Schulte, Lehrbuch, 416.

[186] Erasmus, Annot. in Nov. Test. (Basel, 1515); цитируется по: Richter, Beiträge, 8–10.

[185] Richter, op. cit., 6 ff.; Bullinger, Der christ. Ehestand (ed. 1579), lf. 102.

[186] Woolsey, Divorce, 132; а также Thwing, The Family, 84. Относительно ордонанса см.: Richter, op. cit., 6, 7. Сходные основания одобряются Буллингером (Der christ. Ehestand, 102) со ссылкой на законы «святых Константина, Феодосия, Валентиниана, Анастасия и Юстиниана».

[187] Ламберт Авиньонский (Lambert of Avignon, De sacro conjugio, Strassburg, 1524); цитируется по: Richter, op. cit., 31, 32.

[188] См. его De regno Christi (1557), II, 25 ff.; и обстоятельную диссертацию под заглавием Etlicher gelerten Theologi bedencken von der Ehescheidung в кн.: Sarcerius, Vom heil. Ehestande, 161 ff.; а также ibid., Corpus juris mat., 196 ff., которую Рихтер (op. cit., 34 ff.) приписывает Буцеру, хотя Мейер (Zum Kirchenrecht, 183) сомневается в правильности этого мнения. О доктринах Буцера см. обсуждение Мильтона ниже.

[189] Меланхтон («De conjugio», Opera Omnia, Erlangen, 1828, I, pars II, 236 ff.; или в кн.: Sarcerius, Vom heil. Ehestande, 159 ff.; или ibid., Corpus juris mat., 190 ff.). Ср. также: Richter, Beiträge, 32–34; и особенно Mejer, Zum Kirchenrecht, 179–82, который сравнивает точку зрения Меланхтона с воззрениями Лютера, показывая, что первый возвращается к кодексу Феодосия.

[190] Monner, Tract. de mat. et clandes. conjugiis (Jena, 1561): ap. Richter, Beiträge, 40, 41. Представителями более либерального направления в XVI веке являются Хютреус, Гунниус, Виганд, Осиандер и датский богослов Хемминг (Richter, op. cit., 42, 43, 28).

[191] Разумеется, после того как судебный процесс получил некоторое развитие, как будет показано ниже, для повторного брака даже невиновной стороны требовался toleramus или разрешение магистрата, завершающее вынесение судебного решения.

[192] В Renovatio ecc. Nord. (1525) (Richter, Kirchenordnungen, I, 20) допускается второй брак лица, чей супруг совершил прелюбодеяние. Прусский указ Landesordnung того же года прямо разрешает развод и повторный брак пострадавшему супругу, чей партнер совершил то же деяние (Richter, op. cit., I, 32). В 1531 году церковный ордонанс Гослара и ордонанс Любека, составленные Бугенхагеном, признают злонамеренное оставление в качестве второго основания для расторжения брака (Richter, op. cit., I, 156, 148); и аналогичное положение содержится в Померанском ордонансе 1535 года, также составленном Бугенхагеном (Richter, op. cit., 250). Сравните: Schulte, Lehrbuch, 414–28, где приводится описание положений многочисленных ордонансов, касающихся развода и повторного брака.