«Дух американского правительства»

Прежде чем оставить тему федеральных судов, одна из особенностей судебного негативного вмешательства заслуживает дальнейшего упоминания. Тот факт, что оно не применяется до тех пор, пока дело, затрагивающее соответствующий закон, не будет передано в суд в обычном порядке судопроизводства, часто упоминается авторами по конституционному праву как одно из его главных достоинств. И тем не менее, пока компетентный суд реально не объявит законодательный акт недействительным и ничтожным, он со всеми практических точек зрения остается законом страны и должен признаваться в качестве такового. Он может кардинально затрагивать индустрию и торговлю и требовать сложной перестройки деловых связей. Могут пройти даже годы после принятия такого акта, прежде чем будет получено решение суда последней инстанции. И если решение аннулирует закон, оно делает это не с момента вынесения судебного вердикта, а с момента первоначального принятия рассматриваемого акта. Такой ретроспективный характер судебного вето сильно напоминает законодательство с обратной силой (ex post facto), прямо запрещенное Конституцией. Объявляя таким образом закон недействительным с самого начала, суд может оставить огромный массив коммерческих контрактов без правовой защиты или поддержки. В результате никто, сколь бы хорошо информированным он ни был, не может точно знать, какие законодательные акты являются действительными, а какие нет. Масштаб неопределенности, привносимый этим в деловые отношения, легче вообразить, чем описать.

Америка может претендовать на сомнительное отличие быть единственной крупной страной, где наблюдается подобная неопределенность в отношении закона, поскольку это единственная страна, где суды обладают правом вето на акты законодательной власти. Тот факт, что мы сами осознали недостатки этой системы, демонстрируется изменениями, внесенными в конституции нескольких штатов с целью уменьшения частоты судебного вето. Эти положения возлагают на судей верховного суда штата обязанность давать заключения по вопросам права по требованию губернатора или иной ветви правотворческой власти. [102]

Поскольку конституционные положения подобного рода задумывались для предотвращения бедствий, проистекающих из отложенного применения судебного вето, они в основном не достигли своей цели. Это объясняется позицией судов, которые сочли, что заключение, данное таким образом во исполнение конституционного требования, не является для них обязательным, когда этот же вопрос снова поднимается в обычном порядке при судебном разбирательстве дела.

ГЛАВА VI

СДЕРЖКИ И ПРОТИВОВЕСЫ КОНСТИТУЦИИ

Две особенности этой системы — сложность внесения поправок и чрезвычайные полномочия судебной власти — были подробно рассмотрены. Обе они, как мы видели, были призваны ограничить власть народного большинства. Эта цель отнюдь не менее очевидна, когда мы рассматриваем Конституцию в целом.

Члены Федерального конвента разделяли мало симпатий к демократической тенденции революционного движения. По их мнению, оно стремительно вело страну к анархии и гибели. Предотвращение этого грозящего зла было целью созданной ими Конституции. Их целью было устранение того, что они считали новым и ложным, и возвращение правительства к старым и устоявшимся принципам, которые революционное движение на время дискредитировало. Они верили в теорию сдержек и противовесов постольку, поскольку эта система предполагала ограничение права народного контроля, и сделали Конституцию в этом отношении столь полным воплощением данной теории, сколь позволяли обстоятельства того времени.

В любой эволюционной классификации правительств американская система занимает промежуточное положение между старым типом абсолютной монархии, с одной стороны, и последовательной демократией — с другой. Прослеживая в общих чертах ход политического развития в Англии, можно сказать, что на ранней стадии роста государства преобладала власть короля. Ни дворянство, ни простолюдины не осуществляли над ним эффективного контроля. Он был тем, кого мы можем назвать абсолютным монархом. Его власть была неограниченной в том смысле, что на нее не накладывалось никаких признанных ограничений. Он был безответственнен, поскольку никто не мог призвать его к ответу за его действия.

Однако высшие классы стремились разделить с королем управление государством. Их усилия были направлены прежде всего на ограничение его власти путем закрепления необходимости их собственного согласия до того, как он сможет принять какой-либо закон, проводить какую-либо политику или сделать что-либо существенное. Но даже после того, как они были допущены к этому участию в управлении, негативная власть короля осталась неограниченной. Приобретенное высшими классами право вето могло помешать ему принять конкретный закон или проводить определенную политику, но никто не обладал вето на его бездействие. Он мог оказаться не в состоянии сделать то, что запрещали классы, имеющие право голоса в управлении правительством, но он мог отказаться делать то, чего хотели они.

Появление Палаты общин не изменило существенным образом характер этой схемы, и оно не изменило бы его, если бы этот орган действительно представлял народ в целом. Оно создало дополнительное препятствие как для Короля, так и для Лордов, наделив представительный орган правом налагать вето на их позитивные действия. Тем не менее как Король, так и Лорды сохранили свою негативную власть в неприкосновенности и могли использовать ее для провала любой меры, желаемой Палатой общин. Это то, что мы можем назвать стадией сдержек и противовесов в политическом развитии. Здесь всякая позитивная власть ограничена, поскольку ее осуществление может быть предотвращено негативной властью, заложенной для этой цели в других ветвях власти. Сама эта негативная власть, однако, абсолютна и неограничена. Правительство в подлинном смысле слова не подотчетно народу или какой-либо его части, поскольку они не имеют над ним позитивного контроля.

Эта сложная система ограничений, являющаяся порождением и выражением классовой борьбы за контроль над правительством, неизбежно должна исчезнуть, когда окончательно устанавливается верховенство народа. Это подводит нас к следующему и, по крайней мере для наших текущих целей, последнему этапу политической эволюции.

Здесь власть народа бесспорна. Его воля — закон. Вся система сдержек сметена. Никакое безответственное и ничтожное меньшинство больше не облечено властью препятствовать реформам. Власть правительства ограничена лишь его прямой и полной подотчетностью народу.

Этим трем этапам политической эволюции соответствуют три общих типа правления:

1. Неограниченное и безответственное.

2. Позитивно ограниченное, негативно неограниченное и безответственное.

3. Неограниченное и подотчетное.

Как было показано в предыдущей главе, революционное движение в значительной степени разрушило систему сдержек. Оно упразднило право вето, централизовало власть и сделало правительство в определенной мере подотчетным электорату. Однако Конституция восстановила старый порядок в видоизмененной форме. В этом смысле она была реакционной и ретроградной. Она вернулась к старой доктрине разделения властей, якобы для ограничения полномочий правительства и тем самым придания ему подотчетности народу, как утверждал Гамильтон в «Федералисте». То, что это не могло быть подлинной целью, очевидно для каждого, кто внимательно изучил сложившуюся ситуацию. Не думающий читатель может принять утверждение Гамильтона о том, что система сдержек и противовесов была включена в Конституцию для того, чтобы сделать правительство слугой и агентом народа; но вдумчивый исследователь истории не может быть так легко введен в заблуждение. Он знает, что вся система изначально выстраивалась как средство ограничения монархической и аристократической власти; что она проектировалась не для того, чтобы сделать правительство в каком-либо подлинном смысле подотчетным, а для того, чтобы урезать его полномочия, поскольку оно было безответственным. Самое существование системы подразумевает равное признание в Конституции антагонистических элементов. Поскольку она никак не могла бы существовать там, где монархия или аристократия являлась единственным признанным источником власти в государстве, точно так же она невозможна там, где вся власть принадлежит народу. Следует отметить, следовательно, что изначально систему рекомендовал народу тот факт, что она ограничивала позитивную власть короля и аристократии, в то время как создатели Конституции приняли ее с целью ограничения власти самого народа.

Нет существенной разницы между точкой зрения создателей американской Конституции и взглядами их английских современников. Леки говорит: "Любопытно наблюдать, насколько точно цели и стандарты людей, создавших памятную Конституцию 1787 и 1788 годов, соответствовали целям английских государственных деятелей XVIII века. Верно, что принятая структура была весьма иной... Соединенные Штаты не располагали материалами для основания конституционной монархии или мощной аристократии... Было необходимо принять иные средства, но преследовавшиеся цели были во многом теми же. Разделить и ограничить власть; обеспечить собственность; сдержать тягу к органическим изменениям; оградить индивидуальную свободу от тирании большинства..." [103]

Наша Конституция в общих чертах моделировалась по образу английского правительства XVIII века. Но в то время как английская система конституционных сдержек была естественным продуктом развития, американская система являлась чисто искусственным изобретением. Джеймс Монро обратил внимание на этот факт на Виргинском конвенте. Он заметил, что разделение власти во всех других правительствах, древних и современных, обязано своим существованием смеси монархии, аристократии и демократии. [104] Это искусственное разделение власти, предусмотренное в Конституции Соединенных Штатов, задумывалось как замена естественным сдержкам на пути народа, которые наличие короля и знати обеспечивало тогда в Англии.

Проведение этой идеи правления до ее логического завершения потребовало бы, чтобы каждый класс и каждый интерес обладали правом вето на политические действия всех остальных. Никакого столь масштабного применения этой теории никогда не происходило в реальной практике государственного управления, да оно и не осуществимо, поскольку никакой класс не может приобрести — или, приобретя, удержать — вето на действия правительства, если он не является достаточно многочисленным и мощным для того, чтобы подкрепить свои требования силой. Попытка небольшого класса приобрести конституционное право такого характера неизбежно обречена на провал. Вот почему система, которая теоретически тяготеет к высокой степени сложности, на практике не привела к каким-либо чересчур сложным конституционным механизмам.

Польша служит лучшим примером практического действия системы сдержек, доведенной до абсурдной крайности. Политический распад и окончательный раздел этой некогда могущественной страны ее соседями в немалой степени объяснялись ее формой правления, которая провоцировала анархию из-за огромной власти, предоставляемой ею ничтожному меньшинству.

Тот факт, что эту систему нельзя зайти достаточно далеко на практике, чтобы наделить каждый отдельный интерес или класс правом вето как средством самозащиты, породил доктрину лассез-фэр (принципа невмешательства). Ни один класс, контролирующий правительство или хотя бы обладающий властью налагать вето на его акты, не имеет никаких мотивов выступать за теорию невмешательства. Его право вето предоставляет ему адекватную защиту против любого вредоносного осуществления политической власти. Но обстоит иначе с теми более мелкими или менее удачливыми классами либо интересами, которым не хватает этого средства самозащиты. Поскольку они не имеют даже негативного контроля над правительством, они естественным образом стремятся ограничить сферу охвата его полномочий. В таком свете мы можем рассматривать доктрину лассез-фэр лишь как дополнение к политической теории сдержек и противовесов.

Легко увидеть, что если бы идея сдержек воплощалась на практике до своих крайних пределов, это неизбежно привело бы к уничтожению всякой позитивной власти посредством наделения вето каждого класса и в конечном счете каждого индивида. Фактически Джон К. Кэлхун, самый способный и последовательный толкователь этой доктрины, определяет идеальное народное правление как "такое, которое включало бы согласие каждого гражданина или члена сообщества". [105] По достижении этой последней стадии мы перестали бы иметь правительство в любом подлинном смысле слова; ибо каждый отдельный индивид был бы облечен конституционной властью пресекать его действия. Действительно, теория сдержек и противовесов, если брать ее без каких-либо оговорок и последовательно проводить в жизнь, естественным образом ведет к принятию анархии как единственной научной системы.

Отсутствие короля и аристократии не остановило членов Конвента в стремлении следовать английскому образцу. При этом, однако, возникла необходимость найти замену недостающим материалам. Конституционные механизмы, принятые для достижения этой цели, образуют систему сдержек и представляют собой самую оригинальную и интересную черту нашего правительства.

Однако английскому образцу следовали лишь постольку, поскольку это служило их целям. В случае с судебной властью, например, они отказались следовать ему; но причиной тому, как пояснялось в предыдущей главе, было их стремление установить более эффективный контроль над народом. Они не выказывали особой привязанности к английской форме там, где какой-то иной метод лучше помог бы достичь желаемой цели. Поэтому во многих случаях они сознательно отвергали английские прецеденты, но всегда с целью создания чего-то такого, что навязывало бы более действенные сдержки народной воле. Видимое исключение из этого можно обнаружить в ограничении срока полномочий Президента и сенаторов Соединенных Штатов. Но именно эти случаи делали отход от английского образца неизбежным из-за отсутствия короля и знати. Более того, любая открытая попытка создать эффективную замену наследственным ветвям английского образца была бы неприятна народу в целом и по этой причине гарантировала бы отклонение Конституции. Теоретически ближайшим возможным приближением к английской системе было бы пожизненное пребывание в должности, и не было недостатка в тех, кто, подобно Гамильтону, ратовал за него; но уверенность в народном неодобрении служила неопровержимым доводом против этого.

Считалось, что в существенных чертах аналогичный результат может быть достигнут посредством непрямых выборов на умеренно длительные сроки. Отсюда мы замечаем заметный отход от практики конституций штатов в том, что касается срока полномочий и способа выборов. В каждом штате губернатор избирался либо законодательным органом, либо напрямую избирателями, обычно сроком на один год и нигде — на столь долгий период, как четыре года. [106] Лишь за двумя исключениями [107] члены верхней палаты законодательного органа избирались напрямую квалифицированными избирателями, как правило, сроком на один год и ни в одном штате — на столь долгий срок, как шесть лет. [108]

Стремление Конвента обеспечить Президенту и сенаторам Соединенных Штатов большую свободу от народного контроля, чем та, которой пользовались соответствующие должностные лица штатов, яснее всего прослеживается в предписанном способе выборов. [109] Они приняли то, что Мэдисон называл "политикой очищения народных назначений посредством последовательных фильтраций". Они постановили, что Президент должен избираться коллегией выборщиков, члены которой не были обязаны избираться народом. Это, как предполагалось, должно было предотвратить избрание просто народного любимца и гарантировать избрание Президента, приемлемого для консервативных и зажиточных классов. Само собой разумелось, что непрямой метод позволит меньшинству контролировать выбор. По схожей причине они предусмотрели, чтобы сенаторы Соединенных Штатов избирались законодательными собраниями, а не народом отдельных штатов.

Система в ее первоначальном виде не предполагала отбора кандидатов в преддверии народных выборов и не содержала никаких положений на этот счет. Но это неудивительно, если мы задумаемся о том, что именно этого они и пытались не допустить. Они намеревались, чтобы коллегия выборщиков была таковой как на деле, так и по названию, чтобы она обладала и пользовалась властью независимого выбора вместо того, чтобы просто фиксировать уже сделанный народный выбор, как это сложилось на практике. Они совершенно отчетливо осознавали существование четкой линии раскола, отделяющей богатых от бедных. Они разделяли мнение Гамильтона о том, что в этом отношении "все сообщества делятся на меньшинство и большинство", [110] что последние будут склонны объединяться ради получения контроля над правительством; и, получив его, станут принимать законы в собственных интересах. Это, по их убеждению, представляло главную опасность демократии — опасность столь реальную и неизбежную, что меньшинству стоило организоваться и по возможности осуществить в правительстве такие изменения, которые "защитили бы меньшинство имущих от большинства". [111] В этом заключалась цель системы сдержек, посредством которой они стремились предоставить первым право вето на действия последних. Лишая таким образом народные массы возможности продвигать свои интересы путем объединения, они рассчитывали, что организация политической партии, представляющей большинство в противовес меньшинству, будет затруднена. С другой стороны, меньшинство, сотрудничая ради общей цели, могло лучше всего достичь ее без какой-либо видимой партийной организации или какого-либо внешнего проявления согласованных действий. Следовательно, принятая в первоначальном виде Конституция не содержала никаких положений о партийном кандидате.

Принимая во внимание тот факт, что Конституция была призвана ограничить власть большинства, вполне естественно, что она попыталась отвести народной ветви власти второстепенную роль. Это, разумеется, шло вразрез с единообразной тенденцией революционного периода в различных штатах. В последних нижняя палата была возведена в равный ранг с верхней, и в Массачусетсе, как сообщает нам Джерри, народ выступал за упразднение сената и передачу всех правительственных полномочий другой ветви легислатуры. [112]

В Федеральной конституции мы видим сильную реакцию против этой политики расширения полномочий нижней и, как предполагалось, более популярной ветви законодательного органа. Палате представителей, правда, были предоставлены равные с Сенатом полномочия в вопросах обычного законотворчества. Но на этом ее равенство заканчивается. Полномочия по заключению договоров и назначению на должности были переданы Президенту и Сенату, где, как считалось, они будут защищены от вмешательства со стороны народа. Следствием этого стало то, что влияние этих двух ветвей власти стало существенно преобладать над влиянием напрямую избираемой Палаты. Через полномочия по заключению договоров Президент и Сенат могли в важнейшем смысле осуществлять законодательную деятельность без согласия народной ветви Конгресса. Они могли заключать соглашения с зарубежными странами, которые обладали бы всей силой и эффектом регулярно принимаемых законов и которые могли бы глубоко повлиять на всю нашу общественную, политическую и промышленную жизнь. Единственное подобие народного контроля за осуществлением этой власти можно было обнаружить в тех случаях, когда для приведения договоров в исполнение требовались ассигнования. Здесь Палата представителей, по крайней мере теоретически, могла сорвать договор, отказав в своем согласии на необходимые ассигнования. На практике, однако, Палата отказалась от этой власти. Договор ни на одной стадии "не представляется Палате представителей и не передается ей, и она имеет не больше прав быть проинформированной о нем, чем обычные граждане. Президент и Сенат могут, например, уступать или аннексировать территории, и при этом ничто из этого факта не появится в обсуждениях Палаты представителей, если только уступка не влечет за собой расходование или получение денег. Кроме того, я должен добавить, что даже если договор содержит положения, налагающие бремя на государственные доходы, со времен Вашингтона существует правило, согласно которому Палата представителей не должна обсуждать условия договора, принятого Сенатом, а должна принять его молча как свершившийся факт и просто проголосовать за выделение необходимых средств". [113]

Полномочия по назначениям во многих отношениях были еще более важными. Они означали право выбирать тех, кто должен был толковать законы и добиваться их исполнения, а это в действительности подразумевало власть формировать дух и характер правительства. Что это в полной мере осознавалось создателями Конституции, мы видели в предыдущей главе.

Утверждение, содержащееся в Конституции, что вся законодательная власть принадлежит Конгрессу, весьма неточно не только по указанной выше причине, согласно которой часть ее под видом полномочий по заключению договоров возлагается на Президента и Сенат, а также по той дополнительной причине, что Верховный суд осуществляет законодательную власть огромной важности, но и по той дополнительной причине, что Президент, помимо своего контроля над договорами, обладает законодательной властью, соразмерной и равной власти любой из палат. Конституцией ему прямо предоставлено лишь отлагательное вето, однако Конгрессу настолько трудно преодолеть его с помощью необходимого большинства в две трети голосов, что в большинстве случаев оно столь же эффективно, как и абсолютный запрет. [114] Было обращено внимание на тот факт, что большинство в две трети голосов трудно обеспечить даже при самых благоприятных обстоятельствах; однако здесь ситуация складывается так, что на пути его достижения возникают практически непреодолимые препятствия. В качестве иллюстрации предположим, что каждый штат сплошь за или против меры, на которую Президент наложил вето, и что как сенаторы, так и члены Палаты представителей точно отражают настроения своих штатов. Тогда, взяв за основу наших расчислений численность населения сорока пяти штатов в 1900 году, наименьшее народное большинство, которое обеспечило бы требуемое голосование в две трети голосов в обеих палатах, было бы получено путем привлечения достаточного количества меньших штатов для создания необходимого большинства в Палате. Но это означало бы народное большинство более чем в 65 процентов и большинство в восемь девятых в Сенате. Получение необходимого голоса в обеих палатах за счет привлечения более крупных штатов потребовало бы народного большинства более чем в 93 процента и большинства в девять десятых в Палате. Это дает нам некоторое, но отнюдь не адекватное представление о контроле Президента над законодательством. Он может использовать в поддержку своего вето все остальные полномочия, которые Конституция сосредоточила в его руках; и когда мы учитываем огромное влияние, которое он может оказать на Конгресс, особенно через свой контроль над назначениями, мы легко можем увидеть практическую невозможность принятия какой-либо меры, которой он противостоит со всей доступной ему полнотой власти. Более того, предполагалось, что Президент и Сенат будут принадлежать к одному классу, представлять одни и те же интересы и быть одинаково верными стражами прав имущих. Следовательно, они должны были стать не столько сдержкой друг для друга, сколько двойной сдержкой по отношению к демократической Палате; и по замыслу против последней отлагательное вето Президента по всем важным вопросам, по которым расходились во мнениях радикальный и консервативный классы, должно было полностью эквивалентно абсолютному вето. Это вытекает из того факта, что Сенат в таких случаях разделял бы позицию Президента и отказался бы сотрудничать с Палатой в преодолении вето.

Создатели Конституции полагали, что правом вето Президент будет пользоваться редко. Так оно и было вплоть до Гражданской войны. Вашингтон использовал это право лишь дважды; Джон Адамс, Джефферсон, Дж. К. Адамс, Ван Бюрен, Тейлор и Филмор не пользовались им вовсе. За первые семьдесят шесть лет нашей истории при Конституции это право осуществлялось всего пятьдесят два раза. Эндрю Джонсон стал первым Президентом, который пользовался им свободно, наложив вето на столько же актов, сколько было отклонено первыми восемью президентами. Чаще всего правом вето пользовался Президент Кливленд, который за свой первый срок применил его триста один раз. [115]

Наделяя Президента правом вето, члены Конвента руководствовались стремлением укрепить консервативную ветвь власти, а не желанием скопировать английскую Конституцию или конституции американских штатов. По сути, право вето Короны к тому времени уже устарело: сам Гамильтон отмечал на Конвенте, что оно не применялось со времен Революции 1688 года, [116] в то время как во всех штатах, кроме двух, последний след его был уничтожен. [117]

Позиция Президента была еще больше укреплена за счет отказа от Исполнительного совета, который тогда существовал в каждом штате в качестве сдержки против губернатора и который был заметной чертой английского правительства того времени. В Англии этот совет, образующий министерство или кабинет, еще не приобрел, правда, ту форму, которая характеризует его сейчас; но он лишил Короля всякой возможности действовать иначе как через министров, которые несли ответственность и могли быть преданы суду Парламента. Это, конечно, сильно ослабило исполнительную власть, и данный факт вполне объясняет, почему создатели Конституции отвергли его и вернулись к модели более раннего английского короля, право вето которого оставалось нетронутым.

Поскольку их план предусматривал сильную независимую исполнительную власть, которая не колеблясь применила бы находящиеся в ее распоряжении далеко идущие полномочия для срыва неугодных ей мер, возникла необходимость гарантировать его от смещения народом. И в этом отношении мы вновь наблюдаем пренебрежение как английской, так и американской конституционной практикой, поскольку ни та, ни другая не обеспечивали желаемой стабильности пребывания в должности. В различных штатах губернатор мог быть подвергнут импичменту со стороны нижней палаты легислатуры и смещен с должности в случае осуждения сенатом, который обычно был судом, рассматривавшим дела об импичменте. Для осуждения обычно было достаточно простого большинства в каждой палате, [118] и поскольку обе палаты избирались напрямую, [119] это фактически давало большинству избирателей право на отстранение от должности. Это было просто адаптацией английской практики, которая позволяла большинству общин осуществлять импичмент, а большинству лордов — выносить обвинительный приговор. Очевидно, что это имело сильную тенденцию делать законодательный орган верховным, поскольку эта власть при ее свободном использовании преодолела бы любое сопротивление со стороны как исполнительной, так и судебной власти. Любая комбинация интересов, способная обеспечить большинство в обеих палатах Парламента, могла тем самым проводить в жизнь свою политику. Это практически уничтожало исполнительную сдержку в английской Конституции, и именно по этой причине основатели нашего правительства отвергли ее. Они отчетливо понимали, что для обеспечения эффективности вето Президента его необходимо защитить при его реализации. Принятие английской практики и предоставление простому большинству Сената права выносить обвинительный приговор по делам об импичменте дало бы Конгрессу власть уничтожить президентское вето посредством импичмента и смещения с должности любого главы исполнительной власти, который осмелился бы им воспользоваться. От этого защитились тем, что для осуждения любого официального лица, подвергнутого импичменту Палатой, потребовалось большинство в две трети голосов в Сенате. И поскольку это большинство в две трети на практике получить невозможно, право на импичмент можно считать, подобно праву на внесение поправок, практически несуществующим. С момента принятия Конституции было вынесено лишь два обвинительных приговора. Джон Пикеринг, федеральный окружной судья, был осужден 12 марта 1803 года и смещен с должности, а с началом Гражданской войны был осужден федеральный окружной судья Теннесси Уэст Х. Хамфрис, присоединившийся к Конфедерации без сложения полномочий. Уильям Блаунт был оправдан в 1798 году на том основании, что он как сенатор США не являлся «гражданским должностным лицом» в смысле положения Конституции об импичменте и, следовательно, не подлежал импичменту. Сэмюэл Чейз, помощник судьи Верховного суда США, президент Эндрю Джонсон и военный министр Уильям У. Белкнап были бы осуждены, если бы не чрезвычайное большинство, требуемое в Сенате.

Практическая невозможность смещения государственного служащего посредством процедур импичмента сделала исполнительное и судебное вето полностью эффективными, поскольку лишила Конгресс всякой возможности наказывать посредством отстранения от должности тех должностных лиц, которые препятствуют его целям. Это сделало Президента и Верховный суд намного сильнее Палаты представителей — результат, которого создатели Конституции, несомненно, желали.

В дополнение к отлагательному вето Президента на законы, которые должны быть приняты, что, как мы видели, на практике равносильно неограниченному запрету, он обладает тем, что можно назвать абсолютным вето на их исполнение. Это необходимое следствие его полной независимости в сочетании с его полномочиями по назначению и смещению. Контролируя административный аппарат правительства, он может исполнять законы Конгресса, а может и не исполнять их, как сочтет нужным. Он может даже не обеспечить исполнение закона, который подписал сам, поскольку его одобрение в законодательном качестве не преграждает путь его последующему неодобрению в качестве исполнительной власти. Разумеется, из этого не следует, что данная власть осуществляется открыто и всенародно. Обычно это не так. Более простой и эффективный метод заключается в том, чтобы затуманить истинные намерения исполнительной власти притворной попыткой приведения закона в исполнение.

Можно утверждать, что Конституция вменяет ему в обязанность исполнять все законы вне зависимости от его собственных взглядов на их мудрость или целесообразность. Однако это утверждение, по-видимому, не подтверждается целями самой Конституции. Намерение создателей этого документа состояло не в том, чтобы превратить Президента в простого административного агента Конгресса, а скорее в том, чтобы противопоставить его этому органу и сделать его в значительной мере судьей собственной власти. Если утверждать, что его обязанностью является исполнение всех законов, которые были приняты в надлежащем порядке, то в то же время необходимо признать, что Конституция допускает их неисполнение, поскольку она не предоставила ни Конгрессу, ни народу никаких эффективных полномочий для его отстранения за неисполнение служебных обязанностей. Более того, его присяга при вступлении в должность прямо не обязывает его исполнять законы Конгресса, а лишь «добросовестно исполнять обязанности Президента... и сохранять, защищать и оборонять Конституцию Соединенных Штатов». [120]

Это упущение невозможно удовлетворительно объяснить простым недосмотром. Конституция Массачусетса 1780 года, у которой отцы-основатели заимствовали право отлагательного вето, требовала от губернатора принесения присяги, в которой он брал на себя обязательство исполнять обязанности своей должности «согласно правилам и положениям конституции и законов содружества». Ни в одной из существовавших тогда конституций штатов не было прецедента прямого обязывания исполнительной власти при принятии присяги защищать Конституцию без упоминания ее обязанности исполнять законы. Напрашивается разумный вывод о том, что создатели Конституции стремились внушить Президенту мысль о том, что его обязанность защищать Конституцию является для него более обязывающей, чем его долг исполнять законы, принятые Конгрессом.

В предшествующем обсуждении было показано, что политическая власть была неравномерно разделена между различными ветвями власти; в той мере, в какой это имело место, создатели Конституции не следовали последовательно теории сдержек. Но в этом, как и в других случаях, когда они отступали от прецедентов, которым, как они заявляли, следовали, ими двигало стремление свести к минимуму прямое влияние народа. Если бы Конституция была составлена в полном соответствии с доктриной сдержек и противовесов, нижней палате Конгресса как прямому представителю народа было бы предоставлено право вето на всю политику правительства. Но этого, как мы видели, сделано не было. Более важные полномочия были поставлены под исключительный контроль других ветвей власти, в отношении которых, как полагали, общественное мнение будет иметь лишь слабое влияние. Это лишило народ неограниченного запрета, на который он имел право даже согласно теории сдержек. Ричард Генри Ли не слишком преувеличил тогда, когда сказал: «Единственная сдержка в пользу демократического принципа, которую можно обнаружить в этой системе, — это Палата представителей, которая, как я полагаю, справедливо может быть названа лишь обрывком или лоскутом представительства». [121] Не был полностью неправ и Мейсон, когда назвал Палату представителей «лишь тенью», а не «сущностью представительства». [122]

Может показаться, что пусть даже Конституция и не предоставляет Палате представителей прямого запрета на все важные акты правительства, она делает это косвенно через свой контроль над кошельком. Однако анализ системы в отношении этого вопроса показывает, что контроль Палаты над налогообложением и расходами крайне ограничен. Законопроект о доходах не подлежит никаким конституционным ограничениям и после принятия остается в силе до тех пор, пока не будет отменен последующим законодательством. Предполагая, что была установлена система доходов, достаточная для нужд правительства, Палата не может осуществлять никакого дальнейшего контроля над поступлениями. Она не может отменить их или изменить каким-либо образом без согласия Президента и Сената.

Обращаясь теперь к вопросу расходов, мы обнаруживаем, что Конституция позволяет делать постоянные ассигнования на нужды правительства, за единственным исключением армии, на содержание которой средства не могут выделяться на срок, превышающий два года. Политика постоянных ассигнований еще не применяется в полной мере, допускаемой Конституцией, но она зашла гораздо дальше, чем оправдывало бы последовательное соблюдение доктрины народного контроля над бюджетом. Эту практику можно было бы легко расширить до тех пор, пока каждая потребность правительства, за исключением расходов на армию, включая даже содержание военно-морского флота, не обеспечивалась бы постоянными ассигнованиями. И следует добавить, что по мере роста стремления к стабильности, приходящего с развитием огромных коммерческих интересов, тенденция направлена именно туда.

Предположим, что какая-то политическая партия, временно контролирующая власть по принятию законов в правительстве, расширила бы практику осуществления постоянных ассигнований до крайнего предела, допускаемого Конституцией. Это освободило бы исполнительную власть от любой финансовой зависимости от общеродовых настроений, за исключением управления армией. И если бы, как предполагали создатели Конституции, Президент и Сенат представляли меньшинство, исполнительная власть могла бы годами проводить политику, против которой общественное мнение стало решительно возражать. Ибо после принятия такой системы ее отмена не могла бы быть осуществлена без согласия всех ветвей законодательной власти. Президент и Конгресс могли бы в преддверии неблагоприятного большинства в Палате обезопасить себя от прекращения финансовой поддержки своей политики, просто сделав постоянные ассигнования на свои нужды. Наша нынешняя система позволила бы сделать это даже после того, как правящая партия потерпела бы сокрушительное поражение на выборах, поскольку вторая сессия старого конгресса начинается только после избрания членов новой Палаты представителей. [123] Это связало бы руки любому неблагоприятному народному большинству в последующем конгрессе и эффективно лишило бы его даже права вето на доходы и расходы правительства до тех пор, пока оно также не получило бы контроль над президентством и Сенатом. Но последнее никогда не могло бы произойти, если бы практическое функционирование Конституции соответствовало замыслам ее создателей. Тот контроль над налогообложением и государственными расходами, который большинство может осуществлять теперь, был приобретен в таком случае не столько благодаря каким-либо конституционным положениям, призванным обеспечить его, сколько вопреки тем из них, которые казалось бы делали его невозможным.

Столь же показательна неспособность Конвента предусмотреть какие-либо адекватные положения для обеспечения гласности. Конституция гласит, что «регулярный отчет о поступлениях и расходах государственных средств должен время от времени публиковаться», а также что «каждая палата должна вести журнал своих заседаний и время от времени публиковать его, за исключением тех частей, которые, по ее мнению, требуют секретности». [124] То, что эти положения имели малую практическую ценность, очевидно из того факта, что они не содержат никаких точных указаний относительно того, когда и как часто должны публиковаться отчеты и журналы. Выражение время от времени допускало почти любое истолкование, которое любая из палат Конгресса или Президент могли пожелать ему придать, и его можно было легко истолковать так, чтобы оправдать метод публикации, дававший народу лишь скудную информацию о текущем положении государственных дел. Создатели Конституции не считали управление государством в каком-либо надлежащем смысле делом народа; однако они осознавали, что сам народ придерживается на этот счет иного мнения, что делало необходимыми некоторые конституционные гарантии гласности. Тем не менее Конституция содержала скорее форму, чем сущность такой гарантии.

Конституция не требует ни от одной из палат Конгресса проведения открытых заседаний или публикации своих речей и прений. [125] До 1799 года Сенат пользовался своим конституционным правом вести государственные дела в секрете и в течение этого периода не вел никаких записей своих дебатов. Эта политика не принесла ему доверия народа, и до тех пор, пока она не была в известной мере оставлена, Сенат, несмотря на важные полномочия, возложенные на него Конституцией, не был особо влиятельным органом.

Отказ народу в праве контролировать правительство закономерно ведет к отрицанию его права критиковать тех, кто формирует его политику; поскольку если бы допускались свободные и неограниченные дискуссии и даже осуждение официального поведения, ни одна система правления меньшинства не смогла бы долго просуществовать. Это прекрасно понимали на Федеральном конвенте. Члены этого органа видели, что конституционное право государственных должностных лиц игнорировать пожелания народа несовместимо с правом последнего привлекать их к суду общественного мнения. Отсюда некоторое ограничение права на критику государственных служащих было необходимо для охраны и сохранения их служебной независимости. По-видимому, именно в этом и заключалась цель Конституции, когда она предусматривала в отношении членов Конгресса, что «за любую речь или дебаты в любой из палат они не могут быть подвергнуты допросу в каком-либо ином месте». [126]

Это положение восходит к английскому Биллю о правах, где оно задумывалось как средство защиты членов Парламента от тюремного заключения и преследования за противодействие произвольным актам Короны. Поначалу это было лишь утверждением независимости лордов и общин по отношению к Королю и отрицанием права последнего привлекать их к ответственности за все, что было сказано или сделано ими в их законодательном качестве. Но после того как оно выполнило свою первоначальную задачу и тираническая власть Короля была свергнута, выяснилось, что оно пригодно для отражения нападений с другого направления. Так получилось, что средство, разработанное и использованное Парламентом для защиты своих членов от запугивания и притеснения со стороны Короля, было позже обращено против народа; ибо Парламент, лишая Короля его безответственной власти, стремился лишь к установлению собственного верховенства. Он ревностно оберегал свои прерогативы, претендовал на право независимого управления и точно так же, как прежде он сопротивлялся посягательствам королевской власти, теперь он негодовал на попытки народа повлиять на его политику путем публикации и критического разбора его деятельности.

Постоянный ордер, принятый Палатой общин в 1728 году, провозглашал, «что для любого лица является оскорблением и нарушением привилегий этой Палаты дерзать передавать в письменных или печатных газетах любой отчет или протокол дебатов или других процедур; что при обнаружении авторов, печатников или издателей любой такой газеты эта Палата будет поступать с нарушителями со всей строгостью». [127]

Таковым было отношение Парламента вплоть до 1771 года, когда после долгой и ожесточенной борьбы Палата общин под давлением непреодолимого общественного настроения была наконец вынуждена смириться с публикацией отчетов о своих заседаниях.

Тем не менее в Палате было небольшое меньшинство, которое выступало против политики преследования представителей прессы. Приводимая ниже выдержка из «Ежегодного реестра» за 1771 год описывает позицию этого меньшинства.

«Некоторые джентльмены, однако, не ограничивали свое несогласие вопросами этикета и благоразумия, но зашли так далеко, что отрицали авторитет Палаты в этом отношении, заявляя, что это узурпация, принятая в дурные времена, в 1641 году; что пока их привилегии и авторитет использовались для защиты прав народа от насилия прерогативы, все люди охотно объединялись в их поддержке, и даже их узурпации рассматривались как новые гарантии их независимости; но теперь, когда они видели, что их собственное оружие превращено в орудие тирании и угнетения против них самих, они будут противостоять ему изо всех сил и, как бы они ни потерпели неудачу в первых попытках, в конце концов одержат верх и непременно вернут все к первоначальным принципам. Они также говорили, что практика ознакомления избирателей с парламентской деятельностью их представителей основана на самых истинных принципах Конституции; и что даже публикация предполагаемых речей не является новой практикой, и если прецедент служил оправданием, ее можно проследить до столь авторитетного источника, как лорд Кларендон». [128]

«В ранние годы колониальной эпохи право на свободу слова не всегда охранялось должным образом. Например, часто принимались законы против "крамольных высказываний" — термина, который мог означать практически все что угодно. В 1639 году ассамблея Мэриленда приняла акт об "определении тяжких преступлений", к коим относились "скандальные или презрительные слова или письменные труды к бесчестию лорда-собственника или его генерального наместника на тот момент, или любого из членов совета". Актом Северной Каролины 1715 года крамольные высказывания против правительства были объявлены уголовным преступлением, а в 1724 году Джозеф Каслтон за злонамеренные высказывания в адрес губернатора Баррингтона и другие презрительные замечания был приговорен генеральным судом к стоянию у позорного столба в течение двух часов и к тому, чтобы на коленях просить у губернатора прощения. Акт Нью-Джерси 1675 года требовал, чтобы лица, признанные виновными в сопротивлении власти губернатора или членов совета "словами или действиями... посредством презрительного, оскорбительного или злонамеренного высказывания о любом из них", подлежали штрафу, изгнанию или телесному наказанию по усмотрению суда. В Массачусетсе даже в течение XVIII века право на свободные политические дискуссии отрицалось Палатой представителей так же, как и королевским губернатором, хотя зачастую безуспешно». [129]

«Всеобщая публикация парламентских дебатов датируется лишь Американской революцией, и даже тогда она всё еще считалась техническим нарушением привилегий.

Американские колонии следовали практике метрополии. Поначалу даже законы не публиковались для всеобщего сведения, и магистратам казалось желательным держать народ в неведении относительно точной границы между тем, что законно, и тем, что запрещено, как средство, более надежное для избежания любых сомнительных действий...

Общественные институты объединенной нации не сразу открыли свои обсуждения для гласности. Конституционный конвент 1787 года заседал за закрытыми дверями, и хотя впоследствии были опубликованы несовершенные отчеты о дебатах, предписание о секретности для его членов никогда не снималось. Сенат некоторое время следовал этому примеру, и первые открытые дебаты состоялись в 1793 году по случаю спора о праве мистера Галлатина на место в этом органе. Палата представителей с самого начала заседала с открытыми дверями, допуская присутствие репортеров (однако к допуску которых Спикер взял контроль в свои руки) и отказав в 1796 году в жалкой сумме в две тысячи долларов на полную публикацию своих дебатов.

Из этих исторических фактов должно быть очевидно, что свобода прессы в ее нынешнем понимании и восприятии имеет весьма недавнее происхождение». [130]

И первоначальная цель этой парламентской привилегии, и ее последующее злоупотребление как в Англии, так и в Колониях были фактами, хорошо известными создателям Конституции. Здесь не было Короля, от произвольных актов которого Конгрессу потребовалось бы защищаться, но существовала власть, которую создатели Конституции расценивали как не менее тираническую и заслуживающую столь же пристального опасения — власть народа в лице численного большинства. Проблема, с которой они столкнулись, заключалась в том, как защититься от этого нового вида тирании. Большинство было столь же нетерпимо к ограничениям, столь же жаждало смести любое сопротивление, какими в прошлом бывали король или аристократия. Принимая такую точку зрения, было вполне естественно, что они стремились защитить Конгресс от народа точно так же, как Парламент некогда был защищен от Короны. По абсолютно той же причине, как мы видели, они сделали судей независимыми от народа, какими они были сделаны независимыми от Короля в Англии. Никаким иным способом ограничить власть большинства было невозможно.

То, что это положение о свободе слова и дебатов в законодательном органе не считалось особенно важным в период Революции, подтверждается его отсутствием в большинстве ранних конституций штатов. Когда принималась Федеральная конституция, лишь три из первоначальных штатов [131] приняли конституции, содержащие такое положение. На самом деле в конституциях штатов того времени не было реальной потребности в нем. Контролирующее влияние, оказываемое легислатурой в правительстве штата, и зависимость судов от этого органа исключали возможность какого-либо злоупотребления их полномочиями в этом направлении.

Статьи конфедерации содержали положение о том, что «свобода слова и прений в Конгрессе не должна подвергаться сомнению или преследоваться в каком-либо суде или месте вне Конгресса». [132] Это было призвано защитить членов Конгресса от судебного преследования в судах штатов. Здесь, как и в английском Билле о правах и в конституциях штатов, содержащих аналогичное положение, в прямой форме говорится о судебном преследовании в судах. Однако создатели Конституции опустили всякое упоминание о судах. Если, как обычно предполагали конституционные писатели, создатели Конституции намеревались этим положением защитить членов Конгресса от судебного преследования в судах, трудно понять, почему они опустили то, что было главной чертой и целью этого положения не только в оригинальном Билле о правах, но также в конституциях штатов, копировавших его, и в Статьях конфедерации. Если они имели в виду опасность судебного преследования в судах штатов или федеральных судах, то почему они полностью изменили формулировку этого положения, опустив любое упоминание о той самой опасности, от которой они хотели защититься?

Описанные до сих пор сдержки предназначались в качестве замены короля и аристократии; но чтобы сделать Конституцию приемлемой для народа, потребовались дополнительные сдержки, которых английское правительство не содержало. Разделение власти в последнем происходило исключительно между различными классами или сословиями, каждое из которых, как предполагалось, представляло интересы, соразмерные всему королевству. Но хотя власть каждого класса была таким образом ограничена, их совместные и объединенные действия не подлежали никаким конституционным сдержкам или ограничениям вообще. Любая политика, по которой они приходили к согласию, могла быть проведена в жизнь в любой части королевства, поскольку Конституция, не признавая никаких местных интересов, не предоставляла какому-либо политическому подразделению права вето на акты всего целого. Правительство Англии, таким образом, было сугубо национальным, в противовес федеральному, иными словами, общее правительство было во всех отношениях верховным, а местное самоуправление — лишь его порождением.

Именно за такой тип правительства выступал Гамильтон и которому действительно отдавало предпочтение большинство делегатов на Федеральном конвенте. Но трудности с обеспечением принятия Конституции, составленной по такому плану, делали его невыполнимым. Слияние отдельных штатов в общее правительство, обладающее неограниченной властью, поставило бы все местные интересы на милость того, что народ считал практически чужеземной властью. Практические соображения, следовательно, требовали, чтобы Конституция хотя бы по внешнему виду соответствовала федеральному, а не национальному типу. Соответственно, полномочия правительства были разделены на две категории: одна охватывала лишь те, которые несомненно носили общий характер, были перечислены и делегированы общему правительству, в то время как остальные оставались в ведении штатов. По форме и внешнему виду общее правительство и правительства различных штатов являлись соразмерными и дополняющими друг друга, причем каждое было верховным и суверенным в своей сфере. Благодаря этому устройству тщательно избегалось любое проявление подчиненности со стороны правительств штатов; и поскольку штат сохранял суверенную власть в пределах сферы, отведенной ему Конституцией, тем самым гарантировалась защита местных интересов. Такое понимание Конституции, по-видимому, поощрялось теми, кто желал ее принятия, и несомненно было единственным толкованием, которое нашло бы поддержку у народа в целом. Более того, это было совершенно естественным и логичным развитием теории сдержек. Если Президент, Сенат, Палата представителей и Верховный суд были соразмерными ветвями общего правительства и, следовательно, каждая из них служила сдержкой для полномочий остальных, то аналогичное разделение власти между общим правительством в целом, с одной стороны, и штатами — с другой, неизбежно подразумевало наличие у штата оборонительной способности для предотвращения посягательств на зарезервированную за ним власть. И поскольку правительство было федеральным, а не национальным, и поскольку правительство штата было соразмерным общему правительству, а не подчиненным ему, напрашивался неизбежный вывод о том, что первое является сдержкой для второго точно так же, как каждая ветвь общего правительства служит сдержкой для остальных.

Однако этот взгляд на Конституцию, которому позволили остаться беспрепятственным ради ее принятия штатами, не был разделен ее создателями. Ибо хотя внешне Конституция не предусматривала национального правительства, она по крайней мере содержала в себе зачатки, из которых со временем могло развиться национальное правительство. Полное верховенство общего правительства было одним из важных результатов, к достижению которого стремились члены Конвента. Было предложено несколько планов, согласно которым это верховенство должно было быть прямо признано в Конституции. И Рэндольф, и Чарльз Пинкни выступали за предоставление Конгрессу права вето на законы штатов. [133] Мэдисон предлагал передать его Сенату. Гамильтон, как мы видели, предлагал наделить абсолютным вето губернаторов различных штатов, которые должны были назначаться Президентом. Согласно другому плану эта власть должна была передаваться совместно Президенту и судьям Верховного суда. Все эти предложения прямо наделить общее правительство властью аннулировать законы штатов были в конечном итоге отклонены Конвентом, несомненно по той причине, что они слишком явно указывали на их намерение подчинить правительства штатов. Но хотя они отказались наделить этой властью в прямой форме, они не собирались и удерживать ее. Как и в случае с судебным вето на законодательство Конгресса, они полагались на контроль над Конституцией после ее принятия для достижения своей цели.

Отсутствие в Конституции какого-либо положения, четко и недвусмысленно определяющего отношение общего правительства к правительствам различных штатов, не было простым упущением. Члены Конвента, очевидно, полагали, что для обеспечения принятия Конституции необходимо представить ее в форме, наименее способной вызвать противодействие со стороны штатов. Они рассчитывали путем контроля над ее толкованием после ее принятия придать ей форму, более соответствующую их собственным взглядам. Выбор этого метода, хотя он и был единственно возможным для достижения их цели, полек за собой более серьезные и далеко идущие последствия, чем они предполагали. Он проложил путь к конституционной борьбе, которая длилась три четверти века и в конце концов ввергла страну в величайшую гражданскую войну современности. Если бы в Конституции прямо говорилось, что федеральная судебная власть обладает правом аннулировать законы штатов, или если бы это право было предоставлено какой-либо другой ветви федерального правительства в соответствии с одним из вышеупомянутых предложений, и если бы при этом у штатов было прямо отобрано право накладывать вето на акты Конгресса, не оставалось бы никаких сомнений в том, что общее правительство является окончательным и исключительным арбитром во всех случаях конфликта между федеральной властью и властью штатов.

Такое положение не оставило бы места для доктрины прав штатов или ее следствия — права штата аннулировать федеральный закон. Оно решило бы вопрос о федеральном верховенстве вне всяких возможностей для споров, отведя штатам строго подчиненное место в нашей политической системе. Но поскольку Конституция не содержала положений подобного характера, она оставляла штатам возможность отстаивать свои претензии на равный ранг с общим правительством.

Принятие Конституции было лишь первым шагом в этой программе политической реконструкции. Чтобы успешно завершить работу, предпринятую Федеральным конвентом, было необходимо, чтобы те же влияния, которые доминировали в нем, контролировали и новое правительство, посредством которого Конституция должна была толковаться и применяться. Насколько успешно они справились с этим, видно по тому отпечатку, который оставили в нашей системе двенадцать лет правления федералистов, последовавшие за ее принятием. В этот период Конституция находилась в руках тех, кто разделял цели ее создателей и стремился завершить начатое ими дело.