«Дух американского правительства»

Эти факты раскрывают истинный мотив неутотимых усилий Гамильтона в пользу Конституции. Он желал ее принятия не потому, что верил, будто она сделает волю народа верховной, как казалось бы из его цитируемых выше отсылок к принципалу и агенту, а также к господину и слуге, а по противоположной причине — потому что она делала правительство в значительной мере независимым от общественного мнения. По сути, Гамильтону была совершенно чужда политическая система, исходившая из того, что народ является господином или принципалом, а правительство — лишь его слугой или агентом. Главным достоинством Конституции с его точки зрения было не принятие, а отвержение этого принципа. Если бы она была построена на теории о том, что воля народа — высший закон страны, никто не выступал бы против ее принятия с большимжелчным упорством, чем сам Гамильтон. Тот факт, что он оказал ей безоговорочную поддержку, служит лучшим доказательством того, что он не верил в ее способность сделать волю народа верховной.

Ни один здравомыслящий человек, внимательно читающий аргументацию Гамильтона в защиту федеральной судебной власти, не мог заблуждаться относительно его подлинных взглядов. Его страх перед демократией ясно прослеживается в стремлении возвысить Верховный суд и подчинить ему Конгресс — единственную ветвь власти, в которой народ был представлен напрямую. Его показная тревога о том, что законодательный орган может проигнорировать волю народа, была лишь демагогической попыткой скрыть свой истинный мотив. Если бы он действительно этого опасался, очевидным средством защиты стала бы полная подотчетность Конгресса народу. Фактически это неизбежно вытекало из доктрины принципала и агента, которую он якобы принимал, но которая не нашла признания ни в конституции, предложенной им самим, ни в той, что была принята в конце концов. Этой теории правления защищаемая им система на самом деле прямо противоречила. Под видом защиты народа от искажения его интересов со стороны Конгресса она эффективно ограничивала власть самого народа, связывая руки его подотчетным агентам. Она лишила народ возможности принудительно добиваться принятия законов, сделав согласие Верховного суда необходимым условием для вступления в силу любого законодательства — как федерального, так и на уровне штатов. Это было существенным выполнением предложения Гамильтона о предоставлении абсолютного вето независимой и постоянной исполнительной власти. Имело мало значения, наделялось ли это полномочие в руки одного лица вроде президента или целого органа вроде Верховного суда, при условии, что способ назначения и сроки полномочий тех, в чьи руки оно передавалось, обеспечивали независимое осуществление дарованной власти. Результат в обоих случаях оставался бы прежним: законотворческая власть оказалась бы вне досягаемости народного контроля.

Позволить законодательному органу быть «конституционными судьями собственной власти», говорил Гамильтон, означало бы утверждать, «что слуга выше своего господина». Отсюда, аргументирует он, необходимо лишить Конгресс всяких полномочий определять масштабы собственной власти. Для достижения этого Верховный суд был сделан конституционным судьей полномочий Конгресса, а заодно и собственных полномочий. Рассуждения Гамильтона предполагают допущение, согласно которому, хотя опасно позволять избираемой на регулярной основе и подотчетной ветви власти определять размеры собственной власти, в то же время чрезвычайно умно и правильно передать не только эту власть, но и право определять полномочия всех прочих ветвей власти постоянному органу, который народ не избирает и не контролирует. Его постоянные ссылки на опасность законодательного угнетения служили лишь маской для его ненависти к народному правлению. Он стремился обуздать власть Конгресса, поскольку опасался, что общественное мнение будет слишком сильно влиять на работу этого органа. С другой стороны, он не видел опасности исполнительной или судебной тирании, так как предполагалось, что эти ветви власти будут независимы от общественного мнения. Цель Гамильтона состояла в ограничении власти народа путем подчинения той части правительственного аппарата, где он был представлен напрямую, и усиления тех частей, над которыми он не имел прямого контроля. Таким образом, его защита Конституции в действительности является аргументом против подотчетного правительства и защитой принципов, лежащих в основе монархии и аристократии.

Поскольку английская судебная власть фактически является ответвлением исполнительной, право суда объявлять законы ничтожными можно рассматривать лишь как одну из ипостасей исполнительного вето. Правда, в конституционной истории Англии XVIII и XIX веков не удается найти никаких свидетельств этого. Но если мы вернемся к периоду, предшествовавшему революции 1688 года, представляется вполне установленным, что английские суды претендовали и в нескольких случаях действительно осуществляли право аннулировать акты Парламента. Еще в 1686 году в деле Годдена против Хейлза «Суд королевской скамьи фактически постановил, что важные положения статута 25 Карла II, гл. 2, являются недействительными, поскольку противоречат законной прерогативе короля» [63]. Если мы вспомним, что суды тогда находились под контролем короля, не удивится никто тому, что они пытались использовать эту власть для защиты королевской прерогативы. Но с революцией 1688 года, утвердившей верховенство Парламента, исчезли последние следы судебного вето. С тех пор право Парламента выступать конституционным судьей собственных полномочий больше серьезно не ставилось под сомнение. Даже право вето короля вскоре устарело, хотя номинально оно некоторое время еще сохранялось.

Таков был конституционный статус английской судебной власти, когда американские колонии провозгласили свою независимость. Новые конституции штатов, принятые с началом войны, как было показано в предыдущей главе, отражали более демократическую мысль того периода и носили поистине революционный характер. Они упразднили право вето губернатора и не отменили судебное вето лишь потому, что тогда его еще не существовало [64]. За революцией последовала консервативная реакция, которая, однако, не была народным движением. Она не получила всеобщей поддержки или сочувствия со стороны народных масс, но была спланирована и проведена теми, кого мы можем охарактеризовать как правящий класс и кто по большей части горячо сочувствовал английским политическим институтам. Ее отличала реальная, хотя и не афишируемая враждебность к новым политическим идеям, воплощенным в Декларации независимости и революционных конституциях штатов. Ее целью было реформирование правительств штатов путем восстановления, насколько это возможно, тех сдержек демократии, которые революционное движение смело со своего пути.

Судебная власть была единственной ветвью власти штата, в которой сохранился принцип пожизненного срока, а следовательно, единственной, на которую можно было положиться в плане оказания действенного сопротивления общественному мнению. Очевидно, самым простым и практичным методом достижения цели, стоявшей перед консервативными кругами, было расширение полномочий судебной власти. Соответственно, в это время в нескольких штатах предпринимались попытки возродить и развить судебное вето. Практическим аргументом в пользу этой сдержки служил, несомненно, тот факт, что она не требовала формальных изменений в конституциях штатов и по этой причине с меньшей вероятностью могла вызвать грозную оппозицию, чем любая открытая попытка восстановить систему сдержек.

Когда в 1787 году собрался Конституционный конвент, суды в пяти штатах начинали претендовать на право объявлять акты законодательного собрания неконституционными. В деле из Виргинии еще в 1782 году судьи апелляционного суда выразили мнение, «что суд имеет право объявлять любую резолюцию или акт законодательного органа, либо любой из его палат, неконституционными и недействительными» [65]. Однако суд не стал использовать полномочие, на которое претендовал. Он лишь объявил резолюцию Палаты делегатов недействительной на том основании, что она была отвергнута Сенатом. Это дело важно лишь тем, что оно показывало: суд в тот момент прокладывал путь к осуществлению права аннулировать акты законодательного органа.

Дело Треветта против Уидена, рассмотренное Верховным судом судебных установлений Род-Айленда в сентябре 1786 года, называют первым случаем, когда закон был признан ничтожным и недействительным на том основании, что он противоречил конституции [66]. Суд в этом деле прямо не заявлял, что спорный закон является неконституционным и потому недействительным, однако отказался признавать его силу. Полномочие суда игнорировать законодательный акт было незамедлительно отвергнуто законотворческим органом, и по истечении срока их полномочий несколько месяцев спустя судьи, ответственные за это решение, были заменены другими. В 1786 или 1787 году в Массачусетсе, а также в Нью-Джерси были рассмотрены дела, в ходе которых, как утверждается, суд объявил законодательный акт ничтожным и недействительным.

Первым официально зафиксированным делом, в котором акт законодательного собрания был признан противоречащим письменной конституции, является дело Баярд против Синглтона, рассмотренное Высшим судом Северной Каролины в мае 1787 года. Джеймс Айределл — впоследствии член конвента Северной Каролины, созванного для ратификации Конституции, и судья Верховного суда США — и Уильям Р. Дэви, один из создателей Конституции, выступали адвокатами истца, то есть стороны, в интересах которой закон был объявлен неконституционным. Это решение вызвало множество неблагожелательных критических отзывов в то время. Судьи «подверглись яростным нападкам как узурпаторы власти. Спейт, будущий губернатор, озвучил общее мнение, когда заявил, что „штат оказался под властью трех лиц, которые соединили в собственных персонах законодательную и судебную власть, чего не имеет ни один монарх в Англии, что более деспотично, чем римский триумвират, и столь же невыносимо“» [67].

Айределл в письме к Спейту от 26 августа 1787 года защищал это решение как средство ограничения власти большинства. «Я считаю средство в виде новых выборов имеющим очень малое значение, поскольку это обеспечило бы лишь взгляды большинства...» [68] Айределл выразил то, что бесспорно являлось истинной целью судебного вето, — ограничение власти большинства.

В восьми из тринадцати штатов доктрина о том, что судебная власть может отказываться приводить в исполнение законы, надлежащим образом принятые законодательным органом, даже не заявлялась самими судами, не говоря уже о том, чтобы быть признанной и принятой народом в целом. Нет никаких свидетельств, оправдывающих веру в то, что на это право где-либо претендовали или осуществляли его в ответ на народный запрос или что оно к тому времени стало прочно укоренившейся или общепризнанной чертой какого-либо государственного устройства штата.

Раз дело обстоит так, нет никаких оснований для утверждения, будто право аннулировать акты законодательного органа неизбежно вытекало из общего гранта судебных полномочий, содержащегося в Конституции. Более того, оно не было предоставлено в явном виде, поскольку представленная и ратифицированная Конституция не содержит никаких упоминаний об этом праве.

«В Конституции Соединенных Штатов нет ни единого положения... которое облекало бы судебную власть правом объявлять законодательный акт общим образом ничтожным и недействительным в силу его предполагаемой противоположности Конституции или по какому-либо иному основанию» [69].

Утверждалось, что в этом отношении наше общенациональное правительство даже менее демократично, чем того задумывали создатели Конституции. Однако этот взгляд не подтверждается фактами. Провозглашение этой далеко идущей власти нашей национальной судебной властью, хотя и не было прямо разрешено Конституцией, тем не менее находилось в гармонии с общим духом и намерением ее создателей. Тот факт, что члены Конституционного конвента отказались наделить этим правом в недвусмысленных выражениях, не дает оснований для вывода о том, будто они не желали и не намеревались, чтобы суды его осуществляли.

Гувернер Моррис, утверждавший, что написал Конституцию собственной рукой, говорит нам, что при создании той ее части, которая касалась судебной власти, «возникла необходимость подобрать такие фразы», которые, выражая его собственные взгляды, «не встревожили бы остальных» [70]. Правда, на Конвенте раздавались некоторые возражения против доктрины о том, что Верховный суд должен иметь полномочия выносить решения о конституционности законов Конгресса. Мерсер и Дикинсон полагали, что эту власть не должна осуществлять судебная власть [71]. Но с другой стороны, Уилсон, Лютер Мартин, Джерри, Мейсон и Мэдисон утверждали, что эта власть может осуществляться и без каких-либо положений, прямо ее предоставляющих [72].

Принимая во внимание то обстоятельство, что ведущие члены Конвента настаивали на возможности и необходимости осуществления этой власти федеральной судебной властью, вполне разумно предполагать, что большинство этого органа желало ее предоставить; если бы дело обстояло иначе, представленная Конституция содержала бы положение, прямо ее отрицающее. Но как бы сильно Конвент ни желал наделить судебную власть правом на вето в отношении законодательства, это не могло быть сделано посредством прямого положения Конституции. Любая подобная попытка обнажила бы слишком явным образом недемократический, реакционный характер предлагаемого правительства и тем самым помешала бы его принятию. Эта цель была достигнута окольным путем через общую систему сдержек, которую Конституция наложила на прочие ветви власти и на народ, поскольку она дала судебной власти возможность присвоить и осуществлять эту власть.

Ничто не указывает на то, что народ в целом осознавал значение этой особенности Конституции в момент ее ратификации. За пределами Конституционного конвента судебное вето упоминалось, судя по всему, редко. Гамильтон, самый смелый и откровенный противник народного правления, утверждал, правда, что обязанностью федеральных судов станет «объявление всех актов, противоречащих явному смыслу Конституции, недействительными» [73]. В некоторых конвентах штатов, созванных для ратификации Конституции, об этом праве упоминалось. Оливер Элсворт на конвенте в Коннектикуте [74], Джеймс Уилсон на конвенте в Пенсильвании [75] и Джон Маршалл на конвенте в Виргинии [76] выразили мнение, что Конституция наделяет Верховный суд властью объявлять законы Конгресса ничтожными и недействительными.

Однако нет никаких оснований полагать, что в то время это было общепринятым представлением. Ведь даже сам Маршалл несколько лет спустя, выступая адвокатом по делу «Уэр против Хайлтона», касавшемуся действительности акта законодательного собрания Виргинии, по-видимому, защищал противоположную точку зрения перед Верховным судом США.

В том деле он заявил: «Законодательная власть любой страны может быть ограничена только ее собственной муниципальной конституцией: это принцип, проистекающий из самой природы общества; и судебная власть не может иметь никакого права подвергать сомнению действительность закона, если такая юрисдикция прямо не предоставлена Конституцией» [77]. Сам факт выдвижения им этого аргумента показывает, что тот взгляд, которого он впоследствии придерживался как председатель Верховного суда США, тогда не был общепринятым. Его утверждение в данном случае о том, что судебная власть не может аннулировать законодательный акт, если это право не предоставлено в явном виде, могло расходиться с мнением, которого он придерживался на самом деле, но оно определенно не противоречило тому, что он считал общепринятым взглядом; в противном случае его аргументация строилась бы на заведомо ложной теории судебных полномочий. Неотвратим вывод о том, что в то время право судебной власти объявлять законодательный акт ничтожным и недействительным не было всеобщим достоянием. Создатели Конституции отчетливо понимали, что эта власть не подразумевалась в том смысле, что она тогда являлась признанной функцией судебной власти или неизбежно содержалась в Конституции в том виде, в каком они истолковывали ее народу для обеспечения ее принятия. Именно контролируя Исполнительную власть и Сенат, а через них — и назначение верховных судей, они рассчитывали внедрить это право в Конституцию и сделать его постоянной чертой нашей политической системы [78].

Эта цель очевидна в назначениях на скамью Верховного суда, произведенных в течение двенадцати лет правления федералистов, последовавших за принятием Конституции. Из тринадцати председателей и ассоциированных судей, назначенных за этот период, пятеро были членами Конституционного конвента [79]. Одиннадцать были членами различных конвентов штатов, созванных для ратификации Конституции [80]. Трое, как показывают протоколы федерального конвента и конвентов штатов, недвусмысленно высказались в пользу осуществления этой власти Верховным судом [81], в то время как другой, Джеймс Айределл, принимал активное участие в обеспечении первого опубликованного решения, в котором суд объявил закон штата ничтожным и недействительным на том основании, что он противоречил письменной конституции [82]. Лишь один из всего этого списка не принимал прямого участия в составлении или принятии Конституции в качестве делегата федерального конвента или конвента штата (либо обоих сразу) [83]. Все они были рьяными сторонниками Конституции и полностью разделяли ее главную цель.

Правда, зимой 1795–1796 годов Вашингтон предложил пост председателя Верховного суда США Патрику Генри, который был самым способным и заметным противником Конституции на конвенте в Виргинии. Однако Генри в качестве выборщика президента голосовал за Вашингтон на выборах 1789 года и к тому времени уже примирился с Конституцией. Более того, хотя он выступал против многих особенностей Конституции, с самого начала он полностью разделял идею судебного вето. Он считал Конституцию дефектной в том отношении, что она не содержала никаких гарантий осуществления такого права судами. В своей речи против ратификации Конституции на конвенте в Виргинии он заявлял:

«Уважаемый джентльмен сделал нашему судейскому корпусу честь, сказав, что у них хватило твердости противостоять законодательному органу в некоторых случаях. Да, сэр, наши судьи противились актам законодательного органа. У нас есть этот ориентир, чтобы руководствоваться им. У них хватило стойкости заявить, что они являются судебной властью и будут противостоять неконституционным актам. Уверены ли вы, что ваша федеральная судебная власть поступит так же? Сконструирован ли этот суд столь же хорошо и независим ли он от прочих ветвей власти, как наша судебная система в штате? Где ваши ориентиры в этом правительстве? Я осмелюсь сказать, что вы не найдете их здесь. Я считаю высшей похвалой этой стране то, что акты законодательного органа, если они неконституционны, могут подвергнуться противодействию со стороны судебной власти» [84].

Тот факт, что признание при этих назначениях получали лишь те, кто разделял взгляды сторонников Конституции, приобретает тем большую значимость, если вспомнить, что несколько ведущих штатов ратифицировали ее с минимальным перевесом голосов. В Нью-Йорке, Массачусетсе и Виргинии сторонники Конституции едва одержали верх; тем не менее лишь они были отмечены в пяти назначениях в Верховный суд от этих штатов, сделанных в течение вышеупомянутого периода. Более того, противники Конституции представляли большинство народа не только в этих штатах, но и в стране в целом. Тем не менее, оставаясь верными целям создателей нашего федерального правительства, народное большинство полностью проигнорировали, а Верховный суд сконструировали так, чтобы он представлял меньшинство. Посредством этих назначений федералисты добились толкования Конституции, гармонирующего с их политическими теориями, и тем самым утвердили верховенство судебной власти в нашей схеме правления. Последующий успех Верховного суда в утверждении и принудительном осуществлении своего права аннулировать акты Конгресса завершил создание в этой стране формы правления, которую профессор Берджесс справедливо описывает как «аристократию мантии» [85].

Полное значение этой аннулирующей власти понимают не все. Верховный суд претендует на право осуществлять ее исключительно как страж Конституции. Следует отметить однако, что, претендуя на роль управляемого Конституцией органа, Верховный суд на самом деле сам управляет ею, поскольку исключительное право на толкование неизбежно влечет за собой власть изменять ее суть. Это фактически предоставляет аристократической ветви нашего правительства право вносить поправки в Конституцию, хотя в то же время в этом праве, как мы видели, практически отказано народу.

Мы настолько привыкли к осуществлению этой власти судами, что склонны рассматривать ее как естественную и необходимую функцию судебной власти. Ошибочность такого взгляда демонстрируется тем фактом, что эта власть «едва ли воображаема где-либо еще» [86]. В других странах эта власть неизвестна, будь то конституция неписаной, как в Англии, или писаной, как во Франции, Германии и Швейцарии. Не имеет значения и то, носит ли правительство национальный характер, как в Англии и Франции, или федеративный, как в Германии, Швейцарии и Австралии. Ни в одной другой крупной стране судам не позволено налагать вето на акты законодательного органа. Осуществление этой власти может быть оправдано здесь лишь на том основании, что она незаменима как средство сохранения и увековечения недемократического характера Конституции.

«Эта власть [Верховный суд] обладает последним словом в бесчисленных вопросах, подпадающих под ее юрисдикцию. Суверенный народ с течением времени побеждает остальные ветви власти, но этот Верховный суд почти всегда остается вне досягаемости. На протяжении более чем двадцати или даже тридцати лет — вдвое дольше, чем grande mortalis aevi spatium, — он может злоупотреблять своими полномочиями безнаказанно, может фактически делать недействительным закон, за который проголосовали все остальные ветви власти, или политику, единодушно принятую общественным мнением. Он может аннулировать регулярный дипломатический договор [87]... отказавшись обеспечить его соблюдение судебной санкцией, либо наложить руку на вопросы, относящиеся к суверенитету штатов, и федерализовать их без какой-либо возможности оказать эффективное сопротивление, поскольку этот Суд сам определяет свою юрисдикцию в отношении трибуналов штатов. Одним из постулатов Блэкстона является положение о том, что в каждой конституции существует власть, которая контролирует, не будучи контролируемой, а ее решения являются верховными. Эта власть представлена в Соединенных Штатах небольшой олигархией из девяти несменяемых судей. Я не знаю более поразительного политического парадокса, чем это верховенство неизбираемой власти в демократии, слывущей крайней по своему типу. Это власть, которая обновляется лишь от поколения к поколению посреди исключительно нестабильного и постоянно меняющегося положения дел — власть, которая в строгом смысле могла бы в силу ныне устаревшего авторитета увековечивать предрассудки прошлой эпохи и фактически бросать вызов изменившемуся духу нации даже в политических вопросах» [88].

Фундаментальным принципом свободного правления является то, что вся законодательная власть должна находиться под прямым контролем народа. Чтобы этот контроль был эффективным, все законы должны приниматься самим народом либо народ должен обладать возможностью, которая на практике равносильна праву назначать и смещать своих представителей. Демократия подразумевает не просто право народа отклонять те законы, которые ему не нужны, а способность добиваться принятия тех законов, в которых он нуждается. Первой из этих способностей народ обладает в любой стране, где он контролирует одну из равноправных ветвей законодательной власти, даже если правительство является монархией или аристократией. Эта негативная способность отклонять нежелательное законодательство представляет собой лишь первый шаг в эволюции свободного правления и присуща народу во всех странах, которые добились значительного конституционного прогресса. Однако существует огромная разница между системой, при которой народ выступает лишь средством сдерживания правительства, и системой, которая наделяет его активным контролем над законодательством. Это разница между ограниченной монархией или аристократией, с одной стороны, и правлением самого народа — с другой. [89]

Если применить этот критерий к правительству Соединенных Штатов, мы увидим, что оно лишено важнейшего признака демократии, поскольку законы не могут приниматься без согласия органа, над которым народ практически не имеет никакого контроля. По крайней мере в одном отношении американская система даже менее демократична, чем английское правительство XVIII века. Палата общин была равноправной ветвью законодательной власти и как таковая обладала признанным правом толковать Конституцию. Никакая политическая программа, никакая теория функций государства не могли получить законодательного одобрения без ее согласия. Палата общин могла осуществлять негативное толкование Конституции, поскольку обладала абсолютным вето на все законодательные акты. С другой стороны, ее собственные взгляды и политика могли стать законом лишь постольку, поскольку с ними соглашались другие ветви правотворческой власти. При такой системе принятое толкование Конституции являлось компромиссом, с которым соглашалась каждая ветвь законодательной власти. Каждая из этих равноправных ветвей правительства в равной степени выступала стражем и защитником Конституции, поскольку обладала правом толковать законодательные полномочия других ветвей и властью обеспечивать соблюдение этого толкования посредством абсолютного вето на толкование ими собственных полномочий.

Эта власть выступать в качестве окончательного толкователя Конституции, которая при английской системе была распределена между Королем, Палатой лордов и Палатой общин, по американской схеме правления была изъята из рук Конгресса и возложена исключительно на судебную власть. Существуют, однако, некоторые вопросы второстепенного значения, в отношении которых толкование Конституции, даваемое другими ветвями власти, является окончательным. Но в деле толкования Конституции в целях законотворчества окончательная власть находится в руках Федерального Верховного суда. Именно исключительное обладание этой важнейшей прерогативой суверенного законодательного органа делает наш Верховный суд самым авторитетным и могущественным трибуналом в мире. Благодаря единоличному праву осуществлять эту власть наша федеральная судебная власть превратилась в действительности в контролирующую ветвь нашего правительства. Ибо, хотя суд обладает абсолютным вето на акты Конгресса, его собственное осуществление высшей из всех законодательных властей — власти толковать Конституцию и законы страны — ничем не ограничено и не контролируется. Не удивительно поэтому, что существующая ныне Конституция в значительной степени является творением Верховного суда. Она сформировалась и развивалась благодаря толкованию, которое давал ей этот орган, и во многом обязана ему своим духом и характером.

Таким образом, наш Верховный суд обладает правом, которое фактически равносильно как праву принимать законы, так и праву их аннулировать. Конгресс может принимать законы только с согласия федеральной судебной власти; но последняя, контролируя толкование Конституции, может по сути заниматься законотворчеством без согласия других ветвей власти и даже вопреки им. Под маской независимой судебной власти мы на самом деле имеем независимый законодательный орган или, скорее, объединенный независимый законодательно-судебный орган. Это соединение суверенной законодательной власти и обычных судебных функций в одном независимом органе представляет собой значительное и опасное новшество в управлении государством. Оно не только лишило народ возможности добиваться того, чтобы толкование Конституции и тенденции законодательства соответствовали общественным настроениям эпохи; оно даже отняло у него всякую реальную способность предотвращать изменения, которых он не желает, но которые судебная власть в ходе реализации своего исключительного права выступать стражем и толкователем Конституции может счесть нужным произвести. Следовательно, при нашей системе народ не обладает даже негативной властью абсолютного вето, которой он наделен везде, где контролирует равноправную ветвь законодательной власти.

Поскольку осуществление законодательной власти контролируется Верховным судом, наше правительство носит по сути аристократический характер. Тем не менее оно представляет аристократический принцип в его наименее назойливой форме. Избегая внешней формы, оно обеспечивает саму суть аристократического контроля.

В возвеличивании федеральной судебной власти легко увидеть пережиток старой средневековой доктрины о том, что король не может совершить ошибку. По сути, в нашем отношении к Верховному суду в этой стране можно наблюдать во многом тот же склад ума, который делал возможной монархию. До тех пор пока народ почитал короля, его безответная власть покоилась на прочном фундаменте. Уничтожить веру народа в его превосходящую мудрость и добродетель означало разрушить основание его власти. Поэтому всякая критика короля или его политики расценивалась как посягательство на саму систему и соответственно наказывалась как тяжкое политическое преступление.

Старая точка зрения была хорошо выражена королем Англии Яковом I в речи, произнесенной в Звездной палате 20 июня 1601 года, в которой он сказал:

"То, что касается таинства королевской власти, не дозволено оспаривать; ибо это означает вторгаться в слабость государей и отнимать мистическое благоговение, принадлежащее тем, кто восседает на престоле Божьем". [90]

Мы видим, как этот же факт иллюстрируется и в истории церкви, ибо абсолютизм в Средние века не ограничивался одним лишь государством. Подобно тому как король был признанным храшителем установленного политического порядка и его окончательным толкователем, церковная иерархия претендовала на право охранять веру и излагать вероучение народа. Критика и инакомыслие, как политические, так и религиозные, подвергались суровым репрессиям. От народа требовалось принимать навязанные ему сверху политическую и религиозную системы. Безусловная вера в превосходящую мудрость своих светских и духовных правителей была возведена в величайшую из добродетелей. Но с ростом интеллектуального скептицизма во всем западном мире власть короля и жреца была в значительной степени сокрушена.

И все же даже в этой стране нечто сродни старой системе политического контроля до сих пор переживает в преобладании нашей федеральной судебной власти. Исключительное право, на которое претендует эта ветвь власти для охраны и толкования Конституции, — это та же прерогатива, на которую изначально претендовал король. Судебная власть также является той ветвью нашего правительства, которая дальше всего отстоит от влияния общественного мнения и, следовательно, в которой наиболее сильно переживает монархический принцип.

Суды не только претендуют на роль окончательных арбитров во всех конституционных вопросах, но пошли гораздо дальше и заявили о своем праве аннулировать законодательные акты, которые не противоречат ни одному конституционному положению. Стори говорит: "Действительно, независимо от Конституции Соединенных Штатов, не накладывает ли природа республиканского и свободного правления определенных ограничений на законодательную власть — этот вопрос вызывал много споров. Существует общее мнение, подкрепленное сильной тенденцией судебных решений, согласно которому со времени Американской революции ни одно штатное правительство не может считаться обладающим трансцендентным суверенитетом, позволяющим отнимать приобретенные права собственности". [91]

Таким образом, судебная власть притязала не только на полномочия выступать в качестве окончательного толкователя Конституции, но и на право независимо от Конституции толковать политическую систему, в которой мы живем, и приводить все законодательные акты в соответствие со своим толкованием этой системы. Согласно этой доктрине, суды являются окончательными судьями того, что представляет собой республиканское правление, и не обязаны обосновывать свое право аннулировать законодательный акт чем-либо, содержащимся в самой Конституции. Если мы примем эту точку зрения, законодательство должно соответствовать не только Конституции в истолковании судебной власти, но и политическим и этическим взглядам последней. Президент и Конгресс черпают свои полномочия из Конституции, однако судебная власть претендует, как мы видели, на контроль над законодательством, который не делегирован самой Конституцией. Тем не менее, претендуя на полномочия, которые делали бы ее верховной, судебная ветвь нашего федерального правительства, как правило, старалась избегать открытых столкновений или борьбы за верховенство с другими ветвями власти. Она сохранила симпатию и одобрение консервативных кругов, тщательно оберегая права собственности, а отказываясь вмешиваться в политическое усмотрение Конгресса или Президента, она в значительной степени избежала враждебной критики, которую неминуемо вызвало бы любое открытое и всенародно заявленное покушение на планы доминирующей партии. Но, ограничивая таким образом собственную власть, Верховный суд попытался провести различие между судебными и политическими полномочиями, которое не имеет под собой сколько-нибудь прочного основания. Существенными признаками судебной власти, как говорит нам судья Кули, являются то, "что она может осуществляться только в рамках судебного спора; что ее непосредственное действие исчерпывается определением прав сторон в этом деле; и что если судебное дело для разрешения не возникло и до тех пор, пока оно не возникло, она вообще не может быть задействована". [92]

"Власть, предоставленная Верховному суду, — говорит он, — толковать Конституцию, обеспечивать соблюдение ее положений, сохранять ее ограничения и охранять ее запреты, не является политической властью, но является исключительно судебной властью, поскольку это власть, осуществляемая данным судом только при выполнении судебной функции выслушивания и разрешения дел, по своей природе подсудных судам права и справедливости". [93]

Во-первых, следует отметить, что судебная власть в таком определении практически коэксистентна с властью законодательной, поскольку едва ли можно назвать такое осуществление законодательных полномочий, которое не затрагивало бы права лиц или собственности и которое поэтому не могло бы стать предметом судебного спора.

Во-вторых, необходимо помнить, что федеральная судебная власть, присвоив себе исключительное право толковать Конституцию, взяла под свою опеку полномочие, которое, как мы видели, не носило судебного характера во время принятия Конституции и не считается судебным даже ныне ни в одной другой крупной стране. Объявляя законодательный акт недействительным и ничтожным, она осуществляет власть, которой обладает любой суверенный правотворческий орган, — власть отклонять любое предлагаемое законодательство путем отказа в своем согласии. Тот простой факт, что наши верховные судьи и наши юридические авторы в целом с практическим единодушием называют это судебной властью, не делает ее таковой. То, что на самом деле это законодательная, а не судебная власть, с лихвой подтверждается единообразной и освященной веками практикой всех других наций, включая даже Англию, институты которой еще сто двадцать пять лет назад были нашими собственными.

Тем не менее нетрудно понять, почему те, кто разрабатывал Конституцию и контролировал ее толкование, исчерпали весь арсенал логики, пытаясь доказать, что это судебная власть. Это было лишь частью их плана сделать Верховный суд фактически ветвью федерального законодательного органа и тем самым обеспечить эффективный контроль над общественным мнением. Поскольку эта власть не могла быть прямо предоставлена без слишком явного раскрытия целей Конвента, ее необходимо было сделать подразумеваемой. А считать ее подразумеваемой можно было лишь доказав, что это естественная, обычная и при данных обстоятельствах надлежащая для осуществления судебной властью функция. Следовательно, пока не удавалось доказать, что это по своей сути судебная функция, а не политическая или законодательная власть, ее присвоение Верховным судом не могло быть защищено ни на каких конституционных основаниях. Этим объясняются упорные и неустанные попытки убедить американский язык в том, что власть отменять акт Конгресса носит чисто судебный характер — попытки, которые, хотя и подкреплены авторитетом американских источников, далеко не убедительны.

Верховный суд, правда, раз за разом явно открещивался от любых прав на осуществление законодательной или политической власти; однако под предлогом того, что полномочие аннулировать законодательные акты носит чисто судебный характер, он использовал власть, которая неизбежно предполагает осуществление политического усмотрения. Следовательно, утверждение о том, что у этого органа существует устоявшаяся политика не вмешиваться в политические полномочия других ведомств, нельзя принимать буквально, поскольку согласно принятому толкованию Конституции он обладает властью вмешиваться и на деле вмешивается всякий раз, когда объявляет акт Конгресса недействительным и ничтожным.

Было бы ошибкой полагать, будто федеральная судебная власть понесла какую-то утрату влияния из-за своего добровольного отказа от права вето в отношении политических вопросов. Это самоналоженное ограничение ее полномочий лишь предоставляет ей удобное средство вывода из-под своей юрисдикции мер, которые она может не хотеть ни одобрять, ни осуждать. И поскольку суд должен решать, что является, а что не является политическим вопросом, он может расширять или сужать сферу охвата и значение слова "политический" в соответствии со своими целями. Таким образом, на деле власть, от которой он якобы добровольно отказался, он в значительной степени сохраняет.

В целом Верховный суд невероятно преуспел в избежании враждебной критики. Решения и политика этого органа крайне редко подвергались нападкам со стороны какой-либо организованной партии. В платформе Республиканской партии 1860 года сильная прорабовладельческая позиция суда, правда, подверглась суровому осуждению. Но с того времени и вплоть до 1896 года ни одна партия не осмеливалась возвысить голос с критикой федеральной судебной власти. Однако как демократическая, так и популистская платформы последнего года осудили решение по налогу на доходы и правительство посредством судебных запретов. Демократическая платформа также намекала на возможную реорганизацию Верховного суда — средство, использованное Республиканской партией для обеспечения пересмотра решения о законных платежных средствах 1869 года.

Эта относительная свобода от критики, которой Верховный суд наслаждался до недавних лет, не означает, что его решения всегда были таковы, чтобы вызывать уважение и одобрение всех классов. С самого начала он пользовался полным доверием богатых и консервативных слоев, которые видели в нем средство защиты приобретенных интересов от натиска демократии. То, что Верховный суд в значительной степени оправдал их ожидания, демонстрируется характером его решений.

За первые сто лет своей истории он вынес решения по двумстам одному делу, в которых акт Конгресса, положение конституции штата или статут штата были признаны противоречащими Конституции или законам Соединенных Штатов, полностью или в части. Двадцать из них касались конституционности акта Конгресса. Сто восемьдесят один относился к Конституции или статуту штата. В пятидесяти семи случаях оспариваемый закон аннулировался Верховным судом на том основании, что он подрывал обязательства по контрактам. Во многих других делах судебное вето применялось для предотвращения того, что суд считал неконституционным осуществлением полномочий по регулированию или налогообложению бизнеса либо имущества корпораций. [94]

Эти решения почти неизменно оказывались выгодными для класса собственников капитала, поскольку позволяли сохранять права собственности и корпоративные привилегии, которые в ходе беспрепятственного развития демократии были бы сокращены или упразднены. Но нам не обязательно ограничиваться этими сравнительно немногими случаями, когда законы фактически объявлялись недействительными и ничтожными. Существует гораздо более многочисленная и важная категория дел, в которых Верховный суд, не претендуя на осуществление этой власти, фактически аннулировал законы, придавая им такое толкование, которое сводило на нет цель их принятия. В качестве примера можно привести решения, затрагивающие полномочия Комиссии по межштатной торговле. Этот орган, созданный Конгрессом для регулирования железнодорожного транспорта страны, как отмечает судья Харлан, [95] "судебным толкованием был лишен полномочий делать что-либо эффективное". Как федеральное правительство, так и правительства штатов в своих попытках справиться с этой проблемой сталкивались со сдерживающей дланью федеральной судебной власти, которая расширяла свою юрисдикцию до тех пор, пока почти каждое важное дело, затрагивающее интересы корпораций, не стало подсудным федеральному суду.

Однако главную защиту капитала мы находим не в законах, которые были аннулированы или изменены путем толкования, а скорее в тех законах, которые так и не были приняты. Само существование этой власти и уверенность в том, что она будет применена в защиту существующего социального порядка, практически предотвратили любые посягательства на приобретенные права, сделав их провал предрешенным делом.

Вполне естественно, что богатые и влиятельные классы, ставшие главными бенефициарами этой системы, использовали все имеющиеся в их распоряжении средства для возвеличивания Верховного суда и тем самым обеспечили всеобщее согласие с его узурпацией и осуществлением законодательной власти. Влиянием этих классов на нашу политическую, деловую и общественную жизнь в огромной степени объясняется то глубокое и распространенное уважение к судебной ветви нашей власти, которое до сих пор почти полностью ограждало ее от общественной критики.

Тем не менее имеется множество признаков того, что народная вера в непогрешимость Верховного суда в последние годы была сильно подорвана. Это неудивительно, если учесть колеблющуюся политику этого органа в некоторых важных делах, рассматривавшихся им. Возьмем, к примеру, решения о законных платежных средствах. Сначала суд объявил законы о законных платежных средствах неконституционными большинством в пять голосов против трех. Затем, после отставки одного из судьей, голосовавших с большинством, и учреждения Конгрессом дополнительной судейской должности, для заполнения этих вакансий были назначены судьи Стронг и Брэдли. Первый из них в качестве члена Верховной скамьи штата Пенсильвания вынес решение, подтверждающее конституционность этих актов, а второй, как утверждалось, придерживался того же мнения. Во всяком случае, первое решение было отменено большинством в пять голосов против четырех. Спорным вопросом в этих двух решениях было то, имел ли Конгресс полномочия принимать меры подобного рода в военное время. Когда этот вопрос возник снова, Верховный суд постановил — на сей раз большинством в восемь голосов против одного, — что Конгресс обладает такими полномочиями не только во время войны, но и в мирное время. [96]

В этой связи следует также упомянуть решения о налоге на доходы 1895 года. Первое из них закончилось ничьей четырёх голосов против четырёх, так как судья Джексон отсутствовал. Шесть недель спустя было зачитано второе решение, объявляющее налог на доходы неконституционным голосами пяти против четырех, причем судья Ширас, голосовавший на первых слушаниях за сохранение налога на доходы, на этот раз проголосовал против него. Это изменение позиции одного-единственного члена суда превратило то, что было бы большинством за эту меру, в большинство против нее, отменило череду решений, в которых налог признавался законным, и тем самым эффективно лишило Конгресс полномочий вводить федеральный подоходный налог до тех пор, пока суд не изменит своего мнения. Еще более показательны недавние Островные дела, в которых расхождение мнений и разнообразие оснований для сделанных выводов выглядят, мягко говоря, удивительными.

После рассмотрения этих решений можно задать вопрос: является ли конституционное толкование в исполнении Верховного суда действительно наукой, в ходе занятий которой индивидуальный темперамент, личные взгляды и политические симпатии судей не влияют на результат? Выиграли ли мы при этой системе в непрерывности и последовательности нашей законодательной политики и ее свободе от классовой или политической предвзятости столько, чтобы компенсировать утрату народного контроля? Мы вряд ли сомневаемся в том, что эти вопросы вскоре станут предметом серьезного рассмотрения, если задумаемся о том, что Верховный суд характером собственных решений эффективно развеял доктрину судебной непогрешимости, которая служит единственным основанием, оправдывающим его монополию на толкование Конституции.

Очевидное отсутствие симпатии к предлагаемым реформам, в целом характерное для деятельности федеральных судов, довольно ярко иллюстрируется выступлением судьи Тафта на тему "Недавняя критика федеральной судебной власти". Он использует следующие выражения: "Хотя социализм как таковой не пустил глубоких корней в этой стране, ... схемы, которые по своей природе неизбежно являются социалистическими, выступают принятыми пунктами платформы крупной политической партии. Базовый принцип таких схем заключается в том, что долг правительства — сгладить неравенство, порожденное правами свободы договора и частной собственности, и за счет колоссальных расходов, получаемых по возможности с богатых, обеспечить занятость и средства к существованию для бедных. Как бы ни маскировались подобные планы социальной и правительственной реформы, они находят поддержку в готовности их сторонников без всякой компенсации перераспределить значительную часть приобретенного теми, кто сколотил богатство, в пользу менее осмотрительных, энергичных и удачливых. Это, разумеется, влечет за собой конфискацию и уничтожение принципа частной собственности". [97] Это категорическое осуждение предлагаемых реформ, которые вызывали полное сочувствие и одобрение многих мыслящих и совестливых людей, служит как минимум видимостью оправдания той самой критики, которую оно было призвано заглушить.

По мере развития демократии должно становиться все более очевидным, что система, которая вручает столь далеко идущую власть в руки органа, не подотчетного народному контролю, представляет собой постоянную угрозу свободе. Она может не только служить цели срыва реформ, но даже привести к ниспровержению народных прав, прямо гарантированных Конституцией. В доказательство этого утверждения нам достаточно обратиться к недавней истории нашей федеральной судебной власти. Шестая поправка к Конституции гарантирует право на суд присяжных во всех уголовных преследованиях; но общеизвестно, что этот освященный веками оплот против тирании и угнетения со стороны правящих классов был разрушен федеральными судами. С воцарением корпоративного богатства и влияния правительство посредством судебных запретов стало важной чертой нашей системы. Использование судебных запретов в последние годы в конфликтах между трудом и капиталом вывело обширную и важную категорию преступлений за рамки этого конституционного положения. Более того, именно эта конкретная категория преступлений представляет собой сферу, где лишение права на суд присяжных с наибольшей вероятностью ведет к угнетению. При такой процедуре судопроизводства суд фактически присвоил себе полномочия принимать уголовное законодательство и может наказывать как преступления деяния, которые не осуждаются ни законом, ни общественным мнением. Это гарантирует обвинительный приговор во многих случаях, когда конституционное право на суд присяжных означало бы оправдание. Это дает в руки организованного капитала мощное оружие, которым он не преминет воспользоваться. [98]

Это так называемое правительство посредством судебных запретов является лишь порождением произвольной власти судей налагать наказания в случаях неуважения к суду. В этом отношении, равно как и в праве вето на законодательные акты, авторитет наших судов можно рассматривать как пережиток монархии. Право судей в ускоренном порядке наказывать тех, кого они сочтут виновными в неуважении к их авторитету, в целом защищалось юридическими авторами на том основании, что это единственный способ поддерживать необходимое уважение к судебной власти. Однако трудно понять, почему этот аргумент не применим с равной силой к исполнительной и законодательной ветвям власти; ведь должны же существовать какие-то средства обеспечения повиновения любой законной власти — законодательной, исполнительной или судебной. Прогресс на пути к подотчетному правительству давным-давно лишил исполнительную власть права налагать произвольные наказания, а законодательный орган, хотя и сохраняющий в ограниченной степени право заключать в тюрьму за неуважение к своему авторитету, прибегает к нему редко и практически никогда не злоупотребляет им. Вопрос заключается не в том, следует ли наказывать за неуважение к власти, а в том, должен ли должностное лицо, чьим авторитетом пренебрегли, выступать одновременно судьей и присяжным, устанавливать вину и определять наказание для тех, кого он сам в качестве жалобщика обвинил в неуважении к своей власти. Эта процедура абсолютно несовместима с идеей политической ответственности и сохраняется лишь потому, что судебная ветвь нашего правительства до сих пор успешно сопротивляется натиску демократии. Представляется крайне маловероятным, чтобы осуществление этой произвольной и безответственной власти было необходимо в демократическом сообществе для обеспечения должного уважения к судам. На самом деле трудно предложить иной курс, который с большей вероятностью в конечном счете подорвал бы их репутацию. [99]

Интересно отметить, что хотя Верховный суд Соединенных Штатов без колебаний налагал вето на акты Конгресса, "ни один договор или законодательный акт, основанный на каких-либо положениях договора или принятый в их исполнение, никогда не объявлялся недействительным или неконституционным ни одним судом надлежащей юрисдикции; несмотря на то, что во многих случаях затрагиваемые вопросы, как в отношении договора, так и в отношении законодательства, по-видимому, лежат за пределами законодательной компетенции Конгресса, а в некоторых случаях — и федеральной юрисдикции". [100]

Почему Федеральный Верховный суд свободно осуществлял власть по аннулированию актов Конгресса и в то же время воздерживался от осуществления аналогичного контроля в отношении договоров? Конституция не делает никаких различий между законами и договорами в этом отношении. В ней предусмотрено, что "судебная власть распространяется на все дела, разрешаемые на основе права и справедливости, возникающие в соответствии с настоящей Конституцией, законами Соединенных Штатов и договорами, которые заключены или будут заключены от их имени". [101] Если это положение интерпретировать как наделяющее федеральные суды полномочиями объявлять акты Конгресса недействительными и ничтожными, оно точно так же наделяет теми же полномочиями и в отношении договоров. Более того, Верховный суд претендовал и получил признание своего права выступать стражем Конституции. Полномочия, принятые на себя федеральной судебной властью таким образом, могут быть оправданы, если вообще могут, лишь исходя из теории, что Конституция ограничивает все правительственные полномочия и что долг Верховного суда заключается в обеспечении соблюдения налагаемых таким образом ограничений путем объявления недействительным и ничтожным любого неконституционного осуществления правительственной власти.

Не только в самой Конституции не делалось различий между законами и договорами в отношении полномочий судебной власти, но то же самое относится и к Закону о судоустройстве от 24 сентября 1789 года, который предусматривал, что если высший суд штата, в котором может быть вынесено решение по иску, выносит решение против действительности "договора или статута Соединенных Штатов либо полномочия, осуществленного под эгидой Соединенных Штатов", такое решение или постановление "может быть пересмотрено, отменено или оставлено в силе в Верховном суде [Соединенных Штатов] по судебной ошибке (writ of error)". Право Федерального Верховного суда объявлять недействительными и ничтожными как законы, так и договоры было тем самым четко и недвусмысленно признано в этом акте. Цель здесь, однако, заключалась не в установлении судебного контроля над договорами, а в том, чтобы лишить суды штатов всякой власти над ними.

Неспособность Верховного суда реализовать право на аннулирование договоров объясняется отчасти тем фактом, что судебное вето задумывалось прежде всего как средство сдерживания демократии. С точки зрения консерваторов, создававших Конституцию, оно представляло собой механизм защиты представляемых ими классов от демократических "эксцессов" как на уровне штатов, так и на федеральном уровне. Предполагалось, что эта тенденция будет проявляться главным образом в законодательстве различных штатов и, возможно, в некоторой незначительной степени в законодательстве Конгресса, поскольку Президент и Сенат время от времени будут находить целесообразным излишне уступать требованиям избираемого напрямую Палатами представителей. Но в случае договоров, заключаемых Президентом и Сенатом — оба, как они полагали, надежно ограждены от влияния народных масс, — не было очевидной необходимости в консервативном сдерживании. При выработке политики федеральных судов в русле замысла создателей Конституции было совершенно естественно, что судебное вето не использовалось для ограничения договорной власти.

Но даже если бы федеральные суды были склонны расширять свои полномочия в этом направлении, Конституция не предоставляла им, как в случае с законодательством Конгресса, средств самозащиты. Объявляя недействительным и ничтожным акт Конгресса, который не пользовался поддержкой по меньшей мере двух третей Сената, Верховный суд осуществляет власть, которую, если она и не предоставлена ему прямо Конституцией, он во всяком случае может осуществлять безнаказанно, поскольку большинство в Сенате, которое он тем самым преодолевает, недостаточно велико для вынесения обвинительного приговора в случае импичмента. Все договоры должны получить одобрение двух третей Сената; и поскольку большинство в этом органе, требуемое для ратификации договора, совпадает с большинством, необходимым для вынесения обвинительного приговора в процедуре импичмента, нетрудно заметить, что Сенат обладает конституционной властью предотвращать судебное аннулирование договоров. Две трети Сената не смогли бы преодолеть судебную оппозицию, если бы их не поддерживало по меньшей мере большинство членов Палаты представителей. Но поскольку Верховный суд является преимущественно выразителем консерватизма и приобретенных интересов, он склонен не одобрять политику Сената только тогда, когда этот орган уступает требованиям народа. Во всех подобных случаях Палата представителей естественным образом поддержала бы Сенат против Верховного суда. Не удивительно поэтому, что федеральные суды не пытались ограничивать договорную власть.