Упомянутый только что закон стал результатом очень важного дела, рассмотренного в английских судах в 1876 году и косвенно поднявшего весь вопрос о протяженности территориального моря (помимо заливов) и характере юрисдикции над ним. Немецкое судно «Франкония», следовавшее из Гамбурга в Вест-Индию, столкнулось с британским кораблем «Стратклайд» недалеко от Дувра, менее чем в двух с половиной милях от английского побережья, в результате чего «Стратклайд» затонул, а один пассажир утонул. Капитан, немец по имени Кейн, был признан виновным в непредумышленном убийстве Центральным уголовным судом в соответствии с английским правом, и дело было передано в Апелляционный уголовный суд. Защита утверждала, что поскольку подсудимый являлся иностранцем на иностранном судне, совершавшем иностранный рейс в открытом море, он не подпадал под юрисдикцию какого бы то ни было суда этой страны, в то время как со стороны короны утверждалось, что, поскольку в момент столкновения он находился в пределах трех миль от английского берега, преступление было совершено в пределах королевства Англия и подсудно английскому суду. Семь из тринадцати судей постановили, что при отсутствии законодательного акта Центральный уголовный суд не имеет полномочий судить за такое преступление, поскольку первоначальная юрисдикция адмирала, которая была передана этому суду, не позволяла ему судить за преступления, совершенные иностранцами на борту иностранных судов; остальные шесть судей придерживались противоположного мнения на том основании, что море в пределах трех миль от берегов Англии является частью территории Англии; что английское уголовное право распространяется на эти пределы; и что адмирал прежде обладал, а Центральный уголовный суд теперь обладает юрисдикцией судить за преступления, совершенные там, пусть даже на борту иностранных судов. При ссылках на пределы территориальных вод по международному праву весьма часто цитировались трехмильное расстояние или дальность пушечного выстрела с берега, и нередко эти два понятия смешивались и упоминались так, будто они представляли собой одно и то же. Особенно это было характерно для сэра Александра Кокберна, который ссылался на различные договоры и эдикты (см. стр. 570), в которых упоминалась лишь дальность пушечного выстрела, как на установившие трехмильный предел в целях нейтралитета. Он даже приписывает Бинкенхуку заслугу выдвижения трехмильной теории. Его вывод был сформулирован с осторожностью следующим образом: «Возможно, после этих прецедентов и всего написанного на сей предмет не будет преувеличением сказать, что, независимо от договоров, трехмильная полоса моря может в наши дни рассматриваться как принадлежащая в этих целях [в связи с рыболовством и нейтралитетом] местному государству».
Как мы уже отмечали, именно в продолжение вышеупомянутого дела «Франконии» британским Парламентом в 1878 году был принят важный законодательный акт — Закон о юрисдикции в отношении территориальных вод. На этот акт иногда вскользь ссылаются как на документ, установивший протяженность территориальных вод в три мили от берега. Это далеко не так. В преамбуле указано: «Поскольку законная юрисдикция Ее Величества, ее наследников и преемников распространяется и всегда распространялась на открытые моря, прилегающие к берегам Соединенного Королевства и всех прочих частей владений Ее Величества, на такое расстояние, какое необходимо для обороны и безопасности таковых владений. И поскольку целесообразно, чтобы все правонарушения, совершенные в открытом море в пределах определенного расстояния от берегов Соединенного Королевства и всех прочих частей владений Ее Величества, кем бы они ни совершались, подлежали рассмотрению по закону», было постановлено, что правонарушение, совершенное лицом — будь оно британским подданным или нет — в пределах территориальных вод владений Ее Величества, является преступлением, подпадающим под юрисдикцию адмирала, даже если оно совершено на борту иностранного судна или с его помощью, и лицо, совершившее это правонарушение, может быть арестовано, предано суду и наказано соответствующим образом. Юрисконсульты правительства, однако, позаботились о том, чтобы предотвратить ограничение общих прав короны в прилегающих морях тем расстоянием, на которое объявлялось распространение уголовной юрисдикции. В статье о толкованиях указано: «“Территориальные воды владений Ее Величества” применительно к морю означают ту часть моря, прилегающую к побережью Соединенного Королевства или побережью какой-либо иной части владений Ее Величества, которая согласно международному праву считается находящейся в территориальном суверенитете Ее Величества: и для целей любого преступления, объявленного настоящим Актом подпадающим под юрисдикцию адмирала, любая часть открытого моря в пределах одной морской лиги от побережья, измеренная от линии наибольшего отлива, должна считаться открытым морем в пределах территориальных вод владений Ее Величества». Эта оговорка прямо сформулирована в пятом разделе, где говорится, что «ничто из содержащегося в настоящем Акте не должно толковаться как умаление какой-либо законной юрисдикции Ее Величества, ее наследников или преемников по международному праву, либо как затрагивающее или ущемляющее любую юрисдикцию, предоставленную актом Парламента или существующую по закону в отношении иностранных судов либо в отношении лиц, находящихся на борту таких судов».
В дебатах, проходивших в Палате лордов в 1895 году в связи с Законом о регулировании морского рыболовства (Шотландия) 1892 года, которым Рыболовному совету Шотландии предоставлялись полномочия по регулированию тралового промысла при определенных условиях на расстоянии до тринадцати миль от побережья (см. стр. 720), лорд Холсубери, курировавший принятие Закона о юрисдикции в отношении территориальных вод в 1878 году, заявил, что «в этом акте они постарались специально избегать каких-либо измерений. Расстояние было оставлено в таких пределах, какие были необходимы для обороны Королевства; затем точный предел был указан для конкретной преследуемой цели». Столь же четким было заявление покойного лорда Солсбери в ходе тех же дебатов о том, что «было принято величайшее тщание не называть три мили в качестве территориального предела. Предел зависел от расстояния, которое мог преодолеть пушечный выстрел».
Из вышесказанного очевидно, что территориальное море, на которое можно претендовать как на принадлежащее этой стране, не ограничивается расстоянием в три мили от берега у открытого побережья, хотя определенная юрисдикция и определенные права могут быть ограничены этим расстоянием в силу внутреннего законодательства или международного соглашения. Определение протяженности оставляется на усмотрение международного права, и практически нет сомнений в том, что по международному праву истинным принципом делимитации является фактическая дальность стрельбы пушек с берега, там, где побережье омывается открытым морем. Следует отметить, что в Законе о юрисдикции в отношении территориальных вод ничего не говорится о заливах: уголовная юрисдикция ограничена «открытым морем» в пределах одной морской лиги от побережья. Преступления вроде тех, что подпадают под действие этого закона, очевидно, могут совершаться как в территориальных заливах и морских рукавах, так и в пределах трехмильной зоны у открытого побережья; и исключение заливов, несомненно, было преднамеренным, поскольку заливы в Англии оставались под действием общего права на основе ранее объясненного принципа дальности видимости, а в Шотландии — предположительно под действием шотландского права, т. е. «внутри суши» (см. стр. 545, 547).
Другие акты Парламента, которые устанавливают пределы юрисдикции дальше трех миль от берега, включают законы, касающиеся контрабанды, общественного здравоохранения и судов работорговцев. В 1736 году и позднее Парламентом издавались законы, известные как Законы о патрулировании (Hovering Acts), согласно которым суда с определенными грузами на борту, направлявшиеся в британские порты, могли быть задержаны в пределах четырех лиг от британского побережья; и захваченные таким образом иностранные суда доставлялись для судебного разбирательства в британские суды и конфисковывались за незаконную торговлю. По более поздним законам, касающимся таможни, были установлены дифференцированные пределы в отношении юрисдикции над судами, имеющими на борту подакцизные товары. Суда, целиком или частично принадлежащие британским подданным либо имеющие среди лиц на борту половину британских подданных, обнаруженные или замеченные в пределах четырех лиг от побережья между Норт-Форлендом и Бичи-Хед либо в пределах восьми лиг от любой другой части побережья; или любое иностранное судно с одним или несколькими британскими подданными на борту, обнаруженное или замеченное в пределах трех лиг от побережья, либо любое иностранное судно независимо от наличия британских подданных в пределах одной лиги, могли при определенных оговоренных условиях подвергнуться конфискации; при этом командиру корабля королевского военно-морского флота предоставлялось право открыть огонь по такому судну, если оно отказывалось остановиться после предупредительного выстрела.
Другие государства также установили границы таможенной юрисдикции, которые почти во всех случаях превышают обычные пределы территориальных вод. Соединенные Штаты в 1799 году расширили свою юрисдикцию для таких целей до четырех лиг от побережья, а в 1807 году в акте против ввоза рабов также разрешили захват судов, груженных определенными товарами в пределах этого расстояния. В Испании таможенный предел составляет шесть миль и потому соответствует территориальной зоне, на которую она предъявляет претензии; в Швеции он также равен шести милям, но измеряется по скандинавской системе от самых отдаленных скал; в Норвегии он составляет четыре мили, измеряемые по тому же принципу, однако договор между Норвегией и Мексикой, заключенный в 1886 году, определяет его в отношениях между этими странами на уровне трех лиг от линии наибольшего отлива. В Италии граница составляет десять километров; во Франции — два мириаметра, или около четырех лиг; в Австрии она также равна четырем лигам, в то время как в Канаде — трем лигам. Широкие пределы юрисдикции были также установлены некоторыми карантинными актами. Согласно британскому закону 1753 года, все суда, прибывающие из мест, откуда могла быть занесена чума, обязаны были подавать сигналы при встрече с другими кораблями в пределах четырех лиг от побережья — расстояние, которое было сокращено до двух лиг более поздним актом.
Подобное расширение юрисдикции, какое предполагается для целей таможенного или карантинного контроля в отношении иностранных судов, приближающихся к портам той или иной страны, лишь в немногих случаях санкционировалось международными договорами. В настоящее время общепризнано, что оно основывается не на абсолютных правах, принадлежащих государству в его собственных территориальных водах в строгом смысле слова, хотя это и вполне согласуется с принципами, сформулированными старейшими публицистами, такими как Пуфендорф, Ваттель и фон Мартенс, а также несколькими новыми авторами, например Латуром, согласно которым нация имеет право осуществлять юрисдикцию в море настолько далеко, насколько этого требуют ее безопасность или интересы. Текущее мнение заключается в том, что подобные права могут применяться в отношении иностранцев лишь на основе международной вежливости или их молчаливого согласия в качестве вопроса взаимного удобства, и на практике другие державы с этим молчаливо соглашаются. Но важно отметить, что, как станет более очевидным при рассмотрении исключительного права на рыболовство, морские державы считают необходимым для защиты своих справедливых интересов распространять свою юрисдикцию за пределы несколько узкой границы, которая в настоящее время обычно устанавливается.
Сделанное выше утверждение о том, что истинным принципом для определения протяженности территориального моря у открытого побережья является дальность стрельбы береговых орудий, подтверждается анализом трудов признанных авторитетов в области международного права. Обзор мнений ведущих публицистов первой половины прошлого века показывает, что, хотя большинство из них приняло принцип дальности пушечного выстрела Бинкерсхука, сравнительно немногие ограничили его расстоянием в три мили, а многие логически настаивали на том, что протяженность обязательно должна меняться по мере усовершенствования артиллерии. Работы чисто полемического характера можно опустить, такие как сочинения никчемного Баррера и Шампаня. Они были вдохновлены ненавистью к Великобритании и стремлением польстить Наполеону, а не любовью к истине, и писались ради того, чтобы показать, будто британцы являются тиранами моря. Другим современным французским автором гораздо более высокого достоинства, который занимался этим вопросом, был Райневаль, хотя его взгляды также в некоторой степени были окрашены национальными предрассудками. В 1803 году он опубликовал трактат о международном праве, а в 1811 году — еще один о свободе моря. Последний по большей части состоит, подобно работе Шампаня, из анализа трудов Гроция и Селдена относительно свободного моря (mare liberum) и закрытого моря (mare clausum), а также резкой небольшой книги Дженкинсона (лорда Ливерпуля) о поведении британского правительства в отношении нейтральных стран. Но в более раннем трактате, на который до сих пор ссылаются как на авторитетный источник, Райневаль изложил международное право в отношении территориального моря с заметной беспристрастностью. По общему вопросу свободы моря и присвоения проливов и бухт были высказаны привычные мнения. Он утверждал, что море, омывающее берега страны, составляет ее часть; что безопасность и спокойствие государства требуют, чтобы оно рассматривалось как бастион против враждебного внезапного нападения, насилия и незаконной торговли; и что рыболовство образует естественное приложение к этой зоне. Что касается протяженности моря, которая может быть присвоена, Райневаль заявлял, что она не была определена каким-либо единообразным правилом. Некоторые, по его словам, простирали ее до ста миль или до шестидесяти миль от побережья, другие — лишь до трех миль, а третьи определяли ее на расстоянии пушечного выстрела от берега. На южном побережье Франции она была установлена по соглашению в десять лье в отношении берберских каперов. Подобно Медоузу и нескольким предшествующим авторам, он считал желательным в интересах всеобщего мира, чтобы на столь важном вопросе, подверженном стольким неопределенностям и спорам, было принято общее правило или, по крайней мере, четко определенные частные правила. Авторы, по его словам, обычно определяли расстояние дальностью пушечного выстрела, но их мнение не основывалось ни на общем предписании, ни на единообразной практике; и наиболее справедливым пределом, по мнению некоторых, являлась дальность видимости с берега или видимый горизонт. Райневаль придерживался мнения, что в пределах территориальных морей соседнее государство имеет право запрещать судоходство, за исключением случаев бедствия и необходимости — претензия, в целом отвергаемая, хотя Норвегия выдвигает ее до сих пор. Любая свобода для иностранцев ловить рыбу вдоль берегов или в заливах какой-либо страны, по его мнению, являлась вопросом снисходительности, основанной главным образом на предполагаемом изобилии рыбы; и он придерживался мнения, расходящегося с мнением большинства других авторов (если только оно не ограничивается территориальной зоной), что государство не теряет права запрещать иностранцам рыболовство в водах вдоль своих берегов из-за того, что некогда разрешало им это.
Гораздо более определенным и ограниченным было мнение современного английского юриста Читти, опубликовавшего труд по международному праву в 1812 году. Цитируя Ваттеля о том, что вся протяженность моря в пределах пушечного выстрела от побережья считается частью территории и что судно, захваченный под пушками нейтральной крепости, не является законным призом, он говорит, что та же доктрина проводится в жизнь фон Мартенсом; и он ссылается на решения Английского суда Адмиралтейства по делам «Тви Гебредерс» и «Анна», которые утвердили этот принцип в английском праве. Читти, однако, никак не упоминает трехмильный предел в качестве альтернативы дальности пушечного выстрела.
Принцип Бинкерсхука, а также фиксированное расстояние вместо него были также приняты Шмальцем, профессором права Берлинского университета. Писавший в 1817 году, он заявлял, что прилегающее море принадлежит соседней суше настолько, насколько оно может быть защищено пушками с берега; что этот принцип был систематически принят; и что расстояние было произвольно установлено в три морские лиги, — ошибочное утверждение, несомненно заимствованное у Г. Ф. фон Мартенса, о котором упоминалось ранее, и переписанное из одной книги в другую. Два года спустя другой и более крупный немецкий авторитет, Клюбер, также принял принцип дальности пушечного выстрела, не предлагая при этом эквивалентного расстояния в милях. Он признавал за государством воды, поддающиеся исключительному владению, над которыми оно приобрело путем оккупации или конвенции и поддерживало свой суверенитет. Среди частей, таким образом охватываемых, находятся: (1) море, примыкающее к континентальной территории государства — во всяком случае, «согласно общепринятому мнению», в той степени, в какой оно досягаемо пушечным выстрелом с берега; (2) части, вдающиеся в сушу, такие как заливы и губы, которые могут контролироваться орудиями на берегу; (3) проливы, которые одинаково контролируются орудиями; (4) заливы, проливы и моря, примыкающие к континентальной территории государства, которые, хотя и не полностью находятся в пределах досягаемости береговых орудий, признаются другими державами закрытыми морями — то есть находящимися под единым владычеством и недоступными для иностранных судов без разрешения.
Уитон, выдающийся американский юрист, чья первая работа была опубликована примерно в это же время, также принял принцип дальности пушечного выстрела или, в качестве альтернативы, расстояние в три мили от берега. Территориальная юрисдикция нейтральной державы, говорит он, «распространяется на порты, гавани, заливы и внутренние водные пространства, образованные мысами нейтральной державы. Обычная надбавка, допускаемая к этому, составляет расстояние в три английские мили, или морскую лигу, или настолько далеко, насколько несет пушечный выстрел от побережья или берега». Его утверждение основано на решениях Английского суда Адмиралтейства и на трудах Ваттеля, Бинкерсхука, фон Мартенса и Азуни. В своем великом трактате о международном праве, впервые опубликованном в 1836 году, выражаются те же взгляды, причем утверждается, что общий обычай наций добавляет «к заливам, портам и т. д. расстояние в морскую лигу, или столько, сколько достигает пушечный выстрел, вдоль всех берегов государства»; и, включая в свой текст замечание лорда Стоуэлла, он говорит: «Норма права на этот предмет такова: terræ dominium finitur, ubi finitur armorum vis [владение землей заканчивается там, где заканчивается сила оружия], и с момента введения огнестрельного оружия это расстояние обычно признавалось равным примерно трем милям от берега». Уитон также заявляет, что исключительная территориальная юрисдикция британской короны над замкнутыми частями моря вдоль берегов Великобритании издревле распространялась на те заливы, которые называются «королевскими каморами», и что аналогичная юрисдикция также отстаивается Соединенными Штатами в отношении залива Делавэр и других заливов и эстуариев, составляющих части их территории, и что государство имеет исключительное право на рыболовство в пределах своих территориальных вод.