Вопрос 3, как можно заметить, выходит за рамки вопроса 2 (б). В вопросе 2 (б) суд все еще был озабочен намерением авторов Четырнадцатой поправки: понимали ли авторы в 1866 году, что когда-нибудь суд, в свете будущих условий, сможет истолковать поправку как отменяющую школьную сегрегацию в силу ее собственного действия? Но в вопросе 3 авторы отброшены: входит ли в судебную власть сегодня, поинтересовался суд, без учета истории, для самого суда отменить школьную сегрегацию путем придания поправке нового толкования?
В кратком изложении, которое они представили в ответ на запросы суда, адвокаты южных штатов заявили следующее:
Безусловно, судебная власть существует, если единственный вопрос заключается в том, уполномочен ли этот суд выносить решение, подлежащее исполнению. Но толкование Четырнадцатой поправки как основания для судебной отмены школьной сегрегации было бы вторжением в законодательную власть и точным обращением вспять намерения авторов поправки.
Да, суд обладает властью. Циничное замечание Хьюза содержит мрачную истину: судьи ограничены только Конституцией, а Конституция — это то, что говорят о ней судьи. Но если этическая традиция нашего общества учит нас чему-то одному (полностью отдельно от судебной традиции), так это тому, что силу и право всегда следует тщательно различать. И ни на девять человек в мире эта ответственность не ложится тяжелее, чем на девять членов суда. Защита по школьным делам процитировала судью Кардозо: «Судьи, конечно, имеют власть, хотя и не право, игнорировать предписание закона и выносить решение вопреки ему. Они имеют власть, хотя и не право, выходить за пределы стен, за границы, установленные для судебных инноваций прецедентом и обычаем. Тем не менее, этим злоупотреблением властью они нарушают закон».
Судьи не должны нарушать закон, превращать себя в суперзаконодательный орган, выходить за пределы самой Конституции. И никакой корпус критиков не говорил об этом чаще, чем сами судьи.
В знаменитом деле «Соединенные Штаты против Батлера» (297 U. S. 1), постановившем, что Закон о регулировании сельского хозяйства 1935 года превысил власть, предоставленную Конгрессу для регулирования торговли, Верховный суд разделился крайне резко — но и большинство, и меньшинство в своих дискуссиях о судебной власти и ответственности высказали одни и те же мысли. «Единственная власть, которой обладает суд, — сказало большинство, — если это можно так назвать, — это власть суждения. Этот суд не одобряет и не осуждает никакую законодательную политику. Его деликатная и трудная обязанность — установить и объявить, соответствует ли законодательство положениям Конституции или противоречит им; и, сделав это, его долг заканчивается». Харлан Стоун в великолепном особом мнении, к которому присоединились Брандейс и Кардозо, выразил ответственность суда следующим образом:
Власть судов объявлять закон неконституционным подчиняется двум руководящим принципам решения, которые никогда не должны отсутствовать в судебном сознании. Один из них заключается в том, что суды озабочены только властью принимать законы, а не их мудростью. Другой заключается в том, что, хотя неконституционное осуществление власти исполнительной и законодательной ветвями правительства подлежит судебному ограничению, единственным сдерживающим фактором при осуществлении нами собственной власти является наше собственное чувство самоограничения. Для удаления неразумных законов из сводов законов апелляция подается не в суды, а к избирательной урне и процессам демократического правительства.
Обладал ли Верховный суд в «Делах о школьной сегрегации» властью отменить сегрегацию, придав Четырнадцатой поправке свое собственное современное толкование? Отбросив «чувство самоограничения» Стоуна и заменив свои собственные представления о том, что правильно, ясной историей того, что было конституционным, судьи могли присвоить эту голую власть. В конечном счете, это то, что они сделали — в нарушение принципов, которые они сами красноречиво провозглашали в других делах.
Судья Блэк, например, был твердо на стороне судебной традиции в 1946 году в деле «Морган против Вирджинии» (328 U. S. 373). Вопрос заключался в том, налагает ли закон Вирджинии, требующий раздельных мест для белых и цветных пассажиров в автобусах, неконституционное бремя на торговлю между штатами. Большинство суда посчитало, что налагает, но Блэк, хотя он полностью согласился с результатом решения большинства, решительно протестовал против того, что власть регулировать торговлю — это власть, предоставленная Конгрессу, а не судам. Тем не менее, в ряде дел суд аннулировал законы штатов так же, как он аннулировал постановление Вирджинии в деле «Морган». «Я думал тогда и до сих пор верю, — сказал Блэк, — что в этих делах суд брал на себя роль «суперзаконодателя» при определении вопросов государственной политики». Где был судья Блэк в мае 1954 года?
Судья Франкфуртер много раз разъяснял обязательство суда никогда не превышать свои судебные полномочия. Вопрос в деле «Совет по образованию против Барнетт» (319 U. S. 634) заключался в том, может ли Западная Вирджиния принуждать своих школьников отдавать честь флагу. Пять раз Верховный суд постановлял, что такое требование не является нарушением Конституции. Теперь, в 1943 году, со сменой двух судей, решение было отменено. Красноречивое особое мнение Франкфуртера представляет собой трогательное изложение философии, которой должны руководствоваться судьи, размышляя о своей судебной власти:
Тот, кто принадлежит к самому оклеветанному и преследуемому меньшинству в истории, вряд ли будет нечувствителен к свободам, гарантированным нашей Конституцией. Если бы мое чисто личное отношение было актуальным, я бы всем сердцем присоединился к общим либертарианским взглядам в мнении суда, представляющим собой мысли и действия всей жизни. Но как судьи мы не являемся ни евреями, ни язычниками, ни католиками, ни агностиками. Мы обязаны одинаковой привязанностью к Конституции и в равной степени связаны нашими судебными обязательствами, независимо от того, получили ли мы наше гражданство от самых ранних или самых последних иммигрантов на эти берега. Как член этого суда я не оправдан в том, чтобы вписывать свои частные представления о политике в Конституцию, как бы глубоко я их ни лелеял или как бы вредным я ни считал их игнорирование... Никогда нельзя слишком подчеркивать, что собственное мнение о мудрости или зле закона должно быть полностью исключено, когда человек исполняет свой долг на скамье подсудимых. Единственное наше собственное мнение, даже смотрящее в этом направлении, которое является существенным, — это наше мнение о том, могли ли законодатели разумно принять такой закон.
Как бы он ни ненавидел статут Западной Вирджинии, Франкфуртер счел невозможным отрицать, что разумные законодатели могли принять закон о салютовании флагу. К этому выводу его привел «свет всех обстоятельств» и «история этого вопроса в этом суде». Тринадцать судей Верховного суда в другие годы находили такие законы находящимися в рамках конституционных полномочий штатов. Ввиду этой «впечатляющей судебной санкции», как можно теперь запретить эту власть штатам? В прошлом, сказал Франкфуртер:
этот суд время от времени противопоставлял свои взгляды на политику тем, что были воплощены в законодательстве, находя законы в конфликте с тем, что называлось «духом Конституции». Такая неопределенная разрушительная власть не была предоставлена этому суду Конституцией. Прежде чем должным образом принятый закон может быть судебным образом аннулирован, он должен быть запрещен каким-либо явным ограничением политической власти в Конституции. Столь же недопустимым является требование отменить законодательство, потому что нам как индивидуумам оно кажется противоречащим «плану и цели» Конституции. Это слишком заманчивая основа для нахождения в своих личных взглядах целей Основателей.
Неконтролируемая власть, которой обладает этот суд, приближает его к самым чувствительным областям общественных дел. По мере того как апелляция от законодательства к судебному разбирательству становится все более частой, а ее последствия — все более далеко идущими, судебное самоограничение становится все более, а не менее важным, чтобы мы неоправданно не входили в социальные и политические сферы, полностью выходящие за рамки нашей заботы.
Что стало с этими взглядами судьи Франкфуртера в мае 1954 года? К тому времени не просто тринадцать судей, а более тридцати членов суда в течение пятидесяти восьми лет подтверждали конституционность расово раздельных школ. Более впечатляющую судебную санкцию едва ли можно было вообразить. И что можно сказать о мнении, в высокочувствительной области общественных дел, даже не рационализированном «духом Конституции» или «планом и целью» Конституции, а скорее «влиянием сегрегации на государственное образование» и «степенью психологических знаний»? Они обеспечили обоснование решения по делу «Браун», но судья Франкфуртер не открыл рта в особом мнении.
Обладал ли суд властью сделать то, что он сделал? Судья Дуглас, еще один из девяти, в другие дни предупреждал, что долгосрочная стабильность лучше всего достигается, когда социальные и экономические проблемы штата и нации находятся под политическим управлением народа. Пиша в «49 Columbia Law Review» несколько лет назад, он мудро заметил, что «именно когда судебная власть с пожизненным сроком полномочий стремится вписать свое социальное и экономическое кредо в Хартию, создается нестабильность». В мае 1954 года судья Дуглас внес свою лепту в создание именно этой нестабильности.
Обладал ли суд властью? Это была суть вопроса 3. Это был самый глубокий запрос суда, ибо он исследовал саму душу судебного ограничения и ответственности. Серьезное рассмотрение вопроса 3 потребовало бы от судей уважения к мудрости и честности множества судей и сотен законодателей штатов и федеральных законодателей, все из которых были в равной степени присягнули поддерживать Конституцию, которые предшествовали им. Вопрос должен был предполагать величайшую сдержанность, самое самоотверженное осуществление судебной дисциплины. «Входит ли в судебную власть, при толковании поправки, отмена сегрегации в государственных школах?»
«Что есть истина?» — сказал шутливый Пилат и не стал дожидаться ответа.
VI
«Дела о школьной сегрегации» поступили на повторное слушание в Верховный суд 8 декабря 1953 года. К этому времени дело Канзаса стало спорным (одна из многих ироний истории заключается в том, что школьные дела должны были называться «Браун против Совета по образованию Топики», взяв свое название от спора, который был урегулирован к тому времени, когда было вынесено решение), но дела из Вирджинии, Южной Каролины и Делавэра все еще остро обсуждались. Состав юристов был тем же, и снова вопросы со скамьи судей, казалось, указывали на продолжающийся раскол внутри суда.
Адвокаты истцов-негров, борясь с вопросом 1, пытались показать, что Четырнадцатая поправка была задумана ее авторами и принявшими ее лицами как имеющая «широкий, общий охват». Джон У. Дэвис и Т. Джастин Мур, принявшие на себя основную тяжесть аргументации за Юг, полагались на более осязаемую историю того, что на самом деле произошло в плане расово раздельных школ. Дэвис уделил особое внимание действиям южных штатов по созданию раздельных школьных систем без возражений со стороны Конгресса, даже когда они ратифицировали поправку. Самнер и его товарищи-радикалы, возможно, не хотели бросать вызов таким северным союзникам, как Пенсильвания и Огайо, но «если было какое-то место, где спонсоры поправки протрубили бы в рог за смешанные школы, то, безусловно, это было бы в тех восьми штатах законодательства Реконструкции».
Франкфуртер продолжал просить различных адвокатов объяснить, почему сам Конгресс никогда не принимал законодательство, запрещающее штатам содержать расово раздельные школы. Защита заявила, что у Конгресса нет полномочий делать это; адвокаты истцов-негров заявили, что у Конгресса есть полномочия, но противники сегрегации никогда не имели голосов. Франкфуртер задал неловкий вопрос Дж. Ли Рэнкину, который в качестве помощника генерального прокурора объединил усилия с НААНП. «Реалистично, — предположил Франкфуртер, — причина, по которой это дело здесь, заключается в том, что действия не могли быть достигнуты от Конгресса. Конечно, это было бы гораздо сильнее с вашей точки зрения, если бы Конгресс действовал, не так ли?»
Рэнкин согласился, но настаивал на том, что суд может достичь желаемой цели посредством судебного решения так же, как Конгресс может достичь ее посредством законодательных действий. Франкфуртер настаивал, принимая к сведению восемьдесят пять лет сегрегации в Вашингтоне:
«Можно ли справедливо сказать, что Конгресс не только не осуществлял власть согласно разделу 5 в отношении штатов, но и в сфере, в которой он обладает исключительными полномочиями, он принял законодательство, прямо противоположное? Вы хотите сказать, что законодательство не означает ничего, кроме того, что оно делает? Оно просто сегрегирует, вот и все».
«Ну, не совсем, — ответил Рэнкин. — Вы должны найти сознательное решение Конгресса о том, что сегрегация была разрешена согласно Четырнадцатой поправке».
«Вы думаете, что законодательство Конгресса похоже на Британскую империю — что-то, что приобретается в приступе рассеянности?»
«Я бы не стал делать такое обвинение перед этим судом, — жестко сказал Рэнкин, — и я не хочу, чтобы меня цитировали таким образом».
Тем не менее, вопросы Франкфуртера обнажили слабость исторических оправданий истцов. Удивительная идея Рэнкина — что Конгресс никогда на самом деле не задумывался о том, что он делает, в течение всех лет с 1868 года, в которые он ежегодно предусматривал сегрегированные школы в Вашингтоне, — была повторена в слабых попытках объяснить судебные прецеденты. Джексон и Рид спросили Рэнкина, как он может объяснить решения судов Севера в таких делах, как «Гарнс», «Кинг» и «Кори», постановивших, что Четырнадцатая поправка не распространяется на государственные школы. Рэнкин слабо ответил, что «по-видимому, не было детального изучения истории и фона Четырнадцатой поправки». Это было слишком для Джексона: «Эти люди жили с этим, — сказал он, — им не нужно было ходить в книги».
Вопрос, который больше всего беспокоил Джексона, однако, был ключевым вопросом судебной власти. Он вслух задался вопросом, уместно ли «для суда, после всего, что произошло, осуществлять эту власть, вместо того чтобы оставить ее Конгрессу». Тэргуд Маршалл, выступая за истцов, настаивал на том, что теории динамичной, растущей Конституции в полной мере оправдывают суд в отмене решения по делу «Плесси» и в придании поправке своего собственного современного толкования. Джон У. Дэвис, выступая за защиту, решительно не согласился: «В какое-то время для каждого принципа наступает момент покоя, когда он был так часто провозглашен, так уверенно принят, так долго продолжался, что выходит за пределы судебного усмотрения и беспокойства».
Тщательно адвокаты южных штатов перечислили прецеденты, поддерживающие — или не нарушающие — давно установленную доктрину «раздельных, но равных». За делом «Плесси» 1896 года последовало в декабре 1899 года дело «Камминг против Совета по образованию округа Ричмонд» (175 U. S. 528). Здесь факты заключались в том, что округ в Джорджии закрыл свою негритянскую среднюю школу и потребовал, чтобы местные негритянские ученики средней школы ходили в Огасту для обучения, чтобы преобразовать среднюю школу для нужд трехсот учеников начальной школы. Ученики негритянской средней школы добивались судебного запрета, чтобы отменить это соглашение. И хотя отказ в равных условиях на местном уровне мог показаться очевидным, единогласный Верховный суд не нашел оснований в иске негров. Некоторые ученики могли испытывать неудобства из-за требования посещать одну из трех негритянских средних школ в соседней Огасте, но их неудобства должны были быть сопоставлены с потребностями учеников начальной школы. Кроме того, ничего конструктивного не было бы достигнуто закрытием белой средней школы только потому, что негритянская средняя школа больше не функционировала. «При раскрытых обстоятельствах, — сказал суд, — мы не можем сказать, что это действие... было, в значении Четырнадцатой поправки, отказом штата истцам и тем, кто с ними связан, в равной защите закона или в любых привилегиях, принадлежащих им как гражданам Соединенных Штатов. Образование людей в школах, содержащихся за счет налогов штата, является делом, принадлежащим соответствующим штатам, и любое вмешательство со стороны федеральной власти в управление такими школами не может быть оправдано, за исключением случая ясного и недвусмысленного игнорирования прав, обеспеченных высшим законом страны». [Курсив наш.] Любопытно, можно заметить мимоходом, что люди, которые так благоговейно восхищаются особым мнением судьи Харлана 1896 года по делу «Плесси», обычно вообще не признают, что именно судья Харлан говорил в 1899 году от имени единогласного суда в деле «Камминг».
Решение суда по делу «Камминг» было процитировано в следующем году в Апелляционном суде Нью-Йорка (161 N. Y. 598), когда негритянские заявители оспорили право и власть боро Куинс содержать раздельные школы. Нью-йоркский суд отказался нарушать систему: «Требуется предоставлять равные школьные условия и удобства, а не равные социальные возможности».
В ноябре 1908 года Верховный суд рассмотрел иск, поданный колледжем Береа против Содружества Кентукки (211 U. S. 45). Береа, частный колледж, работал как расово интегрированное учреждение. Был принят закон штата, делающий незаконным для любой корпорации, зарегистрированной в Кентукки, содержать частную школу на такой основе. На том основании, что закон находился в пределах власти Кентукки регулировать корпорации Кентукки, большинство Верховного суда признало закон действительным. Харлан горячо не согласился. Он считал, что право Береа принимать учеников по своему выбору в свои классы является «свободой, присущей свободе, обеспеченной фундаментальным законом», но он не хотел, чтобы его поняли неправильно: «Конечно, то, что я сказал, не относится к правилам, предписанным для государственных школ, установленных по усмотрению штата и содержащихся за государственный счет».