Иной подход был выдвинут Гамильтоном, который, отвечая на возражение о том, что Конституция не содержит билля о правах, и рассматривая конкретно отсутствие какого-либо положения, охраняющего прессу, задал вопрос: «Что означает декларация о том, что “свобода печати должна неуклонно сохраняться”? Что такое свобода печати? Кто может дать ей такое определение, которое не оставляло бы широчайших лазеек для обхода? Я считаю это невыполнимым; и отсюда я делаю вывод, что ее безопасность, какие бы прекрасные декларации ни включались в ту или иную Конституцию в отношении нее, должна всецело зависеть от общественного мнения, от общего духа народа и правительства...» 283
Тем не менее предложение гарантировать свободу печати вошло в состав плана билля о правах, который Мэдисон внес в Конгресс 8 июня 1789 года. 284 Подобное федеральное положение предлагалось ратификационными конвентами трех штатов, а аналогичные положения содержались в девяти конституциях штатов. 285 Предложение Мэдисона претерпело поправки, в результате которых оно стало гласить, что «свобода слова и печати... не должна ущемляться», а его формулировка видоизменялась до тех пор, пока не приобрела вид, в котором оно вошло в состав Конституции.
Относительно значения этой поправки на момент ее принятия велось мало споров, если таковые вообще были, несмотря на утверждения Гамильтона об обратном. Блэкстон озвучил общепринятое правило, когда сказал, что свобода печати «состоит в отсутствии каких-либо предварительных ограничений в отношении публикаций, а не в свободе от порицания за криминальный контент в случае его публикации. Каждый свободный человек имеет несомненное право представлять на суд общественности те мнения, какие он сочтет нужным; запретить это — значит уничтожить свободу печати; но если он публикует нечто ненадлежащее, вредоносное или противозаконное, он должен нести последствия собственной опрометчивости... Наказывать (как это делает закон в настоящее время) любые опасные или оскорбительные сочинения, которые после публикации будут признаны по итогам справедливого и беспристрастного судебного разбирательства имеющими пагубную направленность, необходимо для сохранения мира и благочиния, правительства и религии, которые служат единственными основами гражданской свободы». 286
В знаменитом деле «Люди против Кросвелла» Александр Гамильтон, выступая в качестве адвоката обвиняемого, сформулировал следующее правило, которое не поддерживалось английским общественным правом (общим правом), но было принято в качестве надлежащего определения рядовым составом конституций современных ему штатов. Гамильтон заявил:
«По моему мнению, свобода печати заключается в публикации правды из благих побуждений и в оправданных целях, даже если это порочит правительство, должностных лиц или частных лиц... Существенно важно не только заявить, что мера плоха и пагубна, но и открыть людям, кто является ее автором, дабы в нашем свободном и выборном правительстве он мог быть смещен с вершины власти». 287 А Стори придерживался мнения, что эта гарантия «есть не что иное, как расширение великой доктрины, недавно введенной в практику в законе о диффамации, согласно которой каждый человек должен иметь свободу публиковать то, что является правдой, из благих побуждений и в оправданных целях». 288
Поправка, гарантирующая свободу печати, никогда не рассматривалась Верховным судом Соединенных Штатов таким образом, чтобы производилось всестороннее рассмотрение ее значения и действия. Это справедливо даже для тех дел, в которых предметом спора являлась конституционность законов, лишающих газеты возможности пользоваться почтой по различным причинам. 289 По сути, наиболее важное изречение (диктум) Верховного суда встречается в деле, где федеральный закон не затрагивался: Суд принял определение Блэкстона и постановил, «что главная цель таких конституционных положений заключается в том, чтобы “предотвратить все такие предварительные ограничения публикаций, какие практиковались другими правительствами”, и они не препятствуют последующему наказанию за то, что может быть признано противоречащим общественному благополучию». 290
Как судебные дела, так и авторы правовых трактатов сходятся на том, что первая поправка к Федеральной Конституции не провозгласила никаких новых принципов; ее следует толковать в привязке к ее значению по общему праву (common law). Основной запрет, накладываемый на законодательный орган, касается издания предварительных ограничений, но даже здесь — не абсолютно. Согласно гражданскому праву в отношении диффамации, действовавшему на момент принятия Конституции, лицо, осуществлявшее публикацию, должно было отвечать за личные правонарушения, а уголовное право могло наказывать за диффамационные, непристойные, богохульные или мятежные диффамации (пасквили). В этой мере предварительные ограничения могли существовать и фактически существовали. 291
Но один из недавних авторов, дав квалифицированный анализ ранних деклараций в свете их истории, приходит к выводу, что «они стерли тест английского общего права на предполагаемую дурную тенденцию при определении мятежного или богохульного характера публикации и тем самым стерли преступления английского общего права в виде подстрекательства к мятежу и богохульства; перенесли закон о непристойных и безнравственных публикациях из сферы диффамации в сферу общественного вреда (nuisance); и оставили в силе лишь закон о диффамационных публикациях, существенно его изменив». Профессор Скофилд продолжает, заявляя, что «декларации стерли правило английского общего права в уголовных преследованиях за диффамационный пасквиль: “Чем больше правда, тем больше пасквиль”» и «возложили на американских судей в гражданских и уголовных исках о диффамационном пасквиле новую задачу по определению того, что является правдой в публикации по вопросу, представляющему общественный интерес». Правильная точка зрения, по мнению этого автора, заключается в том, что «если свобода печати в Первой поправке что-то и означает, так это то, что она узаконивает опубликованную правду по всем вопросам, представляющим общественный интерес». 292 Однако, не пытаясь выносить суждения по поводу критики судебных дел, данной профессором Скофилдом, с любой из точек зрения будет возможно установить, ущемлялась ли когда-либо свобода печати путем отказа в пользовании почтой (ибо свобода публикации включает в себя, хотя, возможно, и не абсолютно, свободу распространения), а также определить границы действий Конгресса.
Серьезное обсуждение значения фразы «свобода печати» и тех ограничений, которые оно могло накладывать на почтовые правила, принимать которые был уполномочен Конгресс, началось лишь в 1836 году. 293 Но в течение этого года в Сенате развернулись исчерпывающие дебаты, вызванные посланием президента Джексона (от 2 декабря 1835 г.) с призывом принять законодательство для пресечения подстрекательских публикаций, которыми северные аболиционисты наводняли рабовладельческие штаты. Вызывавшее нарекания злоупотребление было серьезным, и штаты заявляли ожесточенные возражения против непрекращающегося присутствия такой литературы в почтовых отправлениях.
Например, 29 июля 1835 года чарлстонская газета Southern Patriot (штат Южная Каролина) жаловалась, что почтовые отправления с Севера «буквально перегружены газетой под названием “Эмансипатор” и двумя брошюрами под названиями “Антирабовладельческая летопись” и “Друг рабов”». Это было объявлено «чудовищным злоупотреблением общественной почтой», а публикации заклеймены как духовный яд, причем Patriot добавлял: «Если генеральное почтовое отделение не вольно [препятствовать распространению], невозможно поручиться за безопасность почты в этой части страны, которая содержит столь ядовитый и подстрекательский материал». 294 В чарлстонское почтовое отделение действительно проникли и уничтожили эту конкретную партию газет. «Крайние случаи требуют крайних мер», — заявлял Patriot , а газета Charleston Mercury дошла до того, что предсказала, будто любой нарушитель закона Южной Каролины против распространения «непременно искупит свое преступление на виселице». 295 Практически во всех южных штатах действовали чрезвычайно суровые статуты, а некоторые предусматривали смертную казнь для правонарушителей. 296
Этот инцидент в Чарлстоне побудил нью-йоркского почтмейстера Сэмюэла Л. Гувернера предложить генеральному почтмейстеру Амосу Кендаллу приостановить пересылку таких газет, однако Артур Таппан, президент Американского антирабовладельческого общества, отказался отказываться от «каких-либо прав или привилегий, которыми мы владеем наравне с нашими согражданами в отношении пользования почтой Соединенных Штатов». 297 Тем не менее местные почтмейстеры начали брать дело в свои руки. Касательно задержания подстрекательских материалов чарлстонским почтовым отделением Кендалл писал:
«Я убежден, что генеральный почтмейстер не обладает законными полномочиями исключать газеты из почтовых отправлений или запрещать их пересылку или доставку в силу их характера или направленности, реальной или предполагаемой...»
«Почтовое ведомство было создано для служения народу каждого и всех штатов Соединенных Штатов, а не для того, чтобы использоваться в качестве инструмента их уничтожения... Придерживаясь таких взглядов, я не могу одобрить и не стану осуждать шаг, который вы предприняли. Ваше оправдание следует искать в характере задержанных бумаг и в тех обстоятельствах, которые вас окружают». 298 Кендалл оставил на усмотрение местных почтмейстеров вопрос о том, будут ли они выполнять свои служебные обязанности или подчиняться законам местных юрисдикций. 299
Поэтому не было неожиданностью, когда Джексон коснулся этой ситуации и в своем ежегодном послании запросил законодательство, лишающее такие публикации удобств почтового отделения. Президент Джексон писал:
«Я должен также привлечь ваше внимание к болезненному волнению, произведенному на юге попытками распространять через почту подстрекательские призывы, обращенные к страстям рабов, в печатных изданиях и различного рода публикациях, рассчитанных на то, чтобы подтолкнуть их к восстанию и породить все ужасы рабской войны...»
«Оставляя заботу о других сторонах этого интересного предмета властям штатов, к чьей компетенции они надлежащим образом относятся, Конгрессу тем не менее подобает принять такие меры, которые воспрепятствовали бы использованию почтового ведомства, предназначавшегося для поощрения дружественных сношений и переписки между всеми членами конфедерации, в качестве инструмента противоположного свойства. Общее правительство, которому доверена великая задача сохранения в неприкосновенности отношений, созданных между штатами Конституцией, обязано в особенности избегать в собственных действиях всего, что может их расстроить. Поэтому я бы обратил особое внимание Конгресса на этот предмет и почтительно предложил целесообразность принятия такого закона, который запрещал бы под суровыми наказаниями распространение в южных штатах через почту подстрекательских публикаций, призванных подтолкнуть рабов к мятежу». 300
21 декабря 1835 года Кэлхун внес предложение о том, «чтобы та часть послания Президента, которая касается пересылки подстрекательских публикаций почтой Соединенных Штатов, была передана в специальный комитет». Кинг от Алабамы выразил мнение нескольких лиц о том, что подойдет и обычный постоянный комитет по почтовым отделениям, поскольку он «питает уверенную убежденность в том, что ни у кого из его членов нет склонности позволять общественной почте проституировать перед кучкой фанатиков». Престон от Южной Каролины полагал, что решение этого зла может быть найдено иным методом, нежели запрет публикаций по почте. Он предложил, «чтобы помещение подстрекательской публикации в почтовое отделение было признано преступлением в том штате, где это произошло, и извлечение ее из почтового отделения в равной степени считалось бы преступлением там, где это имело место». 301 Тем не менее точка зрения Кэлхуна возобладала, и послание было передано в избранный комитет, председателем которого он был назначен. 302 Развернутый доклад, написанный им, был представлен в Сенат 4 февраля 1836 года, 303 однако при безоговорочном согласии лишь одного коллеги по комитету. Остальные возражали либо против любых федеральных действий вообще, либо против теории Кэлхуна относительно средства правовой защиты, либо против некоторых деталей рекомендованной меры.
Доклад комитета основывался на посылке о том, что Конгресс не обладал полномочиями принимать законодательство в соответствии с рекомендацией Президента об исключении нежелательных публикаций из почтовых отправлений; такой закон, полагал Кэлхун, «стал бы нарушением одного из самых священных положений Конституции и подрывом зарезервированных полномочий, существенных для сохранения внутренних институтов рабовладельческих штатов, а вместе с ними — их мира и безопасности». Это было бы крайне близко к Акту о подстрекательстве к мятежу (Sedition Act), который делал преступлением печатание «любых ложных, клеветнических и злонамеренных сочинения или сочинений против правительства Соединенных Штатов», или Конгресса, или Президента, «с намерением опорочить... или вызвать к ним... презрение или дурную славу... или возбудить против них либо любого из них ненависть доброго народа Соединенных Штатов». 304
Но, говорил Кэлхун, постулируя неконституционность этих положений, «как ущемляющих свободу печати, в чем теперь никто не сомневается, нетрудно показать, что если бы вместо назначения наказания за публикацию акт назначал наказание за распространение через почту за то же самое правонарушение, он был бы в равной степени неконституционным... Запретить распространение — значит по сути предотвратить публикацию... каждое из них в равной степени является ущемлением свободы печати».
«Запрет любой публикации на том основании, что она является аморальной, антирелигиозной или призванной возбудить бунт или восстание, был бы в равной степени неконституционным; и по аналогии рассуждений подавление их распространения через почту было бы ничуть не менее таковым». 305
Заблуждение этого утверждения очевидно. Что касается Акта о подстрекательстве к мятежу, существует два основания, по которым он мог быть атакован: отсутствие у Конгресса полномочий наказывать за подстрекательство к мятежу и ущемление свободы печати. Первый вопрос для текущих целей в обсуждении не нуждается; 306 но что касается второго, то общепризнанно, что наказание за подстрекательские, непристойные, диффамационные и богохульные публикации не является нарушением свободы печати. 307 Следовательно, в Соединенных Штатах нет конституционного ограничения, которое принуждало бы правительство бессильно оставаться объектом нападок на свою стабильность. Акт 1798 года был весьма широким и вызывал возражения по этому основанию, но запрет подстрекательских высказываний, призывающих к использованию силы или незаконных средств для свержения правительства или ложно порочащих федеральных должностных лиц, не нарушал бы ни одно из положений билля о правах. 308
Но законодательство того характера, на котором настаивал Джексон, не было тождественно Акту о подстрекательстве к мятежу, поскольку посредством того акта правительство наказывало публикации, которые оно считало враждебными собственной безопасности. Однако подстрекательский материал затрагивал штаты, причем лишь часть из них; поэтому полномочие Конгресса запретить его было сомнительным до тех пор, пока зло не достигало таких масштабов, при которых угроза штатам становилась угрозой федеральному правительству. Кэлхуну также казалось, что запрет распространения через почту равносилен запрету публикации.
Право «определять, какие бумаги являются подстрекательскими, — утверждалось в докладе, — и в качестве таковых запрещать их распространение через почту, с неизбежностью влечет за собой право определять, какие таковыми не являются, и обеспечивать их распространение»; и то, и другое являлось прерогативой штата. И если «следовательно, право защищать свой внутренний мир и безопасность принадлежит штату, общее правительство обязано уважать меры, принятые им для этой цели, и содействовать их исполнению, насколько это допускают его делегированные полномочия или могут требовать меры. Таким образом, в настоящем деле рабовладельческие штаты, обладающие несомненным правом принимать все такие законы, какие могут оказаться необходимыми для поддержания существующих отношений между господином и рабом в этих штатах, их право, разумеется, запрещать распространение любой публикации или сношений, рассчитанных на то, чтобы расстроить или разрушить эти отношения, является неоспоримым». Общее правительство обязано «в соответствии с установленным принципом уважать законы штата при их реализации и так видоизменять свой акт, чтобы не только не нарушать законы штата, но и, насколько это практически возможно, содействовать их исполнению».
Одновременно с представлением этого доклада Кэлхун внес законопроект, сформулированный в соответствии с его взглядами и делающий незаконным для любого почтмейстера получать и опускать в почтовый ящик любую публикацию, адресованную в юрисдикцию, где ее распространение было запрещено. Преступлением объявлялась доставка такой запрещенной почты любому лицу, не «должным образом уполномоченному... на ее получение» местными властями, а также содержалось дальнейшее положение о том, что законам Соединенных Штатов не должно позволяться защищать какого-либо почтмейстера, обвиненного в нарушении местных предписаний. С помощью этого средства Кэлхун рассчитывал сохранить свободу печати и перепоручить дело штатам для его урегулирования. 309
Конституционные вопросы, затронутые в докладе и предложенном законе, породили дебаты столь важные, что Верховный суд Соединенных Штатов несколько раз ссылался на них при рассмотрении частично аналогичных вопросов. 310 Выдвигалось множество различных точек зрения относительно правильного толкования почтового полномочия, которое к тому времени практически не рассматривалось судебной властью. Уэбстер, например, утверждал, что предлагаемый закон «противоречил тому положению Конституции, которое запрещало Конгрессу принимать какой-либо закон, ущемляющий свободу слова или печати». «Что представляла собой свобода печати?» — спрашивал он. «Это была свобода печатания, а также свобода публикации во всех обычных режимах публикации; и разве распространение газет через почту не являлось обычным режимом публикации?... Конгресс мог в силу этого примера получить требование принять законы для подавления распространения политических, религиозных или любых других описаний публикаций, которые вызывали волнения в штатах». Наконец, утверждал он, «Конгресс не обладал полномочием, выводимым из характера бумаги, решать, должна ли она перевозиться в почте или нет; ибо такое решение стало бы прямым ущемлением свободы печати». 311