«Происхождение и развитие нравственных идей»

210 Адэйр, History of the American Indians, стр. 5. Кэтлин, North American Indians, ii. 251. Колден, в Скулкрафт, Indian Tribes, iii. 191. Прескотт, там же, iii. 242. Джеймс, указ. соч., i. 265.

211 Кэмпбелл, Wild Tribes of Khondistan, стр. 165. Макферсон, указ. соч., стр. 81 sq.

212 Ср. Дорси, «Siouan Cults», в Ann. Rep. Bur. Ethn. xi. 424.

213 Аристотель, Ethica Nicomachea, iii. 5. 8.

214 Дамхудер, Praxis rerum criminalium, lxxxiv. 20, стр. 241.

215 Изамбер, Декрюзи и Арме, указ. соч., xii. 527.

216 Джайлс, указ. соч., ii. 30.

ГЛАВА XI

МОТИВЫ

Ни один просвещенный и добросовестный нравственный судья не может считать свое суждение окончательным, если он не знает мотив или мотивы волеизъявления, которым вызвано его суждение. Но в обычных нравственных оценках мало внимания уделяется мотивам. Люди желают, чтобы определенные действия выполнялись, а от других определенных действий воздерживались. Конативные причины действий или воздержаний не одинаково интересны, и они часто скрыты. Они рассматриваются только в той мере, в какой на нравственное суждение влияет рефлексия.

Возьмем, к примеру, действия, которые совершаются из чувства долга. Обычно говорят, что человек должен подчиняться своей совести. Однако, по сути дела, поступая так, он может подвергнуть себя не меньшему порицанию, чем величайший злодей. Причину этого нетрудно найти. Нравственное убеждение человека в некоторой степени является выражением его характера, следовательно, он может быть справедливо обвинен в том, что имеет определенное нравственное убеждение. И порицание, которое он может заслужить по этой причине, легко преувеличить, отчасти потому, что люди склонны быть очень нетерпимыми в отношении мнений о добре и зле, которые отличаются от их собственных, отчасти из-за влияния, которое внешние события оказывают на их умы.

Несколько большая проницательность проявляется в отношении мотивов, состоящих из мощных неволевых конаций, которые никоим образом не представляют характер действующего лица, но которым он уступает неохотно или которыми он увлекается в порыве момента. Во многих таких случаях даже закон — который не считает оправданием, если человек совершает преступление из чувства долга 1 — проявляет большее или меньшее снисхождение к виновнику вредного деяния.

1 Ср. дело Reg. v. Morby, Law Reports, Cases determined in the Queen’s Bench Division, viii. 571 sqq.

Таким образом, в глазах закона принуждение зачастую является основанием для смягчения ответственности. Строго говоря, волеизъявление никогда не может быть принудительно вызвано к существованию; 2 действовать под принуждением на самом деле означает действовать под влиянием какого-то непроизвольного мотива, настолько мощного, что любая обычная человеческая воля уступила бы ему. Как выразился Аристотель, прощение дается, когда «человек сделал то, чего не должен был делать, из страха перед вещами, выходящими за пределы способности человеческой природы терпеть, и такими, которые никто не мог бы вынести. И все же, возможно, есть некоторые вещи, которые человек никогда не должен позволять себе принуждать делать, а должен скорее выбрать смерть через самые изысканные мучения». 3 Этот принцип был в некоторой степени признан законодательством. Во многих случаях тяжких преступлений, если замужняя женщина совершает преступление в присутствии своего мужа, закон Англии предполагает, что она действует под его принуждением, и поэтому освобождает ее от наказания, если презумпция закона не опровергнута доказательствами; 4 но дети и слуги не оправдываются, если совершают преступления по приказу родителя или хозяина. 5 Помимо презумпции, сделанной в пользу замужних женщин, принуждение угрозами причинения вреда личности или имуществу признается оправданием преступления только, как кажется, в случаях, когда принуждение применяется группой мятежников или бунтовщиков, и в которых преступник играет второстепенную роль в преступлении. 6 В мирное время, с другой стороны, даже если на человека совершено насильственное нападение и у него нет другого возможного средства избежать смерти, кроме как убив невиновного человека, если он совершит это действие, он будет виновен в убийстве; «ибо он должен скорее умереть сам, чем убить невиновного». 7 Было даже установлено в качестве общего принципа, что «опасение личной опасности не дает никакого оправдания для содействия в совершении любого действия, которое является незаконным». 8 Но английское право, касающееся duress per minas и принуждения в целом, кажется более суровым, чем большинство современных континентальных законов 9 и чем римское право. 10 Некоторые из итальянских практиков даже придерживались мнения, что лицо, совершившее убийство по приказу своего принца или другого влиятельного человека, освобождалось от всякого наказания. 11 Согласно Талмуду, любое преступление, совершенное под принуждением или в смертельном страхе, является извинительным в глазах закона, за исключением только убийства и прелюбодеяния. 12

2 Брэдли, Ethical Studies, стр. 40, n. 1.

3 Аристотель, Ethica Nicomachea, iii. i. 7 sq.

4 Хейл, History of the Pleas of the Crown, i. 44 sqq. 434. Харрис, Principles of the Criminal Law, стр. 25. Стивен, History of the Criminal Law of England, ii. 105 sq.

5 Хейл, указ. соч., i. 44. Харрис, указ. соч., стр. 26.

6 Стивен, указ. соч., ii. 106.

7 Хейл, указ. соч., i. 51. Харрис, указ. соч., стр. 24 sq.

8 Денман, C. J., в Reg. v. Tyler, сообщается в Кэррингтон и Пэйн, Reports of Cases argued and ruled at Nisi Prius, viii. 621.

9 Code Pénal, art. 64; Шово и Эли, Théorie du Code Pénal, i. 534 sqq. Итальянский Codice Penale, art. 49. Испанский Código Penal reformado, art. 8, § 9 sqq. Фингер, Compendium des österreichischen Rechtes—Das Strafrecht, i. 119. Фойницкий, в Législation pénale comparée, под ред. фон Листа, стр. 530 (российское право). Ottoman Penal Code, art. 42.

10 Моммзен, Römisches Strafrecht, стр. 653. Янка, Der strafrechtliche Notstand, стр. 48.

11 Янка, указ. соч., стр. 60. Иное мнение, однако, выражено Коваррувиасом (De matrimoniis, ii. 3. 4. 6 sq. [Opera omnia, i. 139]): — «Metus numquam excusat nec a mortali, nec a veniali crimine. Peccatum maximum malum, nec eo quid grauius».

12 Бенни, Criminal Code of the Jews according to the Talmud Massecheth Synhedrin, стр. 125.

Предположим, опять же, что мотивом нарушения закона является то, что было названо «принуждением по необходимости». Старый пример потерпевших кораблекрушение людей в лодке, не способной вместить их всех, является постоянной иллюстрацией этого принципа. Сэр Джеймс Стивен говорит, что «если бы такой случай возник, невозможно предположить, что выжившие подверглись бы юридическому наказанию». 13 Однако в очень похожем случае, произошедшем в 1884 году, они подверглись. Трое мужчин и мальчик спаслись в открытой лодке после кораблекрушения яхты Mignonette. Проведя восемь дней без еды и не видя перспектив на спасение, мужчины убили мальчика, который был на грани смерти, чтобы питаться его телом. Четыре дня спустя они были спасены проходящим мимо кораблем; и по прибытии в Англию двое из мужчин были судимы за убийство мальчика. Защита выдвинула аргумент, что действие было необходимо для целей самосохранения. Но Судом по делам короны было постановлено, что такая необходимость не является оправданием акта причинения смерти, когда имелось четкое намерение лишить жизни другого невиновного человека. Однако смертный приговор был впоследствии заменен Короной на шесть месяцев тюремного заключения. 14 В том же деле было даже сказано, что если бы у мальчика была еда, и другие отобрали бы ее у него, они были бы виновны в краже. 15 Предложение Бэкона о том, что «если человек крадет провизию, чтобы удовлетворить свой нынешний голод, это не является ни тяжким преступлением, ни кражей», 16 в настоящее время не является законом. 17 Оно было прямо опровергнуто Хейлом, который устанавливает следующее правило: — «Если лицо, находясь в нужде из-за отсутствия провизии или одежды, по этой причине тайно и animo furandi крадет чужие товары, это является тяжким преступлением и преступлением по законам Англии, наказуемым смертью; хотя судья, перед которым происходит суд, в этом случае (как и в других случаях крайности) наделен законами Англии властью помиловать преступника до или после вынесения приговора, чтобы получить милость короля». 18 Бриттон оправдывает «младенцев, не достигших возраста, и бедных людей, которые из-за голода входят в дом другого за провизией стоимостью менее двенадцати пенсов». 19 Согласно шведскому Westgöta-Lag, бедный человек, который не может найти другого способа избавить себя и свою семью от голода, может трижды безнаказанно присвоить еду, принадлежащую кому-то другому, но если он делает это в четвертый раз, он наказывается за кражу. 20 Канонист говорит: «Necessitas legem non habet» 21 — «Raptorem vel furem non facit necessitas, sed voluntas». 22 Этот принцип имеет санкцию Евангелия. Иисус сказал фарисеям: «Разве вы не читали, что сделал Давид, когда он был голоден, и те, кто был с ним; Как он вошел в дом Божий и ел хлебы предложения, которые не законно было есть ни ему, ни тем, кто был с ним, а только священникам?» 23

13 Стивен, указ. соч., ii. 108. Так же, согласно «Максимам права» Бэкона, reg. 5 (Works, vii. 344), убийство в таком случае является оправданным.

14 Reg. v. Dudley and Stephens, в Law Reports, Cases determined in the Queen’s Bench Division, xiv. 273 sqq.

15 Там же, xiv. 276.

16 Бэкон, Maxims of the Law, reg. 5 (Works, vii. 343).

17 Reg. v. Dudley and Stephens, в Law Reports, Queen’s Bench Division, xiv. 286.

18 Хейл, указ. соч., i. 54.

19 Бриттон, i. 11, том i. 42.

20 Westgöta-Lagen II. þiufua bolker, 14, стр. 164 sq.

21 Грациан, Decretum, iii. 1. 11.

22 Там же, iii. 5. 26.

23 От Матфея, xii. 1 sqq.

Согласно мусульманскому праву, рука не должна быть отсечена за кражу любого продукта питания, который быстро портится, потому что он мог быть взят для удовлетворения непосредственных потребностей голода. 24 Нам говорят, что «не нашлось бы ни одного китайского магистрата, который вынес бы приговор человеку, укравшему еду под давлением голода». 25 В древнем Перу, согласно Эррере, «тот, кто грабил без нужды, был изгнан в горы Анды, чтобы никогда не вернуться без разрешения Инги, и, если имел средства, выплачивал стоимость того, что взял. Тот, кто из нужды крал только съестное, получал выговор и не получал иного наказания, кроме принуждения к работе, и угрозы, что если он сделает это снова, он будет наказан ношением камня на спине, что было очень позорно». 26 Мы даже слышим о дикарях, которые рассматривают «принуждение по необходимости» как основание для смягчения ответственности. Среди западноафриканских фьортов грабеж плантаций, совершенный в состоянии сильного голода, освобождается от наказания в случае, если в этом деле нет обмана или скрытности; однако ожидается оплата причиненного ущерба. 27 Кук говорит о таитянах: — «Те, кто крадет одежду или оружие, обычно предаются смерти, либо через повешение, либо через утопление в море; но те, кто крадет провизию, подвергаются бичеванию. Этой практикой они мудро варьируют наказание за одно и то же преступление, когда оно совершается из разных мотивов». 28

24 Лейн, Manners and Customs of the Modern Egyptians, стр. 121.

25 Джайлс, Strange Stories from a Chinese Studio, ii. 217, n. 5.

26 Эррера, General History of the West Indies, iv. 337.

27 Деннетт, в Jour. African Society, i. 276.

28 Кук, Journal of a Voyage round the World, стр. 41 sq.

Особым видом самосохранения является самооборона. Здесь основанием для оправдания является не только мотив действующего лица, но также неправомерность или преступность действия, которое он пытается предотвратить. Следовательно, право на причинение травм как необходимое средство самосохранения было более широко признано в случае самообороны, чем в других случаях «принуждения по необходимости». «Vim vi repellere» рассматривалось древними как естественное право, 29 как закон «non scripta, sed nata»; 30 и тот же взгляд разделял канонист. 31 Даже в мире дикарей самооборона и убийство в целях самообороны нередко оправдываются обычаем. 32 Но в других случаях влияние внешнего события дает о себе знать и в случае самообороны. Среди фьортов, хотя лицо, убившее другого в целях самообороны, освобождается от наказания, от него ожидается возмещение ущерба. 33 Среди готтентотов самооборона рассматривается как смягчающее обстоятельство, но не как оправдание в полном смысле этого слова. 34 Среди других народов она вообще не принимается во внимание. 35 Среди древних тевтонов человек, совершивший убийство в целях самообороны, должен был платить веру; 36 и в Германии такое лицо, по-видимому, подлежало наказанию еще в позднем Средневековье. 37 В Англии, в тринадцатом веке, считалось, что он заслуживает королевского помилования, но он также нуждался в нем. 38

29 Digesta, xliii. 16. i. 27: “Vim vi repellere licere Cassius scribit idque ius natura comparatur.”

31 Gratian, Decretum, i. 1. 7.

30 Cicero, Pro Milone, 4 (10).

32 Меркер, цит. по Колеру, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. xv. 64 (вадшагга). Лэнг, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 257 (вашамбала).

33 Деннетт, в Jour. African Society, i. 276.

34 Колер, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. xv. 353.

35 Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 50 (банака и бапуку). Телье, там же, стр. 176 (округ Кита). Маркс, там же, стр. 357 (амахлуби). Зенфт, там же, стр. 450 (жители Маршалловых островов).

36 Гейер, Lehre von der Nothwehr, стр. 88 sqq. Труммер, Vorträge über Tortur, &c. i. 430. Стеман, Den danske Retshistorie indtil Christian V.’s Lov, стр. 659. Ср. Leges Henrici I. lxxx. 7; lxxxvii. 6.

37 Труммер, op. cit. i. 428 sqq. фон Фейербах-Миттермайер, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, стр. 64. Бруннер отмечает (Deutsche Rechtsgeschichte, ii. 630): “Не поведение убитого было причиной убийства, а лишь враждебное намерение убийцы”.

38 Брактон, De Legibus et Consuetudinibus Angliæ, fol. 132 b, vol. ii. 366 sqq. Поллок и Мейтленд, History of English Law before the Time of Edward I. ii. 574.

При самообороне, разумеется, должна существовать соразмерность между вредом, который агрессор намеревался причинить, и вредом, причиненным ему атакованным лицом. Наиболее широко признанным основанием, при котором допускается лишение жизни в целях самообороны, является угроза смерти. Однако это не единственное основание. Среди вакамба “вора, проникающего в деревню ночью, можно убить”; хотя, если это происходит, инцидент обычно приводит к кровной мести между его семьей и семьей убийцы. 39 В Уганде “не существует наказания за убийство вора, который проникает в ограждение ночью”; 40 и среди различных народов на более высоких ступенях культуры мы также находим положение о том, что ночного вора или взломщика можно убить безнаказанно, тогда как дневного — нет. 41 Этот закон, однако, по-видимому, был обусловлен не столько тем, что ночью у владельца было меньше шансов вернуть свое имущество, сколько большей опасностью, которой он подвергался лично. 42 Римское право Двенадцати таблиц разрешает убивать и дневного вора, если он защищается с оружием в руках; 43 и, что касается ночного вора, Ульпиан прямо говорит, что владелец имущества оправдан в его убийстве, только если он не может пощадить жизнь вора без опасности для себя. 44 То же правило было установлено Брактоном 45 и Гроцием. Последний отмечает: “Никто не должен быть убит непосредственно ради простых вещей, что произошло бы, если бы я убил безоружного убегающего вора метательным снарядом и таким образом вернул свои товары: но если я сам нахожусь в опасности для жизни, тогда я могу отразить опасность даже с риском для жизни другого; и это не перестает быть верным, как бы я ни попал в эту опасность, пытаясь ли удержать свою собственность, или вернуть ее, или поймать вора; ибо во всех этих случаях я действую законно в соответствии со своим правом”. 46

39 Декль, Three Years in Savage Africa, стр. 488.

40 Эш, Two Kings of Uganda, стр. 294.

41 Ta Tsing Leu Lee, sec. cclxxvii. стр. 297 (китайское право). Исход, xxii. 2 sq. Lex Duodecim Tabularum, viii. 11 sq. Платон, Leges, ix. 874. Lex Baiuwariorum, ix. (viii.) 5. Дю Буа, Histoire du droit criminel de l’Espagne, стр. 288 (испанские Партиды).

42 Ср. Григорий IX. Decretales, v. 12. 3; Мишна, fol. 72, цит. по Рабиновичу, Législation criminelle du Talmud, стр. 122.

44 Digesta, xlviii. 8. 9.

43 Lex Duodecim Tabularum, viii. 12. Cicero, Pro Milone, 3 (9).

45 Брактон, op. cit. fol. 144 b, vol. ii. 464 sq.

46 Гроций, De jure belli et pacis, ii. 1. 12. 1.

Согласно закону Англии, женщина оправдана в убийстве того, кто пытается ее изнасиловать; так же и муж или отец может убить человека, который пытается совершить изнасилование его жены или дочери, если она не дает согласия. 47 Мы встречаем подобные положения во многих других законах, современных и древних. 48 Св. Августин говорит, что закон разрешает убийство похитителя целомудрия, до или после акта, таким же образом, как он позволяет человеку убить разбойника, который совершает покушение на его жизнь. 49 Согласно Талмуду, позволительно убить потенциального преступника, чтобы предотвратить совершение убийства или прелюбодеяния, “чтобы спасти жизнь невинного человека или честь женщины”; но когда преступление уже совершено, с преступником нельзя так поступать. 50

47 Харрис, op. cit. стр. 145.

48 Эрскин-Ранкин, Principles of the Law of Scotland, стр. 558. Османский уголовный кодекс, ст. 186. Нордстрем, Bidrag till den svenska samhälls-författningens historia, ii. 349 (древние шведские законы). Платон, Leges, ix. 874.

49 Св. Августин, De libero arbitrio, i. 5 (Migne, Patrologiæ cursus, xxxii. 1227).

50 Бенни, op. cit. стр. 125. Рабинович, op. cit. стр. 124.

Среди многих народов, которые в других случаях запрещают самоуправство, прелюбодей и прелюбодейка могут быть преданы смерти оскорбленным мужем, особенно если они застигнуты flagrante delicto. Такой обычай преобладает в различных нецивилизованных обществах, где правосудие обычно отправляется советом старейшин или вождем. 51 Среди древних перуанцев “муж, убивший жену за прелюбодеяние, был свободен от ответственности; но если он убивал ее за какой-либо другой проступок, он сам подлежал смерти, если только он не был человеком высокого достоинства, и тогда налагалось иное наказание”. 52 Согласно китайскому уголовному праву, “когда муж обнаруживает свою главную или второстепенную жену в акте прелюбодеяния, если такой муж в самый момент обнаружения убивает прелюбодея, или прелюбодейку, или обоих, он не подлежит наказанию”. 53 По закону Непала, муж-парбатия сохраняет привилегию мстить собственной рукой за нарушение своего супружеского ложа, и любой, кроме ученого брахмана или беспомощного мальчика, кто вместо использования собственного меча обратился бы в суд, был бы покрыт вечным позором. 54 Во всех чисто мусульманских нациях обычай “покрывает позором мужа или сына прелюбодейки, который пережил обнаружение ее греха; он становится изгоем в обществе; он становится посмешищем для черни и позором для своей семьи и друзей”. 55 Согласно Lex Julia de adulteriis, римский отец имел право убить как свою замужнюю дочь, так и ее сообщника, если она была застигнута в прелюбодеянии в его доме или в доме ее мужа, при условии, что оба они были убиты и что это было сделано немедленно. Муж, с другой стороны, не имел такого права в отношении своей жены ни в каком случае, и не имел такого права в отношении ее сообщника, если только тот не был бесчестным лицом или рабом, застигнутым не в доме тестя, а в его собственном. 56 Однако, по-видимому, в более древние времена муж имел право убить прелюбодейную жену; 57 и его право на самоуправство в случае прелюбодеяния было снова несколько расширено Юстинианом за пределы очень узких рамок, установленных Lex Julia. 58 Согласно афинскому закону, “если один человек убьет другого… застигнув его со своей женой, или с матерью, или с сестрой, или с дочерью, или с наложницей, которую он содержит для рождения свободных детей, он не должен подвергаться изгнанию за убийство по такой причине”. 59 Древнегерманское право позволяло мужу убить как свою неверную жену, так и прелюбодея, если он застигал их на месте преступления; 60 согласно законам Альфреда, прелюбодей, застигнутый flagrante delicto законным мужем, отцом, братом или сыном женщины, мог быть убит без риска кровной мести. 61 В XIII веке, однако, уже появляются признаки того, что в Англии оскорбленный муж, заставший жену в акте прелюбодеяния, мог уже не убивать виновную пару или кого-либо из них, хотя он мог оскопить прелюбодея. 62 Действующее право рассматривает убийство прелюбодея, застигнутого на месте преступления, так же, как убийство, совершенное в ссоре; убивая его, муж виновен лишь в непредумышленном убийстве, хотя, если бы убийство было преднамеренным и произошло в отместку после совершения акта, преступление было бы квалифицировано как убийство. Это, по-видимому, единственный случай в английском праве, когда провокация, иная, чем фактические удары, считается достаточной для смягчения убийства до непредумышленного, если убийство совершено с помощью смертоносного оружия. 63 Существуют соответствующие положения и в других современных законах. 64 Как правило, очевидное прелюбодеяние не оправдывает убийство, но служит смягчающим обстоятельством. 65 Но согласно французскому Уголовному кодексу, “dans le cas d’adultère … le meurtre commis par l’époux sur son épouse, ainsi que sur le complice, à l’instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale, est excusable”. 66 А в России, хотя закон не освобождает от наказания мужа, который таким образом мстит за себя, присяжные проявляют к нему большое снисхождение. 67

51 Далтон, Descriptive Ethnology of Bengal, стр. 45; Стюарт, в Jour. As. Soc. Bengal, xxiv. 628 (куки). Макферсон, Memorials of Service in India, стр. 83; Хантер, Annals of Rural Bengal, iii. 76 (кандхи). Андерсон, Mandalay to Momien, стр. 140 (какхины). Мак-Махон, Far Cathay and Farther India, стр. 273 (племена индо-бирманской границы). Кроуфорд, History of the Indian Archipelago, iii. 130. фон Бреннер, Besuch bei den Kannibalen Sumatras, стр. 211, 213. Модильяни, Viaggio a Nías, стр. 495. Дорси, ‘Omaha Sociology,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. iii. 364. Дювейрье, Exploration du Sahara, стр. 429 (туареги). Барроу, Travels into the Interior of Southern Africa, i. 207 (кафры). Среди племени гайка у кафров, однако, “человек штрафуется за убийство, если он убивает прелюбодея или прелюбодейку на месте преступления, даже если он является мужем прелюбодейки” (Маклин, Compendium of Kafir Laws and Customs, стр. 111). Среди вакамба, “если человек застигнут в прелюбодеянии ночью, муж имеет право убить его; но если оскорбленный человек таким образом берет закон в свои руки днем, он рассматривается как убийца” (Декль, op. cit. стр. 487).

52 Эррера, op. cit. iv. 338.

53 Ta Tsing Leu Lee, sec. cclxxxv. стр. 307.

54 Ходжсон, Miscellaneous Essays, ii. 235, 236, 272.

55 Бертон, Sind Revisited, ii. 54 sq.

56 Digesta, xlviii. 5. 21 sq.

57 Геллий, Noctes Atticæ, x. 23. 5. Ср. Моммзен, Römisches Strafrecht, стр. 625.

58 Novellæ, cxvii. 15.

59 Демосфен, Contra Aristocratem, 53, стр. 637.

60 Вильда, Strafrecht der Germanen, стр. 823. Нордстрем, op. cit. ii. 62 sq. Стеман, op. cit. стр. 325.

61 Laws of Alfred, ii. 42.

62 Поллок и Мейтленд, op. cit. ii. 484. То же право предоставляется средневековым испанским законом отцу или мужу, который застает мужчину за незаконной половой связью с его дочерью или женой (Дю Буа, Histoire du droit criminel de l’Espagne, стр. 93).

63 Хейл, op. cit. i. 486. Харрис, op. cit. стр. 145. Черри, Lectures on the Growth of Criminal Law, стр. 82 sq.

64 Итальянский Codice Penale, ст. 377. Испанский Código Penal reformado, ст. 438. Османский уголовный кодекс, ст. 188.

65 Гюнтер, Idee der Wiedervergeltung, iii. 233 sqq.

66 Code Pénal, ст. 324.

67 Фойницкий, loc. cit. стр. 548.

В то время как закон, касающийся самообороны, постепенно становился более либеральным, закон, касающийся самоуправства в случае прелюбодеяния, таким образом, в общем и целом, стал более суровым. Причина этого очевидна. Муж, который убивает свою неверную жену или ее сообщника, не защищается, а мстит; и следует ожидать, что общество, в котором наказание лишь недавно сменило месть, все еще будет допускать или терпеть месть в крайних случаях. Привилегия, предоставленная оскорбленному мужу, не является единственным пережитком старой системы самоуправства, сохраняющимся в новых условиях. Согласно обычаю или закону кафров, родственники убитого человека подлежат лишь очень легкому штрафу, если они убьют убийцу. 68 Древние германцы, в то время, когда их законы уже запрещали частную месть, не смотрели на мстителя за кровь так же, как на обычного убийцу; 69 и даже Церковь признавала это различие. 70 Некоторые из древних шведских законов полностью оправдывали убийство, совершенное в отместку немедленно после преступления. 71 Согласно Östgöta-Lag, поджигатель, застигнутый на месте преступления, мог быть немедленно сожжен в огне, 72 а древнее норвежское право разрешало убийство вора, пойманного на месте преступления. 73 В законах Ине есть указание на то, что судьба вора была на усмотрение того, кто его поймал, 74 а закон Этельстана подразумевает, что естественным и надлежащим образом действий в отношении воров было их убийство. 75 В законах короля Витреда сказано: “Если кто-либо убьет мирянина во время кражи; пусть он лежит без вергельда”. 76 Так же, согласно яванскому праву, если вор пойман на месте преступления, законно предать его смерти. 77 Для наших текущих целей важно отметить, что все такие случаи подразумевают признание принципа, согласно которому акт, совершенный при крайней провокации, требует особого рассмотрения. Объявить, что прелюбодей или прелюбодейка, застигнутые на месте преступления, или явный вор могут быть убиты безнаказанно, — это уступка человеческим страстям, которые, естественно, легче возбуждаются при виде самого акта, чем при простом знании о его совершении. По той же причине закон Двенадцати таблиц наказывал furtum manifestum гораздо строже, чем furtum nec manifestum; 78 и законы Альфреда налагали смерть в качестве наказания за драку в королевском зале, если правонарушитель был застигнут на месте преступления, тогда как ему разрешалось откупиться, если он скрылся и был пойман впоследствии. 79

68 Маклин, op. cit. стр. 143. Ср., однако, там же, стр. 110.

69 Вильда, op. cit. стр. 562 sqq. Стеман, op. cit. стр. 582 sq.

70 Вильда, op. cit. стр. 180, 565. Labbe-Mansi, Sacrorum Conciliorum collectio, xii. 289.

71 Нордстрем, op. cit. ii. 414 sq.

72 Там же, ii. 416.

73 Вильда, op. cit. стр. 889.

74 Laws of Ine, 12. Ср. Стивен, op. cit. i. 62.

75 Laws of Æthelstan, iv. 4.

76 Laws of Wihtræd, 25.

77 Кроуфорд, op. cit. iii. 115.

78 Institutiones, iv. 1. 5.

79 Laws of Alfred, ii. 7.

Различие между вредом, который человек причиняет преднамеренно, с холодным расчетом, и тем, который он причиняет в пылу момента, под влиянием сильного возбуждения, вызванного нанесенной ему обидой, широко признано. Существуют сообщения о дикарях, которые различают убийство и непредумышленное убийство. И законы всех цивилизованных народов сходятся в том, что при определенных условиях страсть, вызванная провокацией, рассматривается как смягчающее обстоятельство при совершении преступления.

Австралийские нарриньери, как мы видели, имеют трибунал, называемый tendi, состоящий из старейшин клана, перед которым предстают все правонарушители для суда. “В случае убийства членом одного клана члена другого клана в мирное время соплеменники убитого пошлют к друзьям убийцы и пригласят их предать его суду перед объединенными tendies. Если после полного расследования будет установлено, что он совершил преступление, он будет наказан в соответствии со степенью вины. Если это был случай убийства со злым умыслом, он будет передан своему собственному клану, чтобы быть преданным смерти через пронзание копьем. Если это будет то, что мы называем непредумышленным убийством, он получит хорошую порку, или будет изгнан из своего клана, или принужден уйти к родственникам своей матери”. 80 На островах Палау, если двое туземцев ссорятся, и один говорит другому: “Твоя жена плохая”, оскорбленная сторона имеет право наказать провокатора камнем и не несет ответственности, даже если последний в результате умрет. 81 Восточные центральные африканцы “осознают различие между убийством и непредумышленным убийством”, даже если наказание за эти два преступления часто одинаково. 82 Среди кандхов назначается лишь небольшая компенсация “за раны, какими бы серьезными они ни были, нанесенные при обстоятельствах крайней провокации”. 83 “Valdeyak, или непредумышленное убийство”, — говорит Георги, — “не является смертным преступлением среди тунгусов, когда оно было вызвано какой-либо предшествующей ссорой. Убийца, однако, подвергается порке и обязан содержать семью покойного: он не подвергается упрекам из-за этого дела; но, напротив, считается за это храбрым и мужественным человеком”. 84

80 Таплин, ‘Narrinyeri,’ в Woods, Native Tribes of South Australia, стр. 34 sq.

81 Кубари, ‘Die Palau-Inseln,’ в Journal des Museum Godeffroy, iv. 43 sq.

82 Макдональд, Africana, i. 172.

83 Макферсон, op. cit. стр. 82.

84 Георги, Russia, iii. 83. Ср. также Тернер, ‘Ethnology of the Ungava District,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. xi. 186.

Среди древних перуанцев, “когда один убивал другого в ссоре, первым делом выяснялось, кто был агрессором; если погибший, то наказание было легким, по воле Инги; но если выживший спровоцировал ссору, его наказанием была смерть или, по крайней мере, вечное изгнание в Анды, чтобы работать там на кукурузных полях Инги, что было равносильно отправке на галеры. Убийца немедленно публично предавался смерти, даже если он был человеком знатного происхождения”. 85 Среди майя Юкатана и Никарагуа в случае сильной провокации или отсутствия злого умысла убийство искупалось уплатой штрафа. 86

85 Эррера, op. cit. iv. 337 sq.

86 Бэнкрофт, Native Races of the Pacific States, ii. 658.

Из некоторых отрывков Моисеева закона был сделан вывод, что древние евреи не считали обязательным предавать смерти того, кто убил своего ближнего в припадке страсти. 87 Сказано, что человек должен быть предан смерти, если он “умышленно нападет на ближнего своего, чтобы убить его коварством”, 88 или если он “возненавидит ближнего своего, и будет подстерегать его, и восстанет на него, и поразит его насмерть, что он умрет”. 89 С другой стороны, ему должно быть позволено прибегнуть к городу-убежищу, если “он не подстерегал”, 90 или если он толкнул своего ближнего “внезапно, без вражды”. 91

87 Гойтейн, Das Vergeltungsprincip im biblischen und taltmudischen Strafrecht, стр. 33 sqq.

88 Исход, xxi. 14.

89 Второзаконие, xix. 11 sq.

90 Исход, xxi. 13.

91 Числа, xxxv. 22, 25.

Профессор Лейст предполагает, что в древней Греции, в то время, когда кровная месть была священным долгом в случае преднамеренного убийства, убийство, совершенное без преднамеренности, могло быть прощено мстителем за кровь. 92 Платон в своих “Законах” проводит различие между тем, “кто копит свой гнев и мстит не сразу и в тот же момент, а с коварным умыслом, и по прошествии времени”, и тем, “кто не копит свой гнев и мстит мгновенно, без заранее обдуманного злого умысла”. Поступок последнего, хотя и не является непроизвольным, “приближается к непроизвольному” и поэтому должен наказываться менее сурово, чем преступление, совершенное тем, кто накопил свой гнев. 93 Аристотель также, отрицая, что “действия, совершенные из гнева или из желания, являются непроизвольными”, 94 утверждает, что “нападения, совершенные в гневе, справедливо признаются не совершенными со злым умыслом, ибо они происходят не от воли человека, который был разгневан, а скорее от воли того, кто так разгневал его”. 95 И он добавляет, что “каждый признает, что тот, кто совершает постыдный поступок, будучи в то же время свободным от желания, или, по крайней мере, чувствуя желание лишь в слабой степени, более заслуживает порицания, чем тот, кто совершает такой поступок под влиянием сильного желания; и что тот, кто, не будучи в страсти, бьет своего ближнего, более заслуживает порицания, чем тот, кто делает это, будучи в страсти”. 96 Цицерон также указывает, что “во всяком виде несправедливости очень существенным вопросом является то, совершена ли она под влиянием какого-либо возбуждения страсти, которое обычно бывает недолговечным и временным, или из преднамеренного, заранее обдуманного злого умысла; ибо те вещи, которые происходят из короткого, внезапного приступа, имеют меньшее значение, чем те, которые причиняются по заранее обдуманному плану и подготовке”. 97

92 Лейст, Græco-italische Rechtsgeschichte, стр. 325, 352.

93 Платон, Leges, ix. 867.

94 Аристотель, Ethica Nicomachea, iii. 1. 21.

95 Там же, v. 8. 9.

96 Там же, vii. 7. 3.

97 Цицерон, De officiis, i. 8.

О древнерусском праве М. Ковалевский отмечает: “L’existence d’une excitation violente est prise en considération, par notre antique législation, qui déclare le crime accompli sous leur influence non imputable”. 98 Согласно древнему ирландскому праву, “убийство делилось на две категории: простое непредумышленное убийство и убийство, разница между которыми заключалась в наличии или отсутствии злого умысла, причем штраф в последнем случае был вдвое больше, чем в первом”; и за рану, которая была нанесена непреднамеренно в законном гневе, плата производилась по уменьшенной шкале. 99 Древние германцы также считали проступок, совершенный в внезапном гневе и при провокации, менее преступным, чем совершенный с преднамеренностью, с холодным расчетом; 100 это мнение, по-видимому, отчасти лежит в основе различия, которое они делали между открытым и тайным убийством. 101 Согласно закону восточных фризов, человек, который убивает другого без преднамеренности, может откупиться от смерти деньгами, но не тот, кто совершает убийство со злым умыслом. 102 Любопытно, что Брактон не обращает внимания на различные степени злого умысла, которые могут сопровождать добровольное убийство, и что он полностью опускает вопрос о провокации; 103 Бомануар, французский юрист, живший в ту же эпоху, упоминает в своих ‘Coutumes du Beauvoisis’ провокацию как смягчающее обстоятельство, 104 и того же взгляда придерживалась Церковь. 105 Кок в своем Третьем институте — который можно рассматривать как второй источник уголовного права Англии, Брактон является первым — дает отчет о злом умысле и добавляет: “Некоторые непредумышленные убийства являются добровольными, и не по заранее обдуманному злому умыслу, при некоторой внезапной ссоре. Delinquens per iram provocatus puniri debet mitius”. 106 Хьюм говорит, что в Шотландии “убийца на внезапности должен был получить выгоду от убежища: он мог бежать в церковь или другое святое место; откуда его, правда, могли забрать для суда, но вернуть обратно, в безопасности для жизни и конечностей, если его утверждение о chaude melle было доказано”. 107 Все современные кодексы рассматривают провокацию при определенных обстоятельствах как смягчающее обстоятельство. 108 Согласно уголовному праву Черногории, сильная провокация может даже освободить убийство от всякой вины. 109

98 Ковалевский, Coutume contemporaine, стр. 291.

99 Ancient Laws of Ireland, iii. стр. xciii. cx.

100 Вильда, op. cit. стр. 560 sqq., 701. Стеман, op. cit. стр. 574. фон Амира, в Paul’s Grundriss der germanischen Philologie, ii. pt. ii. 174.

101 Вильда, op. cit. стр. 569. фон Амира, loc. cit. стр. 173.

102 Das Ostfriesische Land-Recht, iii. 17 sq.

103 Ср. Стивен, op. cit. iii. 33.

104 Бомануар, Coutumes du Beauvoisis, xxx. 101, vol. i. 454 sq.

106 Кок, Third Institute, стр. 55.

105 Gregory III. Judicia congrua penitentibus, 3 (Labbe-Mansi, op. cit. xii. 289).

107 Хьюм, Commentaries on the Law of Scotland, i. 365.

108 Гюнтер, op. cit. iii. 256 sqq.

109 Там же, iii. 255 sq.

Было сказано, что человек, который действует под влиянием сильной страсти, не имеет в то время полного знания о природе и качестве своего акта, и что снисходительность закона — это “снисхождение к слабости человеческой природы, к furor brevis, который, пока длится безумие, делает человека глухим к голосу разума”. 110 Но главной причиной, по которой страсть смягчает его вину, является не интеллектуальная неспособность, в состоянии которой он действует, а тот факт, что он увлечен импульсом, который слишком силен для того, чтобы его воля могла сопротивляться. Это подразумевается в положении закона, что “провокация не смягчает вину убийства, если только лицо, спровоцированное, в момент совершения акта не лишено способности к самоконтролю из-за провокации, которую оно получило”. 111

110 Фостер, Report of Crown Cases, стр. 315.

111 Стивен, Digest, art. 246, стр. 188.

То, что гнев так широко признан в качестве смягчения вины, во многом объясняется тем, что человек, который провоцирует его, сам заслуживает порицания; как мораль, так и закон принимают во внимание степень провокации, которой подвергся агент. Но в то же время давление неволевого мотива на волю само по себе может быть достаточным основанием для смягчения. В определенных случаях психического заболевания болезненный импульс или идея могут овладеть пациентом настолько деспотично, что толкают его на причинение вреда. Он безумен, и все же он может быть свободен от бреда и не проявлять заметного расстройства интеллекта. Он может быть одержим идеей или импульсом убить кого-то, чему он не может сопротивляться. Или он может поддаться болезненному импульсу воровать или поджигать дома или другое имущество, не имея никакой неприязни к владельцу или какой-либо цели, которую нужно достичь своими действиями. 112 Поступок, к которому толкается пациент, часто является тем, который он ненавидит, как когда мать убивает ребенка, которого она любит больше всего. 113 В таких случаях агент, конечно, оправдывается моральным судьей, и если он осуждается законом своей страны и его стражами, причиной этого может быть только невежество. Мы должны помнить, что эта форма безумия была едва известна даже врачам до конца XVIII века, 114 когда Пинель к своему собственному удивлению обнаружил, что существовало “много сумасшедших, которые ни в какой период не давали доказательств какого-либо поражения рассудка, но которые находились под властью инстинктивной и абстрактной ярости, как если бы только аффективные способности претерпели повреждение”. 115 И нет никаких сомнений в том, что четырнадцать английских судей, которые сформулировали закон об уголовной ответственности душевнобольных, не сделали никакой ссылки на это manie sans délire просто потому, что у них не было достаточных знаний о предмете, с которым им приходилось иметь дело. 116

112 Модсли, Responsibility in Mental Disease, стр. 133 sqq. фон Крафт-Эбинг, Lehrbuch der gerichtlichen Psychopathologie, стр. 308 sqq.

113 Гаделиус, Om tvångstankar, стр. 168 sq. Польхан, L’activité mentale, стр. 374.

114 Модсли, op. cit. стр. 141.

115 Пинель, Traité médico-philosophique sur l’aliénation mentale, стр. 156: “Je ne fut pas peu surpris de voir plusieurs aliénés qui n’offroient à aucune époque aucune lésion de l’entendement, et qui étoient dominés par une sorte d’instinct de fureur, comme si les facultés affectives seules avoient été lésées.”

116 Сэр Джеймс Стивен (Digest, art. 28, стр. 20 sq.) считает возможным, что, согласно действующему закону Англии, действие не является преступным, если лицо, которое его совершает, в момент его совершения лишено возможности контролировать свое поведение из-за какой-либо болезни, поражающей его разум, если только отсутствие способности к контролю не было вызвано его собственной виной.

То, что нравственные суждения обычно выносятся в первую очередь в отношении непосредственно задуманных действий и учитывают мотивы лишь в той мере, в какой на суждение влияет размышление, справедливо не только в отношении нравственного порицания, но и в отношении нравственной похвалы. Каждая религия представляет бесчисленные примеры людей, которые совершают “добрые дела” только в ожидании небесной награды. Это подразумевает предположение, что Божество судит о действиях без особого внимания к их мотивам; ибо если бы мотивы учитывались должным образом, человека нельзя было бы считать заслуживающим награды за действие, которое он совершает исключительно ради собственной выгоды. Нам говорят, что почтение, которое китайцы “оказывают богам и богиням, которые, как считается, занимаются управлением делами этого мира, является чрезвычайно формальным, механическим и бездушным”, и что “по-видимому, не придается особого значения чистоте сердца”. 117 Согласно Колдуэллу, “индуистский религионист предписывает только действие и утверждает, что мотивы не имеют ничего общего с заслугами”. 118 Аргумент “Повинуйся закону, потому что тебе будет выгодно это делать” составляет фундаментальный мотив Второзакония, как видно из таких фраз: “Чтобы тебе было хорошо”, “Чтобы продлились дни твои”. 119 Говоря о современных египтянах, Лейн отмечает, что “из их собственного признания следует, что они в равной степени побуждаются к раздаче милостыни ожиданием получения соответствующих наград на небесах, как и жалостью к страданиям своих ближних или бескорыстным желанием исполнить волю Божью”. 120 Нечто подобное можно сказать не только о “добрых делах” мусульман, но и о делах многих христиан. Разве Пейли не определял добродетель прямо как “делание добра человечеству в послушании воле Божьей и ради вечного счастья”? 121

117 Дулиттл, Social Life of the Chinese, ii. 397.

118 Колдуэлл, Tinnevelly Shanars, стр. 35.

119 Ср. Монтефиоре, Hibbert Lectures, стр. 531.

120 Лейн, Modern Egyptians, стр. 293.

121 Пейли, Principles of Moral and Political Philosophy, i. 7 (Complete Works, ii. 38).

Такие взгляды, однако, не могут устоять перед вердиктом проницательного нравственного сознания. Им неоднократно противоречили великие учителя морали. Конфуций требовал внутренней искренности во всей внешней практике и изливал презрение на фарисейство, которое довольствовалось очищением внешней стороны чаши и блюда. 122 Он говорил, что “в обрядах траура чрезмерная скорбь при недостаточных обрядах лучше, чем малое проявление скорби при сверхизбыточных обрядах; и что в обрядах жертвоприношения чрезмерное благоговение при недостаточных обрядах лучше, чем избыток обрядов при малом благоговении”. 123 “Жертвоприношение — это не то, что приходит к человеку извне; оно исходит изнутри него и рождается в его сердце. Когда сердце глубоко тронуто, оно выражается церемониями”. 124 Добродетельный человек приносит свои жертвы, “не ища ничего, что можно было бы получить от них”. 125 “Учитель сказал: ‘Смотри, что делает человек. Отмечай его мотивы’”. 126 Популярное даосское произведение, называемое ‘Книгой тайных благословений’, внушает необходимость очищения сердца как подготовки ко всякому правильному действию. 127 Религиозный законодатель брахманизма, хотя и предполагая в соответствии с популярным взглядом, что исполнение религиозного долга всегда будет в некоторой степени вознаграждено, каковы бы ни были мотивы, утверждает, что человек, который исполняет свои обязанности, не заботясь о наградах, которые следуют за исполнением, будет наслаждаться высшим счастьем в этой жизни и вечным счастьем в будущей. 128 Согласно буддийской Дхаммападе, “если человек говорит или действует со злой мыслью, боль следует за ним, как колесо следует за ногой вола, который тянет повозку…. Если человек говорит или действует с чистой мыслью, счастье следует за ним, как тень, которая никогда не покидает его”. 129 В своем описании буддистов Монголии преподобный Джеймс Гилмор отмечает: — “Монгольские священники признают силу мотива при оценке действий…. Отношение ума определяет природу акта. Тот, кто предлагает чашу холодной воды только в надлежащем духе, преподнес дар, столь же приемлемый, как и самые великолепные пожертвования”. 130 Ссылаясь на евреев, г-н Монтефиоре говорит: — “Если бы было правдой, что поздний иудаизм закона делал исключительный упор в своем нравственном учении на простом внешнем акте, а не на духе — на делании, а не на бытии, как мы могли бы выразиться в наши дни, — мы вряд ли нашли бы это постоянное упоминание сердца как источника и вместилища добра и зла. Какая книга более юридическая, чем Хроники? И все же именно там мы находим искреннюю мольбу о сердце, направленном к Богу…. Эвдемонистический мотив наиболее силен во Второзаконии; он наиболее слаб у раввинов”. 131 Немногие изречения цитируются и применяются чаще в раввинской литературе, чем изречение, которое завершает те трактаты Мишны, которые имеют дело с законом о жертвоприношениях: — “Тот, кто приносит мало жертв, подобен тому, кто приносит много; пусть его сердце будет направлено к небесам”. 132 Те же недостатки, которые Иисус бичует у лицемерных раввинов своего времени, также бичуются в Талмуде. Сказано: “Прежде чем человек помолится, пусть он очистит свое сердце”, 133 и “Грех, совершенный с хорошим мотивом, лучше, чем заповедь, исполненная из плохого мотива”. 134 Рабби Элазар говорит: “Никакая благотворительность не вознаграждается иначе, как в соответствии со степенью доброжелательности в ней, ибо сказано: ‘Сейте (награду) для себя, давая милостыню как благотворительность, вы пожнете в соответствии с доброжелательностью’”. 135 Не чуждо мусульманским моралистам и учение, требующее бескорыстных мотивов для совершения добрых дел. “Все, что мы даем, — говорит автор Akhlâk-i-Jelâli, — должно быть дано в полноте рвения и доброй воли…. Мы должны тратить это просто чтобы угодить Богу, и не смешивать акт с каким-либо более низким мотивом, чтобы тем самым он не стал недействительным”. 136

122 Ср. Легг, Religions of China, стр. 261 sq.; Жирар де Риаль, Mythologie comparée, стр. 214.

123 Lî Kî, ii. 1. 2. 27. Ср. Lun Yü, iii. 4. 3.

124 Lî Kî, xxii. 1.

125 Там же, xxii. 2.

126 Lun Yü, ii. 10. 1 sq.

127 Дуглас, Confucianism and Taouism, стр. 272.

128 Уилер, History of India, ii. 478.

130 Гилмор, Among the Mongols, стр. 239.

129 Dhammapada, 1 sq.

131 Монтефиоре, op. cit. стр. 483, 533. 1 Паралипоменон, xxii. 19; xxviii. 9; xxix. 18 sq. 2 Паралипоменон, xi. 16; xv. 12; xvi. 9.

132 Монтефиоре, op. cit. стр. 484.

133 Там же, стр. 174.

134 Nazir, fol. 23 B, цит. по Хершону, Treasures of the Talmud, стр. 74.

135 Succah, fol. 49 B, там же, стр. 11.

136 Цит. по Амир Али, Ethics of Islâm, стр. 38 sq.

ГЛАВА XII

ВОЗДЕРЖАНИЕ И БЕСПЕЧНОСТЬ — ХАРАКТЕР

Часто отмечалось, что в ранних моральных кодексах так называемые отрицательные заповеди, которые говорят людям, чего они не должны делать, гораздо более заметны, чем положительные заповеди, которые говорят им, что они должны делать. Основная причина этого заключается в том, что отрицательные заповеди проистекают из неодобрения действий, тогда как положительные заповеди проистекают из неодобрения воздержаний или упущений, и что негодование людей гораздо легче возбуждается действием, чем его отсутствием. Человек, который совершает вредный поступок, является более очевидной причиной боли, чем человек, который причиняет вред, ничего не делая, и это естественно влияет на вопрос о вине в глазах толпы. Проницательный судья, конечно, тщательно различает умышленность и небрежность, тогда как, по его мнению, воздержание морально эквивалентно действию. Нерефлексирующий судья, с другой стороны, гораздо меньше озабочен вопросом умышленности, чем различием между действием и бездействием. Даже уголовные законы цивилизованных народов мало учитывают воздержания и упущения; 1 и одна из причин этого заключается в том, что они вызывают мало общественного негодования. Даже если признать, что правила благодеяния, что касается деталей, должны в значительной мере оставаться в юрисдикции частной этики, пределы закона в этом отношении, как отмечает Бентам, по-видимому, “способны быть расширены гораздо дальше, чем они, кажется, когда-либо расширялись до сих пор”. И он уместно спрашивает: “В случаях, когда человек находится в опасности, почему бы не сделать долгом каждого человека спасать другого от беды, когда это можно сделать, не нанося ущерба самому себе, так же, как и воздерживаться от причинения ее ему?” 2

1 Стивен, «История уголовного права Англии», ii. 113. Хепп, «Вменение в области гражданского права», стр. 115 (римское право).

2 Бентам, «Принципы морали и законодательства», стр. 322 и сл. В некоторой степени, однако, это признавалось законодателями даже в Средние века. Сицилийский кодекс Фридриха II налагал наказание на лиц, которые были свидетелями пожаров или кораблекрушений, не оказав помощи пострадавшим, а также штраф в четыре августала на любого, кто, услышав крики женщины, подвергающейся нападению, не спешил ей на помощь (Constitutiones Napolitana sive Siculæ, i. 28, 22 [Lindenbrog, Codex legum antiquarum, стр. 715, 712]). Брактон говорит (De Legibus et Consuetudinibus Angliæ, fol. 121, vol. ii. 280 и сл.), что тот, кто мог спасти человека от смерти и не сделал этого, не должен быть освобожден от наказания. Принципом канонического права было то, что тот, кто не предотвращает причинение вреда своему ближнему, когда это в его силах, должен рассматриваться как соучастник преступления (Geyer, Lehre von der Nothwehr, стр. 74. Григорий IX. Decretales, v. 12, 6. 2: “Qui potuit hominem liberare a morte, et non liberavit, eum occidit”).

Чем более взыскательно нравственное сознание, тем большее значение оно придает позитивным заповедям. Это хорошо иллюстрируется сравнением морали Ветхого и Нового Заветов. Как отмечает профессор Сили3, «старая правовая формула начиналась с “не делай”, новая начинается с “делай”. Молодому человеку, который соблюдал весь закон — то есть воздерживался от ряда действий, — повелевается сделать нечто: продать свое имущество и накормить бедных. По закону Моисея осуждение выносилось тому, кто согрешил, кто совершил нечто запретное — душа согрешающая умрет; осуждение Христа произносится над теми, кто не сделал добра — “алкал Я, и вы не дали Мне есть”. Грешник, которого Христос постоянно обличает, — это тот, кто ничего не сделал». Эта характеристика неоднократно проявляется в Его притчах — как в случае со священником и левитом, которые прошли мимо; в случае с богачом, о котором не записано ничего дурного, кроме того, что нищий лежал у его ворот в струпьях, и никто не подавал ему; в случае со слугой, который спрятал в платке доверенный ему талант. Однако сказать, что новая мораль означала открытие «нового континента на нравственном глобусе»4, — очевидное преувеличение. Обычаи всех народов содержат не только запреты, но и позитивные предписания. Быть щедрым к друзьям, милосердным к нуждающимся, гостеприимным к чужестранцам — это правила, которые, как будет показано, можно проследить до самых низших известных нам стадий дикости. Рассматриваемое различие — лишь вопрос степени. О племени бангеранг в Виктории г-н Карр замечает: «Ограничения аборигенов были в большинстве случаев, хотя и не полностью, негативного характера; индивиду нельзя было делать то, нельзя было есть это, нельзя было говорить другое. Что он должен делать при любых обстоятельствах, или что он вообще должен что-то делать, — это вопросы, в которые обычай вмешивался реже»5.

3 Сили, «Ecce Homo», стр. 176.

4 Там же, стр. 179.

5 Карр, «Воспоминания о сквоттерстве в Виктории», стр. 264 и сл.

В то время как нерефлексирующий ум склонен упускать из виду или недооценивать вину человека, который, намеренно или по небрежности, причиняет вред, ничего не делая, он, с другой стороны, склонен преувеличивать вину человека, который причиняет вред не намеренно, а по неосторожности или опрометчивости, совершая позитивное действие. В действительности последний виновен не в том, что он сделал, а в том, чего он не сделал, из-за недостатка должного внимания, из-за того, что не подумал о вероятных последствиях своего действия, или из-за недостаточного осознания их. Но поверхностный судья в значительной степени измеряет вину деятеля фактически причиненным вредом, а во многих случаях даже приписывает неосторожности то, что было следствием чистого несчастного случая.

Как справедливо отмечают сэр Ф. Поллок и проф. Мейтленд, неверно, что варвары не прослеживают цепь причинности дальше ближайшего звена — что, например, они не припишут смерть одного человека другому, если только тот не нанес удар, повергший жертву замертво6. Среди ваньёро, если девушка умирает при родах, соблазнитель также обречен на смерть, если только не выкупит себя уплатой нескольких коров7. Среди вакамба, если человек во второй раз виновен в непредумышленном убийстве в состоянии опьянения, старейшины могут либо приговорить его к смерти, «либо заставить продавца спиртного выплатить компенсацию семье жертвы»8. Согласно туземному кодексу Малакки, если порочных буйволов или скот «привязывают на большой дороге, где люди имеют обыкновение ходить туда и обратно, и они забодают или ранят какого-либо человека, владелец должен быть оштрафован на один тахил и один паха и оплатить расходы, необходимые для лечения раненого. Если же его забодают до смерти, то владелец должен быть оштрафован согласно дияту, поскольку владелец преступен в том, что привязал животное в неположенном месте»9. В законах Альфреда сказано, что если человек несет копье на плече и кто-нибудь напорется на него, человек с копьем должен выплатить вергельд10. Согласно древнему обычаю, бытовавшему в Англии еще в XIII веке, от того, кто обвинялся в убийстве, ожидалось, что перед тем, как прибегнуть к судебному поединку, он поклянется, что не совершил ничего, из-за чего мертвец стал «дальше от жизни и ближе к смерти»11; и ущерб, который современный английский юрист без колебаний назвал бы «слишком отдаленным», не был таковым для автора так называемых «Законов Генриха I»12. «По твоей просьбе я сопровождаю тебя, когда ты занят своими делами; мои враги нападают и убивают меня; ты должен заплатить за мою смерть13. Ты берешь меня посмотреть на показ диких зверей или на это интересное зрелище — сумасшедшего; зверь или сумасшедший убивает меня; ты должен заплатить. Ты вешаешь свой меч; кто-то другой сбивает его так, что он ранит меня; ты должен заплатить»14. Во всех этих случаях ты сделал что-то, что способствовало наступлению смерти или ранения, и, следовательно, несешь ответственность за несчастный случай.

6 Поллок и Мейтленд, «История английского права до времени Эдуарда I», ii. 470.

7 Эмин-паша в Центральной Африке, стр. 83.

8 Декль, «Три года в дикой Африке», стр. 487.

9 Ньюболд, «Британские поселения на Малаккском проливе», ii. 256 и сл.

10 Законы Альфреда, 36.

11 Leges Henrici I. xc. 11. Брактон, указ. соч., fol. 141 b, vol. ii. 440 и сл.

12 Поллок и Мейтленд, указ. соч., ii. 470 и сл.

13 Leges Henrici I. lxxxviii. 9.

14 Там же, xc. 11. Поллок и Мейтленд, указ. соч., ii. 471.

Но хотя ранний обычай и закон могут быть достаточно озабочены тем, чтобы проследить событие до его источника, они легко упускают из виду различие между внешними и внутренними причинами, не могут обнаружить, есть ли вина или нет, и, в случае неосторожности, определить степень вины правонарушителя. Древнегерманское право, как мы видели, различало vili и vadhi. Оно наказывало непредумышленного убийцу менее сурово, чем предумышленного, но все же наказывало; и был ли непреднамеренный поступок сопряжен с неосторожностью или был чисто случайным — это вопрос, которым закон вообще не интересовался15. Согласно законам Хаммурапи, «если врач лечил господина от тяжелой раны бронзовым ланцетом и причинил смерть господина, или вскрыл абсцесс глаза у господина бронзовым ланцетом и причинил потерю глаза господина, ему следует отсечь руки»16. В законе Моисея проводилось различие между наличием и отсутствием вражды у убийцы, но разница между неосторожностью и несчастным случаем не учитывалась17, за исключением случаев, когда орудием смерти был бодающийся бык18. Однако в этом, как и во многих других отношениях, значительный прогресс был достигнут более поздним законодательством евреев. Раввины приложили немало усилий, чтобы провести различие между чисто случайным убийством и убийством по неосторожности; первое они освобождали от всякого наказания, тогда как второе влекло за собой наказание в виде заключения в городе-убежище19. Они даже различали случаи, когда смерть была исключительно следствием неосторожности деятеля, и случаи, когда покойный способствовал ей каким-либо своим предосудительным действием. Отец или учитель, который при наказании сына или ученика непреднамеренно причинял ему смерть, и лицо, которое по приказу Синедриона подвергало преступника телесному наказанию и при этом случайно убивало его, — такие лица не заключались в город-убежище, а избегали наказания вовсе20. Что бы еще ни говорили об этих положениях, они, безусловно, демонстрируют замечательную проницательность в вопросе, в котором законодатели более грубого типа были весьма неразборчивы. В старейших английских записях мы не видим попыток различить случаи, в которых сам покойный был предосудителен, от других, в которых ему нельзя было вменить никакой вины, и мы обнаруживаем, что многие лошади и лодки несли вину, которую следовало бы приписать пиву21. Когда пьяного возчика раздавило колесом его телеги, телега, бочонок вина, который был в ней, и волы, которые ее тянули, — все это было деодандом22. Согласно обычному праву осетин, если украденное ружье выстрелило в руках вора, который его уносил, и убило его, родственники вора имели законную кровную месть против владельца ружья23.

15 Вильда, «Уголовное право германцев», стр. 578. Гейер, указ. соч., стр. 88. Бруннер, «Исследования по истории немецкого и французского права», стр. 499.

16 Законы Хаммурапи, 218.

17 Числа, xxxv. 16 и сл. Второзаконие, xix. 4 и сл.

19 Рабинович, «Уголовное законодательство Талмуда», стр. 173 и сл.

18 Exodus, xxi. 28-32, 35 sq. Cf. Laws of Ḫammurabi, 250 sqq.

20 Там же, стр. 174. Бенни, «Уголовный кодекс евреев согласно Талмуду, трактат Синедрион», стр. 115 и сл.

21 Поллок и Мейтленд, указ. соч., ii. 474, прим. 4.

22 «Три ранних свитка ассизов графства Нортумберленд», стр. 96 и сл.

23 Ковалевский, «Современный обычай», стр. 295.

Современные законы в целом возлагают на лицо ответственность за вред, причиненный им из-за отсутствия должной осмотрительности и предусмотрительности, и от характера дела зависит, придется ли ему возмещать ущерб или нести наказание. И все же, как мы отмечали ранее, его наказание определяется не только степенью небрежности, в которой он был виновен, или опасностью, которой он подверг своих ближних, но, в значительной степени, причиненным вредом; тогда как если никто не пострадал, его проступок почти не замечается. В такой степени суждения людей в этих вопросах зависят от внешних фактов, что даже в наши дни многие из нас будут считать человека ответственным за весь ущерб, который непосредственно вытекает из его действия, даже если нельзя было разумно ожидать, что он предвидит его24. Не так давно приводились правдоподобные, хотя и недостаточные, основания для утверждения, что в английских судах ссылка на отсутствие как небрежности, так и намерения причинить вред не является ответом на иск, обвиняющий ответчика в причинении вреда телу истца25. И в последние годы континентальные юристы нападают на римский принцип, согласно которому нет ответственности там, где нет вины26 — принцип, который, более или менее измененный, был принят современными законами27. Хотя они стараются указать на различие между наказанием и возмещением ущерба, сам язык, который они используют, указывает на квазиэтическую основу, на которой покоится их теория. Справедливо, говорят они, чтобы тот, кто причинил зло, компенсировал его, поскольку потерпевшая сторона «все еще гораздо более невинна, чем он». И к «чувству справедливости» взывают, чтобы заставить человека, который падает в обморок на улице и при падении случайно разбивает какие-то хрупкие предметы, возместить владельцу его убытки28. Таким образом, в то время как убытки от несчастного случая обычно позволяют оставить там, где они произошли, исключение делается там, где орудием несчастья является человек. Это в высшей степени неразумное исключение, но его нетрудно объяснить. Люди готовы винить человека, который совершает вредное действие, заслуживает он того или нет; в то же время они склонны упускать из виду косвенную и более отдаленную причину вреда, которая заключается в поведении самого пострадавшего. Отсюда ответственность, если не вина, возлагается на того, кто является причиной боли, делая что-то, даже если это лишь спазматические сокращения его мышц; тогда как другая сторона, которая лишь подвергла себя риску быть задетой, рассматривается как «более невинная».