«Происхождение и развитие нравственных идей»

106 Харрис, «Нагорья Эфиопии», ii, стр. 94.

107 фон Амира, «Северогерманское обязательственное право», i. 382.

108 «Три ранних свитка ассизов графства Нортумберленд», xiii век, стр. 98.

109 Амос, «Руины времени», стр. 23.

110 Кенни, «Основы уголовного права», стр. 23.

В случае случайного убийства, возможно, приходится проявлять уважение и к предполагаемым чувствам призрака покойного, который, разгневанный и бескровный, жаждет мести и жаждет крови. Оставить его желания неудовлетворенными было бы одновременно опасно и немилосердно. То, что это имеет какое-то отношение к жесткому требованию жизни за жизнь в случае убийства по неосторожности, кажется тем более вероятным, что в некоторых случаях, когда невольный убийца получает прощение, вместо его крови проливается другая. Среди яо и вайиса, возле озера Ньяса, существует обычай «в качестве умилостивления отдавать раба или какого-нибудь родственника преступника, чтобы он «сопровождал того, кто был убит», и это, по-видимому, неизменно делается, когда кто-то убит случайно, и в этом случае убийца может избежать наказания, а заместитель как бы занимает его место». Мы можем предположить, что подобная идея лежит в основе древнего римского права, которое предусматривало принесение в жертву барана вместо невольного убийцы.

111 Макдональд, в «Журнале Антропологического института», xii. 108.

Но призрак покойного не только преследует свою собственную семью, если она пренебрегает своим долгом, он также нападает на убийцу и прилипает к нему, как миазм. Следовательно, убийца считается нечистым и должен, как ради самого себя, так и ради общины, в которой он живет, пройти некий обряд очищения, чтобы избавиться от опасного и инфекционного осквернения. Это понятие будет проиллюстрировано в следующей главе. В данной связи я лишь хочу указать, что осквернение существует, независимо от того, было ли пролитие крови преднамеренным или случайным. И, как будет показано, хотя это состояние нечистоты не влечет за собой вины по своей сути, оно легко становится причиной морального неодобрения, в то время как обряд очищения склонен рассматриваться в свете наказания. Мы также обнаружим, что понятие преследующего призрака может быть заменено понятием мстящего бога, поскольку часто случается, что действия или функции одного таинственного существа переносятся на другое. Мы, наконец, увидим, что инфекции нечистоты боги избегают даже больше, чем люди; и это во многом помогает объяснить отношение религии к непреднамеренному и непредвиденному пролитию человеческой крови.

Существуют и другие, более общие причины отсутствия разборчивости, часто проявляемой религией в отношении случайного нарушения религиозного закона. Когда вещь является табу в строгом смысле этого слова, предполагается, что она заряжена таинственной энергией, которая ранит или уничтожит человека, который ест или касается запретной вещи, независимо от того, делает ли он это умышленно или по ошибке. Как правильно отмечает профессор Джевонс, «действие табу всегда механическое; контакт с объектом табу передает инфекцию табу так же верно, как контакт с водой передает влагу... Намерения нарушителя табу не влияют на действие табу; он может коснуться по неведению или ради блага человека, которого он касается, но он подвергается табу так же верно, как если бы его мотив был непочтительным или его действие враждебным». Так же, согласно примитивным представлениям, эффект проклятия или клятвы является чисто механическим; следовательно, человек, который лжесвидетельствует по неведению, подвергает себя не меньшей опасности, чем человек, который лжесвидетельствует сознательно. Что касается религиозных правонарушений в строжайшем смысле этого термина — то есть правонарушений против какого-либо бога, которые, как предполагается, вызывают его негодование, — следует помнить, что, подобно тому как человек, которому причинили боль, не способен судить о деле так хладнокровно, как община в целом, так и бог, чьи установления нарушены, считается менее разборчивым в своем гневе, чем беспристрастный человеческий судья, и, следовательно, более склонен поддаваться влиянию внешнего события. И там, где почти каждое бедствие рассматривается как божественное наказание, человек, который страдает, не зная, какой грех он совершил, естественно делает вывод, что бог наказывает его за какую-то тайную вину.

112 Джевонс, «Введение в историю религии», стр. 91.

Таким образом, может оказаться, что в вопросе, который мы обсуждаем, как и во многих других отношениях, религиозные верования народа не отражают верно их общие представления о моральной ответственности. Глубоко ошибочно предполагать, исходя из легенды об Эдипе и других подобных случаях, что древние греки в целом считали человека «в равной степени ответственным за несчастный случай, который с ним происходит, и за поступок, о котором действующее лицо знает». Даже нарушение священного закона, совершенное по неведению, по-видимому, вызывало скорее жалостливый ужас, чем моральное негодование. Эдип убил своего отца в целях самообороны и женился на своей матери, совершенно не зная о своем родстве с ними. Боги наказали фиванцев чумой за то, что они приютили такого несчастного на своей земле. Но когда «время, которое видит все, обнаружило его в его невольном грехе», не вина, а ужас и глубокое сострадание к несчастному человеку, согласно трагику, звучали из уст народа. Более того, в последней трагедии Эдип настойчиво отстаивает свою невиновность: «Что бы я ни сделал, это было сделано невольно» — «Перед законом я не имею вины». И, обращаясь к Креонту, который обвинил его в отцеубийстве и инцесте, он восклицает: «О бесстыдная душа, где, думаешь ты, падает этот твой упрек — на мою старость или на твою собственную? Кровопролитие — инцест — страдание — все это твои уста обрушили на меня — все это, что я перенес, горе мне! не по моему выбору: ибо таково было удовольствие богов, разгневанных, быть может, на род с давних пор... Скажи мне теперь — если по гласу оракула на моего отца должно было прийти божественное роковое предопределение, что он должен умереть от руки сына, как ты мог справедливо упрекать меня в этом, кто тогда был нерожденным, кого еще не породил отец, не зачало материнское чрево? И если, рожденный для страдания — как я был рожден, — я встретил отца в споре и убил его, совершенно не зная, что я делаю и кого, — как ты мог справедливо винить невольный поступок?». Никогда не было сделано более патетического призыва к суду Справедливости от неразборчивого вердикта разгневанных богов.

113 Софокл, «Царь Эдип».

В то время как грубейшее отсутствие разборчивости может быть объяснено таким образом мстительными чувствами и суеверными верованиями, все еще остается множество случаев, которые должны рассматриваться как подлинные выражения морального негодования. Что касается их, следует, во-первых, помнить, что даже рефлексирующее нравственное сознание может считать человека виновным в непреднамеренном и непредвиденном причинении вреда, а именно в случаях, когда оно предполагает отсутствие должной предусмотрительности. Теперь, как мы знаем, часто достаточно трудно различить, является ли непреднамеренный вред результатом неосторожности со стороны действующего лица или в какой степени; иногда даже нелегко сказать, был ли вред намеренным или нет. Не следует ожидать, что столь тонкие различия будут должным образом сделаны некультурным умом, и меньше всего следует ожидать, что такие различия будут воплощены в раннем обычае и законе, которые основаны на средних случаях и не допускают детальной индивидуализации. Было замечено, что грубость тевтонского правосудия может быть частично объяснена трудностью получения каких-либо доказательств намерения или его отсутствия, отсутствием каких-либо надлежащих различий между несчастным случаем и неосторожностью, а также тем фактом, что так называемые несчастные случаи ранних времен покрывали многие предосудительные поступки. И все это справедливо не только в отношении древних тевтонов. Можно далее сказать, что чем более дефектна способность к различению, тем больше склонность предполагать вину. В Марокко человек, который убегает после убийства другого, считается совершившим поступок намеренно, как бы невиновен он ни был на самом деле. Среди тевтонов презумпция всегда была против убийцы; он должен был провозгласить то, что он сделал, и доказать, что поступок не был намеренным — если, конечно, несчастный случай не относился к определенному типу травм, которые по своей природе не влекли за собой вины. Например, если человек нес копье горизонтально на плече и другой наткнулся на острие, он был свободен от вины; тогда как, если вред наступал по чистой случайности от отдельного действия, действующее лицо несло ответственность. Как отмечает фон Амира, шведское понятие vadhaværk было не просто отрицательной концепцией, а подразумевало, что с действием была связана опасность.

114 Idem, Œdipus Coloneus, 960 sqq. (Jebb’s translation, p. 155).

115 Поллок и Мейтленд, указ. соч., i. 55; ii. 475, 483. фон Амира, «Северогерманское обязательственное право», i. 377 сл.

116 Вильда, указ. соч., i. 345. Бруннер, «Исследования», стр. 500 сл. Поллок и Мейтленд, указ. соч., ii. 471.

117 Вильда, указ. соч., стр. 584. Труммер, указ. соч., i. 427. Бруннер, «Исследования», стр. 499 сл. фон Амира, «Право», в «Основах германской филологии» Пауля, ii. pt. ii. 172. Поллок и Мейтленд, указ. соч., i. 53 сл.

118 фон Амира, «Северогерманское обязательственное право», i. 377.

Там, где различие между виной и невиновностью провести трудно, мудрой политикой может быть презумпция вины. Согласно сэру Р. Бертону, юристы мпонгве говорят, что между умышленным убийством и случайным убийством обычно не делается никакой или почти никакой разницы, чтобы люди были более осторожны; и подобная идея может лежать в основе дагомейского закона, который карает смертью любого человека, чей дом загорается, даже если это происходит случайно. Но презумпция вины обусловлена не только, и не в первую очередь, соображениями социальной полезности в сочетании с безрассудным безразличием к незаслуженным страданиям. Нерефлексирующий ум потрясен причиненным вредом и мало заботится об остальном. Он не настаивает на вопросе, был ли вред вызван волей действующего лица или нет. Он не делает никакой серьезной попытки отделить внешнее событие от воли и склонен предполагать, что между ними существует совпадение. Это не совсем плохая психология, поскольку, как правило, люди хотят того, что они делают. «Le fait juge l’homme» (поступок судит человека), — гласит старая французская пословица; и в морали также «дерево узнается по плодам». Однако существуют случаи травм, в которых даже нецивилизованные люди не могут не обнаружить сразу отсутствие какого-либо злого умысла. Это, безусловно, не означает, что причинитель вреда избегает всякого порицания. Каждое чувство боли, включая сочувственную боль, которое вызвано живым существом, имеет определенную тенденцию порождать агрессивный импульс по отношению к его причине; следовательно, дикари, даже если они различают преднамеренный и непреднамеренный вред, склонны приписывать некоторую степень вины любому человеку, который невольно совершает запрещенный поступок, хотя он на самом деле совершенно невиновен. Но причина этого — лишь недостаток должной рефлексии. Если ясно понимается, что определенное событие является результатом чисто внешних обстоятельств, что оно не было ни задумано действующим лицом, ни могло быть им предвидено, другими словами, что оно никоим образом не было вызвано его волей, — тогда не может быть никакого морального негодования вообще. Было бы просто абсурдно предполагать, что внешнее событие как таковое, которое считается абсолютно не связанным с каким-либо дефектом воли, может когда-либо вызвать моральное порицание. Такое событие не могло бы даже вызвать чувство мести. Внезапный гнев сам по себе остывает, когда выясняется, что причиной причиненной боли был простой несчастный случай. Даже собака, как было замечено, различает, когда об нее споткнулись, и когда ее пнули.

119 Бертон, «Две поездки в страну горилл», i. 105.

120 Эллис, «Народы эве на Невольничьем Берегу», стр. 224.

То, что неразборчивое отношение раннего обычая и закона к случайным травмам не подразумевает никакой разницы в принципе между просвещенным и непросвещенным нравственным сознанием в отношении предмета моральной оценки, становится совершенно очевидным, когда мы рассматриваем, какое огромное влияние внешнее событие оказывает на моральные оценки даже среди нас. «Мир судит по результату, а не по замыслу», — говорит Адам Смит. «Все согласны с общей максимой, что, поскольку результат не зависит от действующего лица, он не должен оказывать никакого влияния на наши чувства в отношении заслуг или уместности его поведения. Но когда мы переходим к частностям, мы обнаруживаем, что наши чувства едва ли в каком-либо одном случае точно соответствуют тому, что предписывала бы эта справедливая максима». Даже в уголовных законах цивилизованных наций случай все еще играет заметную роль. Согласно действующему праву Англии, хотя человек не несет уголовной ответственности за невольные и непредвиденные последствия действий, которые сами по себе допустимы, дело обстоит иначе, если он совершает действие, которое является неправильным и преступным, или, как кажется, даже если он совершает действие, которое является неправильным, не будучи запрещенным законом. Таким образом, смерть, вызванная непреднамеренно, рассматривается как убийство, если она наступает в течение года и одного дня в результате незаконного действия, которое равносильно тяжкому преступлению. Например, человек случайно убивает другого, стреляя в домашнюю птицу с намерением украсть ее, и он, вероятно, будет осужден за убийство. Опять же, близорукий человек едет на большой скорости, сидя на дне своей телеги, и тем самым вызывает смерть пешехода; он виновен в непредумышленном убийстве. Человек безрассудно и беспричинно бросает зажженную спичку в стог сена, не заботясь о том, загорится он или нет, и таким образом сжигает стог; его преступление — поджог. Но если он не намеревался бросать зажженную спичку на стог сена, он, вероятно, не был бы виновен ни в каком правонарушении вообще, «если только не была вызвана смерть, и в этом случае он был бы виновен в непредумышленном убийстве». Даже если непреднамеренная смерть в некоторой степени обусловлена небрежностью самой потерпевшей стороны, она может быть вменена в вину причинителю вреда. Во всяком случае, таков был закон во времена Хейла: «Если человек, — говорит он, — получает рану, которая сама по себе не является смертельной, но либо из-за отсутствия полезных средств, либо из-за пренебрежения ими, она превращается в гангрену или лихорадку, и эта гангрена или лихорадка является непосредственной причиной его смерти, тем не менее, это убийство или непредумышленное убийство со стороны того, кто нанес удар или рану». Насколько мне известно, суровость английского права в отношении непреднамеренного убийства — которое, по сути, является пережитком древнего тевтонского права — не имеет аналогов в европейском законодательстве наших дней. Как французское, так и немецкое законодательства гораздо менее суровы; так же как и Османский уголовный кодекс, и мусульманское право в целом. Тем не менее, непреднамеренное смертельное последствие преступного действия всегда в той или иной степени влияет на наказание.

121 Адам Смит, «Теория нравственных чувств», стр. 152.

122 Согласно Харрису («Основы уголовного права», стр. 156), действие должно быть malum in se, а не просто malum quia prohibitum.

123 Кенни, указ. соч., стр. 41.

124 Стивен, «История уголовного права Англии», iii. 8.

125 Там же, iii. 22.

126 Там же, iii. 83.

127 Харрис, указ. соч., стр. 157.

128 Стивен, указ. соч., ii. 113.

129 Хейл, «История коронных исков», i. 428.

130 Вестготская правда, vi. 5. 6: «Si dum quis calce, vel pugno, aut quacumque percussione injuriam conatur inferre, homicidii extiterit occasio, pro homicidio puniatur» (Если кто-либо, пытаясь причинить вред ударом ноги, кулаком или любым другим ударом, становится причиной убийства, пусть будет наказан за убийство).

131 Уголовный кодекс, ст. 309.

132 Уголовный кодекс, ст. 226.

133 Османский уголовный кодекс, ст. 177. Ср. там же, ст. 174.

134 Сахау, указ. соч., стр. 761 сл.

Я полагаю, что никто после должного размышления не стал бы утверждать, что моральная вина преступника увеличивается смертью того, кого он невольно случайно убил. Сэр Джеймс Стивен, тем не менее, делает попытку защитить с моральной точки зрения суровый английский закон по этому вопросу, который, по его мнению, «гораздо предпочтительнее закона Франции». Он спрашивает: «Есть ли что-то, что можно выбрать с моральной точки зрения, между человеком, который яростно бьет другого в грудь с определенным намерением убить его, и человеком, который бьет другого в грудь без какого-либо определенного намерения относительно жизни или смерти жертвы, но с чувством безразличия к тому, живет он или умирает?». Возможно, и нет. Но я осмелюсь утверждать, что существует значительная моральная разница между человеком, который стреляет в другого с определенным намерением убить его, и человеком, который, стреляя в чужих кур с намерением украсть их, случайно убивает владельца, которого он не видит. Возможно, будут утверждать, что закон имеет утилитарную цель, его объект — сделать людей более осторожными. Но если бы это было так, можно было бы ожидать, что закон должен наказывать с равной суровостью действия, которые влекут за собой одинаковую степень опасности и которые приводят к аналогичным травмам. Стрелять в воробья может быть так же опасно для жизни людей, как и стрелять в чужую курицу, и в последнем случае опасность вряд ли увеличивается намерением украсть курицу. Я считаю, что истина заключается в следующем. Степень наказания соответствует степени негодования, вызванного поступком. Общественное воображение потрясено самим событием. Действующее лицо, будучи виновным либо в преступном намерении, либо в грубом пренебрежении интересами других людей, либо в преступной неосторожности, является подходящим объектом наказания. Из-за того отсутствия разборчивости, которое характеризует народный ум, его вина преувеличивается из-за тяжелых последствий его действия; и результат заключается в том, что он наказывается не только за вину своей воли, но и за свою неудачу. Сэр Джеймс Стивен, по-видимому, признает это, когда говорит, что шок, который правонарушение наносит общественному чувству, требует, чтобы правонарушитель сам пострадал «в полной мере эквивалентно тому, что он причинил», от чего «он должен быть освобожден только на основаниях, способных быть понятыми самыми обычными и вульгарными умами». Хотя я полностью не согласен с мнением, что уголовное право должно пытаться удовлетворить чувства «самых обычных и вульгарных умов», я думаю, что на самом деле оно не намного выше их стандарта справедливости, будучи в основном выражением общественных настроений.

135 Стивен, указ. соч., iii. 91 сл.

136 Там же, iii. 91.

В случаях, которые мы до сих пор рассматривали, внешнее событие, которое человек вызывает невольно, либо делает его ответственным за наказание, хотя он на самом деле свободен от вины, либо увеличивает его наказание сверх пределов его вины. Но влияние случая проявляется и в противоположном направлении. Человек, виновный в неосторожности, обычно избегает всякого наказания, если не следует вредного результата, а неудачная попытка совершить преступное действие, если она вообще наказывается, как правило, наказывается гораздо менее сурово, чем совершенный поступок.

Готтентоты в наши дни наказывают за попытку, но только снисходительно. Вадшагга наказывают за нее менее сурово, чем за совершенный поступок. Среди некоторых жителей Маршалловых островов она вообще не наказывается. То же самое справедливо в отношении осетин и сванов Кавказа, а также древнерусского права. Тевтоны, как правило, не имели наказания для того, кто пытался причинить вред, но потерпел неудачу; и если они наказывали за неудачную попытку, наказание было несоразмерно мягким. Эта черта древнего тевтонского права оказала длительное влияние на европейское законодательство, во многом благодаря влиянию, которое она оказала на итальянских юристов Средневековья, чьи теории заложили основу современных законов и доктрин о попытке. В соответствии с римским правом они считали попытки совершить преступления наказуемыми, а в ужасных случаях они даже допускали, что попытка может подлежать такому же наказанию, как и совершенное преступление. Но их общая теория заключалась в том, что она должна наказываться менее сурово, и что наказание должно быть мягким в той мере, в какой фактический поступок был далек от задуманного действия. Эти взгляды были в целом приняты более поздним законодательством. Среди нынешних европейских сводов законов французский Уголовный кодекс является почти единственным, который наказывает за попытку с той же суровостью, что и за законченное преступление. И французский закон по этому вопросу имеет современное происхождение; до IV года нынешнее правило применялось только к conatus proximus (ближайшей попытке) в нескольких специфических случаях очень гнусного характера.

137 Келер, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. xv. 353.

138 Меркер, цит. по Келеру, там же, xv. 63.

139 Келер, там же, xiv. 418.

140 Ковалевский, Coutume contemporaine, стр. 296 и сл.

141 Дарест, Nouvelles études d’histoire du droit, стр. 237.

142 Ковалевский, op. cit., стр. 291, 299.

143 Вильда, op. cit., стр. 598 и сл. Захариэ, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, i. 164 и сл.; ii. 130 и сл. Бруннер, Deutsche Rechtsgeschichte, ii. 558 и сл. Поллок и Мейтленд, ii. 475, 509.

144 Зеегер, Versuch der Verbrechen in der Wissenschaft des Mittelalters, стр. 8.

145 Захариэ, op. cit., i. 169; ii. 141. фон Фейербах-Миттермайер, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, стр. 74.

146 Уголовный кодекс (Code Pénal), ст. 2: «Всякое покушение на преступление, которое проявилось в начале исполнения, если оно не было приостановлено или если оно не достигло своей цели лишь в силу обстоятельств, не зависящих от воли его автора, рассматривается как само преступление».

147 Шово и Эли, Théorie du Code Pénal, i. 347 и сл.

148 Там же, i. 337 и сл.

Помимо положения Уголовного кодекса о покушении, существует несколько других исключений из общего правила, относящихся к более раннему периоду. Римляне, по-видимому, следовали принципу «dolus pro facto accipitur» (умысел принимается за деяние), по крайней мере, если покушение совершалось на тяжкое преступление. Нечто подобное было принято и в древнеирландском праве. Общее впечатление, создаваемое правилами в комментариях к «Книге Айкилл», заключается в том, что покушение на совершение вредоносного действия приравнивалось к его совершению, если только результат не был совсем незначительным. Так, если совершалась попытка убить или нанести увечье, которое останется на всю жизнь, и проливалась кровь, штраф был таким же, как если бы попытка удалась; тогда как если увечье не приводило к кровопролитию, штраф сокращался наполовину. А если человек намеревался убить одного, но по ошибке убил другого, то штраф за умысел, в дополнение к штрафу, причитающемуся друзьям убитого, полагался тому, чья смерть была задумана, даже если ему самому не было причинено никакого вреда. В Англии в конце Средневековья в случаях явных покушений на убийство намерение принималось за само деяние; однако это правило, по-видимому, считалось слишком суровым — даже в эпоху, когда смерть была обычным наказанием за фелонию — и вышло из употребления несколько столетий назад.

149 Digesta, xlviii. 8. 7.

150 Зеегер, Versuch der Verbrechen nach römischem Recht, стр. 1, 2, 49. Он же, Versuch der Verbrechen in der Wissenschaft des Mittelalters, стр. 9. Моммзен, Römisches Strafrecht, стр. 97 и сл. Апулей, Florida, iv. 20: «В преступлениях даже задуманные злодеяния, еще не совершенные, караются — с кровавым умыслом, но чистыми руками. Итак, как для наказания достаточно помышлять о том, что подлежит наказанию».

151 Ancient Laws of Ireland, iii. стр. cviii и сл., 139.

152 Черри, Growth of Criminal Law in Ancient Communities, стр. 32.

153 Стивен, op. cit., ii. 222 и сл. Томас Смит, Common-wealth of England, стр. 194 и сл.

Вопрос о том, какие покушения следует наказывать, и даже элементарный вопрос о том, что составляет покушение, решались по-разному различными юристами и законодателями. В Англии любые покушения на совершение преступлений, преследуемых по обвинительному акту, будь то фелонии или мисдиминоры, наказуемы по закону. Французский и германский кодексы, с другой стороны, не наказывают, за исключением нескольких особых случаев, покушения на совершение деликтов или преступлений (Verbrechen), то есть того, что английские юристы назвали бы мисдиминорами.

154 См. Кон, Zur Lehre vom versuchten und unvollendeten Verbrechen, i. 6 и сл.

155 Стивен, op. cit., ii. 224.

156 Code Pénal, ст. 3.

157 Strafgesetzbuch, ст. 43.

Далее, следует ли наказывать человека за попытку совершить преступление способом, при котором успех физически невозможен, например, если он пытается украсть из пустого кармана или кладет в чашку растолченный сахар, который считает мышьяком? Этот вопрос породил целую литературу. Утверждение Сенеки о том, что «тот, кто смешивает снотворное, полагая, что это яд, является отравителем», по-видимому, имело поддержку в римском праве. В Англии некоторое время назад человека, пытавшегося залезть в пустой карман, не считали ответственным за покушение на кражу; но это решение было отменено, и теперь, по-видимому, законом является то, что обвинительный акт может быть предъявлен за такую попытку. Согласно французскому и итальянскому кодексам, это не наказывалось бы, согласно некоторым немецким юридическим книгам — наказывалось бы; в то время как Strafgesetzbuch не содержит специальных положений для покушений подобного характера.

158 Сенека, De beneficiis, v. 13. Ср. Он же, Ad Serenum, 7.

159 Зеегер, Versuch nach römischem Recht, стр. 30.

160 Стивен, op. cit., ii. 225.

161 Харрис, Principles of the Criminal Law, стр. 209, прим. c.

162 Стивен, op. cit., ii. 225.

163 Алимена, в Le droit criminel des états européens, под ред. фон Листа, стр. 123.

164 фон Фейербах-Миттермайер, op. cit., стр. 76. Кон, op. cit., i. 14.

Наконец, существуют различные правила относительно стадии, на которой покушение начинает считаться преступным, или относительно различия между покушениями и приготовительными действиями. Предполагается, что римляне не проводили такого различия. Французское право рассматривает как допустимые многие приготовительные действия, которые в Англии наказывались бы как покушения. В Англии зажигание спички с намерением поджечь стог сена было признано преступным покушением на поджог, хотя обвиняемый задул спичку, увидев, что за ним наблюдают. Но в том же деле было сказано, что если бы он не пошел дальше покупки коробка спичек с этой целью, он не подлежал бы ответственности, поскольку действие было слишком отдаленным от преступления, чтобы быть преступным. «Ответственность не наступит до тех пор, пока правонарушитель не совершит какое-либо действие, которое не только проявляет его преступный умысел (mens rea), но и продвигает его к осуществлению».

165 Зеегер, Versuch nach römischem Recht, стр. 49.

166 Шово и Эли, op. cit., i. 357 и сл. Стивен, op. cit., ii. 226.

167 Холмс, Common Law, стр. 67 и сл.

168 Кенни, op. cit., стр. 79.

Если мы сделаем еще один шаг, мы перейдем к замыслам, не сопровождающимся какими-либо попытками их реализации. Законы всех стран согласны с принципом, что для наложения наказания требуется внешнее событие. «Cogitationis pœnam nemo patitur» (Никто не несет наказания за мысли).

169 Digesta, xlviii. 19. 18.

Этот факт еще раз иллюстрирует влияние, которое внешние деяния оказывают на нравственные эмоции людей. У обычного человека нравственные эмоции едва ли когда-либо вызываются спокойным и глубоким размышлением. Существуют определенные явления, которые по той или иной причине способны пробудить в нем такие эмоции, но он не ищет их. Они должны сами навязаться его сознанию, и чем энергичнее они это делают, тем сильнее вызываемые ими эмоции. Ничто не производит на него большего впечатления, чем факты, воспринимаемые чувствами. Он признает, что намерение или даже простое желание сделать что-то плохое само по себе является злом, но для того, чтобы его расшевелить, обычно требуется внешнее событие. Это, я полагаю, первоначальная причина, по которой людей не наказывали за намерения, не сопровождающиеся внешними действиями. Несомненно, принцип «мысли человека не подлежат суду» решительно подкрепляется тем фактом, что, как выразился средневековый автор, «даже дьявол не знает мыслей человека». Но, учитывая, насколько люди были склонны предполагать вину в случаях непреднамеренного причинения вреда, кажется совершенно невероятным, что они изначально воздерживались от наказания за голые намерения только из-за недостатка доказательств. Действительно, в качестве исключения из правила, в немногих случаях, когда задуманное преступление рассматривается с крайним ужасом, само намерение может вызвать такой шок в общественном воображении, что требует наказания.

170 Цит. по Поллок и Мейтленд, op. cit., ii. 474.

Согласно китайскому праву, «любое лицо, признанное виновным в замысле убить своего отца или мать, деда или бабушку, будь то со стороны отца или матери; и любая женщина, признанная виновной в замысле убить своего мужа, отца или мать мужа, деда или бабушку, должна, независимо от того, был ли нанесен удар в результате этого или нет, понести смертную казнь через обезглавливание». Этот исключительный закон, очевидно, обязан своим происхождением крайнему почтению, в котором китайцы держат родителей и предков, а также подчиненному положению жены по отношению к мужу. В средневековых законах, касающихся ереси, мы имеем еще один пример наказания, налагаемого за простое состояние ума без какого-либо соответствующего действия. Согласно Юлию Клару, это исключение из правила объясняется тем, что само преступление ереси состоит в «sola mentis cogitatione» (одном лишь помышлении ума). Но истинная причина, по которой закон в данном случае беспокоился о мыслях людей и даже позволял судить их за их скрытые мнения по простому подозрению, заключается в отвращении, которое вызывала ересь, и в крайнем внимании, которое она привлекала. Всем этим я, конечно, не хочу отрицать, что рассудительный и просвещенный законодатель может найти иные основания для того, чтобы не обращать внимания на простые намерения, помимо их неспособности вызвать общественное негодование. Я говорю лишь о фактах.

171 Ta Tsing Leu Lee, разд. cclxxxiv. стр. 305.

172 Юлий Клар, Practica Criminalis, вопр. 91 (Opera omnia, ii. 625).

Далее, что касается приготовительных действий и многих случаев неудачных покушений, можно сказать, что субъект, возможно, изменил бы свое решение, прежде чем дошел бы до дела, или что неудача его попытки, возможно, была вызвана переменой намерения в последний момент. Но существует бесчисленное множество случаев, когда покушение с не меньшей уверенностью, чем совершенное преступление, демонстрирует преступный умысел, который является окончательным. И особенно поучительно отметить, что среди тех самых народов, которые относятся к непреднамеренным причинениям вреда с величайшей суровостью, неудачные покушения рассматриваются с величайшим снисхождением. Это хорошо иллюстрируется сравнением тевтонского и римского права; в обоих случаях первое в основном смотрит на событие, второе — в основном на намерение субъекта. Если нет наказания за голое покушение на совершение преступления, то это потому, что такая попытка не производит впечатления на публику. Если покушение наказывается тем тяжелее, чем дальше оно зашло, то это потому, что оно вызывает большее негодование по мере приближения к задуманному преступлению. И если даже conatus proximus (ближайшее покушение) наказывается менее сурово, чем совершенное преступление, то это потому, что негодование, которое оно вызывает, меньше. Это объяснение подтверждается уступками, сделанными теоретиками, которые тщетно пытались найти более рациональные основания для существующих законов о покушении. В конечном итоге они сочли необходимым прибегнуть к таким фразам, как «естественное чувство справедливости», или апеллировать к чувствам толпы. М. Росси отмечает: «Мы полагаем, что здравый смысл и общественная совесть постоянно говорили одно и то же. “Преступление не было завершено, следовательно, наказание должно быть меньшим”. Эта идея материальной пропорции, это чувство справедливости, грубое, признаю, естественно для человека». Таков взгляд нерефлексирующего нравственного сознания. Для того, чьи чувства смягчены размышлением, «человек», как говорит Сенека, «не становится меньшим разбойником от того, что его меч запутался в одежде жертвы и не достиг цели».

173 Как правило, человек, который добровольно отказывается от попытки совершить преступление, не наказывается вовсе (см. Зеегер, Versuch nach römischem Recht, стр. 50; Peinliche Gerichts Ordnung Карла V, ст. 178; французский Code Pénal, ст. 2; итальянский Codice Penale, ст. 61; Фингер, Compendium des österreichischen Rechtes—Strafrecht, i. 181; и, для различных немецких законов, Захариэ, op. cit. ii. 311 и сл., и Кон, op. cit. i. 12 и сл.), или он наказывается более снисходительно, чем если бы такого отказа не было (Захариэ, ii. 239 и сл.; Кон, i. 12 и сл.). По этому вопросу см. также Герцог, Rücktritt vom Versuch und Thätige Reue, passim.

174 Лельевр, De conatu delinquendi, стр. 361 (цит. по Захариэ, op. cit. ii. 66, прим. 2): «Впрочем, я охотно признаю, что скорее чувствую некоторую необходимость наказывать за совершенное преступление и законченное злодеяние несколько мягче, чем могу дать ясное рациональное обоснование этой необходимости». Абегг, Die verschiedenen Strafrechtstheorieen, стр. 65: «Для нас, однако, из этого следует необходимое наблюдение конкретных различий в области явлений, согласно выведенному из принципа справедливости правилу, что каждый должен страдать за свое деяние и за то, что он заслужил». Захариэ, op. cit. ii. 51: «Так в естественном чувстве справедливости отдельного человека и всего народа само собой проявляется различие между наказанием за совершенное и за просто покушавшееся преступление... Конечно, может быть, что большая часть людей не может привести никаких причин для такого естественного чувства; но уголовное право, которое должно воздействовать именно на широкие массы, тем не менее не может не учитывать такие невольно проявляющиеся в народе взгляды». Ср. также Фингер, op. cit. i. 177.

175 Росси, Traité de droit pénal, ii, 318.

176 Сенека, Ad Serenum, 7.

Точно так же, как и нравственное негодование, нравственное одобрение подвержено влиянию внешних событий. Хотя мы не стали бы хвалить человека за какой-то его поступок, в котором, как мы ясно осознаем, нет никакой заслуги его воли, выгоды, проистекающие из доброго дела, легко побуждают нас преувеличивать добродетельность самого деятеля. С другой стороны, именно успех приносит человеку полную награду, которую он заслуживает; добрые намерения без соответствующих дел встречают мало аплодисментов, даже если неудача вызвана простым невезением. «В нашем реальном чувстве или настроении, — замечает Юм, — мы не можем не отдавать большего предпочтения тому, чье положение в сочетании с добродетелью делает его действительно полезным для общества, чем тому, кто проявляет социальные добродетели только в добрых намерениях и благожелательных чувствах».

Таким образом, только из-за недостатка должного размышления нравственные суждения подвержены влиянию внешних деяний. В силу самой своей природы нравственное сознание, будучи в достаточной мере подкрепленным размышлением, рассматривает волю как единственный надлежащий объект нравственного порицания или нравственной похвалы. То, что нравственные качества являются внутренними, не является изобретением какого-либо конкретного моралиста или какой-либо конкретной религии; это признавалось мыслящими людьми во многих разных странах и в разные эпохи. «Тот, кто чист сердцем, — истинный жрец», — говорил Будда. В даосском труде «Кан ин пянь» написано: «Если вы сформируете в своем сердце доброе намерение, хотя вы, возможно, и не сделали ничего хорошего, добрые духи следуют за вами. Если вы сформируете в своем сердце дурное намерение, хотя вы, возможно, и не причинили никакого вреда, злые духи следуют за вами». Согласно Тай-Шан, одних желаний достаточно, чтобы составить зло. В одном из пехлевийских текстов Духу Мудрости вложены следующие слова: «Быть благодарным в мире и желать счастья каждому; это больше и лучше, чем любая добрая работа». Бог, говорится в Коране, «не взыщет с вас за случайные слова в ваших клятвах, но Он взыщет с вас за то, что приобрели ваши сердца». Согласно раввинам, мысль о грехе хуже самого греха, а нечистая мысль — это «злая вещь». Древней мексиканской максимой было то, что «тот, кто слишком любопытно смотрит на женщину, совершает прелюбодеяние глазами» — поразительная параллель с отрывком из Евангелия от Матфея v. 28. «Voluntas remuneratur, non opus» (Вознаграждается воля, а не дело), — говорит канонист. «Хотя он не убивает мечом, он все же убивает волей». «Не менее виновен тот, кому не хватает только возможности».

177 Хопкинс, Religions of India, стр. 319.

178 Дуглас, Confucianism and Taouism, стр. 270.

179 Thâi-Shang, 4.

180 Dînâ-î-Maînôgî Khirad, lxiii. 3 и сл. Ср. там же, i. 10, где сказано, что добрая работа, которую человек делает невольно, является малой доброй работой, хотя грех, который человек совершает невольно, по своему происхождению равен греху.

181 Коран, ii. 225. Ср. Амир Али, Ethics of Islâm, стр. 26.

182 Шехтер, в Монтефиоре, op. cit., стр. 558. Ср. Дойч, Literary Remains, стр. 52.

183 Саагун, Historia general de las cosas de Nueva España, vi. 22, том ii. 147: «Пословица гласит, что тот, кто любопытно смотрит на женщину, прелюбодействует взглядом».

184 Грациан, Decretum, ii. 33. 3. 25, 30, 29.

ГЛАВА X

СУБЪЕКТЫ, ОБЛАДАЮЩИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ НЕДОСТАТОЧНОСТЬЮ

Мы считаем субъекта ответственным не только за его намерение, но и за любое известное сопутствующее обстоятельство его действия, а также за любое такое неизвестное сопутствующее обстоятельство, которое мы приписываем недостатку должного внимания. Но за все, о чем он не мог знать, он не несет ответственности. Следовательно, определенные категории субъектов — животные, дети, идиоты, безумцы — полностью или частично освобождаются от нравственного порицания и юридического наказания.

Хотя животные, несомненно, способны действовать, мы не рассматриваем их как надлежащие объекты нравственного негодования. Причина этого заключается не только в весьма ограниченном круге их волеизъявлений и их неспособности предвидеть последствия своих действий, поскольку эти соображения могли бы лишь ограничить их ответственность в соответствующих узких пределах. Их полная безответственность основывается на предположении, что они не способны осознать какое-либо свое действие как правильное или неправильное. Если сопутствующее обстоятельство действия вменяется субъекту лишь в той мере, в какой он мог о нем знать, очевидно, что никакое действие не является неправильным, если субъект не мог знать, что оно неправильно.

Общеизвестный факт, что с помощью дисциплины мы можем приучить домашних животных придерживаться определенного стандарта поведения, но это отнюдь не означает, что мы пробуждаем в них нравственные чувства. Когда некоторые авторы приписывают собакам и обезьянам совесть, мы должны помнить, что вывод наблюдателя — это не то же самое, что наблюдаемый факт. Похоже, что так называемая совесть у животных — это не что иное, как ассоциация в сознании животного между совершением определенного действия и наступлением определенных последствий, вместе со страхом перед этими последствиями.

1 Романес, Mental Evolution in Animals, стр. 352. Перти, Seelenleben der Thiere, стр. 67. Брем, From North Pole to Equator, стр. 298.

2 Ср. Ллойд Морган, Animal Life and Intelligence, стр. 399.

3 Ср. там же, стр. 405.

Ниже приводится один из самых ярких примеров того, что профессор Романес считает «совестью» у животных; он относится к терьеру, который никогда, даже в щенячьем возрасте, не был замечен в воровстве, а, напротив, служил отличным сторожем, защищая имущество от других животных, слуг и так далее, даже если они были его лучшими друзьями. «Тем не менее, — говорит профессор Романес, — однажды он был очень голоден, и в комнате, где я читал, а он сидел, в пределах легкой досягаемости лежала аппетитная баранья отбивная. Я был крайне удивлен, увидев, как он украдкой утащил эту отбивную и спрятал ее под диван. Однако я сделал вид, что не заметил произошедшего, и стал ждать, что будет дальше. Целых четверть часа этот терьер оставался под диваном, не издавая ни звука, но, несомненно, испытывая агонию противоречивых чувств. В конце концов, однако, совесть одержала победу, ибо, выбравшись из своего укрытия и неся в зубах украденную отбивную, он пересек комнату и положил лакомый кусочек к моим ногам. Как только он бросил украденное имущество, он снова бросился под диван, и из этого убежища никакими уговорами его нельзя было выманить в течение нескольких часов. Более того, когда в это время с ним заговаривали или гладили его, он всегда отворачивал голову с комичным видом человека, терзаемого совестью. В целом, я не думаю, что можно было бы представить себе более удовлетворительную демонстрацию совести животным, чем эта; ибо... данное животное никогда в жизни не били». Затем автор добавляет в примечании, что «простой страх наказания даже не может подозреваться в качестве движущего принципа действия». Может быть, это и так, если под наказанием понимать причинение физической боли. Но вряд ли можно сомневаться, что терьер подозревал, что его хозяин недоволен его поведением, и страх перед недовольством или упреком, безусловно, мог быть единственной причиной, по которой он вернул украденную пищу. Среди «высокопородных» собак, как отмечает сам профессор Романес, «уязвленная чувствительность и потеря уважения способны причинить гораздо более острые страдания, чем простая физическая боль». Но страх перед ожидаемыми последствиями действия, даже если он смешан со стыдом, — это не то же самое, что нравственное чувство раскаяния. Нет никаких признаков того, что терьер чувствовал, что его поступок был неправильным, в строгом смысле этого слова.

4 Романес, «Conscience in Animals», в Quarterly Journal of Science, xiii. 156 и сл.

5 Он же, Animal Intelligence, стр. 439.

Однако, хотя большинство из нас при должном размышлении отрицают, что животные являются надлежащими объектами нравственного порицания, существует общая тенденция обращаться с ними так, как если бы они ими были. Собака или лошадь, которая упрямо отказывается подчиниться воле своего хозяина, вызывает чувство негодования, которое почти претендует на то, чтобы быть праведным; а шок, нанесенный общественным чувствам каким-то чудовищным деянием, совершенным зверем, требует возмездия. Как отмечает Адам Смит, «кусающая собака, бодающийся бык — оба они наказываются. Если они стали причиной смерти какого-либо лица, ни публика, ни родственники убитого не могут быть удовлетворены, если они в свою очередь не будут преданы смерти: и это делается не только ради безопасности живых, но, в некоторой мере, чтобы отомстить за обиду, нанесенную мертвым».

6 Адам Смит, Theory of Moral Sentiments, стр. 137.

Если таким образом наше собственное негодование по отношению к животному, причинившему какой-то вред, когда оно не должным образом смягчено разумом, часто приближается к настоящему негодованию, то неудивительно, что на низших ступенях человеческой цивилизации с животными намеренно обращаются как с ответственными субъектами. Американский индеец, который ест паразитов, досаждающих ему, защищает свое действие, аргументируя это тем, что, поскольку животное первым укусило его, он лишь воздает обидчику за причиненный вред. Обычай кровной мести часто распространяется на мир животных. Куки, говорит г-н Макрей, «обладают весьма мстительным нравом; кровь всегда должна быть пролита за кровь; если тигр убивает кого-либо из них рядом с парахом [или деревней], все племя берется за оружие и пускается в погоню за животным; когда же он убит, семья покойного устраивает пир из его плоти в отместку за то, что он убил их родственника. И если племя не сможет уничтожить тигра в этой первой общей погоне за ним, семья покойного должна продолжать охоту; ибо до тех пор, пока они не убьют этого или какого-либо другого тигра и не устроят пир из его плоти, они находятся в позоре в парахе и не общаются с остальными жителями. Точно так же, если тигр уничтожает одного из участников охотничьей партии или отряда воинов в ходе враждебной вылазки, ни те, ни другие (каков бы ни был их успех) не могут вернуться в парах, не будучи опозоренными, если они не убьют тигра». О морских даяках нам рассказывают, что они не будут добровольно участвовать в поимке аллигатора, если аллигатор сначала не уничтожил одного из них самих; «ибо зачем, говорят они, совершать акт агрессии, когда он и его сородичи могут так легко отплатить им? Но если аллигатор отнимает человеческую жизнь, месть становится священным долгом живых родственников, которые будут ловить людоеда в духе офицера правосудия, преследующего преступника... Предполагается, что аллигатор-людоед преследуется праведной Немезидой; и всякий раз, когда один из них пойман, они имеют глубокое убеждение, что это должен быть виновный или его сообщник, ибо ни один невинный левиафан не мог быть допущен судьбой к тому, чтобы быть пойманным человеком». Так же и малагасийцы никогда не убьют крокодила, кроме как в отместку за одного из своих друзей или соседей, уничтоженного крокодилом. «Они верят, что беспричинное уничтожение одного из этих рептилий повлечет за собой потерю человеческой жизни в соответствии с принципом закона талиона. Жители, живущие в окрестностях озера Итаси, к западу от центральной провинции, имеют обыкновение ежегодно провозглашать крокодилам предупреждение, что они отомстят за смерть некоторых своих друзей, убив взамен столько же воай, и предупреждая благонамеренных крокодилов держаться подальше, так как у них нет с ними вражды, а только с их злыми сородичами, которые отняли человеческую жизнь».

7 Хармон, Journal of Voyages and Travels in the Interior of North America, стр. 327. Саути, History of Brazil, i. 223. Ср. Бастиан, Der Mensch in der Geschichte, iii. 25.

8 Макрей, «Account of the Kookies», в Asiatick Researches, vii. 189.

9 Перхэм, «Sea Dyak Religion», в Journal of the Straits Branch of the Royal Asiatic Society, № 10, стр. 221 и сл. Ср. Фрэзер, Golden Bough, ii. 390.

10 Сибри, The Great African Island, стр. 269.

Животные не только подвергаются кровной мести, но часто подвергаются регулярному наказанию. Это имеет место среди мамбетту в Центральной Африке. Касати упоминает следующий случай: «Коза была преследуема и гонима собакой, и в борьбе за самооборону последняя получила удар рогом козы. Бедная собака, которая была ценной собственностью влиятельного человека, вскоре умерла. Это серьезное дело много обсуждалось и комментировалось, и, наконец, было передано на суд королю. Бедную козу приговорили к закланию перед трупом ее жертвы, ее плоть была подана мамбетту [то есть людям высшей расы], а плоть собаки — меге [то есть людям покоренной расы]». Среди маори, согласно Полаку, преступление нечестивости не ограничивается только человеком, но даже свинья, забредшая на священное место, подвергается смертной казни. В мусульманской Восточной Африке некоторое время назад собаку публично высекли за то, что она вошла в мечеть. Богосы убивают быка или корову, которые становятся причиной смерти человека. Согласно туземному кодексу Малакки, если буйвол или голова скота «будут привязаны в лесу, в месте, где люди обычно не ходят, и там забодают кого-нибудь до смерти, они должны быть преданы смерти»; но владелец животного не несет ответственности. Согласно еврейскому закону, «если вол забодает мужчину или женщину, и они умрут, то вола должно побить камнями, и мяса его не есть»; а в случае полового сношения между мужчиной или женщиной и зверем, не только человеческий преступник, но и зверь должен быть предан смерти. В Вендидаде предписано, что если бешеная собака, которая кусает, не лая, ударит овцу или ранит человека, «собака должна заплатить за рану раненого, как за умышленное убийство». Платон, несомненно, заимствовал из аттического обычая или права идею, которая лежит в основе следующего предписания в его «Законах»: «Если вьючное животное или другое животное станет причиной смерти кого-либо, за исключением случая, когда что-то подобное происходит с участником публичных состязаний, родственник покойного должен привлечь убийцу к суду за убийство, а стражи страны, такие и в таком количестве, как назначит родственник, должны рассмотреть дело, и пусть осужденное животное будет ими убито, и пусть они выбросят его за пределы границ». В различных европейских странах животные были судебным порядком приговорены к смерти и публично казнены в возмездие за нанесенные ими увечья. Для защиты обвиняемых животных назначались адвокаты, и все разбирательство, суд, приговор и казнь проводились со всеми строжайшими формальностями правосудия. Эти разбирательства, по-видимому, были особенно распространены с конца XIII до XVII века; последний случай во Франции произошел еще в 1845 году. Не только домашние, но даже дикие животные предавались таким образом суду. «В 1565 году арлезианцы просили об изгнании кузнечиков. Дело поступило в Tribunal de l’Officialité, и мэтр Марен был назначен адвокатом насекомых. Он защищал своих клиентов с большим рвением. Поскольку обвиняемые были созданы, он утверждал, что они были оправданы в поедании того, что было им необходимо. Противоположная сторона ссылалась на змея в Эдемском саду и прочих животных, упомянутых в Писании, как на понесших суровые наказания. Кузнечики проиграли дело, и им было приказано покинуть территорию под угрозой анафемы с алтаря, которая должна была повторяться до тех пор, пока последний из них не подчинится приговору достопочтенного суда». Из более раннего периода у нас есть записи о проклятиях и отлучении от церкви паразитов и вредных насекомых. В 1120 году епископ Лана, как сообщается, отлучил от церкви гусениц, опустошавших его епархию, по той же формуле, что использовалась в предыдущем году Собором в Реймсе при проклятии священников, которые упорствовали в браке вопреки канонам. Такие проклятия и отлучения, однако, вероятно, рассматривались скорее как магические средства изгнания, чем как наказания. Не так давно, когда рои саранчи опустошали сады Танжера, Шериф Ваззана изгнал вредных животных, плюнув в рот одному из них.

11 Касати, Ten Years in Equatoria, i. 176.

12 Полак, Manners and Customs of the New Zealanders, i. 240.

13 фон Амира, Thierstrafen und Thierprocesse, стр. 30.

14 Мунцингер, Die Sitten und das Recht der Bogos, стр. 83.

15 Ньюболд, British Settlements in the Straits of Malacca, ii. 257.

16 Исход, xxi. 28 и сл. Левит, xx. 15 и сл.

17 Вендидад, xiii. 31. Ср. там же, xiii. 32 и сл.; Яшты, xxiv. 44.

18 Платон, Leges, ix. 873.

19 Чемберс, Book of Days, i. 127. Пертиле, «Gli animali in giudizio», в Atti del R. Instituto Veneto, сер. vi. том iv. 139.

20 фон Амира, Thierstrafen, стр. 2, 15, 16, 28 и сл. В Англии такие разбирательства, по-видимому, почти не имели места (там же, стр. 15), но, как мы увидим, животное, ставшее причиной смерти человека, конфисковывалось как деоданд.

21 См. Чемберс, op. cit. i. 127 и сл.

22 Мартиненго-Чезареско, Essays in the Study of Folk-Songs, стр. 183 и сл.

23 Демаз, Les pénalités anciennes, стр. 31 и сл.

24 Таково мнение фон Амиры, который, однако — как мне кажется, без достаточных доказательств — предполагает, что проклятия относились не к обычным животным, а к человеческим душам или дьяволам в обличье (Thierstrafen, стр. 16 и сл.).

Высказывалось предположение, что средневековая практика наказания животных на человеческий манер была заимствована из Моисеева закона. Но эта гипотеза не объясняет сравнительно позднее появление этой практики, ни того факта, что в некоторых случаях к провинившимся зверям применялись и другие наказания, помимо смертной казни. Представляется гораздо более вероятным, что рассматриваемая процедура развилась из древнего европейского обычая, по отношению к которому она находилась в той же связи, в какой наказание находится к мести. Согласно обычаям или законам различных так называемых арийских народов — греков, римлян, тевтонов, кельтов, славян — животное, причинившее серьезный ущерб, особенно если оно стало причиной смерти человека, должно было быть отдано потерпевшей стороне или ее семье, очевидно, для того, чтобы над ним можно было совершить возмездие. Согласно валлийским законам, «это единственный случай, когда убийца должен быть выдан за свое деяние». Тот факт, что впоследствии, в позднем Средневековье, эта форма репрессалий в определенных случаях трансформировалась в регулярное наказание, лишь подразумевает, что принцип, согласно которому наказание сменило месть в случае человеческих преступлений, был по аналогии распространен на увечья, причиненные животными.

26 Пертиле, loc. cit. стр. 148.

25 Ibid. pp. 4, 47 sqq.

27 Ср. Бруннер, Forschungen zur Geschichte des deutschen und französischen Rechtes, стр. 517 и сл.

28 Плутарх, Vita Solonis, 24. Ксенофонт, Historiæ Græcæ, ii. 4. 41.

29 Institutiones, iv. 9. Digesta, ix. 1.

30 Lex Salica (cod. i.), 36. Lex Ripuariorum, 46. Гримм, Deutsche Rechtsalterthümer, стр. 664 и сл. Бруннер, Forschungen, стр. 513 и сл.

31 Ancient Laws of Ireland, i. 161; iv. 177, 179, 181. Welsh Laws, iv. i. 17 (Ancient Laws and Institutes of Wales, стр. 391).

32 Мацеевский, Slavische Rechtsgeschichte, iv. 333.

33 См. Lex Wisigothorum, viii. 4. 20; Schwabenspiegel, Landrechtbuch, 204; Дирксен, Civilistische Abhandlungen, i. 104; фон Иеринг, Geist des römischen Rechts, i. 123; Хепп, Die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts, стр. 103; Гримм, Deutsche Rechtsalterthümer, стр. 664; Бруннер, Deutsche Rechtsgeschichte, ii. 556; Он же, Forschungen, стр. 513.

34 Welsh Laws, iv. 1. 17 (Ancient Laws and Institutes of Wales, стр. 391).

Существовало значительное разнообразие мнений относительно цели наложения наказаний на животных. Некоторые авторы предполагают, что это, возможно, делалось с целью удержать других животных от совершения подобных увечий. Согласно другим, животное казнили для того, чтобы ненавистное деяние было забыто; Грациан, ссылаясь на св. Августина, говорит: «Non propter culpam, sed propter memoriam facti pecus occiditur, ad quod mulier accesserit» (Скот, к которому приблизилась женщина, убивается не из-за вины, а ради памяти о деянии). Теория, получившая большое распространение, объясняет наказание как символический акт, совершаемый с целью внушить людям ужас перед преступлением. М. Тониссен утверждает, что в Афинах «ударяли животное, совершившее убийство, чтобы народ, видя гибель существа, лишенного разума, испытывал великий ужас перед пролитием человеческой крови». Также предполагалось, что животное наказывали с намерением запугать тех, кто был ответственен за его действия, или что его убивали, потому что оно было опасным. Но истинное решение проблемы кажется достаточно простым. Животное должно было страдать из-за негодования, которое оно вызывало. Оно рассматривалось как ответственное за свое деяние. В ранних записях о наказании часто говорят как об акте «правосудия»; а протесты Бомануара и других против этого мнения лишь показывают, что оно удерживалось всерьез, если не всеми, то многими. Из определенных деталей мы также можем видеть, насколько ответственность, приписываемая животным, напоминала ответственность людей. В некоторых текстах Салической правды животное упоминается как «auctor criminis» (виновник преступления). В древнеирландском юридическом трактате сказано, что когда пчела ослепила человеку глаз, весь улей «должен заплатить штраф», и «многие становятся ответственными за преступление одного, хотя они все не нападали». Юность была основанием для оправдания, как видно из дела, которое произошло в Лавеньи в 1457 году, когда свинья и ее шесть детенышей были преданы суду по обвинению в том, что они убили и частично съели ребенка: в то время как свинья, будучи признанной виновной, была приговорена к смерти, поросята были оправданы из-за их юности и дурного примера их матери. В Бургундии проводилось различие между озорной собакой, которая вошла в комнату через открытую дверь, и той, которая совершила кражу со взломом; последняя была «larron» (вор) и должна была быть наказана как таковая. Повторение преступления отягчало наказание; и животное-«главный виновник» наказывалось более сурово, чем «соучастники».