Услуги и рента, следовательно, рассматривались и в некоторой степени до сих пор рассматриваются правом с точки зрения собственности. Они представляли собой вещи, которыми можно было владеть и которые можно было передавать подобно другому имуществу. Владеть ими можно было даже незаконно, и для их защиты предоставлялись средства судебной защиты, основанные на владении.
Никакое подобное представление не применялось к гарантиям (warranties) или к любому праву, которое рассматривалось исключительно с точки зрения договора. И когда мы обращаемся к истории тех средств судебной защиты в отношении ренты, которые звучали в терминах договора, мы обнаруживаем, что к ним относились именно так. Иски из долга (debt) и ковенанта [391] не могли быть поддержаны без наличия особой связи (privity). На девятом году правления Генриха VI /1/ подвергалось сомнению, может ли наследник, имеющий реверсию в порядке наследования, предъявить иск из долга, и было постановлено, что грантер реверсии, хотя он и обладал рентой, не мог воспользоваться этим средством судебной защиты для ее взыскания. Несколько лет спустя было решено, что наследник может поддерживать иск из долга, /2/ а в царствование Генриха VII это средство защиты было распространено на бенефициара завещания (devisee), /3/ который, как было отмечено выше, казался более близким к наследнику, чем грантер, и его было легче уподобить ему. Тогда логически потребовалось предоставить цессионариям тот же иск, что и последовало. /4/ Договорная связь следовала за эстейтом, так что цессионарий реверсии мог предъявить иск лицу, удерживавшему в тот момент срочное право (term). /5/ На тех же основаниях ему впоследствии было разрешено поддерживать иск из ковенанта. /6/ Но эти иски никогда не подавались в пользу или против лиц, не состоящих в договорной связи с арендодателем и арендатором соответственно, поскольку связь по договору никогда не могла быть выстроена без правопреемства в отношении титула. /7/
Тем не менее все эти тонкости не применялись к старым фригольдным рентам феодального периода, поскольку договорные средства защиты не распространялись на них вплоть до времени королевы Анны. /8/ Фригольдная рента была точно такой же недвижимостью, как акр земли, и иск по ней предъявлялся посредством аналогичного средства судебной защиты в виде ассизы с требованием о возврате во владение.
[392] Допущение договорных средств защиты показывает, что рента и феодальные услуги подобного рода, хотя с ними и обращались как с вещами, способными находиться во владении, и хотя на них смотрели в целом с точки зрения собственности, а не договора, тем не менее гораздо ближе подходят к природе последнего, чем простая обязанность не вмешиваться в право прохода. Другие случаи подходят еще ближе. Сфера действия давности (prescription) и обычая при наложении активных обязанностей в раннем праве обширна. Иногда обязанность является принадлежностью к владению определенной землей; иногда право является таковым, а иногда и то и другое, как в случае с сервитутом. Когда услуга совершалась на благо другой земли, тот факт, что бремя, говоря популярным языком, ложилось на один участок, сам по себе служил причиной для возникновения выгоды, привязанной к другому.
Примерами различного рода являются следующие. Пастор мог быть обязан в силу обычая содержать быка и кабана для нужд своего прихода. /1/ К манору могло быть привязано в силу давности право требовать, чтобы монастырский хор пел в манорской часовне. /2/ Подобным же образом могло быть приобретено право требовать, чтобы определенный земельный участок был огорожен забором собственником соседнего участка. /3/ Теперь можно с легкостью признать, что даже такие права, как последние два, будучи привязанными к земле, рассматривались как имущество и о них говорилось как о предмете гранта. /4/ Можно признать, что во многих случаях, когда утверждение звучит странно для современного слуха, обязательство рассматривалось как падающее исключительно на землю, а не на личность [393] тенанта. И можно предположить, что этот взгляд возник естественным и разумным образом из-за того, что первоначально не существовало никакого средства судебной защиты для принуждения к исполнению таких услуг, за исключением дистресса (distress), обращенного на служащую землю. /1/ Но любое предполагаемое различие между обязательствами, первоначальным средством защиты по которым был исключительно дистресс, и другими, если оно вообще существовало, должно было быстро изгладиться из памяти; и грань между теми правами, которые могут считаться вещными правами, и теми, которые являются простыми договорами, трудноразличима после рассмотрения последних примеров. Принято считать, что ковенант о ремонте — это чисто договорной вопрос. В чем разница между обязанностью произвести ремонт и обязанностью возвести ограждение? Трудность нахождения разделительной линии между конкурирующими принципами передачи — правопреемством с одной стороны и владением доминантной землей с другой — остается почти столь же великой, как и прежде. Если право по своему характеру, подобное сервитуту, могло быть присоединено к земле посредством давности, оно точно так же могло быть присоединено и посредством гранта. Если в одном случае оно следовало за землей, даже попадая в руки лица, совершившего лишение владения, оно должно было следовать за ней и в другом. Никакое удовлетворительное различие не могло быть основано на способе приобретения, /2/ и таковое не предпринималось. Поскольку право не ограничивалось цессионариями, не было необходимости упоминать цессионариев. /3/ В современную эпоху, по крайней мере, если не в раннем праве, такие права могут создаваться как посредством ковенанта, так и [394] посредством гранта. /1/ И, с другой стороны, согласно древнему праву, иск из ковенанта может быть поддержан на основании документа о гранте. /2/ Результатом всего этого было то, что не только право, созданное ковенантом, но и сам иск из ковенанта в подобных случаях мог переходить к цессионариям, хотя они и не были упомянуты, в то время, когда такое упоминание было существенным для предоставления им выгоды от гарантии (warranty). Логически эти посылки вели на один шаг дальше, и не только не названным цессионариям, но и лицам, совершившим лишение владения, должно было быть позволено поддерживать свой иск из договора, поскольку они обладали правом, возникающим из него. Действительно, если истец обладал правом, которое при его приобретении посредством гранта давало бы ему право на иск из ковенанта, можно было аргументировать, что ему следует предоставить тот же иск, когда он обладал правом в силу давности, хотя, как уже было показано на примере ренты, из наличия у лица права на практике не следовало наличие у него договорных средств судебной защиты для его защиты. /3/ Ковенант требовал наличия документа под печатью (specialty), но утверждалось, что давность является достаточно хорошим документом под печатью. /4/ Где же тогда следовало проводить грань между ковенантами, которые переходили только к преемникам, и теми, которые следовали за землей?
Трудность становится еще более поразительной при дальнейшем изучении раннего права. Ибо бок о бок с личной гарантией, которая обсуждалась до сих пор, существовала другая гарантия, которая еще не была упомянута [395] и которой обязывалась исключительно конкретная земля. /1/ Личная гарантия связывала только гаранта и его наследников. Как было сказано в деле времен Эдуарда I, "никто не может связать цессионариев гарантией, поскольку гарантия всегда распространяется на наследников, которые претендуют в порядке преемства, а не по назначению". /2/ Но когда обязывалась конкретная земля, гарантия следовала за ней даже в руки Короля, поскольку, как говорит Брактон, вещь следует со своим бременем к каждому. /3/ Флета пишет, что каждый владелец будет нести ответственность. /4/ Нет ни малейших сомнений в том, что лицо, совершившее лишение владения, было бы связано обязательствами в равной степени с тем, чьё владение было законным.
Теперь мы готовы обратиться к делу /5/, решенному в период правления Эдуарда I [точнее: Эдуарда III], которое обсуждалось со времен Фицгерберта и Кока вплоть до лорда Сент-Леонардса и мистера Роула, которое до сих пор составляет действующее право и, как утверждают, все еще остается необъясненным. /6/ Оно показывает судей, колеблющихся между двумя концепциями, которым посвящена эта Лекция. Если их понять, то, я думаю, объяснение станет ясным.
Пакенхэм предъявил иск из ковенанта в качестве наследника лица, в пользу которого был заключен ковенант, против приора за нарушение ковенанта, заключенного предшественником ответчика с прадедом истца о том, что приор и монастырь должны каждую неделю петь в часовне его манора псалмы за него и его слуг. Ответчик сначала возразил, заявив, что истец и его слуги не проживают в пределах манора; но, не осмеливаясь [396] строить на этом свою защиту, он заявил, что истец не является наследником, а наследником является его старший брат. Истец возразил, что он является тенантом манора, и что его прадед передал манор во владение (enfeoffed) постороннему лицу, которое передало его во владение истцу и его жене; и что таким образом истец является тенантом манора по покупке и состоит в особой правовой связи (privity) с предком; а также что службы отправлялись с незапамятных времен.
Из этих материалов дела очевидно, что цессионарии в ковенанте не упоминались, и это всегда так воспринималось. /1/ Также очевидно, что истец пытался опереться на два основания: во-первых, на особую правовую связь (privity) в качестве потомка и цессионария лица, в пользу которого был заключен ковенант; во-вторых, на то, что служба была привязана к манору посредством ковенанта или давности и что он мог поддерживать иск из ковенанта в качестве тенанта манора, из какого бы источника ни возникала эта обязанность.
Финчден, судья, приводит случай, когда парценеры производят раздел имущества, и один заключает с другим ковенант об освобождении от судебного преследования (acquit of suit). Покупатель пользуется преимуществом этого ковенанта. Белкнеп, выступая за ответчиков, соглашается, но проводит различие. В этом случае освобождение от обязательств падает на землю, а не на личность. /2/ (Иными словами, такие обязательства следуют аналогии сервитутов, и поскольку бремя падает на квазислужащий эстейт, выгода переходит вместе с доминантной землей к цессионариям, упомянуты они или нет, и они вообще не рассматриваются с точки зрения договора. Гарантия же, с другой стороны, представляет собой чистый и простой договор и коренится в крови — падает на личность, а не на землю. /3/)
Финчден: a fortiori [тем более] в данном случае; ибо там иск [397] поддерживался потому, что истец являлся тенантом земли, с которой причиталось судебное преследование, а здесь он является тенантом манора, где находится часовня.
Викингем, судья: Если король жалует право на зверовую охоту (warren) другому лицу, являющемуся тенантом манора, оно будет у него; но право на охоту не перейдет по гранту [манора], поскольку оно не является принадлежностью к манору. Подобным же образом здесь услуги не кажутся принадлежащими к манору.
Торп, гл. судья, обращаясь к Белкнепу: "Существуют некоторые ковенанты, по которым никто не может иметь иск, кроме стороны ковенанта или его наследника, и некоторые ковенанты имеют характер наследования в земле, так что каждый, кто имеет землю в силу отчуждения или иным образом, будет иметь иск из ковенанта; [или, как указано в Абриджменте Фицгерберта, /1/ жители земли, а также каждый, кто владеет землей, имеют этот ковенант;] и когда вы говорите, что он не является наследником, он состоит в кровной связи и может быть наследником: /2/ а также он является тенантом земли, и это вещь, которая присоединена к часовне, находящейся в маноре, и тем самым присоединена к манору, и таким образом он заявил, что услуги отправлялись во все время, память о коем каковой отсутствует, откуда следует, что этот иск должен быть поддержан". Белкнеп отрицал, что истец основывал свои требования на такой давности; но Торп сказал, что он это сделал, и мы ведем запись об этом, и дело было отложено. /3/
Можно видеть, что обсуждение шло по линиям, очерченным состязательными бумагами. Один судья посчитал, что [398] истец имеет право на удовлетворение иска как тенант манора. Другой младший судья сомневался, но согласился, что дело должно обсуждаться по аналогии с сервитутами. Главный судья, предположив возможность достаточной правовой связи (privity) на том основании, что истец состоит в кровном родстве и может быть наследником, обращается к другому аргументу как более перспективному и явно основывает свое мнение на нем. /1/ Создается впечатление, что он счел право, приобретенное по давности, достаточным для поддержания иска, и совершенно очевидно, что он считал, что лицо, совершившее лишение владения, обладало бы теми же правами, что и истец.
В царствование Генриха IV возникло другое дело /2/ по поводу ковенанта, очень похожего на предыдущее. Но на этот раз факты были противоположными. Истец заявил иск в качестве наследника, но не утверждал, что является тенатом манора. Ответчик, не отрицая происхождение истца, возразил по существу тем, что истец не является тенантом манора в своем собственном праве. Вопрос, поставленный состязательными бумагами, заключался поэтому в том, может ли наследник лица, в пользу которого был заключен ковенант, предъявить иск, не будучи тенантом манора. Если к ковенанту следовало подходить со стороны договора, наследник являлся его стороной как представляющий лицо, в пользу которого был заключен ковенант. Если же, с другой стороны, к нему относились как к равносильному гранту услуги подобно сервитуту, он естественным образом следовал бы за манором, если был заключен в пользу лорда манора. По-видимому, считалось, что такой ковенат может действовать в ту или иную сторону в зависимости от того, был ли он заключен с тенантом манора или с посторонним лицом. Маркхем, один из судей, говорит: "В иске из ковенанта нужно состоять в особой правовой связи (privy) с ковенантом, если желаешь иметь иск из ковенанта или заявлять требование на основании ковенанта. Но, возможно, если бы ковенант [399] был заключен с лордом манора, который имел право наследования в маноре... дело обстояло бы иначе", что было признано. /1/ Было принято допущение, что кофенент не был заключен таким образом, чтобы привязываться к манору, и суд, отметив, что услуга носила скорее духовный, чем светский характер, был склонен считать, что наследник может предъявить иск. /2/ Соответственно ответчик выдвинул возражение и сослался на освобождение от обязательств (release). Можно видеть, насколько это полностью согласуется с предыдущим делом.
Различие, проведенное Маркхемом, изложено очень четко в судебном отчете, составленном лордом Коком. В аргументации по Делу Чудли (Chudleigh's Case) граница проведена следующим образом: "Всегда гарантия в отношении вызова в суд третьего лица (voucher) требует наличия правовой связи эстейта (privity of estate), к которому она была присоединена" (то есть правопреемства в отношении первоначального лица, в пользу которого был заключен ковенант), "и то же самое верно в отношении траста (use)... Но в отношении вещей, присоединенных к земле, дело обстоит иначе, как в случае с общинными пастбищами (commons), церковными приходами (advowsons) и им подобными принадлежностями или принадлежностями к правам (appendants or appurtenances)... Так, лицо, совершившее лишение владения (disseisor), лицо, незаконно захватившее имущество до вступления наследника в права (abator), интрудер или лорд в силу выморочности (escheat) и т. д. будут обладать ими как вещами, присоединенными к земле. Таким образом, отметьте различие между трастом или гарантией и подобными вещами, присоединенными к эстейту земли в порядке правовой связи, и общинными пастбищами, церковными приходами и другими наследственными имуществами (hereditaments), присоединенными к владению землей". /3/ И это, как мне кажется, является наиближайшим приближением к истине, которого когда-либо удавалось достичь.
Кок в своем Комментарии к Литтлтону (385 a) проводит различие между гарантией, которая обязывает сторону предоставить земли в качестве компенсации, и ковенантом, присоединенным к земле, который должен предоставлять лишь убытки. Если бы лорд Кок [400] имел в виду различие между гарантиями и всеми ковенантами, которые в нашем свободном современном понимании принято называть переходящими с землей (run with the land), это утверждение было бы менее удовлетворительным, чем предыдущее.
Гарантия представляла собой ковенант, который иногда влек за собой лишь выплату убытков, а ковенант в старом праве иногда приводил к присуждению земли. Обращаясь к ранним делам, мы вспоминаем еще более раннюю германскую процедуру, в которой не имело значения, основывался ли иск истца на вещном праве на вещь или просто на договоре в отношении нее. /1/ Иск из ковенанта предъявлялся в отношении фригольда при Эдуарде I, /2/ а при Эдуарде III, судя по всему, мельница могла быть снесена посредством того же иска, когда он поддерживался в нарушение сервитута, созданного ковенантом. /3/ Но лорд Кок не собирался излагать какую-либо всеобъемлющую доктрину, поскольку его вывод заключается в том, что "ковенанты во многих случаях простираются дальше гарантии". Кроме того, это утверждение, в том смысле, как его понимал лорд Кок, совершенно согласуется с другим и более важным различием между гарантиями и правами по своему характеру, подобными сервитутам, или ковенантами, создающими такие права. Ибо примеры лорда Кока ограничиваются ковенантами последнего рода, представляя собой по сути лишь дела, только что изложенные из Судебных отчетов по годам (Year Books).
Однако более поздние авторы полностью забыли рассматриваемое различие, и в результате оно не смогло урегулировать спорную границу между конфликтующими принципами. Ковенанты, которые исходили из аналогии гарантий, и другие, к которым применялись язык и рассуждения о сервитутах, были смешаны воедино под названием [401] ковенантов, переходящих с землей (covenants running with the land). Фраза "переходящие с землей" уместна только для тех ковенантов, которые передаются подобно сервитутам. Но мы можем легко понять, как она стала использоваться более вольно.