«Общее право»

Самое поверхностное знакомство с любой правовой системой на ранних этапах ее развития показывает, с каким трудом и в течение скольких веков создавался такой механизм и как его отсутствие ограничивало сферу отчуждения. Было бы серьезной ошибкой полагать, что в основе того, что покупатель «встает на место продавца» (согласно нашему выразительному метафорическому обороту), лежит чистый здравый смысл. Представьте, что продажи и другие гражданские переходы прав сохранили форму воинственного захвата, каковую они, судя по всему, имели на заре римского права /1/ и которая, по крайней мере [355] частично, сохранилась в одном случае — приобретении жен, — уже после того, как сделка фактически приобрела более цивилизованную форму покупки. Представление о том, что покупатель выступал по отношению к продавцу как противник, вероятно, сопровождало фикцию враждебного завладения, и он опирался бы на собственный статус как на основание нового титула. Без помощи концепций, заимствованных из какого-либо другого источника, было бы трудно осуществить юридический перенос объектов, не допускающих владения.

Возможным источником таких иных концепций могло послужить семейное право. Принципы наследования предоставляли фикцию и способ мышления, которые, по меньшей мере, могли быть распространены на другие сферы. Чтобы доказать, что они действительно получили такое распространение, необходимо еще раз обратиться к праву Рима, а также к памятникам германского и англосаксонского обычного права.

Сначала я рассмотрю германские и англосаксонские законы, которые являются нашими прямыми предшественниками по одной из линий правопреемства. Ибо хотя то, что мы заимствуем из этих источников, не лежит на прямой линии аргументации, это закладывает для нее основу, демонстрируя ход развития в различных областях.

Очевидная аналогия между покупателем и наследником, судя по всему, использовалась в народных законах, но главным образом для иных целей, нежели те, которые предстоит рассмотреть в английском праве. Это делалось для расширения сферы отчуждаемости. Как помнит читатель, в раннем германском, равно как и в раннем римском праве, имеется немало следов семейной собственности; и представляется, что передача [356] имущества, которое изначально не могло быть отчуждено за пределы семьи, осуществлялась посредством придания приобретателю статуса наследника.

История языка подтверждает этот вывод. Термин heres, как отмечали Безелер /1/ и другие исследователи, первоначально означавший преемника имущества умершего лица, стал применяться к одариваемому mortis causa и даже шире — к приобретателям вообще. Hereditare использовалось сходным образом для передачи земли. Лаферриер /2/ цитирует Эвена, который обращал внимание на то, что в древности было принято говорить heriter в значении «покупать», heritier — «покупатель» и desheriter — «продавать».

Тексты Салической правды дают нам неопровержимые доказательства. Лицо могло передать все свое имущество или любую его часть /3/, передав владение им доверенному лицу, которое в течение двенадцати месяцев вручало его бенефициарам. /4/ Текст гласит: тем, кого донор назвал heredes (quos heredes appellavit). Следовательно, здесь имела место добровольная передача большего или меньшего объема имущества по усмотрению лица свободно выбранным субъектам, которые не обязательно являлись универсальными преемниками (если вообще когда-либо ими были), и тем не менее приобретали имущество под наименованием heredes. Это слово, которое изначально должно было означать лиц, приобретающих имущество в порядке наследования, было распространено на лиц, приобретающих его по договору купли-продажи. /5/ Если значение этого слова расширилось, то, вероятнее всего, потому, что выражаемая им идея нашла новое применение. Эта сделка [357] занимала промежуточное положение между назначением наследника и продажей. Позднее право рипуарских франков трактует ее более определенно с первой точки зрения. Оно разрешает лицу, не имеющему сыновей, передавать все свое имущество любому избранному им лицу, будь то родственник или посторонний, в качестве наследства посредством либо адфатамии (как называлась салическая форма), либо письменного акта, либо передачи. /1/

У лангобардов существовала аналогичная форма передачи, при которой одариваемый не только именовался heres, но и навлекал на себя ответственность, подобную наследственной, по долгам донора, получая имущество после смерти последнего. /2/ По Салической правде лицо, не способное уплатить вергельд, имело право формально передать свой приусадебный участок вместе с соответствующей обязанностью. Однако такая передача осуществлялась в пользу ближайшего родственника. /3/

Приусадебный участок или семейный усадебный надел первоначально переходил в строгих пределах семьи. Здесь также, по крайней мере в Англии, свобода отчуждения, судя по всему, развивалась за счет постепенного расширения свободы выбора правопреемников. Если можно доверять порядку развития, прослеживаемому в ранних хартиях (что кажется неслучайным, хотя самих хартий сохранилось немного), королевские дарения сначала допускали выбор наследников среди родственников, а затем распространили его за их пределы. В документе 679 года формулировка такова: «Как это пожаловано, так держите это вы и ваше потомство». В документе столетие спустя читаем: «Которым пусть он владеет всегда, а после его смерти завещает тому из своих наследников, какому пожелает». Другой: «и после него с вольной властью (выбора) завещает тому из людей своего рода, кому пожелает» (завещать). Несколько более ранняя хартия 736 года делает следующий шаг: «Так что пока он жив, он обладает властью держать и владеть (а также) завещать кому пожелает, либо при жизни, либо несомненно после своей смерти». В начале IX века одариваемый получает право завещать имущество кому пожелает, или — в еще более широких выражениях — обменивать или дарить при жизни, а после смерти завещать тому, кого он выберет, — либо продавать, обменять и завещать любому избранному им наследнику. /1/ Этот выбор наследников [359] напоминает упомянутую выше формулу quos heredes appellavit Салической правды и может быть сопоставлен с языком нормандской хартии примерно 1190 года: «В. и его наследникам, а именно тем, которых он назначит своими наследниками». /1/

Идеальный пример единичного правопреемства (singular succession), осуществленного посредством фикции родства, можно обнаружить в «Саге о сожженном Ньяле» — исландской саге, которая дает нам живую картину общества, продвинувшегося в своем развитии едва ли дальше салических франков, какими мы видим их в Lex Salica. Судебный иск должен был быть передан надлежащим истцом другому лицу, более искушенному в законах и способному лучше вести дело, — по сути, поверенному. Но судебный процесс в те времена был альтернативой кровной мести, и то и другое составляло исключительное дело заинтересованной семьи. /2/ Соответственно, когда иск об убийстве члена семьи подлежал передаче постороннему лицу, это нововведение приходилось примирять с теорией, согласно которой подобный иск принадлежит исключительно ближайшему родственнику. Морд должен взять на себя иск Торгейра против Флоси об убийстве Хельги, и форма передачи описывается следующим образом.

«Тогда Морд взял Торгейра за руку и назвал двух свидетелей, чтобы те засвидетельствовали, что „Торгейр, сын Тофира, передает мне иск об убийстве против Флоси, сына Торда, чтобы я вел его за убийство Хельги, сына Ньяля, со всеми теми доказательствами, которые должны сопровождать этот иск. Ты передаешь мне этот иск для ведения и урегулирования и для пользования всеми правами по нему, как если бы я был законным ближайшим родственником. Ты передаешь его мне по закону, и я [360] принимаю его от тебя по закону“». Впоследствии эти свидетели явились в суд и подтвердили передачу теми же словами: «Затем он передал ему этот иск со всеми доказательствами и процедурами, относящимися к иску, он передал его ему для ведения и урегулирования и для использования всех прав, как если бы он был законным ближайшим родственником. Торгейр передал его по закону, а Морд принял по закону». Разбирательство продолжалось вопреки смене лиц так, будто истцом оставался ближайший родственник. Это подтверждается дальнейшим ходом процесса. Ответчик заявляет отвод двум судьям на том основании, что они связаны с Мордом, приобретателем, кровным родством и крещением. Однако Морд возражает, что этот отвод не имеет силы, ибо «он заявил им отвод не из-за их родства с истинным истцом, ближайшим родственником, а из-за их родства с тем, кто вел процесс». И противоположная сторона была вынуждена признать правоту Морда.

Теперь я перехожу от германских источников к римским. Они имеют наитеснейшую связь с нашей аргументацией, поскольку значительная часть содержащихся в них доктрин была без изменений перенесена в современное право.

Раннее римское право признавало родственниками лишь тех, кто был бы членами одной патриархальной семьи и находился под одной патриархальной властью, если бы общий предок остался в живых. Поскольку жены переходили в семьи своих мужей и теряли всякую связь с той, в которой родились, родство через женщин исключалось полностью. Наследником признавался тот, кто возводил свое родство к умершему исключительно по мужской линии. С развитием цивилизации это правило изменилось. Претор предоставил выгоды наследства кровным родственникам, хотя они не были наследниками и не могли [361] быть допущены к наследованию по древнему праву. /1/ Однако это изменение было достигнуто не путем отмены старого закона, который продолжал действовать под наименованием jus civile. Новый принцип был приспособлен к старым формам посредством фикции. Кровный родственник мог предъявить иск на основании фикции, что он является наследником, хотя на самом деле таковым не был. /2/

Одной из ранних форм назначения наследника была продажа familia, то есть главы семьи, предполагаемому наследнику со всеми ее правами и обязанностями. /3/ Впоследствии эта продажа universitas была распространена с отношений наследования на случаи банкротства, когда возникала необходимость передать имущество банкрота в руки доверенного лица для распределения. Это доверенное лицо также могло использовать фикцию и предъявлять иски так, будто оно было наследником банкрота. /4/ Один из великих юрисконсультов сообщает нам, что в целом универсальные преемники выступают на месте наследников. /5/

Римский наследник, за редкими исключениями, всегда являлся универсальным преемником; и фикция наследничества как таковая едва ли могла применяться уместно иначе как для расширения сферы универсальных сукцессий. Однако в той мере, в какой она применялась, все последствия, вытекающие из первоначальной фикции тождества между наследником и предком, наступали автоматически.

[362] Возвращаясь к вопросу о правах, приобретаемых по давности (prescription), любой универсальный преемник мог присоединить время неблагоприятного владения своего предшественника к собственному сроку для приобретения права. Строго говоря, здесь не происходило сложения, имело место единое непрерывное владение.

На этом прямая фикция наследования, возможно, останавливалась. Но когда допускалось аналогичное сложение сроков между легатарием (legatarius) и его наследодателем, приводилось то же объяснение. Утверждалось, что когда вещь оставлялась лицу по завещанию, то в том, что касалось извлечения пользы из времени, в течение которого testator находился во владении в целях приобретения титула, легатарий в определенном смысле являлся quasi-наследником. /1/ И тем не менее легатарий не был универсальным преемником и в большинстве случаев резко контрастировал с таковыми. /2/

Таким образом, строгое наследственное право укоренило представление о том, что одно лицо может пользоваться преимуществами правового положения, занятого другим, даже если оно не было занято этим лицом полностью или было занято лишь отчасти; а вторая фикция, посредством которой привилегии законного наследника в этом и иных отношениях были распространены на других лиц, разрушила преграды, которые иначе могли бы ограничить эти привилегии единственным случаем. В право была внедрена новая концепция, и ничто не препятствовало ее дальнейшему применению. Как было показано, она применялась прямо к продаже universitas в коммерческих целях и по меньшей мере к одному случаю, когда преемство ограничивалось одной индивидуально определенной вещью. Почему же тогда любое дарение или продажа не могли рассматриваться как сукцессия в той мере, в какой это обеспечивало те же преимущества?

[363] Сложение сроков для приобретения титула вскоре было разрешено между покупателем и продавцом, и я не сомневаюсь, судя по языку, неизменно используемому римскими юристами, что к этому пришли именно предложенным мной путем. Достаточным доказательством тому служит отрывок из Сцеволы (ок. 30 г. до н. э.). Сложение владений, говорит он, то есть право прибавлять время владения предшественника к собственному сроку, несомненно принадлежит тем, кто вступает в права других лиц по договору или завещанию: ибо наследникам и тем, кто приравнивается к преемникам, дозволяется присоединять владение их наследодателя к собственному. Соответственно, если ты продаешь мне раба, я извлеку пользу из твоего владения. /1/

Сложение сроков предоставляется тем, кто вступает на место другого. Ульпиан цитирует аналогичную фразу юрисконсульта времен антонинов: «на место которого я вступил в силу наследования, или покупки, или иного права». /2/ Succedere in locum aliorum, подобно sustinere personam, есть выражение римских юристов для обозначения тех случаев продолжения правового положения одного лица другим, образцом которых являлось преемство наследника за предком. Succedere само по себе употребляется в значении «наследовать», /3/ а successio — в значении «наследство». /4/ Наследование par excellence было преемством; и есть основания полагать, что в римских источниках едва ли найдется хотя бы один случай, когда «преемство» не выражало бы этой аналогии и не указывало бы на частичное [364] принятие на себя, по крайней мере, persona, некогда поддерживавшейся другим лицом. В рассматриваемом нами отрывке дело обстоит именно так.

Но преемство, допускающее сложение сроков, не ограничивается наследственным правопреемством. В цитируемом отрывке Сцевола говорит, что оно может осуществляться в силу договора или покупки, а также в силу наследования или завещания. Оно может быть сингулярным, равно как и универсальным. Юристы часто противопоставляют универсальные сукцессии тем, которые ограничены одной конкретной вещью. Ульпиан говорит, что лицо вступает на место другого, независимо от того, является ли его преемство универсальным или касается единственного объекта. /1/

Если бы потребовались дальнейшие доказательства для настоящего рассуждения, их можно было бы найти в другом выражении Ульпиана. Он говорит о выгоде сложения сроков как о проистекающей из persona дарителя. «Тот, кому вещь даруется, получает пользу от сложения сроков, исходя из persona своего дарителя». /2/ Выгода не может проистекать из persona иначе как через ее поддержание.

Далее, из Институций Юстиниана и Дигест вполне очевидно следует, что эта выгода распространялась на покупателей во всех случаях лишь в довольно поздний период. /3/

Савиньи был весьма близок к истине, когда утверждал — несколько широко, — что «любая accessio для какой бы то ни было цели не предполагает ничего иного, кроме отношения юридического [365] правопреемства между предыдущим и нынешним владельцем. Ибо преемство не применимо к владению самому по себе». /1/ И я могу добавить в качестве дальнейшего пояснения, что всякое отношение юридического правопреемства предполагает либо наследство, либо такое отношение, к которому — в соответствующих пределах — могут применяться аналогии наследования.

Образ мыслей, приведший к accessio или сложению сроков, в равной степени заметен и в других случаях. Время, в течение которого прежний собственник не пользовался сервитутом, ставилось в вину лицу, вступившему на его место. /2/ Возражение о том, что истец продал и передал спорную вещь, было доступно не только покупателю, но и его наследникам или второму покупателю (даже до передачи ему вещи) против правопреемников продавца, будь то универсальные преемники или преемники лишь в отношении спорной вещи. /3/ Если кто-то пользовался путем неправомерно по отношению к предшественнику по титулу, это пользование было неправомерным и по отношению к преемнику, независимо от того, приобретен ли титул в порядке наследования, покупки или по иному праву. /4/ Формальная присяга стороны в иске была окончательной в пользу ее правопреемников — универсальных или сингулярных. /5/ Правопреемники по покупке или дарению пользовались [366] преимуществами соглашений, заключенных с продавцом. /1/ Множество общих выражений показывает, что для большинства целей — будь то иск или защита — покупатель вставал на место продавца, если использовать метафору нашего собственного права. /2/ И что важнее результата, которого часто можно было достичь иными путями, вся терминология и все аналогии целиком заимствованы из института преемства в наследственных правах.

В таком понимании не могло существовать правопреемства между лицом, лишенным владения вещью против его воли, и незаконным владельцем. Без элемента согласия нет места только что объясненной аналогии. Соответственно, утверждается, что сложение сроков отсутствует, когда владение является незаконным, /3/ и единственными перечисленными способами преемства in rem являются завещание, продажа, дарение или иное право.

Аргументация теперь возвращается к английскому праву, подкрепленная некоторыми общими выводами. Было показано, что в обеих системах, из слияния которых родилось наше право, правила, регулирующие конвеянс (conveyance) или передачу конкретных [367] объектов между живыми лицами, испытывали глубокое влияние представлений, почерпнутых из института наследования. Ранее отмечалось, что в Англии принципы наследования применялись напрямую как к сингулярному правопреемству наследника в отношении конкретного феода (fee), так и к универсальному правопреемству исполнителя завещания (executor). Было бы удивительно, учитывая их историю, если бы те же принципы не затронули и другие виды сингулярного правопреемства. Вскоре выяснится, что они их затронули. И чтобы не уделять излишнего внимания порядку доказательств, я сначала обращусь к сложению сроков при давности владения (prescription), поскольку этот вопрос только что был столь подробно разобран. Английское право в этой сфере оказывается тождественным римскому по своему объему, обоснованию и терминологии. Оно действительно в значительной мере скопировано из того источника. Ибо сервитуты, такие как права прохода, инсоляции и т. п., составляют главную категорию прескрипционных прав, а наше право сервитутов в основном является римским. Утверждается, что давность владения (prescriptions) «по природе своей носит личный характер и поэтому всегда заявляется от лица того, кто ссылается на давность, а именно что он и все те, чей эстейт (estate) он имеет, и т. д.; следовательно, епископ или приходской священник может ссылаться на давность... ибо существует вечный эстейт и вечное преемство, и преемник обладает тем же самым эстейтом, который был у его предшественника, ибо он продолжается, хотя личность меняется, подобно случаю с предком и наследником». /1/ Так, в одном из современных дел, где в силу статута двадцатилетнее лишение владения прекращало право собственности владельца, Суд королевской скамьи заявил, что право, вероятно, перешло бы к владельцу, «если бы то же самое лицо или несколько лиц, предъявляющих требования друг через друга по праву наследования, завещания или конвеянса, [368] находились во владении в течение двадцати лет». «Но... такое двадцатилетнее владение должно осуществляться либо тем же самым лицом, либо несколькими лицами, заявляющими права друг через друга, каковой случай здесь отсутствует». /1/

Одним словом, столь же очевидно, что непрерывное владение лиц, связанных общностью титула (privies in title), или, в римской терминологии, преемников, имеет те же последствия, что и непрерывное владение одного лица, и что такие последствия не приписываются непрерывному владению разных лиц, не находящихся в одной цепочке титулов. Тот, кто лишает земли другого лица, не может прибавить время, в течение которого его иссуор (disseisee) пользовался дорогой, к периоду собственного пользования, тогда как покупатель может сделать это. /2/

Цитируемые авторитетные источники показывают, что английское право исходит из той же теории, что и римское. Тот, кто покупает землю у другого, приобретает тот самый эстейт, который был у его продавца. Он вступает в тот же феод (fee) или наследство (hereditas), что означает, как я уже показал, поддержание им той же самой persona. С другой стороны, тот, кто неправомерно лишает владения другого — диссейсор (disseisor), — приобретает иной эстейт, вступает в новый феод, хотя земля остается прежней; и на этой доктрине строится обширная техническая аргументация.

Таким образом, в вопросах давности (prescription) покупатель и продавец отождествлялись подобно наследнику и предку. Но остается вопрос [369], принесла ли эта идентификация плоды и в других частях права или она ограничивалась одной конкретной отраслью, где римское право было привито к английскому стволу.

Нет сомнений в том, какой ответ является наиболее вероятным, однако доказать это нелегко. Как уже отмечалось, наследник перестал быть общим представителем своего предка в ранний период. И даже степень его отождествления со временем стала предметом дискуссий. Здравый смысл сохранял контроль над фикцией здесь, как и в других областях общего права. Но не может быть сомнений в том, что в вопросах, непосредственно касающихся эстейта, отождествление наследника и предка сохраняется по сей день; и поскольку было показано, что эстейт в форме фригольда (fee simple) представляет собой самостоятельную persona, мы вправе ожидать аналогичного отождествления покупателя и продавца в этой части права, если таковое вообще где-либо существует.

Когда земля завещалась по завещанию, аналогия применялась с необычайной легкостью. Ибо хотя нет никакой разницы в принципе между завещанием земельного участка и его передачей по акту (deed), внешнее сходство лица, получившего имущество по завещанию (devisee), с наследником сильнее, чем сходство приобретателя по договору (grantee). Напомним, что один из римских юристов утверждал, что легатарий (legatarius) в определенном смысле является quasi-наследником (quasi heres). Английские суды время от времени использовали аналогичные выражения. В деле, где завещатель владел рентой и разделил ее по завещанию между своими сыновьями, после чего один из сыновей предъявил иск из долга (debt) за свою долю, двое судей, признавая, что завещатель не мог разделить ответственность арендатора путем предоставления или акта при жизни, посчитали, что иначе обстоит дело при ее разделении посредством завещания. Их аргументация заключалась в том, что «завещание есть quasi [370] юридический акт, который вступает в силу без атторнамента (attornment) и создает достаточную правовую связь (privity), а потому оно вполне может быть распределено таким образом». /1/ Так, лорд Элленборо заявил в деле, где арендодатель и его наследники имели право расторгнуть договор аренды по уведомлении, что лицо, которому земля завещана как heres factus, должно пониматься как обладающее тем же правом. /2/

Но завещания в отношении земли допускались в виде исключения лишь в силу обычая вплоть до царствования Генриха VIII, и поскольку основные доктрины конвеянса были установлены задолго до того времени, мы должны искать их объяснение в более ранних периодах и в иных источниках. Мы найдем его в истории институтов гарантии права (warranty). Этот вопрос, а также современное право ковенантов, следующих за землей (covenants running with the land), будут рассмотрены в следующей лекции.

[371]

ЛЕКЦИЯ XI. — ПРЕЕМСТВО. — II. INTER VIVOS.

principales договоры (contracts), известные общему праву и защищаемые в королевских судах спустя столетие после Завоевания, сводились к поручительству и долгу (suretyship and debt). Наследник как общий представитель прав и обязанностей своего предка отвечал по его долгам и являлся надлежащим лицом для предъявления исков по требованиям, принадлежащим эстейту. Ко времени правления Эдуарда III положение изменилось. Долги перестали затрагивать наследника иначе как второстепенным образом. Исполнитель завещания (executor) занял его место как в части взыскания, так и в части уплаты. Утверждается, что даже тогда, когда наследник был связан обязательством, к нему нельзя было предъявить иск, за исключением случаев, когда у исполнителя завещания не было активов. /1/

Но существовало иное древнее обязательство, имевшее другую историю. Я имею в виду гарантию (warranty), возникавшую при передаче имущества. Мы назвали бы ее договором, но предшественникам Глэнвилла она, вероятно, представлялась просто долгом или обязанностью, возлагаемой правом на сделку, которая была направлена на иные цели; точно так же ответственность баили (bailee), которая ныне трактуется как вытекающая из его принятого обязательства (undertaking), изначально порождалась правом из того положения, в котором он находился по отношению к третьим лицам.

После Завоевания мы не слышим много о гарантии, за исключением ее связи с землей, и этот факт сразу [372] объясняет, почему ее история отличалась от истории долга. Обязанность по гарантии заключалась в защите титула, а в случае неудачи защиты — в предоставлении выселенному собственнику другой земли равной стоимости. Если предок передал земли с гарантией, это обязательство не могло быть исполнено его исполнителем завещания, но могло быть исполнено только его наследником, к которому перешли по наследству другие его земли. И наоборот, в отношении выгод от гарантий, предоставленных умершему приобретателю, его наследник был единственным лицом, заинтересованным в принудительном исполнении таких гарантий, поскольку земля перешла к нему по наследству. Таким образом, наследник продолжал представлять своего предка в правах и обязанностях последнего в порядке гарантии и после того, как исполнитель освободил его от долгов, точно так же, как до того он представлял предка во всех отношениях.

Если к лицу предъявлялся иск в отношении имущества, которое оно купило у другого, стандартный порядок судебного разбирательства состоял в том, чтобы ответчик привлек (summon in) своего продавца для принятия на себя бремени защиты, а тот, в свою очередь, привлек своего, если таковой у него имелся, и так далее до тех пор, пока в цепочке титулов не достигалось лицо, которое в конечном счете принимало на себя бремя ведения дела. Контраст, раннее отмеченный между лангобардским и римским правом, в равной степени существовал между англосаксонским и римским. Говорили, что лангобард представляет своего дарителя, римлянин же стоит на месте дарителя — Langobardus dat auctorem, Romanus stat loco auctoris. /1/

Предположим теперь, что А передал землю Б, а Б переуступил ее В. Если к В предъявлял иск Д, заявляющий о лучших правах на титул, В практически получал выгоду от гарантии А, [373] поскольку при вызове им Б, Б вызывал А, и таким образом А в конечном счете защищал дело в суде. Но могло случиться так, что в промежуток между передачей земли от Б к В и началом судебного процесса Б умирал. Если он оставлял наследника, В все еще мог быть защищен. Однако в случае, если Б не оставлял наследника, В не получал помощи от А, который при иных обстоятельствах защитил бы его иск. Несомненно, таково было право в англосаксонский период, но оно явно являлось неудовлетворительным. Мы можем с большой долей уверенности предполагать, что средство правовой защиты должно было появиться, как только для этого появились бы необходимые механизмы. Оно было предоставлено римским правом. Согласно этой системе, покупатель стоял на месте своего продавца, и для этого требовалось лишь слияние римского правила с англосаксонским.

Брактон, строивший свой труд по образцу сочинений средневековых цивилистов, показывает, как использовалась эта идея. Сначала он приводит случай передачи с обычной оговоркой, обязывающей дарителя и его наследников гарантировать и защищать приобретателя и его наследников. Затем он продолжает: «Далее, дар можно сделать более широким, включив в него других лиц в качестве quasi-наследников [приобретателя], хотя фактически они таковыми не являются; как если в дарении сказано: иметь и держать за таким-то и его наследниками, либо за тем, кому он пожелает подарить или назначить означенную землю, и я и мои наследники будем гарантировать означенному такому-то и его наследникам, либо тому, кому он пожелает подарить или назначить означенную землю, и их наследникам против всех лиц. В каковом случае, если приобретатель подарит или назначит землю, а затем умрет без наследников, [первый] даритель и его наследники начинают занимать место первого приобретателя и его наследников и находятся на месте наследника первого приобретателя (pro herede) в той мере, в какой это касается гарантии его правопреемникам (assigns) и их наследникам [374] в соответствии с оговоркой, содержащейся в хартии первого дарителя, чего не было бы без упоминания правопреемников (assigns) в первом дарении. Но пока жив первый приобретатель или его наследники, обязанность гарантии возлагается на них, а не на первого дарителя». /1/

Здесь мы видим, что для возникновения у правопреемника (assign) права на гарантию первого дарителя правопреемники должны быть упомянуты в первоначальном дарении и ковенанте. Сфера действия древнего обязательства не расширялась без согласия гаранта. Но когда она расширялась, это происходило не с помощью такой конструкции, как современное аккредитивное письмо. Подобная концепция была бы невозможна на той стадии развития права. Упоминая правопреемников (assigns), первый даритель не предлагал ковенант любому лицу, которое в дальнейшем приобрело бы эту землю. Если бы такова была идея, существовал бы договор, напрямую связывающий первого дарителя с правопреемником (assign) сразу же после продажи земли, и таким образом из одной и той же оговорки возникало бы две гарантии — одна первому приобретателю, вторая правопреемнику. Но фактически правопреемник заявлял требование по первоначальной гарантии, данной первому приобретателю. /2/ Он мог обратиться к первому дарителю лишь после прекращения наследников своего непосредственного дарителя. Первый даритель, упоминая правопреемников (assigns), просто расширял пределы правопреемства своего приобретателя. Правопреемник мог призвать (vouch) первого дарителя только на принципах сукцессии. Иными словами, он мог сделать это лишь тогда, когда вследствие прекращения рода первого приобретателя феодальное отношение последнего к первому дарителю, его persona, начинало поддерживаться правопреемником. /3/

[375] Это было не только проведением в жизнь фикции с технической последовательностью, но и разумным ее применением, подобно тому как фикции обычно применялись в английском праве. Практически имело мало значения, получал ли правопреемник (assign) выгоду от гарантии первого дарителя опосредованно или напрямую, лишь бы он ее получал. Проблема возникала там, где он не мог вызвать промежуточного дарителя (mesne grantor), и новое право предоставлялось ему исключительно для такого случая. Позже правопреемнику уже не нужно было ждать прекращения рода его непосредственного дарителя, и он мог воспользоваться гарантией первого дарителя с самого начала. /1/

Если бы было высказано предположение, что сказанное свидетельствует о возникновении обязанности первого дарителя гарантировать право из того обстоятельства, что правопреемник (assign) становился его человеком и приносил оммаж (homage), ответом будет то, что даритель не был связан обязательством, если только он не упомянул правопреемников (assigns) в своем дарении, независимо от наличия или отсутствия оммажа. Это утверждение Брактона подтверждается всеми более поздними авторитетами. /2/

Другое правило, по которому существуют огромные массивы забытых доктрин, покажет, насколько точно фикция соответствовала более раннему праву. Только лица, связанные общностью эстейта (privy in estate) с лицом, которому гарантия была первоначально предоставлена, могли призывать (vouch) первоначального гаранта. Обращаясь к ранней [376] процедуре, мы увидим, что, разумеется, лишь те, кто находился в одной цепочке титулов, могли даже опосредованно воспользоваться гарантией прежнего собственника. Основанием, по которому лицо было обязано гарантировать право, являлось то, что оно передало имущество лицу, вызвавшему его в суд. Следовательно, лицо могло вызвать только своего дарителя, и последовательные вызовы прекращались, когда последний вызванный не мог обратиться к тому, у кого сам купил имущество. Теперь же, когда этот процесс был сокращен, к вызову не привлекались лица, которые не подлежали бы ответственности ранее. Нынешнему собственнику было разрешено напрямую призывать тех, кто в противном случае был бы опосредованно обязан защищать его титул, но никаких иных лиц. Следовательно, он мог вызывать только тех, от кого его даритель вывел свой титул. Однако это с тем же успехом выражалось через термины используемой фикции. Чтобы заявить вызов, нынешний собственник должен обладать эстейтом того лица, которому была предоставлена гарантия. Как известно каждому юристу, эстейт не означает землю. Он означает статус или persona в отношении этой земли, некогда поддерживаемую другим лицом. То же слово использовалось при ссылке на право по давности (prescription) — «что он и те, чей эстейт он имеет, с незапамятных времен и т. д.»; и читатель помнит, что это слово соответствует тому же требованию преемства и в данном случае.

Возвращаясь к Брактону, следует понимать, что описание правопреемников (assigns) как quasi-наследников не является случайным. Он описывает их таким образом всякий раз, когда у него возникает необходимость упомянуть их. Он даже доводит рассуждения, выведенные из аналогии с наследованием, до крайности и ссылается на них в бесчисленных отрывках. Например: «Следует отметить, что из наследников одни являются истинными наследниками, а другие — quasi-наследниками, на месте наследников и т. д.; истинные наследники — в силу преемства, quasi-наследники — в силу формы дарения; таковыми являются правопреемники (assigns) и т. д.». /1/

Если бы было высказано предположение, что язык Брактона — лишь элемент средневековой схоластики, на это можно дать несколько ответов. Во-первых, он почти современен первому появлению рассматриваемого права. Это подтверждается тем, что он цитирует авторитет в его поддержку как нечто такое, что могло быть предметом спора. Он говорит: «А то, что гарантия должна предоставляться правопреемникам (assigns) в соответствии с формой дарения, доказано [делом] в цикле выездных сессий (circuit) У. де Рали, примерно в конце свитка» и т. д. /2J. Нельзя считать обоснованным предположение, будто современное новому правилу объяснение не имело отношения к его появлению. Во-вторых, очевиден факт, что правопреемник (assign) получал выгоду от гарантии первому приобретателю, а не от новой гарантии самому себе, как уже было показано; и объяснение Брактона того, как это осуществлялось, согласуется с тем, что мы видели в развитии германского и англосаксонского права, а также с пронизывающей римское право мыслью. Наконец, и это самое главное, требование о том, чтобы правопреемник (assign) вступал в эстейт первого приобретателя, оставалось обязательным требованием с тех пор и по сей день. Тот факт, что для этого требуется то же самое и теми же словами, что и при давности (prescription), весомо доказывает, что обеими сферами управляла одна и та же техническая мысль.

Как я уже говорил, предшественники Глэнвилла, вероятно, рассматривали гарантию как обязанность, присущую конвеянсу, а не как договор. Но когда вошло в практику включение обязательства гарантировать в акт (deed) или хартию феофмента (feoffment), оно утратило часть своей прежней обособленности как отдельно стоящая обязанность и стало допускать [378] генерализацию. Это было обещание по акту, а обещание по акту представляло собой ковенант (covenant). /1J. Безусловно, это был ковенант, с которым связывались особые последствия. Он также отличался по сфере своего действия от некоторых других ковенантов, как будет показано ниже. И тем не менее это был ковенант, и иногда к нему можно было предъявить иск как к таковому. В «Судебных отчетах» (Year Books) Эдуарда III о нем говорится как о ковенанте, который «падает на кровь» (falls in the blood), /2/ в отличие от тех, где бремя ложилось на землю, а не на личность. /3/

Важность этого обстоятельства заключается в воздействии института гарантии на другие ковенанты, которые заняли его место. Когда старые иски о земле уступили место более современным и быстрым формам, гарантов больше не призывали (vouch) к защите, и если приобретатель подвергался эвикции (eviction), возмещение убытков приходило на смену предоставлению другой земли. Древняя гарантия исчезла и была заменена ковенантами, которые мы до сих пор находим в наших актах (deeds), включая ковенанты о сейзине (seisin), о праве на совершение конвеянса, об отсутствии обременений, о спокойном владении и пользовании (quiet enjoyment), о гарантии и о дальнейшем обеспечении (further assurance). Но принципы, на основании которых правопреемник (assign) мог пользоваться преимуществами этих ковенантов, были заимствованы из правил, регулировавших гарантию, в чем каждый может убедиться, обратившись к более ранним судебным решениям.

Например, вопрос о том, что являлось достаточным переходом прав (assignment), дающим правопреемнику выгоду от ковенанта о спокойном владении и пользовании, обсуждался и решался на основе авторитета старых дел о гарантии. /4/

[379] Правопреемник (assign), как и при гарантии, вступал на основании старого ковенанта с первым участником ковенанта (covenantee), а не в силу какого-либо нового собственного права. Так, в иске, предъявленном правопреемником на основании ковенанта о дальнейшем обеспечении, ответчик сослался на освобождение от обязательств (release) со стороны первоначального участника ковенанта после возбуждения иска. Суд постановил, что правопреемник должен воспользоваться выгодой от ковенанта. «Они постановили, что хотя нарушение произошло во время нахождения права у правопреемника, однако если бы освобождение было совершено участником ковенанта (который является стороной акта и от которого истец выводит свои права) до какого-либо нарушения или до возбуждения иска, это служило бы надлежащим возражением (bar), препятствующим правопреемнику в предъявлении настоящего иска из ковенанта. Но поскольку нарушение ковенанта произошло в период правопреемника... и иск был предъявлен им, закрепившись тем самым в его лице, участник ковенанта не может освободить от обязательства по этому иску, в котором заинтересован правопреемник». /1/ Участник ковенанта даже после передачи прав остается юридической стороной договора. Правопреемник вступает под его началом и не прекращает его контроля над договором до тех пор, пока в результате нарушения и иска в лице правопреемника не возникает новое право, отличное от прав, производных от persona его дарителя. Позже правопреемник приобрел более независимый статус, поскольку первоначальное основание его прав постепенно скрылось из виду, и освобождение от обязательств после передачи прав стало неэффективным, по крайней мере в случае ковенанта об уплате ренты. /2/

Только лица, связанные общностью эстейта (privies in estate) с первоначальным участником ковенанта, могут пользоваться преимуществами ковенантов о титуле (covenants for title). Было показано, что аналогичное ограничение преимуществ древней [380] гарантии требовалось ее более ранней историей до того, как правопреемнику было разрешено предъявлять иск, и что фикция, с помощью которой он получил это право, не могла распространить его за пределы этого лимита. Эта аналогия также была соблюдена. Например, арендатор повинки (tenant in tail male) заключил договор аренды на годы с ковенантами о праве на сдачу внаем и о спокойном владении и пользовании, а затем умер без мужского потомства. Арендатор уступил аренду истцу. Последний вскоре был выселен и в связи с этим предъявил иск из ковенанта к исполнителю завещания арендодателя. Было решено, что он не может взыскать убытки, поскольку не был связан общностью эстейта с первоначальным участником ковенанта. Ибо аренда, составлявшая эстейт первоначального участника ковенанта, прекратилась со смертью арендодателя и прекращением повинки (estate tail), из которой была предоставлена аренда, еще до оформления передачи прав истцу. /1/

Единственным пунктом, необходимым для завершения аналогии между ковенантами о титуле и гарантией, оставалось требование об обязательном упоминании правопреемников (assigns) для наделения их правом на иск. В современную эпоху подобное требование, если бы оно существовало, носило бы чисто формальный характер и не имело бы никакого значения, кроме как памятной метки для прослеживания истории доктрины. Нам было бы проще в исследованиях, если бы мы могли утверждать, что везде, где правопреемники должны получить выгоду от ковенанта как лица, связанные общностью эстейта с участником ковенанта, они должны быть упомянуты в самом ковенанте. Существует ли такое требование на самом деле, трудно судить исключительно на основе судебных решений. Обычно считается, что нет. Но расхожее мнение по этому незначительному вопросу проистекает из непонимания одной из великих правовых антиномий, которая должна быть объяснена ниже.

До сих пор мы обнаруживали, что [381] везде, где одна сторона вступает в права или обязанности другой, не занимая при этом фактически ту ситуацию, юридическими последствиями которой эти права или обязанности являются, такая подстановка объясняется фиктивным отождествлением двух индивидов, заимствованным из аналогии с институтом наследования. Эта идентификация прослеживается в том виде, в каком она осознанно разрабатывалась при создании фигуры исполнителя завещания (executor), весь статус которого ею регулируется. Она же видна в ее осознанном применении в более узкой сфере наследника. Она обнаруживается в скрытом виде в корне отношений между покупателем и продавцом по меньшей мере в двух случаях — в давности (prescription) и в гарантии (warranty), когда история этих отношений исслещается на достаточную глубину.

Но хотя система была бы более симметричной, если бы этот анализ исчерпывал предмет, существует другая категория дел, в которых переход прав происходит по совершенно иному плану. При объяснении правопреемства, складывающегося между покупателем и продавцом в целях создания прескрипционного права (например, права прохода по соседней земле к купленной и проданной земле), было показано, что тот, кто вместо покупки земли неправомерно овладел ею силой, не будет рассматриваться как преемник и не получит никакой выгоды от прежнего пользования дорогой со стороны лица, у которого он отобрал владение (disseisee). Однако когда прежний владелец уже приобрел право прохода до того, как был согнан с земли, в действие вступает новый принцип. Если бы собственник земли, по которой проходила дорога, перекрыл ее и на него был бы подан иск со стороны незаконного владельца, возражение о том, что диссейсор не унаследовал права прежнего собственника, не возымело бы успеха. Диссейсор был бы защищен в своем владении землей против всех, кроме законного собственника, и он точно так же был бы защищен [382] в своем пользовании дорогой. Это правило права не основывается на преемстве между незаконным владельцем и собственником, о чем не может быть и речи. Его нельзя обосновать и на тех же основаниях, что и защиту владения самой землей. Это основание заключается в том, что закон защищает владение против всего, кроме лучшего титула. Но, как уже говорилось ранее, общее право не признает владения дорогой. Лицо, пользовавшееся дорогой десять лет без титула, не может подать в суд даже на постороннего за ее перекрытие. В начале он был треспасером (trespasser), треспасером он остается и теперь. Прежде чем возникнет право против кого-либо еще, должно существовать право против собственника служащей вещи (servient owner). В то же время очевидно, что дорога не более способна быть объектом владения оттого, что кто-то другой имеет на нее право, чем если бы такого права не имел никто.

Как же получается, что лицо, не имеющее ни титула, ни владения, пользуется столь большим благоволением? Ответ следует искать не в сфере рассуждений, а в их отсутствии. В первой лекции этого курса рассматриваемая идея была показана на своей теологической стадии (если заимствовать известную терминологию Конта), когда, например, топор делался предметом уголовного процесса; а также на метафизической стадии, где сохранился лишь язык персонификации, сохранился же лишь затем, чтобы вносить путаницу в рассуждения. Приведенный случай представляется иллюстрацией последней. Язык права сервитутов строился на основе уподоблений, заимствованных у лиц в те времена, когда институт noxae deditio был еще привычным; и затем, как это часто случается, язык оказал обратное влияние на мысль, так что выводы относительно самих прав делались из тех терминов, в которых они случайно выражались. Когда говорили, что один эстейт порабощен другим, или что право прохода является свойством или [383] принадлежностью соседнего земельного участка, умы людей не замечали, что эти фразы суть не более чем персонифицирующие метафоры, которые ничего не объясняют, если фигура речи не принимается за чистую монету.

Рогрон выводил отрицательную природу сервитутов из правила о том, что сервитуты обязан отправлять земельный участок, а не человек — Praedium non persona servit. Ибо, утверждал Рогрон, поскольку обязана лишь земля, она может быть связана лишь пассивным образом. Остин назвали это «абсурдным замечанием». /1/ Но юристы, от которых мы унаследовали право сервитутов, довольствовались не лучшей аргументацией. Сам Папиниан писал, что сервитуты не могут быть частично прекращены, поскольку они причитаются с земель, а не с лиц. /2/ Цельс разрешает взятый мною для иллюстрации случай следующим образом: даже если владение господствующим эстейтом приобретено путем насильственного изгнания собственника, право прохода сохраняется; поскольку эстейт находится во владении в том качестве и в том состоянии, в каких он пребывал в момент захвата. /3/ Комментатор Годфруа кратко добавляет, что таких условий два: рабство и свобода; и эта антитеза стара как Цицерон. /4/ Так, в другом отрывке Цельс спрашивает: чем иным являются права, привязанные к земле, как не качествами этой земли? /5/ Аналогичным образом Институции Юстиниана говорят о сервитутах, которые коренятся в зданиях. /6/ Так же Павел [384] говорит о таких правах как об акцессорных по отношению к телам. «И таким образом, — добавляет Годфруа, — права могут принадлежать неодушевленным предметам». /1/ Из всего этого с легкостью следовало, что продажа господствующего эстейта влекула за собой переход существующих сервитутов не потому, что покупатель вступал на место продавца, а потому, что земля обременена в пользу земли. /2/

Все эти метафоры подразумевают, что земля способна обладать правами, как это признает Остин. Более того, он даже говорит, что земля "возводится в ранг юридического или фиктивного лица и именуется praedium dominans". /3/ Но если это означает нечто большее, чем просто объяснение того, что подразумевается под римскими метафорами, то это заходит слишком далеко. Доминантный эстейт никогда не "возводился в юридическое лицо" ни посредством осознанной фикции, ни в результате первобытных верований. /4/ Он не мог выступать в качестве истца или ответчика, подобно суду в адмиралтействе. Не предполагается, что его владелец мог поддерживать иск о вмешательстве в сервитут, имевшем место до его времени, подобно тому как наследник может подать иск о причинении вреда имуществу наследства (hereditas jacens). Если бы к земле когда-либо систематически относились как к способной приобретать права, то время лица, лишенного владения (disseisee), можно было бы прибавить ко времени незаконного владельца на том основании, что право сервитута приобретает земля, а не то или иное физическое лицо, и что длительной связи между пользованием привилегией и землей было бы достаточно — однако таковым никогда не было содержание закона.

Все, что можно сказать, сводится к тому, что использованные метафоры и уподобления естественным образом привели к правилу, которое возобладало [385], и что, поскольку это правило было ничуть не хуже любого другого или, по крайней мере, не вызывало возражений, оно было выведено из фигур речи без привлечения внимания и прежде чем кто-либо заметил, что они являются лишь фигурами, которые ничего не доказывали и не обосновывали никакой вывод.

Поскольку утверждалось, что сервитуты принадлежат доминантному эстейту, из этого следовало, что любой, кто владел землей, обладал правом той же степени на то, что являлось принадлежностью к ней. Если бы истинным значением было то, что проход или иной сервитут допускает владение и захватывается во владение вместе с землей, к которой он относится, и что пользование им защищается на тех же основаниях, что и владение в других случаях, эту мысль можно было бы понять. Но таково было не значение римского права и, как было показано, не доктрина нашего права. Мы должны исходить из того, что сервитуты стали принадлежностью земли в силу бессознательного и необоснованного предположения о том, что земельный участок может иметь права. Излишне говорить, что это абсурдно, хотя основанные на этом нормы права таковыми не являются.

Абсурдно это или нет, но уподобления, равно как и принципы римского права, появляются вновь у Брактона. Он говорит: "Сервитут, посредством которого земля подчиняется [другой] земле, создается по подобию того, посредством которого человек делается рабом человека". /1/ "Ибо права принадлежат свободному держанию так же, как и осязаемые вещи... Их можно называть правами или вольностями в отношении тех держаний, которым они причитаются, но сервитутами в отношении тех держаний, которыми они обременены... Один эстейт является свободным, другой подчинен рабству". /2/ "[Сервитут] можно назвать соглашением, посредством которого дом подчиняется дому, ферма [386] ферме, холдмэнду холдмэнду". /1/ Мне не встретилось ни одного пассажа, в котором Брактон прямо постановил бы, что сервитут следует за доминантным эстейтом при лишении владения (disseisin), однако сказанное им оставляет мало сомнений в том, что в этом, как и в других вопросах, он следовал римскому праву.

Иск против лица, совершившего лишение владения (disseisor), предъявлялся в отношении "стольких-то земель и их принадлежностей", /2/ что должно означать, что тот, кто владел землей даже незаконно, обладал и принадлежностями. Так, Брактон говорит, что иск является вещным (in rem), "будь то в отношении главной вещи или в отношении права, которое примыкает к вещи... как в случае, когда предъявляется иск о праве прохода... поскольку права подобного рода являются вещами некорпореальными, квазивладеемыми и пребывающими в телах, и не могут быть получены или сохранены без тел, в которых они коренятся, равно как не могут никоим образом существовать без тел, которым они принадлежат". /3/ И далее: "Поскольку права не допускают передачи, но переносятся вместе с вещью, в которой они находятся, то есть вещью телесной, тот, кому они передаются, незамедлительно обретает квазивладение этими правами, как только получает тело, в котором они находятся". /4/

В отношении более позднего права никаких сомнений нет, как было сказано в самом начале.

Таким образом, мы проследили в нашем праве два конкурирующих и взаимно противоречащих принципа. С одной стороны, это концепция правопреемства или особой связи (privity); с другой — концепция прав, коренящихся в вещи. Брактон, по-видимому, немного колеблется из-за ощущения возможности конфликта между ними. Выгода от гарантии (warranty) ограничивалась теми, кто в силу действия и согласия [387] грантера наследовал его месту. Она не переходила к цессионариям (assigns), если цессионарии не были упомянуты. Брактон предполагает гранты сервитутов с упоминанием или без упоминания цессионариев, что выглядит так, будто он считал это различие существенным и в отношении сервитутов. Далее он говорит, что если сервитут предоставлен А, его наследникам и цессионариям, то всем таковым в силу формы гранта разрешается пользование в порядке преемства, а все остальные полностью исключаются. /1/ Но он говорит не о том, какими были бы права лица, совершившего лишение владения (disseisor), против того, кто не имеет лучшего титула, и он немедленно добавляет, что это права на телесный объект, принадлежащие телесному объекту.

Хотя можно сомневаться в том, было ли упоминание цессионариев когда-либо необходимым для обременения земли сервитутом, и хотя совершенно достоверно, что это не оставалось таковым надолго, указанная трудность с течением времени возрастала. Ее можно было бы легко разрешить, если бы единственными правами, которые можно было присоединить к земле, являлись сервитуты, такие как право прохода. Тогда можно было бы сказать, что они представляют собой определенные ограниченные интересы в земле, меньшие по объему, чем право собственности, но сходные с ним по роду, и поэтому надлежащим образом переносимые теми же средствами, с помощью которых передавалось право собственности. К праву прохода, можно было бы утверждать, не следует подходить с точки зрения договора. Оно не предвосхищает какого-либо обещания со стороны собственника служащего участка. Его обязанность, хотя и более обременительная для него, чем для других, такая же, как у любого другого лица. Это чисто негативная обязанность не создавать препятствий или не вмешиваться в право собственности. /2/

[388] Но хотя критерий прав, следующих за землей, мог быть чем-то в этом роде, это не поможет нам понять судебные дела без значительных разъяснений. Ибо такие права могли существовать в отношении активных услуг, которые должны были исполняться лицом, владеющим служащим эстейтом. Наш слух воспринимает с удивлением, когда право на услуги со стороны отдельного лица называют вещным правом в отличие от договорного. Тем не менее выяснится, что именно так на подобные права и смотрели. Брактон аргументирует это тем, что для лорда не является правонарушением отчуждение тенантом земли, удерживаемой по свободному и безупречному дару, на том основании, что земля связана и обременена услугами в чьи бы руки она ни попала. Считается, что лорд имеет фи в оммаже и услугах; и поэтому никакое вступление во владение землей, которое их не нарушает, не причиняет ему вреда. /1/ Именно тенокенд (tenement) налагает обязанность оммажа, /2/ и то же самое справедливо в отношении виллейнских и других феодальных услуг. /3/

Право осталось неизменным, когда феодальные услуги приняли форму ренты. /4/ Даже в наших современных срочных договорах аренды (terms for years) рента по-прежнему рассматривается как нечто, происходящее из сданных внаем помещений, так что по сей день, если вы нанимаете целый дом и он сгорает дотла, вы обязаны платить без уменьшения суммы, поскольку у вас остается земля, из которой проистекает рента; однако если вы нанимаете лишь набор комнат и они сгорают, вы больше не платите ренту, поскольку у вас больше нет тенокенда, из которого она извлекается. /5/

[389] Очевидно, что предшествующее рассуждение приводит к выводу, согласно которому лицо, совершившее лишение владения в отношении тенанта, будет связано обязательствами в той же мере, что и сам тенант, и этот вывод был воспринят ранним правом. Лорд мог требовать услуг /1/ или взыскивать ренту /2/ с любого, кто владел землей, потому что, как говорилось языком, очень близким к языку Брактона, "бремя ренты следует за землей". /3/

Затем что касается права на ренту. В раннем праве рента рассматривалась как вещное право, в отношении которого было возможно лишение владения и для защиты которого мог быть предъявлен вещно-правовой иск (possessory action). Если, как это очень часто случалось, сданная внаем земля лежала в пределах манора, рента составляла часть манора, /4/ так что имелись некоторые основания утверждать, что тот, кто был сейзен манора, то есть кто владел землями, занимаемыми лордом манора, и признавался тенантами в качестве лорда, обладал рентами как принадлежностью к нему. Так, Брайан, главный судья Англии при Генрихе VII, говорит: "Если я лишен владения манором, и тенанты платят свою ренту лицу, совершившему лишение владения, а затем я вновь вступаю во владение, я не буду иметь недополученной ренты от моих тенантов, которую они уплатили лицу, совершившему лишение владения, но лицо, совершившее лишение владения, возместит все по иску о треспасе или ассизе". /5/ Это мнение очевидно основывалось на представлении о том, что рента привязана к главному земельному участку подобно сервитуту. Sic fit ut debeantur rei a re. /6/

Иные принципы могли бы применяться, когда рента не являлась частью манора, а представляла собой лишь часть реверсии; то есть часть фи или эстейта лендлорда, из которого [390] была выделена аренда. Если аренда и рента были лишь внутренними подразделениями этого эстейта, рента не могла быть востребована иначе как тем, кто состоял в особой юридической связи (privity) с этим эстейтом. Лицо, совершившее лишение владения, получало бы новый и иной фи и не обладало бы тем эстейтом, частью которого являлась рента. И поэтому казалось бы, что в таком случае тенант мог отказаться платить ему ренту и что платеж ему не являлся бы защитой против истинного собственника. /1/ Тем не менее, если бы тенант признал его, лицо, совершившее лишение владения, было бы защищено против лиц, которые не могли предъявить лучший титул. /2/ Более того, рента была в такой степени привязана к земле, что любой, кто законно получал реверсию, мог ее собирать, включая старшего лорда в случае выморочности имущества (escheat). /3/ И все же выморочность означала прекращение фи, частями которого являлись аренда и рента, и хотя Брактон рассматривал лорда как вступающего в права на основании титула тенанта pro herede, в порядке преемства, вскоре было правильно установлено, что он вступает не так, а на основании вышестоящего права (paramount). Этот пример, следовательно, очень близок к случаю лишения владения.